EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 274/2019, LA COMPETENCIA

TÍTULO:
DESLEAL Y LA LEY DE LEALTAD COMERCIAL
AUTOR/ES: Tambussi, Carlos E.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Comercial Empresarial y del Consumidor
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Junio
AÑO: 2019

CARLOS E. TAMBUSSI(*)

EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 274/2019, LA

COMPETENCIA DESLEAL Y LA LEY DE LEALTAD COMERCIAL

I - ESCENAS DEL CAPÍTULO ANTERIOR(1)

La ley de facto 22802 de lealtad comercial fue publicada en el Boletín Oficial en fecha 11/5/1983 y
reconoce sus antecedentes en las leyes 17016, 17088 y 19932, a las que deroga expresamente (la primera
relativa a mercadería envasada, la segunda para artículos de primera necesidad y la última respecto a
identificación de mercaderías).
Según sus fundamentos buscó proteger al consumidor, a la vez que facilitar al comerciante el
conocimiento de la legislación a la que debe adecuarse. Pretendió unificar la legislación vigente en la materia a
ese momento, regular la publicidad de servicios y establecer normas procedimentales para las presuntas
infracciones a la ley, delegando en las autoridades locales el control, vigilancia y juzgamiento de sus normas.
Obviamente -signo de los tiempos de su dictado- careció de discusión parlamentaria y consultas a los sectores
interesados.
También esta ley reconoce su antecedente en la ley de abastecimientos (20680) sancionada el 20/6/1974
y que rige según su artículo 1: "Con respecto a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y
servicios -sus materias primas directas o indirectas y sus insumos- lo mismo que a las prestaciones -cualquiera
fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado- que se destinen a la sanidad,
alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración,
esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga -directa o indirectamente-
necesidades comunes o corrientes de la población".
Contiene normas sobre identificación de mercaderías y rótulos, la obligación de insertar en los mismos la
mención “Industria Argentina”, correspondiente a aquellos productos que se manufacturen o elaboran en el
país aunque lleven materias primas o elementos extranjeros y la obligatoriedad del idioma nacional, salvo
vocablos extranjeros de uso común, prohibiéndose introducir frases o palabras que induzcan a error, engaño,
confusión sobre la naturaleza, origen, calidad, pureza o mezcla de los productos.
Se regulan también las denominaciones de origen [es el supuesto de cuando se usa la denominación de un
país, región o lugar para designar un producto originario de ellos y contiene las pocas normas del sistema
jurídico argentino sobre publicidad mediante la categoría de publicidad prohibida por engañosa (art. 9),
entendida como la que se hace con inexactitudes u ocultamientos que induzcan a engaño o confusión sobre las
características o propiedades del producto (incluye la de inmuebles y de servicios, no contemplada por la
anterior legislación)].
Seguidamente, prohíbe el ofrecimiento de premios o regalos en relación directa o indirecta con la compra
de mercaderías o contratación de servicios, si los premios o regalos están sujetos al azar y la promoción de
concursos o certámenes de cualquier naturaleza cuya participación esté condicionada a la adquisición del
producto o la contratación del servicio.
Finalmente, reglamenta la exhibición de precios, que resulta obligatoria para aquellos que ofrecen
mercaderías y servicios directamente al público, debiendo indicar el precio al contado que debe pagar el
consumidor final. En caso de ofrecer financiación, la información debe incluir el importe y el número de las
cuotas, la tasa efectiva de interés anual y el precio total financiado.
Contiene normas procesales y establece las sanciones y la vía recursiva.
Sus reformas:
Una primera modificación, conocida como "ley del redondeo", introdujo el artículo 9 bis por ley 25954 del
año 2004, estableciendo la obligatoriedad de exhibir esta disposición a través de carteles o publicaciones
permanentes, disponiendo que las diferencias menores a cinco centavos en transacciones comerciales deben
darse a favor del consumidor. La ley posterior 26179 estableció la obligación de exhibir esta norma en carteles
de dimensiones específicas en los comercios. Esta previsión ha quedado desvirtuada a la fecha, atento al
fenómeno inflacionario y el deterioro del valor del signo monetario.
El proyecto de reforma de la ley 24240 que culminó en la ley 26361 modificó también los artículos 22 y 27
de la ley 22802, cambiando la competencia desde lo Penal Económico al fuero de Alzada en lo Contencioso
Administrativo Federal o la Cámara Federal del interior que corresponda, según cual haya sido la autoridad que
haya dictado la sanción. Por su parte, la ley 26993 trasladó la competencia a la nunca implementada Justicia
en las Relaciones de Consumo y además realizó modificaciones en las sanciones y en el plazo de prescripción.
La ley 26422 de noviembre de 2008 introdujo un artículo 1 bis, por el cual "las máquinas, equipos y/o
artefactos y sus componentes consumidores de energía que se comercialicen en la República Argentina
deberán cumplir los estándares de eficiencia energética que, a tales efectos, defina la Secretaría de Energía del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. La citada Secretaría definirá para cada tipo de
producto estándares de niveles máximos de consumo de energía y/o niveles mínimos de eficiencia energética,
en función de indicadores técnicos y económicos". La inclusión de esta norma, con una autoridad de aplicación
distinta, es discordante con la sistemática de la ley y nada aporta a la misma, viniendo su inclusión de la ley de
presupuesto.
Su complementación:
La ley de lealtad comercial ha sido origen de decenas de normas de inferior jerarquía que la
complementan, en su mayoría resoluciones ministeriales o de secretarías, aplicables a distintos tipos de
productos (electrodomésticos, combustibles, enchufes, productos textiles, lavandinas, secarropas, servilletas,
lámparas incandescentes, cubiertas de bicicletas, alimentos de origen agropecuario), otras que especifican
aspectos concretos de la ley (exhibición de precios, concursos y sorteos, publicidad turística), como asimismo
normativa producto de los tratados de integración (incorporación del Reglamento Técnico del Mercosur) y las
correspondientes a actualización de monto de las multas.
Su importancia para el régimen tuitivo consumidor:
Dice el artículo 3 de la ley 24240:
"Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones
de consumo, en particular la ley 25156 de defensa de la competencia y la ley 22802 de lealtad comercial o las
que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta
ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido
en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté
alcanzado asimismo por otra normativa específica".
La integración de la ley de defensa del consumidor con sus conceptos amplios y legitimadores de
consumidor, proveedor y relación de consumo, se da con numerosas normas de fondo y de carácter
administrativo nacional, provincial y municipal. Especialmente la norma en análisis determina la integración
con las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial, constituyendo el plexo protectorio aplicable
bajo sus principios. De ahí lo que los autores entienden como el "carácter multidisciplinario propio del estatuto
del consumidor", dado que este se aplica a toda relación jurídica regulada por normas en la que exista relación
de consumo, en una noción de "sistema integral de protección" o "microsistema", como se señala en doctrina.
El quid de la integración es el principio de norma más favorable en caso de colisión o discrepancia. El
párrafo final del artículo tercero señala que las relaciones de consumo se rigen por esa ley y sus
reglamentaciones, sin perjuicio de la regulación específica de la actividad que desarrolle el proveedor.
Estamos ante un tema poco enseñado en los ámbitos académicos y que ha cobrado nueva figuración a
partir de la sanción de la ley de defensa del consumidor y que la política ha decidido poner en valor a partir de
las particulares circunstancias económicas que atraviesa el país.

II - ANÁLISIS NORMATIVO
Constitucionalidad del DNU
No hallamos más que una mención dogmática en los considerandos, en cuanto a la urgencia como
imposibilitante de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes(2), sin explicaciones ni motivaciones
que puntualmente acrediten esa necesidad. Más allá de la bondad de las razones de conveniencia del gobierno
para su dictado, que pueden analizarse en otros trabajos, no alcanza el criterio de mera conveniencia ajenos a
circunstancias extremas de necesidad para la vía del DNU.(3)
Por lo demás, y al introducirse la norma en la modificación e introducción de nuevas sanciones, sus
montos y demás aspectos referidos al derecho administrativo infraccional, entendemos que por la naturaleza
penal de estas disposiciones se trata de una materia en términos constitucionales vedada para los decretos de
necesidad y urgencia.
Se ha entendido además que las circunstancias excepcionales en términos del artículo 99 de la
Constitución Nacional que ameritan el dictado de un DNU tienen como condición implícita que el Congreso se
encuentre en período de receso(4), lo que no se da en el caso.
