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0 Edad Media en España

Bibliografía Básica Entre el siglo III y IV, una importante migración de pueblos de origen
Para cumplir con los asiático, comienzan a ocupar Europa, instalándose poco a poco en el
objetivos de la Unidad interior del estado Romano. Estos pueblos fueron:
1 del programa, es
necesario profundizar
a) RAZA ESLAVA: (polacos, prusianos, rusos, sármatas, dálmatas,
en los temas
desarrollados en los servios, bohemios)
Capítulos 1 y 3 -tomo b) RAZA TÁRTARA: (hunos, húngaros, turcos)
1- del libro "Nociones c) RAZA GERMÁNICA: (anglos, sajones, lombardos, teutones, alanos,
de Historia del Derecho suevos, francos, alamanos, frisios, etc. Normandos, góticos,
Argentino (Ortiz
vándalos, visigodos, ostrogodos, bergundios, gépidos, etc. (Ortíz
Pellegrini, 1999),
relacionándolos con los Pellegrini , 1994).
comentarios y
actualizaciones de las Algunos párrafos que ayuden a comprender.
lecturas
correspondientes del
A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano
módulo.
invaden Europa, ocupando el Imperio Romano Occidental. En este período
Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando
finalmente la hegemonía sobre la península durante los siglos V y VI;
un pueblo germano particular: los visigodos.

En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo unifica territorialmente a


los pueblos visigodos de la península, intentado fallidamente una
unificación político-religiosa a través del arrianismo. Sin embargo, será con
Recaredo, su sucesor, con quien la nación visigoda se transformará
definitivamente al catolicismo. Tras la expulsión de los bizantinos en 629 la
península Hispánica quedará unificada territorial y políticamente. (Ortíz
Pellegrini, 1994)

Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía. En


cuanto a las relaciones jurídicas, estas se construían fundamentalmente por
el parentesco. Socialmente se distinguía la nobleza de la plebe,
reservándose para la primera las funciones políticas y el derecho de
propiedad inmueble. El derecho de venganza caracterizaba al derecho
penal, aunque luego fueron evolucionando diversas instituciones penales.
Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los
visigodos, destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana
Visigotorum (506), y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).

En síntesis: La dominación visigoda en la provincia romana de Hispana


en el siglo V y VI da lugar al nacimiento de la legislación visigoda. Así
comenzaremos a analizar los elementos formativos del derecho
castellano en la Edad Media.

2
(i) La Legislación Visigoda.
Caracteres. Codificación.
1. La organización política Visigoda:

Antes de analizar los apectos de la organización política- jurídica visigoda es


importante reconocer que este pueblo germano había tomado contacto con
el impero romano por haber estado incorporado en las filas del ejército
romano como federado. Esto le permitió conocer la cultura romana la que
receptó y asimiló.Los germanos estaban organizados bajo una monarquía,
que debía ajustarse a las normas y leyes morales.

La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron


del sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del
estado que actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado
por el "oficio palatino", cuerpo político que lo asesoraba en materias de
legislación, administración de justicia, etc. (Ortiz Pellegrini, 1994)

2. Caracteres de la cultura jurídica: Una de las características de la cultura


jurídica de los visgodos fue que el parentesco constituyó la base de la
vinculación jurídica. Así en su estructura social, los parientes pertenecen a
una misma tribu, las tribus se agrupan en aldeas y cada aldea legislaba
sobre sus propios asuntos y administraba su propiedad común.

Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad


de ejercer funciones militares, la plebe en cambio no tenía derechos
políticos ni propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la
venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una
influencia marcada, recíproca entre el derecho Romano y Germano,
notoriamente Los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho
público y los Romanos los principios de de su formidable derecho
privado. Gradualmente se llegó a una fusión de las costumbres germanas
y de derecho romano en un sistema jurídico generalizado en toda
Europa: El Feudalismo, pero que en España adquirió características
particulares (Ortiz Pellegrini, 1994)

3. Codificación: al mencionar la codificación visigoda es de destacar que las


recopilaciones realizadas por los reyes visigodos reciben reciprocamente la
influencia romana y germana propiamente dicha.

a) Código de Eurico: (476). Fue sancionado por los visigodos en su


época de Tolosa, el principal autor fue León de Carbona, ministro de

3
Eurico. Escrito en latín trata principalmente de derecho privado, mezclando
soluciones germánicas y latinas.

b) Lex Romana Visigothorum: (506). Su redacción fue ordenada por Alarico


II, por ello se conoció también con el nombre de "Breviario de Alarico".
Su contenido era principalmente derecho romano imperial (Teodosio,
Valentiniano, Severo) y principios del derecho romano en textos de Gayo,
Paulo y Papiniano. Su texto es comentado por los propios redactores.

c) Liber Iudiciorum (Libro de los juicios): (654) Fue sancionado durante


el reinado de Recesvinto constituye una recopilación de toso el derecho
visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y aplicación del principio
territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley).
Una segunda edición se efectuó en el 681 bajo el patrocinio del Concilio XII
de Toledo. (Ortiz Pellegrini, 1994)

® El Derecho Foral: origen,


fuentes, desarrollo,
características
Advertirás que esta 1- Origen
materia presenta una
gran variedad de
términos, nombres A principio del siglo VIII comienzan a suceder las guerras Santas, por
propios y geográficos medio de las cuales los Musulmanes fervientes seguidores de su
referidos a diversos tradición y por la revelación de su Dios "Mahoma", emprenden ésta
sucesos de la Historia nueva experiencia, así cruzando Gibraltar llega a Europa, invaden
Universal. Te
territorio visigodo y se apoderan de gran parte del territorio de España.
recomendamos que te
informes en la Los cristianos intensifican su tarea de lucha, defensa, repoblación y
bibliografía recuperación de sus costumbres en los territorios ganados por los
complementaria musulmanes. Luego de lo expuesto vemos que la legislación foral
cuando no estés surge originada en una situación de inestabilidad política que se vivía
familiarizado con
y que determinó que los reyes debían contar con el consenso del
alguno de ellos y que
no dudes en consultar pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los aspectos,
con tu tutor virtual políticos, militares, etc. Tal consenso se lograba mediante un sistema
ante cualquier que prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias
inquietud. militares en las zonas que se recuperaban como así también otros
privilegios como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación.
(Ortiz Pellegrini, 1994)

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2- Desarrollo - Definición de fuero
El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey
mediante la consulta y aplicación de un conjunto de disposiciones y leyes
que rigen un determinado lugar o pueblo. En virtud de este pacto el
rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y
privilegios a los pobladores de un lugar, con la obligación de que estos
lucharan y repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes. Este
concepto tiene una naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque
se adquieren compromisos de servicios y también una gracia porque se
reconocen (adquieren y otorgan) privilegios. La mecánica era la siguiente:
generalmente los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban
aquellos derechos que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban
en los fueros -en general- aquellos derechos que estaban en discusión.
El derecho privado no formaba parte del fuero, no era necesario porque era
cumplido por el pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a
desarrollar fundamentalmente en el derecho Público. (Ortiz Pellegrini, 1994)

3- Las fuentes
Las fuentes eran:

• Las costumbres pre-románicas.


• El Derecho Romano.
• Algunas costumbres árabes.
• El Derecho Canónico.

Para su constitución: La firma real era imprescindible, pero a veces lo


firmaba un delegado del rey (generalmente un noble), no obstante siempre
era necesaria la suscripción real." (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 78)

Formación de esta legislación:

Definiciones:

a) Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.

b) Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.

c) Cartas de Población: condiciones que el señor solariego y los pobladores


pactaban para poblar.

5
d) Escritura de Donación: donaciones que un propietario otorgaba a favor
de particulares o monasterios.
e) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier
tributo y el reconocimiento del señorío real.

f) Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los


pobladores, la villa ciudad y las leyes por las cuales debían regirse.

Elementos

Son los citados como fuentes, también vale aclarar que la Influencia
eclesiástica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio civil y el
divorcio. (Ortíz Pellegrini, 1994)

Constitución de los Fueros:

Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les


da cierta autonomía. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Por la autoridad señorial: El rey podía confirmarlos, derogarlos o


modificarlos a su arbitrio. (Ortíz Pellegrini, 1994)

Evolución de los fueros

a) De constituir favores, exenciones de tributo en un primer


momento llegan a formarse verdaderos códigos por el número
de preceptos legales hacia el siglo XI.

b) Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el


reflejo más exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la época.

c) En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la


legislación general. Las causas de este fenomenos fueron la
decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del
derecho romano, la del derecho canónico, el progreso de la cultura
y la idea de nacionalidad. (Ortiz Pellegrini, 1994)

6
Principales Fueros

A modo de ejemplo:

Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz,

Siglo XI: los de León y Nájera,

Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII)

Liber Iudiciorum: Traducido al romance y otorgado a varias ciudades como


código municipal con el nombre de Fuero Juzgo.

4- Caracteres
a) Particularismo:
Geográfico
Social
Premios de Guerra
Tiene un fondo democrático y federalista
Los municipios eran entidades políticas y sociales independientes.

b) Privilegiado: Derivación del Feudalismo


Forma de incentivar la reconquista.

c) No técnico:

Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron


los fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se especificaron
las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado por
los "hombres buenos" de las villas y elaborado por caudillos militares,
no por abogados". (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 80)

En síntesis: los fueros eran particulares, privilegiados y de carácter no


técnico y si provenían de autoridad real o señorial debían ser ratificados por
el rey.

7
Fuero de Albedrío:

Se originó para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos


casos. Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o alcaldes
para que aplicasen lo más conveniente según el caso que no estuviera
comprendido en el fuero.

Estas sentencias se llamaban "Albedríos", eran dictadas por caudillos


militares y formaron "fazañas" si eran dictadas por personas determinadas,
en materias importantes que, por una Jurisprudencia que se constituyó en
fuente del derecho." (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 81)

Contenido de los fueros

Es muy importante determinar cuáles eran los derechos y privilegios


atribuídos a los pobladores por los cuales éstos se obligaban a defender la
tierra y a su señor. Además de esas declaraciones y garantías, los fueros
regulaban sobre diferentes materias que a continuación se detallan:

• Libertades y Garantías de los vecinos:


o Igualdad ante la ley- (Salvo Privilegios originados en acciones de
guerra).
o Inviolabilidad de domicilio.
o Jueces naturales.
o Participación en la Administración.
o Movilidad en los cargos.
o Responsabilidad de los magistrados.
o Tolerancia Religiosa.

• Derecho Penal.
o Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como
homicidio, sancionado con penas pecuniarias.
o La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes:
despeñar al reo, enterrarlo vivo, castrarlo, morir de hambre y
otras

• Derecho Procesal.
o Se usaba" el juicio de Dios", en la prueba caldaria, el hierro
encendido o el duelo judicial, etc., que demostraba la voluntad de
Dios por medio de una batalla entre el acusador y el acusado.

8
• Derecho Civil.
Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más derechos
políticos y civiles.

A- Formas:

1- de Bendición: religioso y moderno


2- de Yuras: contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes.
Como ejemplo de los procedimientos utilizados para la celebración
citaremos mediante esponsales, casamiento, y barraganía. (Ortiz Pellegrini,
1994)

Clasificación de los Fueros en Municipales y Territoriales

Los FUEROS MUNICIPALES se referían a los privilegios que el rey o señor


feudal. concedían a las ciudades y se refieren a una mayor o menor
autonomía del municipio.

Los fueros territoriales se referían a una comarca. Ej.: Fuero Viejo de


Castilla-Fuero de León. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 84)

9
La Recepción de Derecho
Común: Glosadores y post­
glosadores.
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo XII y
1 del programa, es la coronación de la Isabel como reina de Castilla en 1474 (XV).
necesario profundizar
en los temas
desarrollados en los
Podemos ver ésta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano.
Capítulos 1 y 3 -tomo
1- del libro "Nociones 1. Concepto de recepción
de Historia del
Derecho Argentino "Es la admisión del derecho común", es la admisión de partes principales o
(Ortiz Pellegrini, 1999), esenciales de un ordenamiento jurídico extraño por un pueblo sin haber
relacionándolos con sido sometido o dominado por otro" (F. Wieacker).(Ortiz Pellegrini, 1994, p.85)
los comentarios y
actualizaciones de las
lecturas De allí que no son recepciones las imposiciones forzadas del derecho
correspondientes del romano o del Islam, y si lo es, la adopción del cristianismo.
módulo.
2. Materias de recepción

Lo que se receptó fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores, que


a continuación veremos:
En lo que hace a materias que fueron objeto de asimilación se limitó al
derecho privado, siguieron vigentes en derecho político las instituciones de
la época: el derecho penal Justinianeo.

3. Causas de la recepción

No sería posible atribuir la recepción a una serie aislada de causas: entre las
más importantes se encuentran: a) La convicción de la Edad Media de que el
derecho Romano era una especie de derecho natural., b) a partir del siglo
XIII se difunde un movimiento cultural " El Humanismo", en el campo
literario y científico. c) Los juristas que al ocupar cargos en la
administración tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia.

Para Miguel Ortiz Pellegrini la causa más importante, la recepción del


derecho romano se vincula estrechamente a la formación de los estados
nacionales modernos. (Ortiz Pellegrini, 1994)

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4. Escuela de Glosadores

Esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionada con el gran


movimiento cultural que surge a partir del descubrimiento del manuscrito
de parte del Corpus Iuris Civilis.

En Bolonia ya existía un estudio metódico, crítico y exegético de los textos


antiguos, su tarea comienza con el descubrimiento del "Corpus Iuris", y su
estudio desde el punto de vista filosófico. Fue Irnerio el iniciador de éstos
trabajos, a principio del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla
"y" tuvieron gran difusión. La Autoridad de la Escuela aumentó con los
llamados "cuatro doctores" Búlgaro, Martín Gosia, Hugo de Alberico Y
Jacobo de Porta Ravenata, y llega a su culminación con Accursio (1182­
1260) que reúne las glosas e interpretaciones anteriores en la "Glosa
Ordinaria" (1227). (Ortiz Pellegrini, 1994)

5. Los Post-glosadores o Conciliadores

A partir de las glosas o interpretaciones marginales sobre el corpus


realizadas por los glosadores surge la necesidad de utilizar esas
interpretaciones para ser aplicadas al derecho vigente Podemos decir que
esa fue la tarea de los postglosadores. Ellos aprendieron ese método para
interpretar y sistematizar el derecho práctico, vigente.

Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica,


sistematizando la multitud de derechos particulares y mediante ellos el ideal
del derecho natural de la cristiandad de Occidente-el derecho romano-se
tornó en realidad. Eran nombrados "Árbitros" y por eso también
"conciliadores".

Indagaban la razón de ser de la ley. Tendieron a una nueva ordenación de la


materia jurídica y a la formación de conceptos generales.

La escuela se desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo
XIV, fundada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola de
Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos los
tiempos.

Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por


el citado Jurista: La distinción entre "estatuto personal" y "estatuto real"
del hombre. Esta distinción nace de una reacción frente a la desprotección
que tenían los extranjeros, y llega a tal afirmación mediante una
interpretación forzada que él mismo realiza del código Justinianeo, sentando
así principios de derecho internacional. (Ortiz Pellegrini, 1994)

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6. Derecho Canónico

"El derecho canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las


relaciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos, que
se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraqu'in Becú). (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 88)

Su origen: Biblia, primera y fundamental fuente, tradición, patrísticas


(normas de los Santo Padres), los decretos de los papas y los cánones de los
concilios.

En el siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que regulaba


además de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias
como el matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal, etc.

12
0 Derecho Castellano:Las Siete
Partidas. Ordenamiento de
Alcalá. Ordenanzas reales de
Castilla. Leyes de Toro. La
Nueva y Novísima Recopilación
En este punto se describirá el proceso de unificación jurídica a partir del
poder político y territorial que va adquiriendo el rey. Esta unificación trata
de superar la multiplicidad de pequeños ordenamiento jurídicos existentes
en los fueros surgiendo lo que se conoce como el Derecho Castellano.

