Actividad 1 (10 al 16 de marzo)

La distinción entre "Estado y Derecho" puede funcionar como una de las dicotomías de análisis para
abordar la primera actividad. Pareciera ser que la otra distinción principal, "Poder y Soberanía", si
bien más amplia y abstracta, podría subsumirse bajo el primer término de la primera dicotomía ("
Estado"). Tanto el "poder" como la "soberanía" refieren a fenómenos "fácticos", reales, de hecho, a
los cuales refiere la problemática del "Estado". En otras palabras, la distinción entre “Estado y
Derecho” puede funcionar como un eje de análisis para sistematizar la actividad; y esto sólo puede
hacerse si a ella asociamos otra muy presente en los distintos autores de referencia de la actividad
(Bobbio, Jellinek, Heller, Borja), a saber, facticidad y validez.

Independientemente del enfoque que distintos autores le dan a esa dicotomía (es decir, cómo
conciben las relaciones entre esas dos dimensiones), y más allá de las distintas determinaciones a
las que puede referirse “dentro” de cada uno de los términos dicotómicos (dentro del primero: las
distintas formas de Estado y también de gobierno, las distintas formas de concebir el poder y la
soberanía, etc.; dentro del segundo: si se está hablando del “derecho” en general, del “derecho
natural”, del “derecho consuetudinario”, de una “constitución”, de “principios éticos de derecho”,
etc.), la distinción entre facticidad y validez es una pareja que está presente en todos los enfoques
sobre el Derecho: en Weber se encuentra bajo los términos de “validez real” y “validez ideal”
(Bobbio, 1989: 74), en Jellinek como “lo real” y “lo normativo” (Jellinek, 1999), en Kelsen como el
“ser” y el “deber ser” (Heller, 1990: 271), en Schmitt entre “lo político” y “la política” o la
“verffassung” (constitución concreta) y “konstitution” (constitución escrita), en Heller bajo las
distinción entro “lo normal” y lo “normativo” (refiriendo lo primero a una “normalidad empírica” y
lo segundo a una “nomartividad valorativa”) (Heller, 1990: 267 y ss.). Como puede observarse, de
una u otra manera todos estos pensadores refieren a la distinción entre facticidad y validez.

No obstante, para tematizar la relación entre “Estado y “Derecho”, clave para afrontar esta primera
actividad, es importante reseñar brevemente los enfoques que, sobre la distinción entre facticidad
y validez realizan los distintos autores mencionados. En primer lugar, entre los diferentes elementos
que da Bobbio sobre la cuestión, se encuentra aquél referido a los diferentes “límites del poder”
(Bobbio, 1989: 130- 143). De esta manera, Bobbio aborda distintos tipos de límites al poder que
posibilitan, por ejemplo, que el monarca no se convierta en un “tirano” o en un “monarca
despótico”: si bien el poder soberano es el que crea y legisla, este accionar puede estar sujeto a

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distintos tipos de límites, “internos” o “externos”, “implícitos” o “explícitos” (leyes naturales o
divinas, leyes fundamentales del reino como las leyes consuetudinarias o transmitidas, derecho
privado, el equilibrio de poder de Montesquieu, los derechos individuales modernos como los
civiles, los políticos y los sociales, etc.). Pareciera, entonces, que en Bobbio la distinción puede
desarticularse: existe la posibilidad de que el soberano se sujete al derecho, pero también que no
lo haga, produciéndose distintos tipos de “degeneraciones” de acuerdo a la forma de gobierno. En
segundo lugar, esta segunda posibilidad nos conecta con Schmitt. Su obra, inscrita en un contexto
alemán de creciente nacional socialismo y crítica a la constitución de Weimar, no sólo tiende a
desarticular ambas dimensiones, sino también a “reducir” lo segundo a lo primero: “lo político”
debe tomar las riendas del país ante el invasor extranjero y el internacionalismo burgués (de los
cuales la constitución de Weimar era un reflejo), apelándose a una constitución existencialmente
soberana del pueblo alemán, el cual precede y prescinde del derecho (Heller, 1990). En tercer lugar,
si Schmitt tiende a desarticular y a reducir la validez a la facticidad, Kelsen, con su enfoque
“formalista”, propone lo contrario: la normatividad es expresión de un “deber ser” que debe
seguirse más allá de las relaciones reales de poder, para lograr una sociedad idealmente justa
(Bobbio, 1989: 74; Heller, 1990: 271). En cuarto lugar, aparecen las concepciones de Jellinek y Heller,
las cuales, si bien guardan diferencias entre sí, pueden agruparse como enfoques de “sociología del
derecho” (Bobbio, 1989: 72 y 73). Se dice que es un enfoque sociológico del derecho porque pone
énfasis en conceptos típicos de la sociología, como “norma”, “moda”, “grupo”; los cuales hacen
recordar particularmente a Durkheim. Aquí, la relación entre facticidad y validez se tematiza como
un doble movimiento de “representación” de algo que ya estaba dado, y “regulación” o
“reforzamiento” de ese algo bajo una norma. Como se ha mencionado anteriormente, el “derecho”
constituiría un sistema de normas que re-presentan un estado de relaciones de poder y “grupos en
conflicto” (Jellinek); es decir, son de alguna manera un espejo de una “regularidad empírica” ya dada
a nivel social. En la sociedad existen conductas frecuentes (moda, imitación, hechos, etc.) que se
traducen en “reglas”. En el paso de facticidad a la validez estas reglas se traducen en “normas”.
Entonces, “regla” para designar la dimensión fáctica, y “norma” para designar la dimensión de
“validez”. En este sentido, Jellinek afirma que “lo que se representa, también luego pasa a regular.
Lo normativo es lo que constitutivamente se viene repitiendo en la realidad (moda, etc). En ese caso,
Jellinek tiende a confundir la terminología entre “regla” y “norma”, pero el razonamiento es el
mismo. Por su parte, Heller afirma: “lo normal fáctico” es una “infraestructura no normada de la
constitución”, una “normalidad puramente empírica” que refiere a repeticiones determinadas por