En el punto la palabra la tendrá la bicameral y/o en su caso el Poder Judicial, debiendo nosotros
adentrarnos en el estudio de la propuesta del Poder Ejecutivo en esta ocasión.
Análisis de la motivación de la norma
 El DNU 274/2019 recoge en sus considerandos la falta de sistematización de la normativa sobre lealtad
comercial y señala procurar simplificarla para favorecer su cumplimiento por parte de los comerciantes y el
acceso a la información para los consumidores. Invoca razones de interés público para el desarrollo de un
comercio justo, competitivo y la determinación de conductas y prácticas desleales prohibidas.
En simultáneo, la motivación del decreto refiere a la necesidad de simplificar e informatizar el Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) mediante la creación de un sistema electrónico de
solución de conflictos para facilitar el acceso de los consumidores a los métodos de resolución de conflictos
extrajudiciales.
Una consideración final refiere a la mera mención de la urgencia en el dictado de las medidas, que hace
imposible seguir los trámites ordinarios previstos constitucionalmente para la sanción de las leyes a la cual ya
nos hemos referido supra.
El Título preliminar
La norma anuncia su finalidad (art. 1), que es la de asegurar lealtad y transparencia en las relaciones
comerciales y garantizar el acceso a la información esencial sobre los productos y servicios que se
comercialicen en el país a través de canales físicos o digitales, en interés de todos los participantes del
mercado, entendiendo como tal aquel ámbito donde oferentes y demandantes realicen una o más
transacciones comerciales.
En esta expresión observamos: a) una manifestación teleológica que debe corresponderse y verificarse en
el resto del articulado, b) la alusión a la informatización y digitalización en convivencia con el -viejo- soporte
físico y c) una no muy precisa enunciación en cuanto a que la ley defiende el interés de los participantes en el
mercado, al que define como el ámbito en que se realiza al menos una transacción (lo cual excluye con toda
lógica el caso de que no se haga ninguna).
El artículo segundo, a la par que establece que “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las previsiones de este decreto”, señala seguidamente que “las partes en un proceso judicial podrán conciliar o
encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia que el juez convoque al efecto”.
De modo que no se ha atrevido el decreto a decir en forma literal que sus normas son de orden público
(como por ejemplo lo dice expresamente la ley 24240 en su art. 65) pero consigna una de las consecuencias
de ese carácter: la imposibilidad de ser dejado de lado en convenciones particulares. Inmediatamente, se
desdice: las partes pueden hallar otras formas de solución en el ámbito de audiencias judiciales.
Es así que pareciera ser que las normas del decreto son de orden público y a la vez no lo son. Creemos
que se trata de una mezcla conceptual y que en el ámbito judicial -que siempre debe ser propenso y hasta por
el propio ritual muchas veces está obligado a intentar la conciliación- podrá arribarse a una solución que el juez
homologará siempre y cuando esta sea conforme al orden público, siendo el magistrado “guardián” del mismo.
De ahí que la expresión “otras formas de solución” no sea la más adecuada desde el punto de vista tanto de la
técnica legislativa como de la materia regulada.
El artículo tercero contiene una mención a la aplicabilidad de los principios del artículo 1 de la ley nacional
de procedimientos administrativos al trámite que se regula en el decreto. Es una referencia sobreabundante y
que debe distinguirse de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevista en
el artículo 67 del decreto, que rige para todo lo no regulado. Creemos, además, que una norma de esta
naturaleza, relativa a pautas procesales (impulsión e instrucción de oficio, celeridad, economía, sencillez y
eficacia, informalismo, etc.), debió insertarse en el Título IV de procedimiento y sanciones.
El Título primero
Se modifica la sistemática, regulándose en forma específica y minuciosa la competencia desleal, ausente
en el cuerpo de la ley 22802 introduciendo esta figura.
Se ha dicho con razón que esta temática se encuentra poco tratada, casi ajena a las currículas
universitarias y desconocida por los abogados(5), constituyendo un tópico con aristas que se mezclan con la ley
de defensa del consumidor, el comercio exterior, la publicidad ilícita, las denominaciones de origen y temas de
distinto orden, que incluyen desde luego la defensa de la competencia, de reciente nueva regulación por la ley
27442.
Sin embargo, hay rasgos distintivos respecto de la defensa de la competencia. La proscripción de la
práctica desleal no apunta tanto a la regulación del mercado e interacción de la oferta y la demanda, sino al
actuar leal y honesto de los agentes mercantiles, entre sí y con relación al consumidor en cuanto a la debida
satisfacción del deber de información, tenga o no consecuencias en el aspecto concurrencial. Entre
comerciantes se centra en castigar la competencia por medios indebidos o ilegítimos, en suma, desleales (6). A
clarificar ese distingo contribuye la mención en los considerandos del Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial (leyes 17011 y 22195), que impone a los Estados parte el aseguramiento de normas
contra la competencia desleal.
En el esquema del DNU, la competencia desleal, conforme el artículo 4, merece sanción siempre que la
conducta se realice en el mercado y con fines competitivos (esto es, idoneidad para obtener, mantener o
incrementar la posición competitiva de quien realiza el acto o de un tercero), analizada bajo el principio de
primacía de la realidad -de acuerdo con situaciones, relaciones y efectos que produzca o pueda producir el
acto) y con independencia de la celebración o no de un contrato (arts. 4 a 6). Todo ello, sin perjuicio de que la
conducta sea alcanzada por otras normas y/o sanciones.(7)
 El ámbito de aplicación se extiende a todas las personas humanas o jurídicas, públicas o privadas que
actúen en el mercado nacional y las que actúen en el extranjero pero puedan producir efectos en el mercado
argentino.
La enunciación general declara prohibidos los actos desleales que revistan cualquier forma, medio o
mercado en que tengan lugar. Entendemos que se refiere al mercado de bienes o servicios determinados y no
a la cuestión del mercado territorial, tratada en el párrafo anterior.
No resulta necesario acreditar la existencia de un daño, bastando la potencialidad de la conducta a tales
fines, en el sentido de que sea razonablemente determinable en cada caso particular y no una simple
posibilidad abstracta de lesión.
Con la misma sistemática de la ley de defensa de la competencia (con la misma técnica de protección al
mercado se tutela ahora a los competidores). Caracterizada la competencia desleal en general (art. 9), sigue
una enumeración no taxativa de casuística de conductas desleales (art. 10) a los fines de la promoción de
acciones judiciales, pero cerrada a los fines de la imposición de sanciones por parte de la autoridad de
aplicación. Veremos que esto entra en contradicción con la previsión del artículo 61 in fine.
No apreciamos el criterio estratégico para este distingo, dada la existencia de una caracterización general
en el artículo 9 en la que pueden encuadrar otras conductas más allá de las reseñadas en el artículo 10 y no
vemos sustento alguno para impedir el actuar de la autoridad de aplicación restringiéndolo a las conductas
especialmente consignadas.
El artículo 9 (genérico) considera acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios
indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado
funcionamiento del proceso competitivo. De acuerdo con el Convenio de París que citamos, encuadra en la
deslealtad toda conducta contraria a “los usos honrados en materia industrial o comercial” (art. 10 bis del
Convenio).
En particular se enumeran en el artículo 10 las prácticas competitivas desleales conforme las señaladas en
el derecho comparado latinoamericano(8):
- Los actos de engaño de cualquier tipo sobre atributos, beneficios o condiciones de bienes y servicios que
induzcan a error sobre existencia, naturaleza, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el
uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, expectativas del consumidor conforme
resultados esperados.
- Inducción a error respecto del origen empresarial de la actividad, establecimiento o de los mismos bienes
o servicios.
- Violación de normas legales para competir y obtención de una ventaja por ello.
- Abuso de situación de dependencia económica en que pueda encontrarse una empresa proveedora
respecto de otra.
- Obtención indebida de condiciones comerciales bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales
que permitan así obtener precios o condiciones de venta o pago especiales.
- Venta por debajo del costo con el fin de eliminar competidores.
- Explotación indebida de la reputación comercial ajena (en cuanto a crédito, fama, prestigio)
confundiendo esos bienes o servicios con los de otro.
- Imitaciones desleales de bienes o servicios que generen confusión respecto de su procedencia.
- Denigración de la imagen, crédito, fama, prestigio o reputación de otro competidor.
- Violación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso con deber de confidencialidad,
mediante actos -por ejemplo- de espionaje, con ánimo de obtener provecho de ello.
- Inducir a empleados, proveedores o clientes a infringir obligaciones contractuales contraídas con un
competidor.