Justamente ese poder real se acentuará a través de la potestad legislativa


expresada en un orden juridica que regule las relaciones de todos los
pobladores del reino. La unidad jurídica va a ser ahora el camino hacia
la unidad política. Se presentarán los diversos ordenamientos castellanos
sancionados tanto de la Edad Media como los de la Edad Moderna

1. Las Siete Partidas

El Rey Alfonso X "El Sabio" (1221-1284) es el personaje central de siglo


XIII, fue llamado el emperador de la cultura, protegió las ciencias, cultivó la
poesía, música, astronomía entre otras.

Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el "Libro de Fuero",


según la opinión de García Gallo" a quien sigue nuestro referido autor,
Ortiz Pellegrini. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 92)

Éste libro de fuero también es conocido como "Especulo" para distinguirlo


de otros del mismo título, teniendo en cuenta que en su prólogo
expresa que es "espejo del derecho", su elaboración se da entre 1256­
1258, afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación
por el tribunal del rey.

Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de


opiniones, impide establecer fecha y autoría de las Partidas, y distinguen
sus antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XIII y los principios del XIV,
en cuatro libros:

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a) El Setenario: cuya elaboración oscilaría entre los reinados de
Fernando III y Alfonso X, si bien habría sido concebido por el primero
y realizado por el segundo- La obra tendría carácter doctrinal.

b) El Fuero Real: habría sido redactado a comienzos del reinado de


Alfonso X, posiblemente por Fernando Martínez de Zamora tiene
carácter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como
fuero a algunas ciudades castellanas. A partir de la aplicación
permanente del Fuero Real surge una Jurisprudencia publicada,
"Leyes de Estilo" (1300).

c) El Especulo: Escrito por Alfonso X dividido en 5 libros, sería una


obra paralela al "Fuero Real".

d) Las Partidas, fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayoría de


los investigadores coinciden que fue objeto de varias redacciones,
componiendo finalmente un texto enciclopédico de derecho, de
carácter sistemático, integral y profunda calidad científica, pese
a lo cual recién adquiere fuerza legal con el "Ordenamiento de
Alcalá". (Cfr.A. Levaggi).

Las Siete Partidas son las siguientes:

El texto que se 1°-"La primera partida trata del estado eclesiástico, e cristiana religión
presenta a la (...)la cual contiene XXIV títulos. Item DXVI leyes" (DERECHO
derecha se CANÓNICO).
encuentra 2°-"La segunda partida, que fabla de los emperadores e de los reyes e de
redactado en su los otros grandes señores de la tierra....contiene XXXI títulos. Item
lenguaje original. CCCLIX" (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO).
Ante cualquier 3°- "La tercera partida que fabla de la justicia, como se ha de facer
duda, consulta a tu ordenadamente en cada lugar por palabra de juicio.......... contiene XXXII
tutor virtual. títulos Ítem DXLIII leyes" (DERECHO PROCESAL Y DERECHO REALES).
4°- "La cuarta partida que fabla del humano y ayuntamiento
matrimonial, e del parentesco que ha entre los o m e s...co n tie n e
XXVII títulos. Ítem CCLVI leyes". (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS
PERSONAS, FAMILIA).
5°- "La quinta partida de este libro que fabla de los empréstitos, e de
las compras, e de los cambios e todos los otros pleytos... contiene XV
títulos. Ítem CCCLXXIV leyes" (CONTRATOS EN GENERAL).
6°- "La sesta partida que fabla de los testamentos e de las herencias
la cual contiene XIX títulos . Ítem CCLXXII leyes" (DERECHO SUCESORIO).
7°- "La setena partida que fabla de las acusaciones e malfechos que fazem
los omes, e de las penas.....la cual contiene XXXIV títulos. Item CCCLXIII
leyes" (DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL).

14
UNIVERSIDAD
MIEMBRO DE LA RED

SIGLO ILUMNO

"Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval, de


autoridad y magnitud en el campo jurídico" (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 95)

Ordenamiento de Alcalá

Este ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde


el siglo XIII mediante la doble aplicación de derecho: la de los foros y la del
rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se plantean dudas
respecto de qué fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que Alfonso
XI pretende enmendar tal situación mediante El Ordenamiento de Alcalá
en 1348.

Lo más importante:

1- Esta legislación Uniforma la legislación:

a- de Burgos de 1328.
b- Segovia de 1347.
c- Colección privada, llamada "Ordenamiento de Nájera dado por
Alfonso VII de 1138.

2- Su contenido se distribuye en 32 títulos.

3- Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se


vienen aplicando.

Queda el orden de prelación de la siguiente manera:

1°- El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en
dicha obra.
2°- Fueros municipales.
3°- Las partidas.
4°- Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o
resuelva la cuestión.

15
Derecho Castellano Moderno

1. Las Ordenanzas Reales de Castilla

Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se recopilen


las leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando los
Reyes Católicos encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien
imprime en 1484 el cuerpo conocido como "Ordenanzas Reales de
Castilla" u "Ordenamiento Montalvo" que agrupa por materias en ocho
libros la leyes de cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas
reales.-De gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes lo hacen
distribuir a cada pueblo. Sin embargo adolece de defectos importantes.
(Ortiz Pellegrini, 1994)

2. Libros de Bulas y Pragmáticas

Tienen carácter privado. Obra realizada por Juan RAMIREZ en 1503.


Buena aceptación y difusión- Reproduce diversas bulas sobre la jurisdicción
de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos.

3. La leyes de Toro

En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta
Doña Juana , Los Reyes Católicos encargaron a éstas cortes la confección de
un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. La
misma está compuesta de 83 leyes , no es promulgada sino hasta 1505,
por las cortes reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la
regencia de Castilla. Algunos redactores de la obra que se destacan: Juan
López Palacios Rubios. Se considera a esta obra como aclaratoria y supletoria
en múltiples aspectos al Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de
prelación de aquél ordenamiento.

4. La Nueva Recopilación

En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel


ordena en su codicilo (1504) se forme una nueva recopilación, para que se
aclaren dudas y se eliminen las leyes superfluas y se ordenen correctamente
las restantes.

Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en Derecho Público ni en


Derecho Privado, se mantiene el orden de Prelación mencionado en Alcalá y
acentúa el poder Real.- Contiene 9 Libros y 312 títulos.

16
5. La Novísima Recopilación

Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa .


Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 "La Novísima Recopilación de
leyes de España". En 1808 se publica un suplemente con leyes posteriores,
para mantenerla actualizada. (Ortiz Pelegrini, 1994, p.99)

17
Ciencia Jurídica
Universidad de Guanajuato
División de Derecho, Política y Gobierno
Departamento de Derecho
Año 4, núm. 7
P. 183

E L D E R E C H O IN D IA N O ,
C O N C E P T O , C L A S IF IC A C IÓ N Y C A R A C T E R IS T IC A S 1

Beatriz BERNAL GÓMEZ 2

El derecho indiano nació, formalmente, tres meses y medio antes de que Cristóbal Colón
zarpara del puerto de Palos de Moguer en su primer viaje de descubrimiento. Y casi seis
meses después de que arribara a la isla de Guanahaní. Su certificado de nacimiento fue un
convenio: las Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492. En ellas, y en otros
documentos despachados en los días sucesivos, el Almirante y los Reyes Católicos estable­
cieron las bases jurídicas con las que iba a gobernar un mundo aún desconocido: el Nuevo
Mundo.
Como es lógico suponer, en dichas capitulaciones no se tomaron en consideración las
peculiaridades del territorio que, una vez descubierto, se pretendía gobernar. Por tal razón,
el primer documento jurídico destinado a regir en las Indias Occidentales se basó en otros
principios. ¿Cuáles fueron éstos? La respuesta es evidente: los contenidos en el derecho me­
dieval castellano (en tránsito del medioevo al modernismo), así como los derivados de la
escasa experiencia obtenida por España en sus primeros contactos y conquistas en las islas
de la costa africana, en especial en las Canarias.
Con base en dichos principios y con fundamento en las capitulaciones, se les reconoció
a los príncipes de la India -a cuya presencia se esperaba que llegara Colón para establecer
el comercio de las especies- su dignidad y autonomía. Por el contrario a las islas y tierras
firmes (con sus habitantes) que se encontrasen en el camino, se les sometió a la autoridad de
los Reyes Católicos, nombrándose a Cristóbal Colón Almirante de la Mar Oceana y Virrey,
Gobernador y Adelantado Mayor de las islas y tierras descubiertas y por descubrir. Esto es,
la autoridad suprema y delegada de los reyes castellanos. Se le otorgaron, además, múltiples
privilegios jurisdiccionales y económicos. ¿En que consistieron dichos títulos y prebendas?
El oficio de Almirante conllevaba la jurisdicción civil y criminal en la mar Oceana, así como
el derecho del Almirante a organizar las amadas y flotas. Se trataba de un cargo vitalicio y
hereditario. Los nombramientos de Virrey, Gobernador y Adelantado Mayor, también vi­
talicios y hereditarios, le otorgaban a Colón la jurisdicción civil y criminal en las tierras
descubiertas, así como los derechos a repartir éstas y a presentar ternas al Rey para elegir a
sus funcionarios subalternos.
En cuanto a los beneficios económicos, el Almirante recibiría -con base en la capitu­
lación- el décimo de todas las riquezas y mercaderías obtenidas en la jurisdicción de su
Almirantazgo y el octavo de los beneficios que se adquiriesen en el comercio terrestre. Las

1 Conferencia impartida en el marco de XI Congreso de Historia del Derecho Mexicano en la División de


Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato. 12 de noviembre de 2014.
2 Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1973), Investigadora en el Instituto de In­
vestigaciones Jurídicas de la UNAM. Fundadora y directora técnica de la publicación periódica: Anuario
Mexicano de Historia del Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Beatriz Bernal Gómez

Capitulaciones de Santa Fe fueron el resultado de múltiples negociaciones llevadas a cabo


por Juan de la Coloma y el fraile Juan Pérez, sus redactores, en representación de los Reyes
Católicos y de Cristóbal Colón, respectivamente.
Con los atributos antes expuestos, Colón, sin reconocer a los indígenas de las islas perso­
nalidad jurídica alguna, tomó posesión de sus tierras y las sometió al dominio de Castilla.
Actuabas, no solo conforme a su especial capitulación, sino también al viejo derecho inter­
nacional del medioevo. De esta forma, todas las disposiciones que se dictaron para ordenar
la vida del Nuevo Mundo en el primer lustro a partir del descubrimiento, se basaron en
principios e instituciones del derecho medieval castellano.
Ahora bien, como siempre sucede cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social,
el sistema jurídico, hasta entonces implantado sólo en las Antillas, fracasó rotundamente. Ni
Colón llegó a la India (y sí los portugueses en 1498) ni se estableció tampoco el ansiado co­
mercio de las especies. Y lo que es peor, los gastos del descubrimiento que estuvieron a cargo
de las Corona, no redituados, mermaron aún más las arcas reales, convirtiendo la empresa
indiana en una carga insoportable para los Reyes Católicos. Además, Colón esclavizó a los
indios y, como era de esperar, éstos se revelaron. Y cuando llevo a algunos de ellos a España
para venderlos y sacar beneficio económico, la reina Isabel se escandalizó, y los declaró libres
y vasallos de la Corona de Castilla. Ni siquiera los españoles permanecieron en paz. Por el
contrario, cuando el Almirante regreso a España, sus huestes lo desobedecieron y campea­
ron en las islas por su respeto, lo que provocó que los indígenas destruyeran el Fuerte de
Natividad en la Isla Española, produciéndose la muerte de los pocos españoles que habían
quedado al su cuidado.
El descubrimiento había culminado en un fracaso total. ¿Qué hacer? Fue entonces cuan­
do se produjo un golpe de péndulo y se inició una nueva etapa. En ella, el ordenamiento
jurídico, aunque basado todavía en el castellano, se hizo poco a poco especial hasta llegar a
integrar las peculiaridades del Nuevo Mundo. Surgió así un derecho, tímido en sus inicios,
vacilante durante todo el siglo XVI, que inspirado en las normas de los antiguos derechos
común y medieval castellano empezó a independizarse hasta convertirse en lo que hoy en­
tendemos por derecho indiano. Un derecho que, a pesar, de sus peculiaridades y rasgos dis­
tintivos, correspondió al modelo europeo de tradición romanista. Un derecho, por último,
que era nuevo, pero que había nacido con espíritu viejo.
184 Desde un punto de vista restringido, se denomina derecho indiano al conjunto de disposi­
ciones legislativas (pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, instrucciones, capítulos de car­
ta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de mandamientos de
gobernación) que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto
en España como en América, para ser aplicadas, con carácter general o particular, en todos
los territorios de las Indias Occidentales. Los que así definen el derecho indiano se basan en
un criterio legislativo. Esto es, atienden al órgano que expidió la disposición, así como a la
especialidad de la norma, dejando de lado otros estatutos jurídicos que, en gran medida, se
aplicaron también en ultramar.
En sentido amplio, se entiende por derecho indiano el sistema jurídico que estuvo vigente
en América durante los más de tres siglos que duro la dominación española en ella. Abarca,
no solo las disposiciones legislativas dictadas para las Indias desde la Metrópoli y las pro­
mulgadas, sino también las normas de derechos castellano que se aplicaron como supletorias
en ellos y las costumbres indígenas que se incorporaron secundum legem o se mandaron
guardar por la propia legislación indiana. Quienes así lo definen atienden a in criterio de

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aplicación normativa. Es éste el criterio que considero más adecuado. No hay que olvidar
que un importante sector del derecho que se aplicó en las Indias, el privado, fue regulado en
su casi totalidad por las leyes de Castilla.
De lo antes expuesto se desprende que hubo varios elementos formativos del derecho
indiano: el indiano propiamente dicho, esto es, el producido de manera especial en las Indias
o para las Indias, y los derechos castellano e indígena que se aplicaron en ellas con carácter
supletorio o subsidiario cuando no había una disposición especial que aplicar, en el caso
del castellano, o no se contraponía a la religión católica o a la propia legislación indiana, en
el caso del indígena. Los dos elementos quedaron plasmados en las propias leyes de Indias
desde la primera mitad del siglo XVI, y fueron recogidos en dos pasos de la Recopilación de
las Leyes de los Reynos de las Indias, promulgada en 1680. Dichas leyes establecían:

LEY. 2. QUE SEGUARDEN LAS LEYES DE CASTILLA EN LO QUE NO ESTUVIERE DECIDIDO POR
LAS DE Las Indias

Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviere de­
cidido, ni declarado lo que se debe prever por las leyes de esta Recopilación, o por cédulas,
provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias, y las que por nuestra orden
se despachen, se guarden las leyes de nuestro reino de Castilla, conforme a la de Toro, así
en cuanto a las substancias, resolución y decisión de los casos, negocios y pleitos, como a la
forma y orden de substanciar (Rec. Indias, II.I.2).

ley 4. que se guarden las leyes que los indios tenían antiguam ente para su
gobierno , Y LAS QuE SE HiciEREN DE NuEvo.

Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los
indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observados y guardados
después que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las
leyes de este libro, y las que han hecho y ordenada de nuevo, se guarden y ejecuten... (Rec.
Indias, II.I.4).
El derecho indiano, pues, atendiendo a los componentes que lo integran, puede clasifi­
carse o subdividirse en: 185

Derecho indiano metropolitano o peninsular, entendiéndose por tal al conjunto de las


disposiciones legislativas que emanaron del rey o de sus órganos colegiados radicados en
la Metrópoli; el Consejo de las Indias y la Casa de Contravención de Sevilla, principal­
mente.

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Derecho indiano criollo, integrado por las normas que expidieron las autoridades delega­
das en América; esto es, las que dictaron, en los distintos niveles de gobierno, los virreyes
y otras autoridades unipersonales, así como las audiencias y cabildos.