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la tierra, la sangre, la psiquis, lo colectivo, la imitación, los lazos de historia y cultura, etc. (Heller,
1990: 270). Por lo tanto, se dice que este enfoque de sociología del derecho se opone a los
anteriores porque vincula fuertemente las dos dimensiones en cuestión, bajo los movimientos de
“representatividad” y “reforzamiento” o “control social” (Borja, 1991). Es decir, el “derecho” sería
una expresión de una regularidad ya dada, el cual recurre a la “coerción” para normativizar o
reforzar conductas que quieren salirse de los patrones normales.1

A través de la noción de facticidad, la dicotomía entre “Poder y Soberanía” puede subsimirse al

fenómeno del “Estado”. Es decir, los fenómenos de “poder” y “soberanía” constituyen
problemáticas de orden factual. En primera instancia, puede sostenerse que la noción de “poder”
es más amplia que la de “soberanía”, ya que puede hablarse de una distribución de poder en la que
no hay un soberano (en el sentido usual del término), como en el orden “feudal” y “estamental”. El
ordenamiento feudal, si bien contiene una casa noble a la que los demás señores feudales rinden
“lealtad”, no poseería un “soberano” en el sentido estricto y moderno del término. Tal orden
expresa una distribución de poder entre los diferentes señores, una responsabilidad política
distribuida. De allí que, desde ciertas perspectivas se conciba a la caída del “antiguo régimen” como
un periodo de “centralización” del poder, en el que no pocas áreas de la sociedad quedan
despolitizadas. Antes, los señores feudales tenían atribuciones de poder en un sistema
aproximadamente “descentralizado”. Por su parte, antes de la Modernidad también existió una
distribución de poder en menor o mayor medida descentralizada, a saber, la "sociedad estamental",
caracterizada por distintas agrupaciones de acuerdo a diferentes criterios, gremios, clero, etc. De
manera similar, contemporáneamente se dice que existen " factores de poder " o "actores de veto",
los cuales sin ser " soberanos", poseen un poder factual en las democracias contemporáneas. A esta
lista podrían agregarse otras, como propuesta foucaultiana, la cual sostiene que la dominación se
da en un nivel "micropolítico", sin un locus de dominación soberano (desde el cual emana el poder).

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Tanto Jellinek como Heller coinciden en que la “coerción” es la nota distintiva del “derecho”, aunque no le
pertenece exclusivamente: Jellinek afirma que la “compulsión” y el “temor” si bien no es una nota esencial
del derecho (ya que existen otras formas de derecho que no están respaldadas por ella), si es una “nota
distintiva” (Jellinek, 1999: 201); Heller afirma: “Sin duda, la coercibilidad no es una nota necesaria del
concepto de Derecho. Pero es lo cierto que la coacción organizada es un fenómeno que acompaña
normalmente al Derecho” (Heller, 1990: 282). Aquí los autores pretenden distinguir la diferencia específica
del “derecho” de otros ámbitos o provincias de la cultura. Es fácil ver como lo jurídico se diferencia de lo moral
ya que, en este caso, la observancia de valores morales no está sujeta a alguien externo, es una observancia
interna que depende del individuo. Pero, sobre todo, los autores se encuentran procurando distinguir lo
jurídico de la normalidad social en la que también operan sanciones y castigos: las reglas sociales están sujetas
a diferentes sanciones, como la risa, el ostracismo, sanciones simbólicas, etc., pero la normatividad jurídica
refiere adicionalmente a sanciones físicas, o la posibilidad de que estas sucedan.