- Tratar en forma discriminatoria a compradores sin causa justificada cuando se haya publicado una lista
de precios.
Advertimos que se apunta de esta manera a dotar al estado de herramientas para prevenir y combatir
muchos vicios que aparecen reflejados en la enumeración y que son característicos del cuasi perverso sistema
de comercialización de bienes y servicios en la República Argentina.
Respecto a publicidad y promociones (Título segundo)
La norma aporta un concepto de publicidad engañosa en el artículo 11, que de alguna manera completa
omisiones de la regulación del mismo instituto en el Código Civil y Comercial de la Nación, manteniendo el
artículo 9 de la ley 22802.(9)
En efecto, el inciso a) del artículo 1101 del CCyCo. prohíbe toda publicidad que “contenga indicaciones
falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor cuando recaigan sobre
elementos esenciales del producto o servicio”. La mejora consiste en haber mantenido la cuestión del
ocultamiento sobre las características del producto, que el Código omitió, e incorporarla a un artículo que tiene
aplicación tanto administrativa (desde el punto de vista de las funciones de la autoridad de aplicación) como
judicial (con el concepto amplio de legitimación activa que veremos más adelante).
El tema no es menor, ya que es frecuente en la conducta entre las empresas cuando ofrecen un producto
y/o servicio el ocultamiento, omisión intencional o insuficiencia de la información necesaria para el consumo de
un producto o sobre sus características, utilización de valores inadecuados, emisión de avisos disfrazados de
información común, implementación de técnicas de comercialización prohibidas, rotulación e identificación
inadecuada de un producto alimenticio, entre otras.
Hemos glosado oportunamente(10) la prohibición de la publicidad engañosa como aquella que tiene la
capacidad de generar en el consumidor un estado de error o confusión respecto del producto que va a
consumir, que puede direccionarse en creencias equivocadas sobre las bondades del producto, su calidad,
prestaciones distintas a las ofrecidas o en general cualquier dato que de ser conocido hubiera motivado la no
adquisición del bien o servicio. La publicidad engañosa o falsa “constituye una deformación de la publicidad
comercial que presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que tiene por objeto obtener la adhesión
de la clientela mediante un mensaje inexacto o tramposo”.(11)
El artículo 12 proscribe todo control previo o autorización de campañas publicitarias, consignando que toda
consecuencia de la fiscalización se hará valer sobre mensajes ya emitidos y difundidos en el mercado en un
acertado criterio que entronca el debido resguardo de la libertad de expresión y la exclusión de la censura
previa.
La publicidad debe respetar en todas sus formas tanto la Constitución como el resto del orden jurídico, sin
mengua del derecho a la libertad de expresión en materia de publicidad y la protección de la libertad de
comercio que expresa esta actividad. Ese valor constitucional no obsta a que el aporte de la nueva legislación
deba necesariamente conjugarse con otras regulaciones futuras que defiendan el juego armónico entre la
libertad y el deber de informar adecuadamente.
Una mención especial merece el artículo 13, en donde respecto a este tema de publicidades (dada la
ubicación del artículo) señala que las investigaciones, instrucciones de sumarios y sanciones de los organismos
con competencia específica en la materia excluyen la intervención de la autoridad de aplicación, que deberán
remitir las actuaciones “a dicho organismo para su prosecución”, efecto que se extiende a los gobiernos
provinciales y de la CABA.
La especialidad del tratamiento en este análisis deja el interrogante respecto a cuáles serían los
organismos con competencia específica que excluyen a la autoridad de aplicación en los temas publicitarios y
cuál es la razón de esa medida, ya que no la encontramos en el sentido del desarrollo del articulado.
El artículo 14 replica las previsiones del anterior artículo 10 respecto a las prohibiciones relacionadas con
premios y sorteos vinculados a la publicidad u ofrecimiento de bienes o servicios. Creemos que es la
oportunidad para derogar o reformar el decreto 961/2017 que a nuestro juicio altera sustancialmente la
previsión legal con una gran liviandad para eludir la famosa leyenda “sin obligación de compra”.
El capítulo termina con la publicidad comparativa, ya regulada por el inciso b) del artículo 1101 del
CCyCo., que la prohíbe cuando “efectúe comparaciones de bienes o servicios de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor”.
Esta modalidad, hasta el momento considerada solamente por el derecho marcario(12), o como práctica
desleal conforme el artículo 159 del Código Penal, fue tratada por la codificación, introduciendo
normativamente el interesante aspecto de su prohibición solamente y en tanto conduzca a error al consumidor,
pero sin dar parámetros para calificar como tal a la publicidad. No obstante, señalamos que se entiende como
aquella en la que el anunciante coteja su oferta o producto con los de otros competidores, con el fin de resaltar
las ventajas del propio, siendo determinante para su licitud que se realice sobre parámetros comprobables y
ciertos, es decir, sin mala fe, que quedaría demostrada en el caso de comprobarse falsedades.
En el DNU, la publicidad comparativa se trata en el artículo 16 aportando a la regulación existente en el
Código Civil y Comercial de la Nación:
A) Un concepto: es la que alude explícita o implícitamente a un competidor, o a su marca o a los productos
o servicios ofrecidos por él.
B) Una ampliación de las pautas para su calificación como ilícita, consignando en sentido contrario las
“condiciones para su licitud”, que son las siguientes: a) que no induzca a engaño o confusión entre bienes
o servicios de anunciante y competidor; b) siempre y cuando compare bienes y servicios que satisfagan la
misma finalidad y la comparación sea objetiva, entre características esenciales, pertinentes,
representativas y comprobables de los bines o servicios -incluso precio-; c) su finalidad sea informar las
ventajas de lo publicitado; d) no desacredite ni denigre derechos de propiedad intelectual o industrial de
un competidor; e) no obtenga ventajas de la reputación de marca o denominación de origen de un
competidor; f) no se hagan imitaciones de bienes o servicios con marcas protegidas y g) para
denominaciones de origen solo pueden compararse productos de la misma denominación.
De modo que puede entenderse que la regulación de este tipo de publicidad en el DNU viene a arrojar
precisiones. Han sido considerados como efectos beneficiosos de la publicidad comparativa la promoción de la
competencia, al incitar a mejorar la calidad de productos y servicios, insertar innovaciones, considerar los
precios y redundar así en mayor información a los consumidores. De no poder comparar en los mensajes,
quedaría a salvo el mal empresario de bajo nivel de prestaciones, alterando la libertad de elección del
consumidor. Por otra parte, a través de la buena comparación, se satisface de mejor manera el derecho
constitucional de los consumidores a una información adecuada y veraz.
En contrario, se ha argumentado que la comparación puede peligrosamente llevar a denigrar las marcas
de los adversarios o a aprovecharse de la fama o prestigio del comparado para difundir el propio producto.
En doctrina se han catalogado especies de publicidad comparativa(13):
 Directa: compara un producto o servicio propio con un producto o servicio competidor, identificándolo
expresamente (referencia explícita) o permitiendo que este sea identificable (referencia implícita).
Indirecta: efectúa la comparación con el resto de los competidores sin referirse a ninguno en especial.
Tratada en la norma analizada como práctica desleal(14), por ser contrarias a los usos comerciales
honestos, violatorias de los derechos de los competidores comparados, devienen ilícitas las siguientes
publicidades comparativas:
Denigratorias: Es aquella publicidad que compara la marca propia con la del competidor para
menospreciarla o denostarla.
Engañosa: Es aquella que por falsedad, inexactitud o ambigüedad induce o puede inducir a error a sus
destinatarios.
Inexacta: Es la comparación que emplea pautas incompletas o no aplicables al producto o servicio de un
tercero que se utiliza para realizar la comparación.
Podemos mencionar también la que utiliza en forma denigrante la parodia, la que exagera
desmesuradamente y la que compara productos absolutamente diferentes.
La regulación del Título tercero
Se denomina “De la información en el comercio” y mantiene en lo sustancial las normas de la ley 22802
respecto a identificación de mercaderías en los artículos 16 (anterior art. 1) con algunas diferencias
terminológicas(15). Hay una derivación a la reglamentación para especificar cómo debe ser suministrada la
información prevista en los diferentes incisos, eliminándose la previsión “en forma y lugar visible” que
esperamos se mantenga.
El artículo 2 es ahora el artículo 17 que mantiene la indicación “industria argentina” o “producción
argentina” en los mismos supuestos. Se incorpora al texto de la ley la previsión del decreto 2284/1991, que
exceptuaba de la indicación a bienes que se destinan a la exportación.