1. Derecho castellano, esto es, el sistema jurídico que con el aval de la propia legislación in­
diana aunque con carácter supletorio o subsidiario, se aplicó en las Indias desde que éstas
fueron incorporadas a la Corona de Castilla.
2. Derecho indígena, constituido por el grupo de costumbres jurídicas prehispánicas que,
también con el aval de las leyes Indianas, sobrevivieron, integradas o permitidas por éstas, a
la conquista y colonización.
Ahora bien, el derecho indiano no se compone sólo de la legislación secular. La influencia
secularizadora del derecho contemporáneo nos ha llevado frecuentemente a olvidar o rele­
gar los sistemas jurídicos al ordenamiento canónico; ordenamiento que, junto con las leyes
seculares, tuvo gran importancia en la época que nos ocupa, esto es, antes de la aparición y
consolidación del Estado liberal decimonónico. En efecto, hubo en este periodo un derecho
canónico indiano muy rico en su contenido; derecho que quedó plasmada en los cánones de
los concilios provinciales.
Tampoco debe reducirse el concepto de derecho indiano al conocimiento de las leyes,
sean éstas seculares o canónica, dictadas o aplicadas en las Indias. Ni antes ni ahora el dere­
cho legislativo puede abarcar todas las situaciones jurídicas que se plantean a una sociedad.
Mucho menos darle solución a los conflictos de toda índole que tiene que resolver a diario.
Por tal razón, otras fuentes como la costumbre, la ciencia del derecho o literatura jurídica y
la jurisprudencia o práctica de los tribunales, conformaron, enriquecieron y dieron vida al
derecho indiano.
Visto ya el concepto y los elementos del derecho indiano es necesario hacer referencia a la
integración del derecho castellano en él. Para ello, debo dedicar algunas líneas a señalar los
ordenamientos jurídicos de Castilla que estuvieron vigentes en las Indias, siguiendo el orden
de prelación de los mismos en esa época.
En sentido estricto, se entiende por “orden de prelación” a la declaración legislativa que
establece la jerarquía de las leyes en un sistema jurídico preestablecido. En sentido amplio,
a la jerarquización de todos los elementos que componen dicho sistema. El apogeo De los
186 órdenes de prelación se dio en las postrimerías de la edad Media y en los albores de la Edad
Moderna. Causas de este apogeo fueron los sucesivos casos de “caos legislativo” que se pro­
dujeron en dichos periodos a consecuencia de la proliferación de normas que se dedicaban,
y a la falta de un sistema que las organizara. Esto, como es lógico suponer, no sólo dificultaba
la fijación del derecho, sino también su aplicación, con las consiguientes protestas y reclamos
por parte de quienes tenían que hacerlo valer, esto es, los jueces y letrados.
En Castilla, a cuyo reino quedaron incorporadas las Indias, el orden de prelación había
quedado establecido en el Ordenamiento de Alcalá, una ley de cortes de 1348 que, en uno de
sus pasajes, decía lo siguiente rezaba:

“establecemos y mandamos que los fueros sean guardados en aquellos casos en que se
usaron, salvo en aquellos que Nos falláramos que se deba “mejorar y enmendar”, o en las
que son contra Dios e contra razón, e contra las leyes que en este libro se contienen. Por
las cuales leyes desde libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles
y criminales; y los pleitos y contiendas que no pudieran liberar por las leyes de este nues-

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tro libro e por los dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes contenidas en los
libros de las Siete Partidas” (Ordenanzas de Alcalá, 28.1).

Del pasaje anterior se deriva el orden de prelación de la legislación castellana, conforme a


él, se aplicarán, en primer lugar, las normas contenidas en el propio Ordenamiento. Si éste
era omiso en algún asunto jurídico, se aplicarían, en segundo lugar, los fueros municipales,
siempre que estuvieran en uso y no fueran contra el derecho real (entendido éste como el
emanado directamente del rey), contra Dios o contra la razón, entendiéndose por tal los
principios jurídicos provenientes del tus commune, esto es, aquellos que, por la vía de la
recepción universitaria, la legislación castellana había tomado de los derechos romano y
canónico. En tercer lugar quedarían las Siete Partidas, el cuerpo legislativo es famoso y ro­
manizado del derecho castellano, atribuido a Alfonso X, el Sabio, y supuestamente promul­
gado en 1265, que fue el máximo exponente de la recepción del ius commune en la Europa
de su época. Dos ordenamientos castellanos anteriores a las Partidas, el Fuero Juzgo (1248) y
el Fuero Real (1255) mantuvieron también su vigencia ocupando el segundo lugar del orden
de prelación, por haber sido promulgados como fueros municipales en algunas ciudades
castellanas. El orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, fue posteriormente ratificado
en las Leyes de Toro, mandadas a hacer por los Reyes Católicos (Fernando e Isabel) en 1502,
a petición de las Cortes de Toledo, y promulgadas en 1505, por Fernando el Católico, cuando
las cortes se reunieron en la ciudad de Toro para jurar a su hija Juana como reina de Castilla.
De ahí pasó a la Recopilación de Leyes de Indias de 1680, como antes, en 1576, había pasado
a la Nueva Recopilación de Castilla, de Felipe II, y posteriormente pasaría a la Novísima
Recopilación de Castilla, tardío cuerpo legislativo que se promulgo en 1805, poco antes de
que se produjera en el continente americano el proceso emancipatorio que culminaría con la
independencia y creación de las repúblicas latinoamericanas. Cabe añadir que cada cuerpo
legislativo castellano que se promulgaba se ponía a la cabeza en el orden de prelación de las
leyes.
Dicho lo anterior, ¿Cuál fue el orden de prelación que impero en ---- Occidentales?, ¿cuá­
les son los cuerpos jurídicos que rigieron en ella y en qué orden? Sin lugar a dudas, el orden
de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá, recogido por las Leyes de Toro, al
cual hace referencia específica la ley ya citada de la Recopilación de Leyes de Indias de 1680
(Rec. Indias, II.I .2). Y, teniendo en cuenta que cada cuerpo legislativo castellano posterior 187
se ponía a la cabeza del anterior en el orden de prelación, también la Nueva Recopilación
de Castilla de 1567, aunque no fuese especialmente mencionada por la Recopilación de Leyes
Indias, y, más tarde, la Novísima Recopilación de Castilla, aunque se discuta, por su carácter
tardío, su real aplicación en Indias.
En cuanto al sistema o estatuto jurídico que se aplicó en Indias y la jerarquización de los
elementos que lo compusieron, la situación fue la siguiente: en primer lugar se aplicaron las
normas delegadas del rey en América. En segundo, el derecho indiano metropolitano, elabo­
rado desde España con carácter general para todas las Indias, o particular para alguna parte
de ella. En tercero, el derecho castellano que, con carácter subsidiario o supletorio, rigió casi
in totu en la importante y amplia rama del derecho privado. Y en cuarto, las costumbres ju­
rídicas indígenas que no contraviniesen el derecho indiano ni los dictados de la fe católica.
En la base de todo ello estaban los principios del ius commune, que imperaban en Castilla en

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el momento de la conquista, como resultado del fenómeno de la recepción, ya consolidada,


de los derechos romano y canónico.
Ahora bien, ¿Cuáles fueron las características del derecho indiano, de ese estatuto jurí­
dico destinado a regir la vida americana durante más de dos siglos? Señalarlas, precisarlas
e intentar desarrollarlas con claridad son los fines de este parte del discurso. Pero antes de
explicarlas, enumeré las más destacadas. Veamos. El derecho indiano, entendido en el senti­
do público. Fue también un derecho particularista y casuista como resultado de su excesiva
proliferación, y por tal razón vacilante, indeciso, de ensayo y error. E íntimamente ligado con
las características anteriores, fue un derecho flexible que intentó asimismo, aunque a veces
no lo logrará, adecuarse a la realidad. Por último, el derecho indiano tuvo como fundamento
y razón de ser la evangelización o cristianización del Nuevo Mundo. Ello le dio un carácter
proteccionista sobre la población indígena a la cual, en parte, fue destinado, así como un
cariz de derecho prohibitivo o negativo en la medida en que la Corona explicó una copiosa
legislación con el propósito de evitar los abusos que los colonizadores españoles cometían
con frecuencia con dicha población.

1. EL CARÁCTER PUBLICO DEL DERECHO INDIANO

La mayoría de las normas expedidas, tanto en el Metrópoli como en las Indias, para regular
la vida americana, pertenecieron a la rama del derecho público. Un recorrido por las colec­
ciones de leyes privadas y oficiales (cedularios, compilaciones y recopilaciones), así como
por los textos doctrinales más destacados de la época, lo demuestra cabalmente. Esto no
es de extrañar, la preocupación primera y primordial de la Corona española fue organizar
debidamente el Nuevo Mundo, así como lograr un buen gobierno. De ahí que se dedicara de
inmediato a la tarea de emitir y dictas leyes referentes a los siguientes aspectos de carácter
público: los gobiernos temporal y espiritual de las Indias; la administración de justicia; la
Hacienda; la Guerra; la producción agrícola y minera; las condiciones laborales; la navega­
ción y el comercio interoceánico. Solo una parte mínima del derecho indiano metropolitano
y criollo estuvo dedicado a resolver las relaciones entre particulares. Dentro de estas destaca­
ron las relativas al domicilio de las personas casadas y a los derechos sucesorios de aquellos
que, habiendo fallecido en las Indias, tenían herederos en España.
188 El carácter público del derecho indiano se debió pues, a la necesidad que tuvo el Estado
español de organizar la vida de un mundo nuevo, heterogéneo y completamente distinto al
que ellos conocían y de ajustarlo a sus fines económicos, políticos e ideológicos. Para lograr­
lo no fueron suficientes los esquemas del derecho castellano. Ni siquiera convenientes. Eso
fue debido a que el Viejo Mundo los monarcas se encontraban limitados por una cantidad
de derechos adquiridos y de costumbres inviolables que coartaban su libertad de acción. No
ocurría así en las Indias y los reyes lo aprovecharon. Allí, sin separarse del todo del esquema
castellano, pudieron crear un sistema jurídico hasta cierto punto inédito que les permitió
homogeneizar lo más posible las peculiaridades del obre americano.
Esto no fue tan necesario en lo que respecta al derecho privado. Las normas de esta rama
del derecho, aunque no inmutables, cuentan siempre con mayor estabilidad en el tiempo y
en el espacio que las del derecho público. Por tal razón, los monarcas españoles sólo se vieron
obligados a legislar en dicha área cuando se enfrentaban a situaciones que atentaban contra
lo dispuesto por la religión católica, o cuando las costumbres jurídicas indígenas infringían
las europeas. Ejemplo de ello fueron las disposiciones antes mencionadas que se expidieron

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sobre domicilio. Ellas tuvieron como objetivo lograr, tanto entre los indios como entre los
peninsulares, la estabilidad matrimonial y la unidad familiar, principios fundamentales de
la doctrina católica. Solo me resta añadir que en casi todos los aspectos relativos al derecho
privado se aplicó el derecho de Castilla que, como ya se ha visto antes, fue supletorio en todo
aquello que no estuviera especialmente dispuesto por las leyes de Indias.

2. CASuiSMo Y pARTicuLARISMo

Un derecho es casuista cuando se legisla para cada caso en concreto; cuando se renuncia a la
uniformidad, a las amplias construcciones jurídicas, y se acomodan las normas teniendo en
cuenta principalmente al destinatario de las mismas. Un derecho es particularista cuando
se abandona un criterio generalizador y se intenta la búsqueda y aplicación de soluciones
particulares como consecuencia de diferencias de cultura y costumbres en un determinada
ámbito social. En ambos casos el derecho se torna prolífico, profuso, minucioso en su regla­
mentación y, a consecuencia de ello, asistemático. Entonces corre el riesgo de provocar un
caos legislativo por la dificultad, tanto de su conocimiento como de su aplicación.
Esto sucedió con el derecho indiano: fue casuista como todos los de su época y particula­
rista en contraste con el europeo. Sin embargo, a lo largo de los tres siglos que duro el esta­
tuto jurídico indiano, se hicieron serios esfuerzos por organizar y homogeneizar el derecho
que regularía la vida americana. El largo proceso recopilador que culminó con la promul­
gación de la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias de 1680 es una prueba de
ello. También lo es el hecho de que la prolífica legislación indiana se fundamentase en las
directrices proporcionadas por el viejo derecho común de tradición romano-canónica y por
los principios de la religión católica.
Fueron muchas las causas que llevaron al derecho indiano tanto al casuismo como al
particularismo. Una de ellas, como veremos enseguida, fue el carácter valiente y ocasional
de este derecho. En él se destaca como, ante la ausencia de un plan general, de una política
definida, el legislador indiano se vio precisado a dictar normas para cada región, cada esta­
mento y cada circunstancia particular. Normas, que si bien es cierto se repetían constante­
mente (cambiando sólo el nombre del destinatario=, también atentaban contra la vigencia
general que se pretendía tuvieran las leyes. Por eso fueron pocas las disposiciones que se
dictaron con carácter general (por ejemplo, pragmáticas), para regular una institución o una 189
situación que se diera en América. En cambio, fueron infinitas las que se expidieron para
encauzar aspectos concretos de ella.
Otro factor que provocó tanto el casuismo como el particularismo del derecho indiano
fue la vastísima legislación de origen local (derecho indiano criollo) sancionada por las au­
toridades delegadas en Indias, en especial por los virreyes, los gobernadores, las audiencias
y los cabildos. Esta legislación estuvo destinada a regular aspectos de la vida jurídica ame­
ricana que no estaban contemplados en el derecho especial emanado directamente del a
Metrópoli, esto es, en el derecho indiano peninsular o metropolitano. Fueron muchas y muy
variadas las instituciones y figuras jurídicas que se regularon a través del derecho indiano
criollo, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada uno de los virreinatos, provincias u
otro tipo de demarcaciones político-administrativas establecidas en las Indias.
Si a estos dos grandes factores añadimos el carácter legalista de los reyes de la España im­
perial (la política de gobierno de las Indias llevada a cabo por Felipe II es un típico ejemplo
de ello), acentuado por la desconfianza que siempre le tuvieron a sus autoridades delegadas

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en América (sobre todo durante la dinastía de los Austrias), así como por la multitud y di­
versidad de disposiciones legislativas que dichos reyes dictaron para las Indias, podrá com­
prenderse a cabalidad, no sólo las características de casuismo y particularismo del derecho
indiano, sino también el porqué de su excesiva reglamentación.