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En sentido estricto, la " soberanía" sería un fenómeno preferentemente moderno, constituiría la
forma de dominación (poder), correspondiente a la Modernidad. Implica centralización. La cuestión
de quien es el soberano (por ejemplo, si el “príncipe” o el “pueblo”), es diferente y depende del
nuevo fenómeno moderno de la soberanía. Etimológicamente, “soberanía” se deriva de la expresión
“sober ómnium”, es decir, “sobre todos”. En la “modernidad temprana” (siglos XV, VXI, XVII y
mediados del XVIII), este poder soberano recae generalmente en la monarquía absoluta, índice y
factor de la creación de los modernos estados-nación. Mediante el poder fáctico de la “fuerza
bruta”, el monarca logra establecer orden, paz, estabilidad y seguridad dentro de un territorio,
estableciéndose “sobre todos”. De hecho, la expresión “príncipe” describe muy bien esta época:
etimológicamente el término deriva del significado “primero entre pares”. Con el advenimiento de
la “época de las revoluciones” (término de Hobsbawn para describir la época que adviene con la
Revolución Estadounidense, la Revolución Francesa y la Revolución Industrial), ya puede hablarse
de “segunda modernidad, caracterizada principalmente por el paso del poder soberano del monarca
al “pueblo”. Si bien en la época no se aludía al concepto de “democracia” -gobierno del pueblo (por
considerársela una forma degenerada de gobierno)- si no al de “república”, el constitucionalismo
generado en la época sentaría las bases de la moderna “democracia representativa” (Bobbio, 1989:
148).2

Pero la noción de “soberanía” posee otra dimensión, aquella referida a la faceta “externa” del
Estado, es decir, las tensiones de poder hacia afuera. Es por ello que Bobbio sostiene que la
“soberanía” tiene “dos caras”: “una que mira hacia el exterior, y otra que mira hacia el interior
(Bobbio, 1989: 139). En realidad, se trata de dos caras de la misma moneda, y existen innumerables
ejemplos de cómo cuando un Estado se encuentra débil “hacia dentro”, existe una elevada
probabilidad de ser anexado o invadido por otro Estado. O, a la inversa, de cómo cuando una Estado
logra unificar y poner orden dentro de su territorio, se encuentra en posibilidad de seguir

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Sobre todas estas declinaciones históricas del “poder” habla Bobbio en su apartado “Formas de Estado”
(página 157 y ss.). Según el “criterio histórico”, han existido cuatro formas de estado, a saber, “estado feudal”,
“estado estamental”, “estado absoluto”, “estado representativo”. Como puede notarse a partir de lo señalado
anteriormente, todas estas expresiones serían algunas de las formas de “poder” explicadas más arriba. En
esto se acuerda con Bobbio. No obstante, existen significativos elementos para sostener que del fenómeno
de la “soberanía” solo puede hablarse a partir de la modernidad temprana. Es decir, no puede hablarse de un
“estado feudal” y un “estado estamental”, ya que en estos sistemas de distribución de “poder” no puede
hablarse de soberanía en estricto sentido. El fenómeno del “estado” sólo nace con la modernidad a partir de
la necesidad de recomponer un orden social que ha pasado a estar dividido y atomizado (homo homini lupus
de Hobbes). Antes de esto, todavía se está en presencia de una “comunidad política” rastreable a Grecia, en
donde el hombre es social/político por “naturaleza” (zoom politikon aristotélico). Es por esta razón que no se
ha citado explícitamente a Bobbio en el cuerpo del trabajo.

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expandiéndose hacia afuera. Esta segunda dimensión de la “soberanía” (dimensión externa),
adquiere mucha expresión con el mismo término de “Estado”, el cual etimológicamente deriva de
“stasis”: “mantenerse o permanecer en pie”. Como puede notarse, en este segundo perfil ya no se
trataría de lograr una supremacía sobre otros estados en el plano internacional, si no poseer la
suficiente fuerza o “equiparabilidad política”, para no ser absorbido por otro en un sistema
internacional de estados.