Se mantienen los anteriores artículos 3 (19 del DNU) respecto a productos considerados industria
extranjera, 4 (20 del DNU) relativo al uso del idioma nacional salvo vocablos extranjeros de uso común y, sin
que encontremos fundamento para ello, se eliminó el tercer párrafo del artículo 4, que imponía a los
comercializadores de productos extranjeros en el país a cumplir con las disposiciones relativas a las
indicaciones de los envases. A la vez, la innovación permite traducciones a otros idiomas, proscribiendo que se
incluyan en caracteres más preponderantes que los que estén en idioma nacional.
El artículo 21 mantiene la obligación de productores, fabricantes, envasadores, fraccionadores e
importadores de cumplir con las normas del capítulo y su responsabilidad por la veracidad de las indicaciones
de los rótulos. Para comerciantes mayoristas y minoristas, se mantiene el deber de no comercializar productos
que no cumplan con las normas del capítulo y se les atribuye responsabilidad por la veracidad de las
indicaciones de los mismos, agregándose un eximente, que consiste en exhibir documentación que
individualice fehacientemente a los responsables del proceso productivo.
Finalmente, el artículo 22 sustituye al injertado 1 bis de la ley 22802, que trata el tema de máquinas y
equipos consumidores de energía, manteniendo la misma regulación.
El título concluye con una escueta modificación a las disposiciones anteriores sobre las llamadas
denominaciones de origen, que consiste en una referencia a su aplicación sin perjuicio de otras normativas, y
la inclusión del factor natural como humano además del medio geográfico como constitutivo de la
denominación de origen.
El abordaje institucional del Título cuarto
Determina la autoridad de aplicación y el régimen procedimental y sancionatorio.
La primera misión corresponde a la Secretaría de Comercio del actual Ministerio de Producción y Trabajo,
con la posibilidad de delegar en dependencias no inferiores a la Dirección Nacional (art. 25, DNU, ex 11). Se
optó por una enumeración de facultades (art. 26, ex 12 y ex 14 uniendo en un solo artículo la curiosa
distinción de la 22802 entre facultades y atribuciones) utilizando el término “normas” como más comprensivo
que “leyes” y “bienes” por “mercaderías” que usaba la legislación anterior.
Cambia la atribución de “obligar a exhibir o publicitar precios” por la de “verificar” el cumplimiento de la
obligación de exhibirlos o publicarlos. Se suprimen las obligaciones de los viejos incisos j) y k) que están hoy
comprendidos en la ley 24240 (obligación de informar sobre garantía y sobre características de los servicios).
Se agrega la de requerir el retiro de ofertas electrónicas y regular los concursos y sorteos.
Se mantiene la facultad/atribución de intervenir bienes cuando aparezca manifiesta infracción a la
normativa en casos de urgencia justificada y se regula la actividad inspectiva: en este punto se incluye la
posibilidad de tomar copias de archivos físicos, magnéticos, electrónicos y tomar fotografías o filmaciones.
También ocurre lo mismo con la de ordenar el cese de rotulación o publicidad o conducta infraccional, instruir
sumarios, sancionar infracciones y allanar domicilios con orden judicial previa.
Sin dar muchos detalles se agrega la facultad de dictar medidas preliminares (en términos del art. 44:
declaración de testigos, informes, secuestro de documentos, etc.) que debemos entender como de prueba
anticipada, y de solicitar al juez competente medidas cautelares que deben ser resueltas en 24 horas. La
oportunidad de peticionarlas puede darse después de recibida la denuncia conforme los términos del artículo
33, párrafo segundo. La reglamentación puede regular el procedimiento de obtención de comprobaciones
técnicas y toma de muestras, para lo que recomendamos seguir el modelo del artículo quinto de la ley 757 de
la CABA.
Las cautelares, conforme a la letra del artículo 45, pueden ser requeridas a la justicia en cualquier estado
del procedimiento administrativo y pueden consistir en órdenes de abstenciones, conductas innovativas o lo
que contribuya a evitar un daño o disminuir su continuación o agravamiento. Los artículos 46 y 47 remiten al
carácter provisional y modificable de estas medidas y a los requisitos de su procedencia, replicando lo que los
códigos rituales y la doctrina han señalado de consuno al respecto.
Finalmente se incorpora la posibilidad de requerir informes o dictámenes sobre los aspectos investigados
que se reitera sin necesidad en el artículo 50.
En relación con las competencias, se mantiene el criterio de atribuir a los gobiernos provinciales y de la
CABA el control y vigilancia de los hechos ocurridos en su jurisdicción (indicando las facultades que pueden
ejercer), quienes a su vez: a) podrán delegar en los municipios solamente los casos relativos a exhibición de
precios, resguardando la competencia concurrente de la autoridad nacional en los mismos casos -lo que
motivara la necesidad de que se adapten muchas leyes locales, como la ley 757 de la CABA- y b) deberán
remitir las actuaciones a la autoridad nacional cuando la cuestión afecte el comercio interjurisdiccional.
El elemento que toma en cuenta la ley para atribuir la competencia de la autoridad de aplicación es la
jurisdicción donde haya ocurrido la presunta infracción. A propósito de ello, Vázquez Ferreyra y Romera
sostienen que “la mentada ‘concurrencia’ se entiende en el contexto de una actividad ‘coordinada’ y de
‘subordinación’ y no como la posibilidad de una multiplicidad de procesos y medidas”.(16)
En la práctica y para evitar un doble juzgamiento sobre un mismo hecho, intervendrá la autoridad de
aplicación local cuando la presunta infracción se produzca en el ámbito de su jurisdicción e intervendrá la
autoridad nacional cuando se den conflictos interjurisdiccionales(17) y en aquellos casos en que por razón de la
materia estén reservados a la jurisdicción federal(18). La pauta es que el poder de regular y aplicar el régimen
sancionador “es básicamente poder no delegado por las provincias en el Estado federal y, consecuentemente,
conservado por estas”.(19)
Los cambios en el procedimiento
- No encontramos motivo para la distinción del artículo 30 que otorga carácter público al procedimiento
para quien tenga un interés legítimo y secreto para las personas ajenas al mismo, cuestión que
consideramos ajena a los postulados imperantes de transparencia y publicidad de la gestión pública, salvo
que razones fundadas motiven la orden de reserva de las actuaciones, por ejemplo en el caso de secretos
industriales (art. 48).
- Una innovación interesante es el carácter de parte que tiene el denunciante en el trámite que como
veremos no tiene su correspondiente correlato en la regulación del recurso directo ante la Alzada.
- Conforme la tendencia actual, queda el mandato a la implementación del trámite por medios electrónicos
en la línea ya inaugurada con el arbitraje de consumo.(20)
- Las actuaciones pueden iniciarse de oficio o por denuncia. No admite instancia conciliatoria, al igual que
en el régimen anterior.
- Los requisitos de la denuncia son sucintos y acordes a un procedimiento sin patrocinio letrado
obligatorio, además regido por el principio de informalismo. A diferencia de la instancia administrativa de
consumo, se exige la ratificación de la denuncia al mismo tiempo que la oportunidad para la subsanación
de defectos formales, bajo apercibimiento de desestimación. Lo que se busca es que la denuncia sea lo
más autosuficiente posible, a los fines de comunicar enteramente el contenido y el origen del reclamo al
denunciado y, sobre todo, determinar los hechos objeto de prueba y el eventual fundamento de la posible
sanción que se aplique.
- La resolución que disponga la desestimación, dice el decreto, es “inapelable” cuando debió decir
“irrecurrible”, ya que se está en sede administrativa. El caso debe quedar reservado a aquellos supuestos
donde la presentación supere un análisis mínimo de admisibilidad no subsanable en plazo y donde el error
o defecto no recaiga sobre elementos esenciales, como por ejemplo la falta de identificación del
denunciante o denunciado/s.
- Hay una exigencia para los apoderados de acompañar poder especial o general en original o copia
certificada sobre la que no hallamos razón, además de encontrarla (aunque no sea el mismo caso) en
disonancia con las facilidades al respecto de la acreditación de la personería que contiene la ley de defensa
del consumidor en desmedro de la carta poder de la ley 24240, en el caso que denuncie un particular.