3. un derecho vacilante , indeciso : dé ensayo y error

La legislación, es cosa ya sabida, constituye en cierto modo un reflejo indirecto de la so­


ciedad que está regulando. Reflejo que se ajusta en mayor o menor medida a la realidad,
dependiendo de múltiples factores que deben tenerse en cuenta en la coordenada espacio-
temporal que se está historiando. Ahora bien, ¿Qué sucede cuando se legisla con el fin de
regular la vida de una sociedad desconocida y multifacética? La respuesta es evidente. Se
genera una legislación cambiante en extremo; una legislación que se va formando a medida
que los problemas se suscitan, con el objetivo de resolverlos con la mayor celeridad posible.
Surge así un derecho apresurado, a contrapelo, propio de un Estado que aún carece de una
política normativa y que, por ello, se enfrenta al más absoluto desgobierno. Eso fue lo que,
en un principio, aconteció con el derecho indiano. De ahí que naciera ocasional, vacilante,
indeciso. De ahí que, en sus inicios, se limitará a poner parches allá donde la fuerza de la
realidad acusaba fisuras en el ordenamiento vigente.
En efecto, ante la ausencia de una política específica y predeterminada, la Corona españo­
la dictó infinidad de leyes con el fin de resolver los conflictos que brotaban en cada ocasión,
en cada momento, en cada lugar, dentro del vasto y variado territorio de las indias. Leyes
además que, sobre todo en el siglo inicial de la conquista y colonización, respondían a una
información derivada de intereses heterogéneos y en muchos casos contradictorios. No hay
que olvidar que la empresa conquistadora, fue concebida de manera distinta por quienes la
llevaron a cabo. Jamás coincidieron los intereses de los encomenderos y colonizadores con
los de los clérigos y las órdenes religiosas. Tampoco con los de los oficiales reales y los de la
propia Corona.
¿Cuáles fueron estos intereses heterogéneos y en muchos casos contrapuestos a los que se
enfrentó la Corona española? El primero y más importante fue tratar de conciliar la contra­
dicción existente entre la declaración que había hecho de libertad de la población indígena
190 con la necesidad de someter a ésta a un patrón de servidumbre que garantizará la producción
agrícola y minera en los territorios conquistados. El segundo, conciliar esos intereses con los
de los clérigos (sobre todo los de las órdenes regulares) que desde el principio de la conquista
denunciaron los abusos a que estaba sometida la población indígena. No hay que olvidar que
el interés primordial de ellos era lograr la evangelización y cristianización de los indios. Ade­
más, había que tener en cuenta el punto de vista de los funcionarios reales a quienes se les
encargaba cumplir las leyes, no sólo con rectitud, sino también con apego absoluto a ellas. Y
los intereses de los conquistadores y colonizadores cuyo fin principal, cuando pasaban a las
Indias, era lograr su propio enriquecimiento. Por último, fue también interés de la Corona
impedir que los colonizadores adquiriesen un poder económico que a la larga se convirtiera
en un poder político, en perjuicio y detrimento de sus intereses centralistas.
De los intereses contrapuestos de los protagonistas de la conquista, así como de la dis­
paridad cultural y el total desconocimiento que se tenía de los territorios conquistados, se
deriva lo que ya apunte sobre el carácter contradictorio de las informaciones que recibía del
Rey. Uno era el punto de vista de los conquistadores y colonizadores. Otro el de las órdenes

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religiosas. Otros más el de las autoridades delegadas del Rey en las Indias. Y otro distinto el
de los propios indios, aun cuando éste casi nunca se tuvo en cuenta. Era lógico pues que se
produjese una situación de desgobierno en las Indias a consecuencia de las formas diversas
de evaluar la problemática indiana y de informar al rey, que tenían las distintas partes en
conflicto. Lógico también que, con base en estos intereses e informaciones contradictorios,
aunque intentando ajustarlo y esforzándose por coordinarlos, el rey y el Consejo de las In­
dias crearan una normatividad vacilante, indecisa, sujeta a múltiples y constantes rectifica­
ciones, esto es, una normativa de ensayo y error.
Solo me resta añadir que no fue sino hasta mediados del XVI, y a consecuencia de las
varias y profundas crisis que se habían sucedido en la primera mitad del siglo, que la Corona
se planteó un examen de conciencia sobre la cuestión del desgobierno en Indias. Entonces,
no solo se avoco a resolver el mal tratamiento de los indios llevaban consigo, sino también a
resolver el problema jurídico que implicaba gobernar a un mundo nuevo y desconocido con
los viejos esquemas del derecho de Castilla.

4. LA flexibilidad DEL DEREcho INDIANo

Durante mucho tiempo fue lugar común entre algunos americanistas, partidarios de la “le­
yenda negra” de la colonización española, el repetir el principio “obedézcase pero no se cum­
pla” había sido inventado por las autoridades españolas con un propósito hipócrita. Nada
más lejos de la verdad. Dicho principio proviene del derecho medieval castellano, y como
muchas otras instituciones y figuras jurídicas de igual origen, se extendió más tarde a las
Indias donde sirvió para flexibilizar las normas que pretendían gobernarla.
Mediante este principio lo que se perseguía era que las autoridades delegadas en América
pudieran suspender la aplicación de una norma dentro de su jurisdicción si estimaba que
ésta podía resultar injusta o dañina a los particulares o a la colectividad. Es de todos sabido el
acontecimiento histórico a través del cual el virrey de Mendoza (a diferencia del virrey Nu-
nez Vela, quien perdió la vida en el alzamiento de los Pizarro en el Perú), evitó una revuelta
de los conquistadores en la Nueva España suspendiendo la aplicación de las Leyes Nuevas
promulgadas en 1542.
El principio de “obedézcase pero no se cumpla” funcionaba de la siguiente manera. Si una
autoridad delegada en las Indias estimaba que no podía aplicar una norma porque dicha 191
aplicación iba a producir un daño grave a la sociedad que gobernaba y que, por otra parte,
la expedición de esa norma se debía a la desinformación (vicio de obrepción) o a la mala
información (vicio de subrepción) que tenían las autoridades reales en la Metrópoli, podía
suspenderla (esto es, no cumplirla) temporalmente y solicitar del rey una ratificación de la
misma. Ahora bien, como se trataba de una disposición proveniente del rey, dicha autoridad
delegada en Indias debía llevar a cabo una serie de ritos en señal de obediencia.
No pretendo negar con lo antes dicho el divorcio que existió entr4e la ley y la realidad
en las Indias. Lo hubo. Divorcio que se hizo patente en el constante y continuado incum­
plimiento de las normas que se expedían desde la Metrópoli. Pero también en ellas pued4e
observarse el interés de la Corona por remediar ese incumplimiento. Muchas fueron las
reales cédulas que se dictaron a lo largo de los más de tres siglos que duro la dominación
de España en América, donde las autoridades metropolitanas insistían en el cumplimiento
de la legislación que habían expedido con anterioridad. Muchas también cuyo contenido
dispositivo estuvo encaminado a eliminar, limitar y atenuar acciones que sin lugar a duda

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se llevaban a cabo en las Indias, pero que el legislador pretendía eliminar desde España -a
través de disposiciones de carácter prohibitivo- con el fin de poner coto al mal tratamiento
de la población indígena y a la deficiente administración de las Indias. Muchas, en fin, dado
su particularismo, que pretendieron y lograron adaptar el derecho a la realidad social década
región, aun en contra de la tendencia centralizadora del monarca y de sus hombres de go­
bierno. Por tal razón, puede aseverarse que el derecho indiano fue flexible en la medida en
que intento, cuando 'pudo, adecuarse a la realidad existente en las Indias.

5. un derecho confines de evangelización

Convertir a los indígenas en cristianos e imponerles la religión católica fue, sin lugar a du­
das, preocupación primordial de la Corona española. Preocupación que quedó asentada con
el carácter obligatorio en las llamadas Bulas Alejandrinas (en especial en la segunda ínter
Caetera) y que se reflejó más tarde en la legislación indiana.
En las mencionadas bulas (expedidas en 1493 por el Papa Alejandro VI), se les concedía
a los reyes de Castilla y León las tierras descubiertas y por descubrir, siempre y cuando no
pertenecieran a otro príncipe cristiano y se encontrasen al oeste de una línea imaginaria que
corría de polo a polo, a cien leguas de las islas Azores y Cabo Verde. También en ellas apa­
recía la recomendación hecha a la Corona española de evangelizar a la población autóctona
que habitaba dichos territorios.
Pero, ¿tenía derecho el papa de disponer de tierras ya ocupadas por los aborígenes? Y de
tenerlo, ¿la adopción papal era perpetua y sin condiciones, o estaba sujeta a la predicación
evangélica? A resolver esos cuestionamientos se dedicaron los juristas y teólogos españoles
de la primera mitad del siglo XVI, dando lugar a una polémica de altos vuelos que involu­
cro varios problemas: el de la validez de los títulos de dominio que tenía España sobre los
territorios descubiertos y posteriormente conquistados (polémica de los justos títulos); el de
la condición jurídica que debía dársele a los indígenas; y el de la posibilidad de hacerles la
guerra en caso de que éstos no quisieran ser sometidos ni cristianizados. En íntima relación
con dichos problemas, como fundamento y también fin de la conquista, estuvo siempre el
proyecto evangelizador.
En la Europa del medioevo existieron dos corrientes político-ideológicas encontradas.
192 Por un lado, la corriente cesarista que postulaba la supremacía del poder civil. Por el otro,
la teocrática quedaba al sumo pontífice la autoridad más alta, tanto en el orden espiritual
como en el temporal. Esta última fue la que prevaleció en España, después de un sinfín de
cuestionamientos, estudios, alegatos y juntas que pasaron a la historia con el nombre de
Juntas de Valladolid, y que estuvieron a cargo de personajes de la talla de Bartolomé de Las
Casas, Juan Ginés de Sepúlveda, Domingo de Soto, Juan López de Palacios Rubio, Francisco
de Vitoria y otros. La conclusión a que llegaron fue que las bulas alejandrinas constituían,
aunque no el único, si el mejor título que poseía Castilla para justificar sus dominios sobre
el Nuevo Mundo.
Ahora bien, ¿qué papel jugó en estas polémicas la evangelización? La respuesta se en­
cuentra tanto en las bulas como en la solución ecléctica que, basada en la doctrina de Tomás
de Aquino, ofreció a la postre el más destacado de los teólogos-juristas de la segunda esco­
lástica, esto es, Francisco de Vitoria.
Según Vitoria, aunque al Papa le correspondía únicamente la potestad espiritual, podía
intervenir en la temporal cuando fuese necesario para obtener fines sobrenaturales. Por

Ciencia J urídica . Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Ano 4, No. 7, 2015
Conferencia

consiguiente, los españoles no sólo tenían el derecho de vivir en las Indias, derecho que se
sustentaba en el consorcio universal existente entre todos los hombres y todas las naciones,
sino también el de predicar el evangelio e inclusive declararles la guerra a los indios en caso
de que éstos impidiesen la prédica evangélica. También podían hacerlo cuando amenazaban
o castigaban a otros grupos indígenas ya convertidos al cristianismo. Fue así como la labor
evangélica se convirtió, no sólo en el fundamento, sino también en justificación de la con­
quista. Y, más tarde, en fin de todo el proceso colonizador de España en América.
Sobre el interés de los monarcas españoles por cumplir con la obligación misional im­
puesta en la bula de donación antes mencionada, hay numerosos testimonios en las Leyes
de Indias. Fueron muchas además las instituciones jurídicas y económicas (como la enco­
mienda y las congregaciones) que se fundamentaron en la evangelización. El hecho de que
también sirvieran para reglamentar la innegable e indiscutible servidumbre a la que fue
sujeta la población indígena no invalida la antes dicho.

6. el proteccionismo del derecho indiano

Esta característica está íntimamente relacionada con la anterior, esto es, con el sentido evan-
gelizador del derecho indiano. Fue por él, y en razón de él, que las autoridades españolas
elaboraron un principio destinado a proteger al indígena: el principio del favor indiarum.
Ahora bien, todo derecho proteccionista es discriminador. Sólo se ampara
o protege a quienes considera inferiores. Así consideró España a los pobladores de las Indias
y por eso les otorgó un sistema jurídico tutelar. Para lograrlo echó mano de instituciones y
figuras del ius commune. El caso que se cita con mayor frecuencia es el de la asimilación del
indígena con el púber menos de edad del derecho romano quien, para ciertos efectos jurí­
dicos, era sometido a una especie de tutela: la cúratela del menor de 25 años. Sólo que en el
caso del indígena el tutelaje consistía en la legislación misma. El libro VI de la Recopilación
de las Leyes de las Indias es el mejor ejemplo de ello, aunque encontramos muchas más
disposiciones legislativas protectoras de los indios a lo largo de la misma.
Por otra parte, todo derecho proteccionista busca siempre la equidad. Qui­
zás no entendida literalmente como la justicia del caso concreto, pero sí entendida con la fi­
nalidad de crear un estatuto jurídico que trate igual a los iguales y proteja a los que considere
desiguales por pertenecer a segmentos de la población dignos de protección. Como ya se ha 193
dicho, en el derecho indiano fue la población indígena la considerada desigual. De ahí que
se generará una amplísima legislación tendente a protegerla. Quien se encuentre familiari­
zado con las Leyes de Indias a través de sus múltiples compilaciones y recopilaciones de se­
guro ha podido observar la gran cantidad de disposiciones legislativas tendentes a proteger
a los indios en sus personas, en sus propiedades y en sus demás derechos que, conforme a la
mentalidad de la época, les fueron concedidos. Que dichas leyes se aplicaran o no es harina
de otro costal. Su discusión nos haría entrar en el derecho legislativo y el derecho realmente
aplicado. Conflicto que, dicho sea de paso, todavía permanece.

Ciencia J urídica . Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Ano 4, No. 7, 2015
® La Historia del Derecho:
Generalidades y Fuentes
Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems que
seguramente adquirió en el secundario:

• Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre


con sus desarrollos sociales.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA • La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura.


(Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos). La
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad 1 escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma simultánea
del programa, es en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo Egipto
necesario profundizar en (escritura jeroglífica).
los temas desarrollados
en los Capítulos 1 y 3 -
tomo 1-del libro • Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los suele
"Nociones de Historia del dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos históricos en
Derecho Argentino (Ortiz Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se toman acontecimientos
Pellegrini, 1999),
relacionándolos con los
importantes en la historia de la humanidad para especificar simbólicamente el
comentarios y paso de una edad a otra (pero los cambios se dieron paulatinamente - como
actualizaciones de las el paso de la niñez a la juventud-).
lecturas
correspondientes del
módulo.
Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio Romano
de Occidente 476dC.

Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453 (Toma
de Constantinopla por los turcos).

Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789.

Edad Contemporánea: desde 1789 hasta nuestros días.

• La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es computar con


exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo
a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo. Antiguamente se
utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a partir del nacimiento
de Julio Cesar.

Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en conjunto:
10 años llamados décadas

100 años llamados siglos.

1000 años llamados milenios

• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del


mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que no
debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la Oriental
-con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la creencia del
Islam.

Historia - Concepto

La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el


género Humano.

El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del pasado humando


observado desde el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares
desde donde se haga. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.13)

"A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como "El
conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando con significatividad
presente".
Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente)

Figura 1: Concepto de historia

H IS T O R IA : C O N C E P T O

b) Científico

a)Conocimiento c) Hermenéutico
“Conocimiento
científico y
hermenéutico
del pasado
humano con
significatividad
f) Significatividad presente" /
presente d)Pasado

e) Humano

Fuente: elaboración propia.

Siguiendo a Ortiz Pellegrini (1994, p. 14), las etapas del método histórico son:

a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el


entendimiento y "co", asociar.

b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,


sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas para
alcanzar tal conocimiento.

c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando


la comprensión del pasado humano.
d) Pasado: V. gr." Tiempo que pasó". Es el objeto de la historia el pasado
humano.

e) Humano: "El comportamiento susceptible de comprensión directa, de


captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y también todos los
hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de sus sociedades,
y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar hasta su
realizador..." (H. Marrou). (Ortiz Pellegrini, 1994, p.14)

f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por iniciativa


del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado vivido por los
hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la
preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del
hombre venidero" ... (Marrou).

Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Pasado

Historia=......................

Presente

En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la


utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador.
La Historia no sólo proporciona un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino
también aborda el difícil propósito de interpretar y comprender ese pasado
histórico. Para Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la
memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la importancia de la
historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior es la de ser
memorioso.
Historia del derecho: concepto, caracterización,
metodología.

Método histórico
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carácter
científico; leamos algunas reflexiones.

La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como "conocimiento" o
"saber") admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los últimos siglos,
vinculada a una fuente de conocimiento en particular. El conocimiento científico
se distingue claramente de otros tipos de conocimiento -com o el filosófico-, por
ser un tipo de adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con
un criterio de validación particular, entre otras características.

Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además reconocer una


legitimación particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento
científico será reconocido como fuente de saber válida y legítima, lo que otorga
un poder particular a este tipo de conocimiento ante otros, como el filosófico o el
derivado del sentido común.
RECOMENDACIÓN
Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas muchas de las
Advertirás que
esta materia presenta discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter
una gran variedad de definitivo de la Historia en cuanto disciplina humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su
términos, nombres
propios y geográficos desarrollo implica una acumulación de conocimiento o un juego de significaciones
referidos a diversos
paralelas en disputa?
sucesos de la Historia
Universal. Te
recomendamos que se
informe en bibliografía Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la
complementaria cuando
no esté familiarizado con gnoseología, la epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía de "la
alguno de ellos y que no ciencia", según la perspectiva teórica desde la que se aborde), son claramente
dude en consultar con su
tutor virtual ante aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede
cualquier inquietud. los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar
acabadamente los planteos teóricos y metodológicos en el ámbito de la Historia,
sino más bien abordar -a manera de introducción- algunas de estas
problemáticas.

Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. Si bien todos


estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa
del conocimiento de los hechos pretéritos humanos, no todos van a coincidir
acerca del carácter científico de dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar
un determinado modelo y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar
de acuerdo con el sentido y los alcances de la "ciencia histórica". Observemos un
poco más en detalle esta cuestión.

Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia,


pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia, delimitando sus
límites y alcances. El Positivismo -cuyo fundador, Auguste Comte, creyó reconocer
en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico, los
soportes de un conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el
bienestar- sostuvo abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del
hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la
diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una
distinción de "grado" y no de "tipo".

Por otra parte, desde el S. XVIII y -particularmente- el XIX, corrientes de variados


orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre otros) cuestionarán este
paradigma de ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las
ciencias sociales o ciencias del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología,
Antropología, Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando
- entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento coincidía, a
diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por lo que el método
adoptado no debía ser el mismo.

Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca
de las ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica aceptarlo como
un modo específico de búsqueda y procesamiento de conocimiento.

El modelo científico como tal, es un descubrimiento sumamente reciente en la


historia del hombre; podríamos sostener que surgió con la modernidad, y que
tuvo su máxima difusión más precisamente en el s. XIX. Este modelo científico,
con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de certeza
y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de
aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál
es el grado de certeza que una concepción cientificista brindaría a la tarea del
historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos
postulados, representando posicionamientos epistemológicos (y hasta
ontológicos) ciertamente discutibles.

Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para conocer el


pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos un método, una
manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemática. (Ortiz Pellegrini,
1994, p. 18)

Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de guía al


historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigación.

Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani proponemos cuatro etapas del método


histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial.
Esta división que exponemos a continuación es a los fines didácticos ya que en la
práctica a menudo se dan en forma conjunta. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.19)
ETAPAS MOMENTOS

a) Heurística:

• Bibliográfico
• Temático
• erudito
• diagnóstico
b) Crítica:

• de autenticidad
• de veracidad
• hermenéutico
• de valoración
c) Síntesis:

• selección
• ordenación
• creación

d) Exposición:•

• composición
• conformación
• presentación
Figura 2: Características de la Historia del Derecho

HISTORIA DEL DERECHO:


(5 ) DEFINICIÓN, CARACTERIZACIÓN, METODOLOGÍA
’----------------------------------------------------------- \

ETAPAS
i -<

------------------------------ > f ------------------------------ > f------------------------------ > f ------------------------------ \


H eu rística C rítica S ín te sis Exposición
^ y
1 1
r •B iblio g rá fico " r *De A u te n tic id a d " r
•S e le c c ió n
" r •C o m posición \
•T e m á tic o •D e V e ra c id a d
•C re a c ió n •P re s e n ta c ió n
•E ru d ito •H e rm e n é u tic o
•O rd e n a c ió n •C o n fo rm a ció n
v « D ia g n ó stico ) ^ »De V a lo ra c ió n y
^ _____________ ) ^_______ J

Fuente: elaboración propia.

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama
especial, de la ciencia histórica en general, también signada por el
derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica. Cabe aclarar
que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al
mismo ritmo que la historia. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 21)

Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar


metodológicamente la historia del derecho:

a) Aquélla que la considera parte de la historia (Levene, Martiré, entre otros);

b) La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ("García Gallo,


entre otros").

c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (Zorraquin Becú).


Veamos las tres tendencias:

a) R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia


del Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del
Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformación de
las instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado
dominio de la Historia Universal y del campo más circunscrito de la
Historia de la Civilización y de la Cultura (Ortiz Pellegrini, 1994,
p.22)

Para este autor "la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia
uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de
las instituciones jurídicas" (...)

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una


disciplina jurídica. Así, García Gallo (Manual de Historia del
Derecho) afirma que la Historia del Derecho "es por su finalidad y
contenido una ciencia jurídica que opera auxiliada por el método
histórico" Dentro de éste punto de vista encontramos una
subdivisión.
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática
y estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado
que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método
comparativo sistemático.

b)2- Partiendo del concepto de institución: situaciones,


relaciones u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el
estudio se centra en las instituciones que son la base de la
vida social. "La Historia del Derecho es una experiencia
jurídica", que permite conocer las distintas soluciones
aplicadas en el tiempo a un mismo problema" (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 23)

c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora


(Zorraquín Becú), establece que la Historia del Derecho es
"a la vez histórica y jurídica" puesto que, si bien debe
conocerse el "derecho antiguo que por cierto no se limita
solamente a las normas sancionadas, sino que debe
comprender también todo lo referente a la vida real de esas
normas. Zorraquín Becú al colocar a la "Historia del Derecho
exclusivamente dentro de la órbita de la historia social o de
la cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión
a las normas, finalidades y métodos de estas ciencias".
(Ortiz Pellerrini, 1994, p. 23 y 24)

"Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr.
Eduardo Martiré en cuanto considera a la "Historia del Derecho como una
historia especial, integrando, por tanto, el campo de la ciencia histórica", con un
objeto específico, el origen y evolución del Derecho a través del tiempo") (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 25)

1
Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su función es atender al


derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy.

La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le
acercará al jurista la experiencia del pasado (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 25).

Entonces resumiendo decimos que:

Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y


evolución del Derecho, y entendiendo al mismo como "un conjunto de
normas" se resume la idea del concepto de derecho que extraemos de
Norberto Bobbio.

En la actualidad comprende tres aspectos centrales (Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de


las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las razones o
hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo


recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor
nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe


ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la
reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación
del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina:


tanto para reconstruir un sistema jurídico como para estudiar su
aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la
época. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 25)

2
Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos
preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante:

¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?

La respuesta es:

1) Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2) Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un


pueblo adopta como propio.

3) La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas:


especialmente para regular nuevas situaciones.

© Segundo Interrogante:

¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?

La respuesta es:

1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se


estanca, inclusive a veces retrocede.

2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.

3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto


retraso en relación a las situaciones que regulan. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.
26)

3
0 Historia del Derecho Argentino

Luego de este recorrido sobre el concepto de historia del derecho en


general, estamos en condiciones de definir la historia del derecho argentino
como:

"La historia especial que estudia el origen y transformación del derecho


argentino específicamente" (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 27)

Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia


en nuestro territorio. Estos son:

a) Indígena;

b) Indiano;

c) Castellano;

d) Patrio o Nacional, que se subdivide en:

1- Precodificado;

2- Codificado.

4
Figura 3: Gráfico sobre los sistemas jurídicos que se sucedieron en
nuestro actual territorio argentino

Fuente: elaboración propia.

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los
precursores del desarrollo de la historia del derecho en nuestro país. A modo
de ejemplo, podemos mencionar a Juan José Montes de Oca, Juan Agustín
García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo Levene y, más cercano en el tiempo,
los aportes de autores como Levaggi o Tau Anzoátegui fueron de
fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

5
® La Monarquía Católica

España en la Edad Moderna

"La Edad Moderna en España trae consigo grandes cambios.


Llegarán a constituirse en primera potencia mundial. Piedra
angular de éste camino será el reinado de los reyes católicos,
a partir de 1474 coronada Isabel I como reina de Castilla,
quien dará el impulso al descubrimiento de América. España
hacia 1470 aparecía dividida en cinco reinos: Castilla, Aragón,
Portugal, Navarra y Granada. Castilla era más poblado y el
más fuerte". (Ortiz Pellegrini, 1994, p.101)

Despúes de resuelto el pleito sucesorio de la corona castellana, a través del


Tratado de Alcagovas Toledo, Isabel se convierte en reina de Castilla quien
adquiere junto a su esposo Fernando de Aragón un protagonismo decisivo
en la modernidad de España.

Ambos toman medidas centralizadoras que trasforman a la península de una


sumatoria de reinos a un Moderno Estado Español .

Las capitulaciones de Santa Fe

El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes Católicos la


Capitulación que le concedía títulos y beneficios a cambio del éxito de la
empresa, constituyéndose éste acuerdo en la primera fuente de derecho
indiano.

2
En general decimos que la capitulación era un contrato de derecho público
celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella concedía
permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un servicio
público, sujeto a determinadas condiciones. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.108)

Tenía tres partes:

1- La licencia propiamente dicha

2- Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona


(buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las
mercedes regias concesión de títulos o funciones públicas en los
territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las
minas, participación de las rentas y beneficios de la Corona.

3- Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe. (Ortiz Pellegrini,


1994, p. 108)

Las Bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas. El


problema de los Justos Títulos

1. Las Bulas de Alejandro VI

Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479)


impulsó- entre otros motivos el viaje de Colón para colocar a Castilla en una
situación favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como propio el
océano " arriba de Canarias" y al oeste de las islas. Ésta discutida
interpretación tuvo sus consecuencias.

Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa


Alejandro VI , un aragonés de la familia de los Borja, que les concediera el
dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media
que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados
por infieles para atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano.
3
Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o bula de
donación, y la segunda Inter Caetera o bula de Partición, antidatada 4 de
mayo de 1493 y suscripta realmente 28 de junio del mismo año. Por éstas el
papa donó perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores
de la corona de Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por descubrir:
les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ella,
excluyó a todos los demás príncipes europeos: les impuso el cargo de
convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del
patronato (Levaggi). (Ortiz Pellegrini, 1994)

La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la


segunda Inter Caetera que los fijó en una línea imaginaria ubicada a 100
leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde donando a Castilla
las tierras que se encontraran al oeste de esa línea.

Tercera bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles


privilegios análogos a los que anteriormente les había concedido a los
portugueses sobre África.

Cuarta Bula ampliación de Donación : se extiende con todas sus cláusulas a


todas y cualquiera de las islas y tierras firmes halladas y descubiertas y que
se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente o
mediodía. (Ortiz Pellegrini, 1994)

2. Tratado de Tordesillas

Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad


sobre mar y tierras occidentales a Canarias.

Juan II negocia un acuerdo bilateral. Previo a varias tratativas, El 7 de junio


de 1494 se firma el tratado de Tordesillas. Allí los lusitanos sólo consiguieron
una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola a la 370 leguas oeste de
las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste
de la línea.

4
El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre dos
potencias: no obstante, sus solemnes términos y promesas Portugal
extendió sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos
conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión
lograda. (Ortiz Pellegrini, 1994)

3. El problema de los justos Títulos

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del


nuevo continente.

Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento


propuesto por Cristóbal Colón, debió figurar un lugar
preferente el relativo a la forma más conveniente de tomar
posesión de las nuevas tierras ¿En virtud de qué título o
títulos podrían éstos territorios ser incorporados a la real
Corona?

Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a) Con


relación a los demás países europeos y b) Con relación a los
habitantes del nuevo continente (Zorraquin Becú). (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 112)

Con relación al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la


ocupación territorial, completado, según el derecho público de la época con
las Bulas Papales. Pero al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos
de soberanía pierden vigencia y dan lugar a los tratados como medio de
resolución de conflictos.

Con relación a los indios, el problema era distinto, ¿qué título tenía Castilla
para someter a los habitantes de América a su poder?

Aquí es Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza los
cuestionamientos del trato cruel y horrible servidumbre a la que estaban
sometidos por los españoles. Estos cuestionamientos, reclamos son oídos
por Fernando quien convoca a una junta para que se estudie la cuestión; Así
se reúnen en Burgos (1512) Licenciados como Gregorio Santiago y José
Palacio Rubios, frailes como Matías de Paz, Pedro de Covarrubios y Torres

5
Durán, quienes admiten la validez y legitimidad de la donación papal como
título de poder legítimo de los Reyes de Castilla para someter a los indios,
disponiendo que los conquistadores deberán leer a los aborígenes un
"Requerimiento" y sancionó las llamadas leyes de Burgos. (Ortiz Pellegrini,
1994)

En la segunda década del siglo XVI Fray Bartolomé de las Casas sostendrá la
libertad de lo indios antes de su conversión al catolicismo y ésta debía
realizarse por medios pacífico, calificando de injusta toda guerra contra las
naturales.

En 1539 Francisco de Vitoria, dictó en Salamanca una lección o conferencia


sobre el tema relectio de Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese
momento y dividiendo los títulos en Legítimos o Ilegítimos. Como
consecuencia de éste estudio.

Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de


sus pueblos y procura obtener la sumisión voluntaria,
abandona el antiguo "Requerimiento y en su lugar prepara
una Carta que se les ha de leer aludiendo al derecho de los
españoles a circular y comerciar pacíficamente y a predicar el
evangelio se busca una simple alianza con ellos" (García
Gallo). (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 113)

Sigue la discusión a pesar de la valerosa predica de De las


Casas, quien se considera un verdadero precursor de los
derechos Humanos- De las Casas sostiene que los indios aún
no convertidos no pueden ser obligados a la sumisión, que
sólo puede producirse por un acto voluntario.

Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien


establece: "que a los indios no se les podía hacer la guerra por
el solo hecho que rechazaran el evangelio, pero si en caso de
negarse a admitir extranjeros, atacar sin provocación a
comerciantes o misioneros. (Ejemplo de causales de guerra
justa) (Ortiz Pellegrini, 1994, p.114)

6
En síntesis, se establece que hay Títulos Legítimos e Ilegítimos:

Títulos Ilegítimos:

1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los


españoles.

2) El emperador no es el Señor del mundo.

3) Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los bárbaros.

4) El Papa no es el Señor temporal o civil del mundo.

5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a príncipes


seculares.

6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.

7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios

8) Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe


hacer la guerra.

9) Si los bárbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe


hacer la guerra.

10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios
por los pecados contra la ley natural.

Títulos legítimos:

1) Sociedad y Comunicación Natural (Ius Peregrinandi).

2) Propagación de la religión Cristiana (Ius Predicand).

3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros.

4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano.

5) Para defender inocentes de una muerte injusta:

7
"... Sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros
toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender los inocentes de
una muerte injusta." (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 116)

6) Elección voluntaria de la mayoría de los indios. Estos pueden


mencionarse a modo de ejemplo entre otros.

Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre otros.

Algunos juristas importantes en la misma temática de la legitimidad o no


de los Títulos:

a) Palacios Rubios

b) Gregorio López

A su vez dentro del pensamiento humanista mencionaremos algunos


eruditos de la época enrolados en esta corriente:

Juan Ginés Sepúlveda. Humanista, aristotélico, erudito.


Bartolomé de las Casas: el más enfático en la defensa de los indios.