- En efecto(21), conforme el artículo 53 de la ley nacional 24240, “…quienes ejerzan las acciones previstas
en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta
poder en los términos que establezca la reglamentación”. Entendemos que debió mantenerse la tesitura de
la amplitud necesaria y propiciadora del acceso al sistema de reclamos y la celeridad del proceso mediante
una verificación rápida de la personería, que impone que con una simple acta poder se acredita la
representación para estar en juicio o para realizar la denuncia administrativa. El sentido es también el de
evitar los escollos económicos mediante la reducción de gastos procesales para la parte denunciante.
- Consideramos consagración normativa de una buena práctica la acumulación de actuaciones relacionadas
con la misma infracción (debió haber dicho con el mismo hecho) para ser resueltas en una sanción única
conforme el artículo 34.
- La autoridad se pronuncia sobre la admisión de la denuncia dentro de los diez días de ratificada la misma
y, en caso afirmativo, ordena el traslado al presunto infractor por el mismo plazo a los efectos de la
presentación del descargo, acreditando personería -esta vez, sin exigencia de poderes originales o
certificados- y constituyendo domicilio. De no haber mérito para investigar, se desestima la denuncia.
Esperamos respecto al traslado de la denuncia que la reglamentación prevea el carácter de constituido de
distintos domicilios a fin de evitar demoras en la mera comunicación de la denuncia. En previsión de esas
astucias tan frecuentes, la autoridad de aplicación puede colaborar en esa dificultosa identificación y
requerir al consumidor en presencia de esos obstáculos la mayor cantidad de datos que permitan esa tarea
o el aporte del nombre de fantasía, vinculable con su propietario mediante la consulta a los registros
marcarios, considerando constituido el domicilio registrado en personas jurídicas, el domicilio fiscal u otros.
- Con denuncia y descargo agregados, hay veinte días para decidir fundadamente sobre la imputación e
instrucción del sumario. Son escasas las normas procedimentales para ese marco, que se remiten en
general a que se ordenará la producción solamente de las probanzas que se consideren pertinentes y, en
particular, a plazo de diez días para contestar la informativa prorrogables indefinidamente, el curioso dato
de los testigos asistiendo optativamente a las audiencias con patrocinio letrado y la mención superflua que
de ser representadas las partes el apoderado debe estar presentado en el expediente, como si no pudiera
presentarse en el mismo acto de la audiencia.
- El acto de imputación marca el comienzo de la instrucción del sumario infraccional y debe ser notificado
indicando en términos claros y concretos la normativa presuntamente infringida, la descripción sintética de
la forma en que fue constatada y el derecho a presentarse a la instrucción por sí o por apoderado.
- La imputación importa emplazamiento al proveedor a presentar descargo y ofrecer prueba en el término
de diez días de notificado y puede también contener la orden de producción de las pruebas ofrecidas en la
denuncia. La ausencia de dicho requisito, esencial del procedimiento, afecta el debido proceso adjetivo con
repercusión en el derecho de defensa del sancionado, lo cual acarrea la nulidad. Si la autoridad de
aplicación no imputa específicamente una conducta a quien fue denunciado por infringir la referida norma,
mal puede este último ejercer adecuadamente su derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba, y obtener
una decisión fundada sobre su situación.(22)
- Consideramos que podría haberse establecido que del descargo tomará conocimiento el denunciante
manifestando su conformidad o disconformidad, como lo hacen algunos ordenamientos recientes (v. gr.
ley 898-D de la Provincia de San Juan), de manera de configurar en mejor modo el papel de parte del
denunciante
- La etapa probatoria está estimada en sesenta días -el régimen derogado fijaba en diez días prorrogables
el plazo de producción [art. 17, inc. e)]-, prorrogables por única vez por otro igual, si existe causa
justificada. Nuevamente se usan términos judiciales para la vía recursiva de la denegatoria de prueba,
nombrándolo como “reposición” cuando correspondería “reconsideración” y reiterando la posibilidad de
volver a ofrecer la prueba rechazada en el recurso de “apelación” del artículo 53 (art. 40 del DNU). Para la
“reposición” se fija un plazo de interposición de tres días, salvo que sea interpuesto con el de apelación en
subsidio.
- En términos del artículo 38, se prevé que la instrucción dure en total 90 días prorrogables por causa
justificada, dejando subsistente tanto el mito de que los plazos son ordenatorios y no instructorios y sin
indicar esta vez cuántas veces pueden prorrogarse y por cuánto tiempo. Ha sido dicho que, si bien los
plazos previstos en los procedimientos sumariales son obligatorios tanto para los interesados como para la
Administración, los mismos son prorrogables(23) y su incumplimiento no está previsto como una causal de
nulidad o invalidez en el régimen general del acto administrativo. En esa línea, el DNU no establece
consecuencia alguna para el incumplimiento por la autoridad de aplicación del término previsto para
instrucción.
- Concluida la prueba, hay un plazo común de cinco días para ejercer el derecho de alegar, transcurrido el
cual en treinta días más debe dictarse resolución -el plazo anterior era de veinte-, motivada y pronunciada
sobre todas las cuestiones planteadas que entendemos además requiere dictamen jurídico previo.
- En punto a los plazos reseñados, en general se han extendido sensiblemente con respecto a la ley
anterior, sobre todo en relación con deberes de la administración, cuando la tendencia con la incorporación
de la vía electrónica es acortar la duración de los trámites. Sin embargo, debemos considerar la
complejidad del análisis de alguno de los supuestos regulados de casos de competencia desleal, que
pueden motivar la necesidad de una investigación más exhaustiva y prolongada. En orden a la celeridad,
creemos innecesaria la presentación de alegatos, que no está contemplada en los ordenamientos
administrativos de defensa del consumidor, aunque se prevé en el procedimiento administrativo nacional.
- Para el caso de actuación de oficio o inspectiva, existe poca regulación sobre el contenido del acta,
refiriéndose estrictamente al hecho verificado y la norma infringida, dejándose copia al presunto infractor,
habiéndose quitado del texto legal su carácter de prueba suficiente desvirtuable [art. 17, inc. d)]. El plazo
para el descargo es el mismo que en la denuncia, igual que el resto del procedimiento.
- Entendemos que la verificación de infracciones se hace sin necesidad de aviso previo por parte del
cuerpo de inspectores de la autoridad de aplicación y se plasman las constataciones en actas in situ que se
labran por el funcionario en tres ejemplares. Es deber del administrado permitir la actividad inspectiva de
control y exhibir la documentación necesaria, acceder a la toma de muestras o comprobaciones y cumplir
con las advertencias respecto a irregularidades detectadas.
- El resultado de la actividad de control y verificación debe plasmarse haciéndose constar con precisión y
en concreto el hecho verificado y la disposición supuestamente infringida debidamente detallada (artículo,
incisos o lo que correspondiere para su determinación exacta), so riesgo de nulificar la constatación en
razón de afectarse la garantía de defensa al no poder determinarse el factor imputado. A su vez debe estar
debidamente identificado el infractor con su nombre o razón social y documentación o clave tributaria.
- Se prevén supuestos que autoricen la declaración de reserva sobre secretos comerciales, industriales o
tecnológicos y la posibilidad de declarar de oficio la reserva de información vinculada a la intimidad
personal o familiar (art. 48).
- Los dos recursos posibles contra los actos sancionatorios no están organizados en la línea temática del
decreto. El de aclaratoria (art. 49) tiene un plazo de tres días para su interposición y el de apelación (art.
53) de diez. Se presenta y funda ante la autoridad, que debe elevarlos a la Cámara Civil y Comercial
Federal -o, cuando se establezca, a la sala especializada en Defensa de la Competencia de la misma
Cámara- o a la Cámara Federal que corresponda en el interior. Si conforme hemos visto el denunciante es
parte, es dable colegir que está facultado para apelar, por lo que debió haberse previsto expresamente la
sustanciación del recurso y no haber consignado que solo son apelables las resoluciones sancionatorias, ya
que el denunciante/parte bien puede tener interés en cuestionar un sobreseimiento o desestimación.
- Aquí se requiere de modo ineludible patrocinio letrado obligatorio, lo que importa que el recurso debe ser
suscripto por un letrado habilitado (patrocinante o apoderado). El recurso de apelación es concedido en
relación -aunque no lo dice el art. 53- y con efecto suspensivo, que sí aparece en la norma señalada. Se
interpone y se funda ante la autoridad de aplicación, quien solo debe limitarse a concederlo o denegarlo,
esto último únicamente por extemporaneidad (vencido el plazo caduca el derecho de apelar), sin perjuicio
de lo que hemos señalado respecto a la necesaria sustanciación con el denunciante/parte.
- Se elimina el pago de la multa para interponer el recurso que había consagrado la ley 26993,
prescindiendo del instituto de solve et repete que hemos harto criticado para multas de consumo y lealtad
comercial, pero que ha sido receptado en varias leyes nacionales y provinciales, principalmente en materia
de tributos, y que la Corte Suprema ha aceptado en reiteradas veces su constitucionalidad.(24)
- Entre los dos recursos se legisla sobre la publicación de sanciones firmes en el Boletín Oficial y diarios de
mayor circulación (art. 51), más lo que haga conocer la autoridad por medios digitales, estableciéndose
esta publicación como facultativa de ser incluida en el acto sancionatorio y no obligatoria, lo cual no
compartimos. La reglamentación deberá prever la publicación en el cuerpo principal del diario, la
designación del periódico por sorteo y el tamaño de la tipografía.
- La publicación del acto administrativo sancionatorio a costa del infractor se basa en que, más allá del
daño que pueda causar, la infracción a la ley afecta al interés general de la comunidad, por lo cual debe
ser publicada(25). Aunque se ha planteado que es una sanción duplicada al hacer más severo el castigo, su
finalidad es ilustrar al público respecto de la infracción cometida. El procedimiento debió prever sanciones
conminatorias o nuevas multas para su incumplimiento.
- En el artículo 52 se legisla sobre falsa denuncia como sancionable conforme el régimen del DNU y se la
define como la realizada con datos falsos conocidos como tales, con propósito de causar daño u obtener
beneficio indebido, directo o indirecto con la denuncia. Entendemos que esta tipificación de la denuncia
debe aplicarse restrictivamente. Se configura la característica cuando, a sabiendas de la falsedad de la
imputación o de la ausencia de motivo razonable, se denuncia una infracción administrativa sancionable
por la autoridad de aplicación. En suma, son aquellas presentaciones carentes de todo sustento de hecho y
de derecho, que por la ostensible falta de rigor en su fundamento evidencian la intención del denunciante
de perjudicar al denunciado.
- La autoridad deberá acreditar la mala fe del denunciante, de modo que existan elementos fehacientes y
concluyentes de la falsedad o ausencia de motivo razonable, incluyéndose ese elemento intencional
referido al conocimiento objetivo de la realidad y el propósito de ocasionar un perjuicio a quien se
denuncia.
- Respecto a las multas, existe al igual que en la ley 757 de la CABA un descuento del 50% si se las abona
dentro de los diez días de notificada la sanción y por supuesto siempre que no se recurra el acto (art. 53).
El importe ingresa al presupuesto ministerial (art. 68), a diferencia del sistema anterior que pasaba a
rentas generales (ex art. 23).
- El procedimiento previsto para la ejecución de las multas es el de ejecución fiscal, sin aportar mayores
detalles más que el testimonio de la resolución como título suficiente (art. 54).
- Se establece un plazo de prescripción trienal para las acciones que nacen de las infracciones previstas en
el decreto, contados a partir de la comisión de la infracción.
- Las causas interruptivas son la denuncia, la comisión de otro hecho y la imputación de otro hecho.
Normalmente se considera que el inicio de las actuaciones sumariales interrumpe el plazo de prescripción
en materia sancionatoria, pero en la práctica ocurre que la administración inicia la investigación dentro de
ese plazo, pero la imputación es notificada al presunto infractor luego de un extenso lapso temporal, sin
que este pueda alegar nuevamente la prescripción, de ahí que no se comprende con certeza el atribuir
carácter interruptivo a la imputación. De esta manera, el “encartado” queda cautivo del procedimiento
sancionador que puede prolongarse durante años. Por lo que debe tenerse en cuenta que la Corte
Suprema ha resuelto en el caso “Losicer"(26) que es aplicable el derecho a ser juzgado en un plazo
razonable en materia de derecho administrativo sancionador.
- Hay un aspecto criticable en la cuestión relativa a los daños y perjuicios por prácticas desleales a
reclamar en sede judicial a la que se le atribuye un plazo de dos años desde que se cometió o cesó la
infracción o desde la toma de conocimiento real o potencial del daño sufrido o de un año desde que
 quedara firme la sanción de la autoridad, regulándose las causales de interrupción en el artículo 56. Esa
crítica se sostiene en que para una acción de daños se está otorgando sin razón para el distingo un plazo
menor que el trienal por responsabilidad civil del artículo 2561 del CCyCo. Además, los plazos prescriptivos
debieron consignarse en el Título V.
- Seguidamente, se ocupa de las sanciones(27) (Cap. III, arts. 57 a 60), incorporando el apercibimiento que
no estaba previsto en la ley 22802, determinando el mínimum y al máximo de multas en base a unidades
móviles, actualizables anualmente en su valor y manteniendo la suspensión del registro de proveedores, la
clausura hasta 30 días y la pérdida de privilegios, concesiones y beneficios.
- Se mantiene la mención de la posibilidad de aplicación independiente o conjunta según el caso,
advirtiendo nosotros que en el caso del apercibimiento no admite aplicación conjunta atenta a su
naturaleza.
- El artículo 57 prevé la orden administrativa de cesación de los anuncios y publicidad rectificatoria, a ser
regulada por la reglamentación con base a la misma forma, frecuencia, dimensión y mismo medio, lugar,
espacio y horario que la publicidad encontrada ilícita, con un agravante del 50% de la multa original en
caso de no cumplirse con los mensajes correctivos, a costa del infractor.
- La publicación o difusión de un aviso rectificatorio, cuyos gastos estarán a cargo del demandado,
conlleva una función limitativa de los daños que genera la publicidad ilícita. La cesación y la rectificación
de la publicidad ilícita son medidas de garantía a la defensa de los legítimos intereses protegidos por la
ley, que incluye el de los consumidores y usuarios, a través de las cuales se puede lograr la eliminación de
una actividad publicitaria para limitar la expansión de los efectos dañosos o bien la modificación de alguno
de ellos en cuanto haya sido difusor de un error o ilícito a fin de evitar la producción de nuevos daños y a
la vez advertir sobre la deficiencia. El fundamento del control debe encontrarse en que las fuerzas del
mercado dejadas en libertad plena y los deberes jurídicos generales no resultan suficientes para impedir
las prácticas publicitarias, abusivas, engañosas o de carácter ilícito que causan un impacto grave sobre el
mercado y los consumidores, con especial consideración de los más vulnerables.
- La previsión del artículo 58 establece los criterios de gradación que no existían en la normativa derogada,
conforme a la gravedad, el daño causado, el beneficio obtenido, la función disuasiva, el valor de los activos
involucrados, la intencionalidad, la duración, la participación del infractor en el mercado y el tipo de
mercado afectado, los antecedentes del responsable y su capacidad económica. Se refiere especialmente
como atenuante a la colaboración con la autoridad en la investigación de la conducta y como agravante a
la reincidencia (art. 59) que se configura por la comisión de otra infracción de igual especie en el lapso de
tres años(28) o ante el incumplimiento de una orden de cese (al no figurar entre las sanciones la
entendemos como medida preliminar), conforme la letra del artículo 60. A tales fines, la reglamentación
deberá prever necesariamente un registro de infractores(29), sin lo cual se dificulta considerar la
reincidencia.
- El régimen anterior duplicaba máximos y mínimos en caso de reincidencia (art. 19).
El Título quinto
- A continuación, el DNU regula las acciones judiciales que pueden ejercerse ante competencia desleal y
publicidad prohibida: a) acción de cese del acto o prohibición del mismo, b) resarcimiento de daños y
perjuicios -incluye publicación de sentencia- y c) medidas cautelares.
En relación con el punto a), y en particular con el aspecto publicitario, se intenta avanzar sobre la
regulación de la acción de cesación publicitaria del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1102) con -a
nuestro criterio- algunas omisiones y defectos.
Entre los olvidos mencionamos la ausencia de tratamiento de la contrapublicidad en sede judicial, estando
prevista como sanción administrativa (art. 57 del DNU).(30)
Merece nuestra crítica por defecto:
a) el aspecto por el cual si bien se mantiene la innecesariedad de la vía administrativa para acceder a
la justicia, se prevé que, iniciada esta, caduca la acción judicial, previsión de dudosa
constitucionalidad en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción. Téngase en cuenta que no
solamente las vías tienen naturaleza diferente, sino que además, en la práctica, la autoridad de
aplicación carece de cuerpos periciales, estructuras, tiempos (véase el art. 38 del DNU ya
comentado), y cuenta con un procedimiento destinado a una verificación infraccional distinto al
conocimiento de los ritos judiciales.
b) No se legisla un procedimiento especial, habiendo una remisión al procedimiento del CPCCN (dada
la competencia del fuero civil y comercial federal).
c) Nada dice sobre la mediación previa obligatoria o el COPREC; lo cual, de subsistir, dejará algunas
importantes dudas respecto a cuál es la instancia prejudicial obligatoria para estas acciones (si la hay)
o, en su caso, si se mantiene la cuestión actual que lleva a tener que diferenciar las instancias
prejudiciales por el solo rasgo del monto del reclamo.