8
Bibliografía Básica El Derecho indiano: características, elementos, orden de
prelación. Recopilación de 1680
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad 2
del programa (incluidos 1. El Derecho Indiano
en el módulo 2), es
necesario profundizar en
los temas desarrollados
en los Capítulos 4 (desde 1- El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de
el punto 3.4) y 5 (hasta América por los españoles. Y esto ¿Por qué? Se tuvieron que dictar nuevas
47.8) -tomo 1- del libro
normas para hacer frente a las situaciones hasta ese momento
"Nociones de Historia del
Derecho Argentino (Ortiz desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y
Pellegrini, 1999), geográficas del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rígidos
relacionándolos con los
del Derecho Castellano por lo que se hacía necesario dictar normas
comentarios y
actualizaciones de las destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la
lecturas justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre España y
correspondientes del
Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas. Por todo lo dicho,
módulo.
cabe aclarar que, en un primer momento, como ya veremos más adelante,
convivieron derecho castellano y derecho Indiano. Pasando en claro,
definiremos al Derecho Indiano como:

"Derecho sancionado en España especialmente para América", rigió en


América durante tres siglos de dominación española, e incluso tuvo
vigencia posterior". (Ortiz Pellegrini, 1994, p.121)

2. Elementos

Desde lo expuesto hasta ahora vemos como el Derecho Castellano y el


Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias simultáneas, lo cual
obliga a estudiarlos en conjunto y a lo que se suma el derecho indígena, el
derecho que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles.
Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de derecho

• DERECHO CASTELLANO

• DERECHO INDIANO

• DERECHO INDÍGENA

9
El Derecho Castellano- Era el que imperaba en Castilla al momento de la
conquista, y que se siguió sancionando posteriormente para ese reino. Se
aplica en América sólo una parte de ese Sistema que tenía carácter
supletorio, es decir, se aplicaba si no había disposiciones especiales para el
nuevo mundo. Tuvo mayor alcance en el campo del derecho privado (civil y
comercial), penal y procesal (que no fueran reemplazadas por otras,
especialmente dictadas para las Indias). Para que el Derecho Castellano
tuviera vigencia en América era preciso que las nuevas leyes que se iban
sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias. (Ortiz
Pellegrini, 1994)

El Derecho Indiano- Este derecho propiamente dicho se componía:

• De las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de


los órganos gubernativos indianos allí existentes.
• De las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la
América Hispánica y de Filipinas.
• De las leyes y costumbres establecidas en las indias "derecho indiano
criollo".
• De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales
Superiores (Consejos de Indias y Audiencias).

Básicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Público Eclesiástico


(organización de la Iglesia, real patronato, evangelización de los indios, entre
otros), el gobierno político de las indias, el régimen administrativo, judicial,
financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de personas y a la
regulación de las actividades económicas (Ortíz Pellegrini, 1994).

El Derecho Indígena

El Derecho Indígena era el que regía en las Indias desde antes de la conquista
española, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas
de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo éste
derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se mantuvieron
muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban
con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de derecho indígena
como:

El Cacicazgo, que eran los jefes de las tribus.

10
El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto
como régimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de la
religión.

La mita, obligación de concurrir al trabajo por turnos.

3. Característica del Derecho indiano

Casuismo acentuado: consecuencia de un conjunto de normas individuales.


Se legisló sobre problemas muy concretos como aspiración al mejor
gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las autoridades
indianas de suspender la ejecución de una ley.

Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación


fuera asimilada a la propia legislación del territorio peninsular como un
principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las instituciones
adquirieron modalidades diferentes según el ambiente geográfico, social y
económico en que hubieron de desenvolverse.

Una gran minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones


que sólo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que se daba amplias
facultades resolutorias a las autoridades coloniales.

Un profundo sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los


aborígenes sometidos y a la defensa de la religión católica en estos
territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.

Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se desprendía de


las costumbres locales, de los indígenas, de éstos y los españoles, o de las
prácticas americanas de los españoles solos.

Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones, grados


de cultura y sumisión del indio al español.

Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las circunstancias de


Indias, como adaptación de los principios del derecho natural y del derecho
castellano.

Es diverso y a la vez tiene unidad. (Ortíz Pellegrini, 1994)

11
4. Orden de prelación

Fue necesario establecer un orden de prelación por existir normas


contradictorias. El problema se resolvió imitando la solución adoptada por
los españoles desde antaño y se dio preferencia a las leyes dictadas
específicamente para las Indias.

Ante un problema los jueces para resolver, debían buscar la norma aplicable:

1°- En el derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general, más


reciente a la más antigua.

2°- En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y las


posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la
Secretaría de Indias después de 1716.

3°- En el fuero Real y en el Fuero Juzgo.

4°- En las Siete Partidas de Alfonso, el Sabio.

5. Recopilación de 1680.

Finalmente, durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula del


18 de mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de
las Indias, conjunto de disposiciones jurídicas, que se considera una obra
monumental ordenadas en 9 libros, que contienen alrededor de 6.400 leyes.
La Recopilación de 1680 es de gran importancia para conocer los principios
políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la acción de
gobierno español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa implica el
reconocimiento y aplicación del derecho de Indias, sancionado en España.

12
Los 9 libros con materias de distinta índole a saber:

RECOPILACION DE 1680
Se promulga durante el reinado de Carlos II.
Obra monumental de disposiciones jurídicas.
Comprende varias materias Ordenadas en 9
libros.

Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la


organización de la Iglesia americana; la situación del clero (regular y secular)
y diversos aspectos relacionados con la cultura y la enseñanza, entonces muy
conectada con la religión.

Libro II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial


referencia a las funciones y competencia del Consejo de Indias y las
audiencias.

Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de


virreyes y gobernadores. Igualmente hace referencia a la organización
militar indiana.

Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista


territorial. En consecuencia, fija las normas de poblamiento, reparto de
tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.

Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho público (límites


jurisdiccionales) y funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes,
corregidores y demás funcionarios menores.

Libro VI. Se ocupa fundamentalmente de la situación de los indígenas


(condición social, régimen de encomiendas, tributos, etc.).

Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial,
especialmente los relacionados con la moralidad pública.

Libro VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera.

13
Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación y a los sistemas
de comercio. (Ortíz Pellegrini, 1994)

Resumiendo:

Se suele denominar derecho indígena al sistema jurídico y a diversas


instituciones jurídicas que regían en América antes de la llegada de los
españoles y que era esencialmente NO escrito. Entre otras, algunas de las
instituciones que persistieron -parcial y limitadamente- a la llegada de los
conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita.

El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una


tendencia asimiladora y uniformadora, una gran minuciosidad
reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además, era un derecho
basado en gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular.

14
® La organización política indiana
Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el
nuevo mundo es incorporado a la Corona de Castilla en calidad de bien
realengo.

"Al comienzo América se rigió por las leyes y autoridades del


reino de Castilla, pero las particularidades de sus problemas
hicieron necesaria la creación de un gobierno y una
legislación propia. Es aquí cuando las tierras descubiertas por
Colón adquieren categorías de reinos". (Ortiz Pellegrini, 1994,
p. 135)

La población de éste nuevo territorio descubierto estaba compuesta de


grandes culturas indígenas, pueblos con gran desarrollo, con determinada
organización social económica y política, pero también habitaban otros
grupos que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que
motivó diferentes reacciones de los indios frente a los españoles y viceversa.
A blancos e indios, se agregaron los mestizos y también los negros traídos
de África, que dieron origen a zambos y mulatos.

"La organización política estaba compuesta por distintos


órganos, con contrapeso entre sí. Se distingue las funciones
de gobierno, justicia, guerra y hacienda. Las primeras se
entremezclaban dependiendo de todo tipo de funcionarios,
salvo la Hacienda que era totalmente organizada por el rey".
(Ortiz Pellegrini, 1994, p.136)

Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refería a su


jurisdicción, esto es lo que era el estado natural de las cosas, no constituía
una violación de derecho como sería ahora.

Las Funciones del Estado

Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización


política indiana: el Gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.

2
Gobierno: comprende dos materias: 1-temporal: materia amplia que
comprendía la legislación, el nombramiento de funciones, actividad
económica, buen tratamiento de los indios, entre otras -2-espiritual: de
gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia,
nombramientos de las autoridades eclesiásticas, pase de bulas, fundación
de diócesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseñanza y misiones entre
otras.

Justicia: solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por


distintas autoridades.

Guerra: organización del ejército y las milicias

Real hacienda: función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales,


constituyó uno de los principales problemas de los reyes ya que siempre creó
déficit. (Ortiz Pellegrini, 1994)

El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de


Contratación, Consejo de Indias

1. El gobierno metropolitano

Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas


tierras eran resueltos directamente por el rey y los
funcionarios del Consejo de Castilla. A medida que el proceso
de conquista avanza se constituirá una sala dentro del
Consejo de Castilla que se va a ocupar directamente del
Nuevo Mundo. Finalmente, en 1524 se constituye el Consejo
Real y Supremo de Indias. (Ortiz Pellegrini, 1994)

2. El rey

El rey era la cabeza, representaba la nación española. El origen de su poder


estaba en la comunidad, debía procurar su bien común y gobernar de
acuerdo a las leyes vigentes.

3
En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del
poder (Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la
teoría del absolutismo monárquico, que considera que el rey ocupa el trono
por concesión divina: teoría desarrollada por Bossuet y que fue aplicada en
España por los Borbones.

Funciones:

a-El rey ejerce las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.

b-Dicta leyes y las interpreta

c-Exige el pago de los impuestos.

d-Nombra los funcionarios.

e-Es jefe del ejército.

f-Administra justicia.

4
DINASTÍAS QUE GOBERNARON ESPAÑA Y AMÉRICA
(SIGLOS XVI-XIX)

Figura 1: Dinastías

Fuente: Ortiz Pellegrini, 1994, p. 141

5
3. Casa de Contratación

Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente


para América. La casa fue un centro de Comercio y navegación con sede en
Sevilla, luego fue trasladada a Cádiz (1717) donde funcionó hasta su
desaparición en 1790.

Integrantes. En sus orígenes un factor, un tesorero, y un contador- En 1557


se agrega un presidente y 1583 se forman dos salas distintas, una de
administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos
oidores, luego tres (1596); ambas bajo la dirección del presidente. (Ortiz
Pellegrini, 1994)

Atribuciones. Estricto control del comercio, vigilando el régimen de


monopolio impuesto en América, registro de barcos, licencias de pasajeros,
registros de mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación
y navegación, atiende algunos intereses fiscales. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Consejo


de Indias.

4. Consejo de Indias

Carlos V crea dentro de la Comisión del Consejo de Castilla una comisión


encargada de las Indias, que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo
Consejo de Indias.

Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas


funciones.

Funciones del Consejo.

• Asesoramiento-Aconseja y hace planteos al rey. Participa en los actos


de gobierno.
• Gobierno-Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
• Justicia. Es el tribunal supremo de América.
• Guerra y hacienda. Las ejercía conjuntamente con el Consejo de
hacienda y con la Junta Guerra del rey.

El consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.


6
Composición. Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal,
un secretario, contador, entre otros, número que aumenta durante la
segunda mitad del s. XVI y XVII.

Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro funciones


principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a
las autoridades indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en
autoridades metropolitanas y autoridades residentes en América . Las
primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de
Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador,
el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la
Audiencia y el Consultado.

Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las


Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en ocho
Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o


indígenas, si bien jurídicamente no eran considerados "esclavos", si eran
tenidos por "personas miserables", inferiores y subordinadas a los
conquistadores, quienes debían "protegerlos". No obstante, ello, el criterio
de la corona respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando
en el correr de los siglos en los que se ejerció la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es
decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además, se
contaba con un régimen rentístico que -a l decir de Tau Anzoátegui- se
integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a
su vez, se dividían en reales y eclesiásticos. Entre los reales encontramos el
almojarifazgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media anata y
el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en
el diezmo, la santa cruzada y la mesada eclesiástica.

7
El gobierno local: adelantados, gobernadores y
virreyes. Los cabildos.

El virreinato del Río de la Plata. La Real Ordenanza de


Intendentes.

1. El gobierno Local de las Indias

Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su


propia organización.

Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de las


Indias:

1°-Adelantados.

2°-Gobernadores.

3°-Virreyes.

2. Los Adelantados

En ésta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa


privada financiada por los particulares a través de los contratos de las
capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie de
títulos de nobleza y beneficios económicos. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata al


adelantado que financia todo a cambio de los privilegios.

Funciones-Tenían funciones de Gobierno, justicia y guerra.

-Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey


pero mientras tanto se aplicaban.

Aceptada las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el


pregón.

8
En el Río de la Plata el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado
por Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundación de Buenos Aires.

3. Los gobernadores

El gobernador era el funcionario que se encontraba frente de una provincia


mayor o menor; se diferenciaban porque una poseía Audiencia, un
considerable territorio y una posición estratégica mientras que la provincia
menor carecía de esas particularidades. (Ortiz Pellegrini, 1994)

En las mayores además el gobernador era presidente de la Audiencia y


capitán general. En las menores tenía el título de justicia mayor.

Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias


por un periodo de tres a cinco años.

Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:

a) La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.


b) La gobernación de Tucumán. (1593)
c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de
Chile.

Funciones. Los gobernadores que se encontraba frente de una provincia


mayor tienen por lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en
su carácter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser
nombrado como capitán general.

Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo


que éstos no se encuentran limitados por el poder del virrey sino por el
gobernador de la provincia mayor Hasta 1680 tuvieron facultades
legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los
indios y gobiernos de las ciudades. (Ortiz Pellegrini, 1994)

4. Los Virreyes

El virrey era el representante directo del rey en América, el "Alter nos". Este
título fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Colón en las
capitulaciones de Santa Fe en 1492.

9
Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres años en sus cargos, con
posibilidad de prórroga.

Funciones. Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente


de las Audiencias de su distrito o sea que ejercía funciones múltiples.

Los Corregidores y Alcaldes Mayores. Eran funcionarios nombrados para


partidos o pueblos donde no había gobernador, por lo tanto, sus funciones
eran similares.

La diferencia entre corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino que el


nombre de corregidor se usó en el Virreinato del Perú y el del alcalde mayor
en Nueva España. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir


nuevas normas.

Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a
los indios.

Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en


su jurisdicción.

Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía,


procuraba aumentar el ingreso de las rentas fiscales ejercía el vicepatronato.

Como presidente de la Real Audiencia impartía justicia en representación del


rey.

Como capitán general es jefe supremo de las fuerzas militares del virreynato.

5. Los cabildos

Fue una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para


su gobierno.

Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las


nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se producía la instalación,
distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.

10
Funciones de los Cabildos. Principalmente la de administración de Justicia y
gobierno de la ciudad.

Integrantes. Había tres categorías de personas que integraban los cabildos:

a) Los Alcaldes ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los de


menor importancia uno. Función primordial: presidir el cabildo.

b) Los Regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden
jerárquico. -

c) Otros funcionarios especiales: tenían voz, pero no voto.

Funciones. Judiciales-tanto como cuerpo como individualmente algunas de


sus autoridades tenían funciones criminales y civiles.

Gobierno Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas


edilicias, de asistencia social, instrucción primaria y seguridad.

Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.

Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia


comunal.

Tipos de cabildos

• Ordinario. Se reúne por temas corrientes


• Abierto. Se reúne por temas extraordinarios

11
Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes
y milicias, para consultar graves asuntos en los que se requería la opinión pública y
especialmente el apoyo para la resolución que tomara el cabildo. (Ortiz Pellegrini,
1994, p. 156)

6. Las audiencias

Fueron además de los tribunales más importantes de América, los


organismos de gobierno que debían procurar la realización de "Buena
administración de justicia", fin que tenía la Monarquía para estos territorios.
Tenían tres funciones diferenciadas:

A) Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito,


especialmente lo relativo al tratamiento de los indios.

B) Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía


encomendarles funciones ejecutivas. La más importante atribución eran los
recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno,
especialmente contra las disposiciones del virrey. Por éste recurso los
particulares tienen la posibilidad de obtener una revisión de los actos de
gobiernos ante el tribunal. "Se procuraba mantener el imperio de la ley".
Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según qué
funcionario preside las audiencias pueden ser: 1-Virreinales- preside el
virrey. 2-Pretoriales- preside un gobernador.

C) Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los


casos de corte, en las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas
de su sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil ducados.
Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el
recurso de súplica. A través del recurso de fuerza contra los tribunales
eclesiásticos, cuando éstos se excedían en sus facultades o no actuaban
conforme a derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las
causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente
causas civiles y criminales. (Ortiz Pellegrini, 1994)

12
7-El Virreinato del Río de la Plata (1776-1810).