- La legitimación activa se regula en el artículo 62, refiriendo a cualquier persona que participe en el
mercado cuyos intereses resulten directamente perjudicados o amenazados por un acto de competencia
desleal o publicidad prohibida.
 Se incluyen como legitimados a las asociaciones empresariales -cuando resulten afectados los intereses de
sus miembros- y a las que tengan por finalidad proteger a los consumidores, siempre y cuando haya
afectación directa a estos (art. 62).
- Como legitimado pasivo puede ser demandado quien haya realizado, ordenado o cooperado a la
realización del acto de competencia desleal (art. 63).
- Se consigna el principio de la carga dinámica probatoria respecto a quien está en mejores condiciones de
aportar los elementos a la causa para los casos de publicidad comparativa y publicidad engañosa (art. 64).
El artículo 65 determina que pueden reclamarse daños y perjuicios por las normas del derecho común ante
el juez competente “en la materia” y mediante el procedimiento sumarísimo, “atando” al juez a los hechos,
conductas y calificación jurídica establecidos en la resolución de la autoridad de aplicación en consonancia con
la renuncia a la vía judicial que implica la vía administrativa y su efecto de cosa juzgada (art. 66), que ya
hemos criticado.
La remisión al juez competente nos lleva a considerar que, aun aplicando derecho común, se mantenga la
misma competencia federal para la acción de daños.
Las medidas cautelares las hemos comentado en los artículos 45 a 47.
El Título sexto
Se establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 67) en
sustitución del Procesal Penal de la legislación anterior y expresamente -excepto para la aplicación de los
principios- se excluye la aplicación de la ley nacional de procedimiento administrativo.
El Título séptimo
Se modifican dos artículos de la ley 26993, en la única faceta que ha sido implementada, que es la de la
instancia prejudicial obligatoria conocida como COPREC.
Un artículo 1 bis implementa el Sistema Electrónico de Resolución de Conflictos: a) como etapa previa, no
obligatoria para el consumidor y gratuita antes del paso al COPREC, tanto para resolver reclamos individuales o
pluriindividuales homogéneos, conforme lo establecerá la reglamentación, que de fracasar en el logro de un
acuerdo prosigue conforme el régimen de la ley 26993 actualmente vigente.
Deberá entonces adaptarse al COPREC y dictar la normativa necesaria para resolver los reclamos
pluriindividuales homogéneos.
La misma norma establece que el sistema es obligatorio para proveedores, lo que entendemos es que se
refiere a la obligación de “comparecer” electrónicamente en términos del artículo 11 que se modifica.
El artículo 11, efectivamente, se modifica incorporando la obligación de comparecer por vía electrónica,
reiterando que es facultativo del consumidor optar por esa posibilidad, lo cual implica la posibilidad de la
audiencia electrónica tanto en el sistema que se crea como en el ya vigente del COPREC, que debe ser en este
punto objeto de reglamentación. En esa línea, y sin perjuicio de sus méritos y bondades, no había razón para
dejar de lado que la audiencia presencial se realiza en el domicilio registrado del conciliador.
Disposiciones finales
El artículo 72 determina que -pese a derogarse la ley 22802- continuarán tramitando las causas ya
abiertas bajo esa norma por el régimen de la misma, en condiciones que determinará la reglamentación.
En el artículo 74 se baña de actualidad a la ley del redondeo a favor del consumidor por cinco centavos
que introdujo el artículo 9 bis en 2006 y se produce el testimonial reemplazo de la cifra por la de un peso,
manteniendo la obligación de informar mediante cartel y dimensiones.
Hay una mención expresa en el régimen derogado relativa a la no inmunidad de entidades estatales a la
responsabilidad por infracciones a la ley, que entendemos debió haberse conservado (art. 28).

III - CONCLUSIONES
Partiendo de la base que señalamos al inicio, respecto a la inexistencia a nuestro criterio de los
presupuestos para su dictado como decreto de necesidad y urgencia, y por ende de su constitucionalidad,
lamentando que no haya sido presentada la iniciativa para el trámite legislativo “normal”, nos ocuparemos
estrictamente de su contenido regulatorio. En esa línea resumimos las deficiencias comentadas:
- La cuestión relativa al orden público del artículo segundo, que aparece como preocupante.
- La regulación del procedimiento está en exceso confiada a la reglamentación y en sus líneas directrices
tiene abundantes imperfecciones como las que comentamos, entre las que destacamos la falta de
tratamiento de la calidad de parte del denunciante, pese a su consideración como tal.
- En las acciones judiciales se deslindan los fueros en la acción principal (federal) y la de daños (ordinaria)
sin fundamentos al respecto.
- No es obligatoria la publicación de los actos administrativos sancionatorios.
- Existen discordancias en los plazos prescriptivos de las acciones judiciales y los previstos en el Código
Civil, en desmedro de los legitimados activos.
 - Mantenemos nuestras dudas sobre el carácter de renuncia al proceso judicial que importa la vía
administrativa (excepto daños y perjuicios) y la sujeción en el reclamo judicial de daños estrictamente a
los supuestos de hecho verificados en la etapa administrativa y en la omisión de regular la publicidad
rectificatoria.
- Encontramos alguna superposición de regulación que puede dar lugar a algunas confusiones en materia
de publicidad engañosa y comparativa.
- Reservamos la opinión respecto al sistema electrónico de resolución de conflictos a las particularidades
de la reglamentación, en caso de que sea dictada y el decreto prospere.
Como aspecto positivo:
- Resaltamos el aggiornamiento de la vieja norma y la incorporación de criterios que era necesario agregar
a la ley y a la mejora y enriquecimiento de su sistemática.
- E indudablemente sumamos la incorporación del concepto y desarrollo de la práctica desleal, su
tipificación y sanción, que pone a la legislación acorde con los convenios internacionales.
- Se deslindan de las competencias administrativas de la autoridad de aplicación de las normas de
consumo (en principio, salvo que le sean delegadas) las cuestiones relativas a la competencia desleal y a
la publicidad ilícita, lo que puede contribuir a un mejor ordenamiento e implementación del control y
vigilancia de prácticas ilícitas en estos rubros.
- Se elimina el solve et repete como requisito para la alzada judicial.
- Actualización de los montos e incorporación de sanciones y criterios de gradación que no estaban en la
ley derogada.
- Se abre un primer camino para la acción de cesación publicitaria, que se queda corto.

Notas:
(*) Abogado (UBA). Secretario de Juzgado del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. Profesor
Adjunto Regular (UBA, Facultad de Derecho). Docente en seminarios y cursos de posgrado sobre Derechos de
Consumidores y Usuarios. Codirector del Programa de Actualización en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA).
Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de libros y
artículos sobre derecho del consumidor en publicaciones nacionales y extranjeras
(1) Véase nuestra opinión en Tambussi, Carlos: “A treinta años de la ley de lealtad comercial” - Sup. Act. - 6/6/2013 -
2
(2) Teniendo en cuenta además que, no siendo el estado excepcional algo habitual, su interpretación debe ser
restrictiva (véase “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”
- Daniel A. Sabsay (Dir.) y Pablo L. Manili (Coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2010 - T. 4 - arts. 87 a 129 - pág. 163
(3) “Verrochi, Enzo Daniel c/PEN (Administración Nacional de Aduanas s/amparo”) - CSJN - 19/5/2010
(4) Ekmekdjian Miguel Á.: “Tratado de Derecho Constitucional” - 3a ed. actual. por Pablo L. Manili, Ed. Abeledo Perrot
- Bs. As. - 2016 - T. V - arts. 87 a 129 - pág. 75
(5) Nazar Anchorena, Néstor: “Propuestas de reforma a la ley 22802 de lealtad comercial. Hacia una regulación
integral de la competencia desleal” - LL - 8/4/2019 - 1
(6) Nazar Anchorena, Néstor: “Propuestas de reforma a la ley 22802 de lealtad comercial. Hacia una regulación
integral de la competencia desleal” - LL - 8/4/2019 - 1
(7) Existen normas sobre competencia desleal en la ley de marcas 22362, ley de patentes de invención 24481, entre
otras (véase Molina Sandoval, Carlos A.: “La competencia desleal en Latinoamérica” - DCCyE - agosto/2014 - pág.
243)
(8) Molina Sandoval, Carlos A.: “La competencia desleal en Latinoamérica” - DCCyE - agosto/2014 - pág. 243
(9) Art. 9 (actual art. 11), L. 22802 - “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad
o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las
características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de
comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”
(10) Véase Tambussi, Carlos: “La publicidad prohibida en el nuevo Código” - LL - 2015-D - 769
(11) Picod, Yves y Davo, Hélène: “Droit de la consommation” - Colin - París - 2005 - n° 127 - pág. 68 citado por
Stiglitz, Rubén: “Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la
Nación” - Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial - noviembre/2014 - 17/11/2014 - 103
(12) Fundamentalmente para su ilicitud por considerar que: a) al valerse de la mención de la marca competidora, se
está aprovechando del prestigio o buen nombre de esta última; b) el uso de la marca es exclusivo de quien la ha
registrado para sí y c) toda comparación es denigratoria (ver: Santarelli, Fulvio G.: “Bases para la admisión de la
publicidad comparativa” - RCyS - 2005 - 487)
(13) Mercuriali, Carlos E. y Giay, Gustavo: “Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o
ilegalidad” - LL - 2/3/2005 - 1
(14) Mercuriali, Carlos E. y Giay, Gustavo: “Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o
ilegalidad” - LL - 2/3/2005 - 1
(15) Sustituye “denominación” por “nombre del producto” y “facultativas” por “no serán obligatorias”, en este último
caso, al referirse al supuesto en que surja de la simple observación del producto su naturaleza o calidad.
(16) Vázquez Ferreyra, Roberto y Romera, Oscar: “Protección y defensa del consumidor ley 24240” - Ed. Depalma -
1994 - pág. 112
(17) Se refiere a actividades que se desarrollan en más de una provincia y que pueden dar lugar a la comisión de
infracciones que afecten a consumidores de distintas jurisdicciones. Estos asuntos o conflictos interjurisdiccionales
"son la materia específica de la competencia federal y los que justifican su existencia y sentido" (véase Bersten,
Horacio L.: "Derecho procesal del consumidor" - LL - 2003 - pág. 24)
(18) "Telefónica Argentina SA" - CSJN - 23/12/2004, Fallos: 327:5771; "Correo Oficial de la República Argentina SA
c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones” - CSJN - 29/4/2008, Fallos: 331:1004 y
"BNA c/Programa de Defensa del Consumidor Comercio y Cooperativas de la Provincia de San Luis s/apelación ley
24240" - CSJN - 28/7/2005, Fallos: 328:2671
(19) Balbín, Carlos: “Tratado de derecho administrativo” - LL - Bs. As. - 2015 - T. 2 - pág. 484
(20) Ver al respecto Tambussi, Carlos: “Comentario a la resolución 65/2018 (SC)”
(21) Véase Tambussi, Carlos: “Juicios y procesos de consumidores y usuarios” - Colección Procesos Constitucionales
Nº 7 - Director Pablo Luis Manili - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2014 - pág. 309 y ss.
(22) “El acto por el cual sanciona a quien ha cometido una infracción a las previsiones de la ley 24240 de defensa del
consumidor está sujeto al cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos, la existencia de una imputación. La
ausencia de dicho requisito, esencial del procedimiento, afecta el debido proceso adjetivo con repercusión en el
derecho de defensa del sancionado, lo cual acarrea la nulidad del acto. Si la autoridad de aplicación no imputa
específicamente una conducta a quien fue denunciado por infringir la referida norma, mal puede este último ejercer
adecuadamente su derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba, y obtener una decisión fundada sobre su situación”
(“Citibank NA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones” - Cámara de Apelaciones
Contencioso, Administrativo y Tributario - 7/3/2006)
(23) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 159:241, citado por Julio R. Comadira: “Procedimientos
administrativos” - LL - 2003 - T. 1 - pág. 66
(24) La doctrina ha analizado cómo fue evolucionando la jurisprudencia de la Corte Suprema con relación a la
exigencia del pago previo del tributo o la multa y como se ha ido flexibilizando a lo largo del tiempo, pudiendo los
contribuyentes sortearlo cuando: 1) sea desproporcionada la magnitud del monto a pagar en relación con su concreta
capacidad económica; 2) exista falta comprobada e inculpable de recursos económicos para poder hacer frente a su
pago; 3) su efectivización importe un verdadero desapropio o revele en forma inequívoca propósitos persecutorios o
configure la doctrina de desviación del poder; 4) se afiance en forma suficiente el monto del litigio (Behm, Leonardo y
Mammoni, Gustavo A.: “El solve et repete y la transformación del pague y repita en ‘afiance y discuta’, su incidencia
en la Provincia de Buenos Aires”, cit. por Emiliano D. Leyton en “El solve et repete y sus particularidades. Su
regulación en la Provincia de Buenos Aires” - Infojus). En igual sentido se ha dicho: “…jamás puede aplicarse el
principio solve et repete a las multas y otras sanciones de carácter pecuniario. Para nosotros, la aplicación de ese
principio atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva receptado en los instrumentos internacionales
incorporado por vía del art. 75, inc. 22), de la CN. En todo caso su aplicación solo se justifica -matices mediante- en
materia impositiva en pos de la regularidad fiscal” (Buteler, Alfonso: “Límites de la potestad sancionatoria de la
administración” - LL - 30/12/2010 - 1)
(25) Véase Farina, Juan M.: “Defensa del consumidor y del usuario”- Ed. Astrea - Bs. As. - 1994 -págs. 471 y ss. En
igual sentido: “La obligación de publicar la sanción condenatoria por infracciones a la ley 24240 encuentra su sentido
en el carácter ejemplar y disuasivo de la medida, porque de lo que se trata no es solo de castigar a quien viola la ley
sino de proteger el derecho concreto de los consumidores y usuarios” (“Protección Médica Devoto SA c/Dirección Nac.
de Comercio Interior” - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 8/3/2005)
(26) CSJN, causa L.216.XLVI., "Losicer, Jorge Alberto y otro c. BCRA - Resol. 169/05 (expte. 105666/86 - SUM FIN
708)", del 26 de junio de 2012CSJN, causa L.216.XLVI., "Losicer, Jorge Alberto y otro c. BCRA - Resol. 169/05 (expte.
105666/86 - SUM FIN 708)", del 26 de junio de 2012"Losicer, Jorge Alberto y otro c/BCRA - Resol. 169/05 (Expte.
105666/86 - SUM FIN 708)" - CSJN - 26/6/2012, donde se consideró que la garantía a ser juzgado en un plazo
razonable resultaba plenamente aplicable en el ámbito del derecho administrativo sancionador. En este sentido se
refirió a lo dispuesto en la CN y en la Convención Americana de Derechos Humanos, y recordó jurisprudencia del
Tribunal, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hallando
acreditada en la causa la excesiva demora que surgía del trámite del sumario administrativo involucrado
(27) Puede consultarse un esbozo sobre la naturaleza de las acciones y los criterios de gradación en nuestro trabajo
“Derecho administrativo de consumo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” - Tambussi, Carlos (Coord.) - Cap. III:
“Comentario al procedimiento administrativo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” - págs. 51/159 - Jusbaires - Bs.
As. - 2018
(28) Se refiere a cualquier infracción a cualquier norma de la ley (en un lapso más corto que los cinco años del
procedimiento de consumidor) y no al mismo hecho (si se requiriera infracción a la misma norma, sería contrario al
concepto de reincidencia). No viola el non bis in idem porque ese principio veda aplicar doble pena sobre un mismo
hecho y la reincidencia castiga el desprecio hacia la sanción que se le ha impuesto anteriormente
(29) Es obligación además de la autoridad mantener estadísticas y registros de sanciones que deberán estar al alcance
del público en las páginas web y distintos medios de comunicación
(30) El precedente geográficamente más cercano es el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (ley 8078 del
11/9/1990), en el que se contempla la contrapublicidad (art. 56, XII) cuando el proveedor incurriera en la práctica de
publicidad engañosa o abusiva, siempre a expensas del infractor (art. 60), debiendo ser divulgada por el responsable
en la misma forma, frecuencia y dimensión y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de forma
capaz de eliminar el perjuicio de la publicidad engañosa o abusiva (art. 69, párr. 1)