En el último cuarto de siglo del S.XVIII, la corona española creó el Virreinato


del Río de la Plata. La colonia había progresado: crecía su población, crecían
las estancias que producían sebo, cueros y ahora también tasajo, todos
productos exportables, y se desarrollaban los cultivos. Romero (1978)

Una real cédula del 1° de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey
a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Río de la Plata, del Paraguay y del
Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra y Charcas
quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa
de lo que sería el territorio argentino.

Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del


Sacramento. (Ortiz Pellegrini, 1994)

De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó


el reglamento de libre comercio para España e Indias, se aplicó el régimen
de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires, entre las
reformas más importantes. (Ortiz Pellegrini, 1994)

8. La Real Ordenanza de Intendentes

Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las


gobernaciones intendencias. La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782,
dividió al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos
militares. Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del
Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y la Paz: los cuatro
gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.

Los intendentes ejercían funciones de policía, de hacienda: justicia y


guerra, y aunque dependían del Virrey eran nombrados directamente por
el rey.

13
Las intendencias representan un proceso de centralización de la vida
administrativa colonial. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Bibliografía Básica
La administración judicial indiana
Para cumplir con los La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano "consistió
objetivos de la Unidad 2
del programa (incluidos en crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones
en el módulo 2), es sociales" (Zorraquin Becú): se trató de una aspiración que estuvo separada
necesario profundizar en
los temas desarrollados
de la realidad.
en los Capítulos 4 (desde
el punto 3.4) y 5 (hasta
47.8) -tomo 1-del libro
Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de
"Nociones de Historia del Indias, la Casa de Contratación y la Junta de Guerra. La magistratura ha sido
Derecho Argentino (Ortiz
Pellegrini, 1999) clasificada por Zorraquín Becú según el origen de su nombramiento y sus
respectivos fueros en: jueces capitulares, reales, eclesiásticos, y jueces de
la real audiencia, a los que hay que agregar los fueros especiales.
(Zorraquín Becú, 1978, citado por Ortiz Pellegrini, 1994)

JUECES CAPITULARES. Son los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios


designados por éste, que desempeñan funciones judiciales, ellos eran:

a) Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la


ciudad, entendían en todos los juicios, salvo que correspondieran a un fuero
especial.

b) Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendían en


delitos que se habían cometido en "yermos despoblados" "robos y hurtos
de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes y heridas,
incendio de campos, violación de mujeres".

c) Los jueces de naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos indios:
tenían como objetivo eliminar la explotación de los indios por parte de los
españoles aplicando leyes protectoras.

14
d) Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya función consistía
en mantener la acequia pública y distribuir la provisión de agua entre los
habitantes. Intervienen en pleitos relativos a éste asunto.

e) Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban
de la "velar por exactitud de los pesos y medidas que usaban los
comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables".

f) Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones


policiales, mantener el orden público, prevención de delitos, seguridad e
higiene de la población.

JUECES REALES. Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto,


éstos eran:

a) El virrey.

b) El gobernador.

c) Oficiales de la Real Audiencia.

d) Los gobernadores Intendentes.

JUECES ECLESIÁSTICOS. La Iglesia fue desde el principio protegida por el


estado..." Constituía en la práctica un organismo del gobierno indiano
(...)".Los Obispos podían informar directamente al rey acerca de las
autoridades civiles.

LOS FUEROS ESPECIALES. Al margen de las magistraturas señaladas


existieron otras que se organizaron de índole especial, ejercidas por
personas que no integraban el cuerpo de funcionarios políticos, pero no
tenían jurisdicción para resolver ciertos conflictos. Algunos ejemplos de
ellos:

a) EL PROTOMEDICATO. Se estableció por la necesidad de


reglamentar y vigilar el ejercicio de la profesión de curar las enfermedades-
La facultad de éste organismo era "admitir o prohibir el ejercicio de su arte
a los físicos, cirujanos, boticarios".

15
b) FORO UNIVERSITARIO. El rector comienza a ejercer ciertas
facultades disciplinarias en la Universidad Nacional de Córdoba-

c) EL CONSULADO. Fomentaba el desarrollo comercial,


económico.

d) FUERO DE CORREOS. (Ortiz Pellegrini, 1994)

16
® La Condición Jurídica del
Indígena, del Esclavo y Gente
de Castas

Bibliografía Básica 1. La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas

Para cumplir con los


objetivos de la Unidad En la época de la conquista la población indígena en territorio
3 del programa, es
argentino, de norte a sur, ascendía a unas trescientas mil
necesario profundizar
en los temas almas. Los indios tenían un estatuto privilegiado, al menos
desarrollados en los teóricamente, pero al mismo tiempo esas leyes, les creaban
Capítulos 6,7 y 8 - incapacidades y limitaciones. El derecho indiano los
tomo 1-del libro consideraba "personas miserables", necesitadas de
"Nociones de Historia
protección, les restringían su libertad y los subordinaban a los
del Derecho Argentino
(Ortiz Pellegrini, 1999), españoles" (Ortiz Pellegrini, 1994, p.204)
relacionándolos con
los comentarios y
actualizaciones de las La colonización no abolió del todo el sistema político económico de los
lecturas
indígenas. La legislación se proponía respetar a los indios, sus costumbres y
correspondientes del
módulo. gobiernos, transformándolos gradualmente en cuanto lo permitía su
capacidad. Subsistió la institución de los cacicazgos, y se reconocía el
derecho de sangre para la sucesión a imitación de los mayorazgos de España.
También subsistieron las normas, relativas a la organización del régimen de
la propiedad colectiva de los indios y las relativas a los turnos de trabajo.
(Ortiz Pellegrini, 1994)

La legislación española para indias tendió a morigerar el trabajo del indio,


dictando varias disposiciones que lo regularon como por ejemplo las
dictadas durante la época del rey Fernando: las leyes de Burgos donde se
establecía que los indios debían ser tratados como indios e instruidos en la
fe católica, tengan hacienda y tengan tiempo para la, casa propia, que se les
diera salario conveniente para su trabajo y prohibición del trabajo de
embarazadas, entre otras.

Lo principal de estas leyes, se refería al concepto de "LIBERTAD". Se aceptó - en


principio la libertad de los indígenas, pero se determinó- en la práctica- que eran
incapaces de hacer uso de la misma, eran legalmente "menores rústicos" y de allí
la justificación del sistema de encomiendas". (Ortiz Pellegrini, 1994, p.206)

2
Como vemos, tendió a morigerar y a proteger sus intereses, pero, en los
hechos careció de eficacia, primando los intereses particulares de los
"encomenderos" sobre las buenas intenciones de la Corona, quedando solo
para la historia "las buenas intenciones", sobre una realidad brutal que no
fue modificada por ésta "buena voluntad". (Ortiz Pellegrini, 1994)

2. Condición jurídica del esclavo

La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las partidas (libro IV,


tit.XXI leyes 1° a 8°) aplicables a América.

El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como cosa que era podía
ser vendida, empeñada, usados, subastados judicialmente, usufructuados,
etc.

Recién Carlos II dispuso en 1683 que las audiencias y gobernadores


"pusieran particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, "mandando
que sean adoctrinados en la Fe", en 1784 Carlos III derogó la terrible
costumbre de "marcar a fuego" ("carimbar") a los esclavos con el signo de
las cajas reales: para señalar su introducción legal. Recién con Carlos IV, el
31 de mayo de 1789 se dictó la primera Real Cédula sobre "educación, trato
y ocupación de los esclavos"- Constaba de 14 capítulos, se lo conoce como
"Código Negrero". (Ortiz Pellegrini, 1994)

El tratamiento de esclavos en nuestras tierras fue mucho más benigno


comparado con otras zonas de dominación hispana.

3. Las castas

Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas.


Sobre la base del blanco, el indio, y el negro, surgieron las castas básicas:
mestizo, mulato y zambo, y un sinnúmero de clasificaciones menores
conforme la unión que daba origen a un nuevo ser.

La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no


tuviera "limpieza de sangre". (Ortiz Pellegrini, 1994)

Había por supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales,


culturales y políticos, los más considerados eran los Mestizos dentro de las
castas, ya que por ejemplo, sólo ellos podían ser sacerdotes, previo
cumplimiento de ciertos requisitos por poseer esa condición.

También es de destacar que la jerarquía social era más visible en las ciudades
que en la campaña.

3
4. La Encomienda

La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de las


Indias, para percibir y cobrar para sí, los tributos de los indios que se les
encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a ley de sucesión, con
cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y
defender las provincias donde fueran encomendados y hacer cumplir todo esto,
homenaje o juramento particular. (Solórzano Pereira, citado por Ortiz Pellegrini,
1994, p.212)

"Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se


procuraba la subordinación del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la
vida civilizada". (Zorraquín Becú, citado por Ortiz Pellegrini, 1994, p. 212)

Sólo el rey podía distribuir encomiendas, pero éste derecho fue delegado en
los conquistadores, y funcionarios reales después. Había requisitos e
incompatibilidades para conceder encomiendas, como por ejemplo la
preferencia que tenían los conquistadores, descubridores, pacificadores,
pobladores y vecinos más antiguos y sus descendientes, no tener otra
encomienda, entre otros.

A su vez había obligaciones para cada parte.

• El encomendero:

a) debía cuidar y proteger a los indios.

b) Instruirlos en la religión;

c) Defender la tierra en caso de peligro;

d) Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del


gobernador.

• El indio encomendado debía:

a) abonar el tributo en dinero o servicios, que debían al rey en señal de


vasallaje, generalmente era con trabajo ya que carecían de dinero.

Característica de la encomienda. Eran inalienables, indivisibles e


irrenunciables.

4
Fines

A) El social: estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.

B) Económico: los tributos, que en los hechos era mano de obra casi esclava
para producción.

C) Políticos: el afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión


hispánica.

D) Religioso: incorporar al indio a las formas cristianas de vida.

En 1771 se suprime definitivamente a los virreyes de Nueva Granada la


facultad de encomendar indios, a pesar de quedar algunos repartos hasta el
s. XIX en poder de particulares.

En nuestro territorio en el Virreinato del Río de la Plata, el sistema comenzó


al fundarse las ciudades, los gobernadores repartieron los indios entre los
españoles principales. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Las disposiciones más importantes relativas al tema son:

1. Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el


descuido de los encomenderos.

2. Las Ordenanzas de Don Francisco de Alfaro: designado oidor de las


audiencias de Charcas.

5. La mita y el yanaconazgo

La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para


regar. En teoría los indios de determinado lugar, se sorteaban
periódicamente para trabajar durante un plazo al servicio de los españoles
mediante el pago de un salario adecuado, no inferior a veinte pesos, según
Alfaro.

Su duración variaba según el destino del trabajo, por ejemplo: el servicio


doméstico se fijó en 15 días, la mita pastoril en 3 o 4 meses al año, la mita
minera en 10 meses al año. Se les debía abonar también la comida y
remedios en caso de enfermedad. (Ortiz Pellegrini, 1994)

En la práctica los turnos terminaban con la muerte de los


indios, a causa de la explotación inhumana a la que eran
sometidos. Los yanaconas eran indios o familias sueltas que

5
se habían separado de su tribu y vivían en las estancias o en
las casas de los españoles, sirviéndoles como peones o en el
servicio doméstico. (Zorraquín Becú, citado por Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 217)

6. Las Misiones Jesuíticas y las reducciones

Uno de de los mayores propósitos de la conquista fue el "adoctrinar a los


indígenas y habitantes en la fe católica y buenas costumbres".

Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora,


tales como dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas. Estos últimos
fueron los de mayor trascendencia para nuestra historia y estudio.

Fue Don francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que reguló


detalladamente las reducciones, pueblos indios, gobernados por un
corregidor, un alcalde y un regidor. Las reducciones se organizaron en el
litoral a principios del S.XVIII, debido al impulso del gobernador
Hernandarias. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Las misiones se distinguían de las reducciones, por su falta de contacto con


los españoles, mientras que los indios de las reducciones seguían sometidos
a los deberes derivados de la encomiendas y tenían un corregidor español
que las administraba; Las misiones se mantuvieron apartadas en todo
vinculo de dependencia, hacia los blancos. Por real cédula del 5 de julio de
1608 la Corona dispuso que la conquista de los indios del Guairá se hiciera
"con sólo la doctrina y predicación del Santo Evangelio", tarea que
encomendó a los Jesuitas. La obra comenzó con la fundación de San Ignacio
Guazú, y se extendió luego a los asentamientos entre las cuencas del Paraná
y Uruguay, en constante asedio de los bandeirantes. (Ortiz Pellegrini, 1994)

6
Bibliografía Básica Las tierras
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad En el Derecho Indiano la especial situación político generada en el proceso
3 del programa, es de reconquista hizo de la propiedad de la tierra un "elemento básico de la
necesario profundizar organización político social".
en los temas
desarrollados en los
"En 1497 se otorga la primera real provisión por la cual se faculta a Cristóbal
Capítulos 6,7 y 8 -
tomo 1-del libro Colón a "repartir tierras de la isla La Española en propiedad, con la condición
"Nociones de Historia de que los agraciados mantengan casa poblada durante los primeros cuatro
del Derecho Argentino años". (Ortiz Pellegrini, 1994, p.222)
(Ortiz Pellegrini, 1999),
relacionándolos con
los comentarios y
actualizaciones de las La Corona reconoció la legitimidad de la propiedad indígena,
lecturas si bien en la práctica una vez más las intenciones de la Corona
correspondientes del estuvieron divorciadas de la realidad, ya que dicho
módulo. reconocimiento y la protección de tierras explotadas,
cultivadas, con ganado y que acrecentaban su valor fue
manejado al arbitrio de los españoles en desmedro de los
pobladores autóctonos. En principio la Corona realizaba
repartimiento de tierras baldías, especialmente al fundarse
una ciudad, a través de sus representantes, los adelantados o
funcionarios: virreyes, gobernadores, audiencias, entre otros.
La extensión de las tierras concedidas fue muy variable a
través del tiempo. En nuestras tierras se aplicó en los
primeros tiempos "el solar Urbano, suerte de Chacras y la
suerte de estancia" al decir de Mariluz Urquijo. (Mariluz
Urquijo citado por Ortiz Pellegrini, 1994, p. 223)

El adjudicatario de la tierra no podía variar su destino-ganadería o


agricultura, sin permiso de la autoridad. Otorgada una merced de tierra,
debían además cumplirse con otras condiciones para tener un dominio
perfecto, la principal de ellas era mantener la vecindad, o sea, residir
durante un cierto lapso generalmente entre 2 y 5 años en el lugar donde se
había hecho el reparto, bajo condición resolutoria.

Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen
repartimientos onerosos como forma de recaudar dinero para la Corona,
"hasta fines del dominio español, coexisten ios dos sistemas: venta en ios
lugares donde hay demanda, gratuidad en las áreas donde lo que
predomina es el interés público por fijar núcleos poblados". Sin embargo el
medio más usado para la adquisición de tierras fue la composición, se trata

7
de la "Legalización de la ocupación de hecho de tierras realengas practicadas
por un particular" en sus diferentes modalidades.

La situación de la tierra en el Derecho Patrio se puede dividir en dos etapas:

a) Primera década: estuvo signada por la venta de tierras públicas con


propósitos fiscales y la expansión de la frontera con los indios.

b) Segunda década: se distingue la llamada "reforma agraria" caracterizada


por el sistema de enfiteusis, difundido por Rivadavia en la provincia de
Buenos Aires y luego en la Nación. (Ortiz Pellegrini, 1994)

Propiedad de las Minas


Al principio las Indias carecieron de un derecho específico, una normativa
propia para la minería americana, debiendo recurrir a las normas
castellanas. Las primeras disposiciones se encuentran en Las Partidas y el
Ordenamiento de Alcalá, que distinguían la propiedad de la mina según la
propiedad del suelo en que se encuentra. (Ortiz Pellegrini, 1994)

En Indias, las llamadas Ordenanzas de Toledo, sancionadas por el Virrey del


Perú Francisco de Toledo, se convirtieron en el primer cuerpo legislativo
sobre minería dictado en el territorio americano. De hecho, gran parte de
las normas que luego formaron el Código de Minería Argentino fueron
inspiradas en aquellas ordenanzas. Fueron el ordenamiento más completo y
de mayor aplicación en la época hispánica, siendo incluidas en la
Recopilación de 1680.

Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del


virreinato del Perú y aún posteriormente, no obstante que la Real
Ordenanzas de Intendentes (1738) disponía la aplicación de las Ordenanzas
de Nueva España.

La Mita y el Pueblo Minero. La idea de Toledo, era aprovechar al máximo,


la riqueza que brotaba del Potosí. A raíz de ello, introdujo el método de
beneficio de los metales por medio del azogue, conocido como "sistema de
patio de Bartolomé de Medina". Hasta ese momento se utilizaba el sistema
de fundición a través hornos. A medida que la ley del mineral bajaba,
aumentaba la dificultad para obtener la plata. Entonces se crearon los
patios, en dónde se construían estanques rectangulares de madera, dentro
de los cuales se amalgamaba el metal con mercurio y sal. El virrey también
fue el creador de la "mita", un sistema de trabajo en las minas por el cual
llevó miles de indígenas al Potosí. Este sistema dio luego origen al "pueble"

8
que durante años rigió en el ordenamiento minero argentino. El propósito
de Toledo era evitar que se abandonara la explotación de las minas, y a
consecuencia de ello dedicó el título séptimo de las ordenanzas a señalar los
procedimientos para desapoderar al minero que no trabajara de sus
pertenencias. A la obligación de trabajar la mina dentro de los tres meses de
registrada y hacer un pozo de seis varas de hondo y tres de ancho , "para
alumbrar la veta", iba unida la sanción de considerar la mina como
"despoblaba " y adjudicarla al primero que la pidiera. Además las
ordenanzas eran estrictas con respecto al personal que obligatoriamente
debía ocuparse (8 indios o 4 negros en las minas de 60 varas y 4 indios o 4
negros en las de 30 varas). De no observarse esta prescripción legal durante
seis días continuos, se la daba por despoblada y se adjudicaba nuevamente.
Esto crearía al parecer de Toledo trabajo consciente y responsable.

Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos


mineros eran inembargables y los acreedores no podían ejecutarlos.
Tampoco podía encarcelarse a los mineros por deudas, fuera de la localidad
en dónde trabajaban. Pese a las espantosas condiciones de trabajo de los
indígenas, Toledo procuró atenuar los abusos a que se los sometía. Por eso,
reglamentó las tareas "los indios entrarán a trabajar hora y media después
de salido el sol y a medio día se les da una hora para comer y descansar ".
Sin embargo, años más tarde ésta disposición fue derogada por otras que
volvían a establecer el trabajo "de sol a sol". En cuanto a los descubrimientos
y registros, las ordenanzas toledanas establecían que ningún minero tuviera
más de seis minas en su poder por ningún motivo, pudiendo denunciarse las
"demasías", pasando éstas a poder del denunciante. En cuanto a las
medidas, el descubridor podía tener una de 80 por 40 varas, más otra que
no fuera contigua de 60 por 30. A continuación de la mina descubierta,
llamada "la descubridora", se debía dejar una mina para la Corona. Esa era
la mina "del Rey" o de su Majestad. En caso de que los descubrimientos se
hicieren en fundos privados, el minero estaba obligado a entregarle al
propietario del suelo, el uno por ciento del producido de la mina. Otro
instituto que pasó a nuestra codificación fue la posibilidad de "seguir la veta"
cuando por su inclinación se internaba en pertenencias ya registradas,
debiéndose repartir entre ambos propietarios el metal obtenido.

Las Ordenanzas de Nueva España. Sancionadas por Carlos III en 1783. Dos
siglos después de la aplicación en las indias de las ordenanzas de Toledo, un
grupo de mineros mejicanos presididos por don Joaquín de Velázquez
Cárdenas de León, se dirigieron al viejo continente para exponer la
desorganización en que se encontraba la minería del virreinato, la
inexistencia de un gremio organizado de mineros, y la necesidad de formar
personal técnico adecuado para el mejor aprovechamiento de los metales.
Fue así como en 1783, se sancionaron las ordenanzas de Nueva España
(Méjico) que vinieron a reemplazar a las de Toledo, y se aplicaron en varios

9
países de la región, inclusive en el nuestro. A estas ordenanzas se le debe la
creación de los Bancos de Avíos, para "formar, conservar y aumentar el
Fondo de la Minería", además de gran parte de la burocracia que imperó en
la materia durante muchos años.

Se establecieron diputaciones mineras, dónde los mineros debían registrar


sus descubrimientos, quedando obligados a realizar dentro de los noventa
días, un pozo de una vara y media de ancho por diez de hondo para que uno
de los diputados, asistido por un escribano de minas, determinara las
características de la mina denunciada.

Existía también un Real Tribunal de Minería de la Nueva España para resolver


los conflictos que se presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso
por sobre las diputaciones mineras. Se crearon además juzgados penales de
minería y Juzgados de Alzada que se integraban con un oidor que nombraba
el virrey y dos mineros, a fin de que se apelaran allí los pleitos de más de 400
pesos. Había cuerpos de peritos facultativos de minas y peritos
beneficiadores, que obligatoriamente debían asistir a los mineros en sus
trabajos y adecuar éstos a las reglas de la ciencia mineralógica.

El Reglamento de Mayo. Las ordenanzas de Nueva España fueron aplicadas


casi inmediatamente después de su sanción, en Méjico, Chile y Perú. Sin
embargo, en un principio fueron resistidas en el Río de la Plata. Aquí se
pretendía una legislación propia, adecuada a estos territorios. De cualquier
manera, pasaron varios años antes de que la Asamblea del año XIII abordara
el problema con decisión, dictando un reglamento conocido como
"Reglamento de Mayo". Este, si bien no innovaba con respecto a la vigencia
de las ordenanzas de Nueva España, avanzaba sobre ellas en varios aspectos.
La ley creada por el ministro de Hacienda del Triunvirato, don Manuel José
García, abría un nuevo campo a la industria minera aceptando el provechoso
concurso del extranjero y dando por tierra con las medidas de rigor que
contra ellos contenían las demás legislaciones. Desde el punto de vista
económico, se establecían medidas saludables como la facultad de exportar
metales y la posibilidad de obtener ventajas para el comercio y la
explotación.

10
V>ObU,\MJt\A,tO

l a m it a y l a e n c o m ie n d a .

La Mita y la Encomienda fueron dos sistemas de trabajo que los españoles


impusieron a los indios a su llegada a América.

Encomienda: El hecho de que los aborígenes de los


reinos americanos fueran considerados súbditos
libres hacía que los indígenas no pudieran
convertirse en esclavos, sino que debían ser
asalariados. La encomienda era un sistema por el
que la Corona concedía al encomendero derechos de
por vida sobre un número de indios. Éste se
encargaba de protegerlos, evangelizarlos e
instruirlos. Los indígenas a cambio debían prestar
servicios de trabajo y tributos al encomendero. Para
que te hagas a la idea, era un sistema bastante
parecido al que, durante la edad media se da en
Europa con el feudalismo, en el que un siervo está
sometido a un señor.
A mediados del siglo XVI, la Iglesia comenzó a
protestar por las condiciones de vida de los indígenas
encomendados que no eran considerados libres y que eran explotados de forma
abusiva.
El poder de los encomenderos fue limitado gracias a las Leyes de Burgos de 1512,
por la cual se pretende limitar los abusos de los españoles sobre la población
indígena buscando que el encomendero tuviera obligaciones de trato justo: trabajo
y retribución equitativa y que evangelizara a los encomendados. Con las Leyes
nuevas de 1542 se prohibió la encomienda, pero ésta no fue definitivamente
abolida hasta 1718.

La Mita: El término mita proviene del quechua


y significa turno. El sistema era utilizado por
los Incas de época precolombina y los
conquistadores lo adaptaron a sus
necesidades. Consistía en un trabajo
obligatorio de los indios varones entre 18 y 50
años a favor del estado español, este
administraba la mano de obra indígena en
función a los pedidos de las diversas
"industrias" españolas. La mita era por un
periodo determinado, en el caso de la mita
minera el tiempo de duración era un año, por
sus servicios los indios recibían un pago que
les era insuficiente (ellos debían costear su
alimentación y alojamiento durante su mita).

1
V>ObU,\MJt\A,tO

La actividad que más uso hizo de la Mita fue la minería, ya que el sistema se
adecuaba a la perfección a sus necesidades. Ejemplo de ello fueron las minas de
Potosí.
En ambos casos el objetivo era doble: por un lado obtener una fuerza de trabajo a
bajo precio por un tiempo concreto (en el caso de la encomienda las leyes podían
dar hasta tres vidas de plazo) y por otro que el Estado tuviera la oportunidad de
cobrar impuestos a los indígenas, impuestos que saldrían, como no, de sus sueldos.

2
® La Real Hacienda. La moneda

La Real Hacienda

El concepto de Real Hacienda indica "el conjunto de bienes que integra el


acervo real", así se mencionaba; (Ortiz Pellegrini, 1994, p.248)

a) Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.


b) Las herencias vacantes.
c) Los impuestos.
d) Las confiscaciones y decomisos.

La organización del sistema pasó por varias etapas, veamos:

a) Los oficiales Reales: únicos funcionarios de la primera etapa de la


conquista nombrados directamente por el rey, tenían a su cargo el cobro,
cuidado e inversión de los impuestos, derechos o beneficios que pertenecían
a la Corona. Además tenían importante funciones judiciales.

b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las capitales de los


virreinatos, los tribunales de cuentas constituidos por tres contadores con
atribuciones de control de las rendiciones de cuentas que anualmente
debían elevar los oficiales reales. Nuestro Territorio dependió de Lima hasta
la creación del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que luego se
entendiera a todo el virreinato del Río de la Plata (1777).

c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales


reales se convierten en Ministros de Real Hacienda, manteniendo sus
facultades de recaudación y administración de los recursos, pasando a los
gobernadores e intendentes las de inversión y justicia en materia tributaria.
En 1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real Hacienda, que
será la mayor autoridad en el virreinato, actuando como tribunal de
Apelación en las sentencias del Gobernador intendente. (Ortiz Pellegrini,
1994)

2
España se encuentra motivada por la escuela de la fisiocracia que sostiene
que las riquezas de las naciones se centran en el desarrollo de la agricultura
y la libre circulación de mercaderías. Lo que lleva a una serie de reformas:

a) Una mayor centralización del poder, concretada a través de las secretarías


de despacho.

b) El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del


comercio con Indias, concretada a través de la autorización de viajes de
registro (1740).

Se establece en 1764 el servicios regular de correos entre España y América.


Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales, que incluían además de
correspondencia, buena carga de mercaderías.

c) Pero sin duda la de mayor trascendencia "el Auto de libre internación"


(1777) por el cual el virrey Ceballos declaró libre el tráfico de mercaderías
desde el puerto de Buenos Aires a las provincias del Alto Perú (Norte
Argentino, Bolivia y Cuyo). (Ortíz Pellegrini, 1994)

También "el reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España


e Indias" (1778) ordenamiento que habilita numerosos puertos
metropolitanos (entre ellos Buenos Aires) estimulando el comercio mutuo.

d) El comercio negrero

El perfeccionamiento de las administración de los territorios, para


incrementar los recursos provenientes de los mismos; para ello se creó el
virreinato del Río de la Plata, las intendencias, la Junta Superior de Hacienda,
el consulado y la audiencia de Buenos Aires en 1783.

No podemos olvidar la influencia que tuvo la Revolución Industrial Inglesa


en 1763 y la progresiva liberalización del comercio que acabó con la apacible
vida colonial del Río de la Plata comenzando a crearse numerosos focos de
tensión (Ortiz Pellegrini, 1994)

El régimen Rentístico

"El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse
en tres categorías principales según Tau Anzoátegui". (Tau Anzoátegui
citado por Ortiz Pellegrini, 1994, p. 251)

3
a) LAS REGALÍAS: eran las participaciones que recibía la corona por
"beneficios obtenidos en diversas explotaciones o descubrimientos
realizados con licencia real".

b) MONOPOLIOS O ESTANCOS: eran ciertas actividades o producciones cuyo


ejercicio se reservaba la corona con fines exclusivamente fiscales, pudiendo
ser cumplidos por particulares, mediante autorización especial -licencia- que
le aseguraba la exclusividad.

c) LOS IMPUESTOS: se aplicaban generalmente al comercio y a la producción,


y pueden clasificarse por su origen en reales y eclesiásticos ( Zorraquín
Becu).

Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:

• El almojarifazgo: "era una suerte de derecho de aduana" actual, que


se cobraba sobre las mercaderías que se introducían o salían por el
puerto de Buenos Aires. Su porcentaje varió en el tiempo pero no
superó el 15% del valor de la mercadería: La tasa variaba entre los
puertos de España (5%) y de Indias ( 10%), posteriormente en el siglo
XVIII se redujo a 3% y 7% respectivamente, para estimular al
comercio.

• La alcabala: era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558


para América, su tasa osciló entre 2% y 6%. Se hallaban previstas
excepciones como venta de pan, caballos, armas, y pinturas entre
otras.

• Derechos de tránsito: eran impuestos que cobraban aduanas


interiores como las de Córdoba desde 1623, o Jujuy, hasta el derecho
de libertad de tráfico interno (1777).

• El tributo: Impuestos que debían abonar los indios varones


encomendados entre 18 y 50 años.

• La media anata: El titular de cada cargo u oficio no eclesiástico debía


abonar la mitad de la renta del primer año. En el s.XVII se extendió a
los altos dignatarios del clero.

• Derecho de Avería: Impuesto sobre mercaderías que eran


trasladadas por mar, que abonaban los cargadores para dar
seguridad a la navegación, pues con ella se mantenía "la flota del

4
barlovento" cuya misión era proteger los buques mercantes de
piratas y corsarios.

Dentro de los impuestos eclesiásticos podemos mencionar:

• El diezmo: impuesto que cubría la décima parte de las cosechas, de


los frutos de la tierra y de los productos de la ganadería destinados
al sostén de las autoridades eclesiásticas.

• -Santa Cruzada: Era una limosna percibida y administrada por


religiosos y con ella contribuían quienes deseaban ayudar en la lucha
contra enemigos de la fe.

• La mesada eclesiástica: El titular de un cargo eclesiástico debía


abonar al ser puesto en posesión, la renta de un mes del promedio
de los últimos cinco años.

La Moneda

Haremos una breve reseña que se limita a una visión evolutiva de la moneda
como" medida de valor y medio común y legal de pago". (Ortiz Pellegrini,
1994)

Durante la primera época de la conquista la falta de minas y por consiguiente


de metales, llevó a utilizar como monedas otras especies, por ej. "una fanega
de maíz, una gallina, una vara de lienzo de algodón, etc.", a las que se les
otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades y constituían
las llamadas "monedas de la tierra". Sin embargo a mediados del siglo XVI
ya existen disposiciones legales que hacen alusión a la moneda, por ej. La
real Cédula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco
maravedíes.A fines de siglo en el sistema español había:

a) Monedas de oro. Ej. " Doblón de dos= 2 escudos"-"Doblón de a cuatro,


media onza= 4 escudos"

b) Monedas de plata. Ej. "Real de a ocho-" peso fuerte" = 8 reales"-" Real de


a cuatro " medio peso"= 4 reales".

c) Monedas de cobre- Ej. "Cuartillo= 8 y '/z maravedíes.""cuarto= 4


maravedíes"- "Ochavo= 2 maravedíes".

En nuestro virreinato, la ceca- o casa de moneda, que nos proveyó metálico


fue la de Potosí, desde 1575, al principio fue de propiedad privada, hasta
que luego en el siglo XVIII pasó al dominio de la Corona Española.

5
¿Cómo fue la situación luego en nuestro actual
territorio?
Tras el pronunciamiento de Mayo de 1810, Buenos Aires y las demás
provincias del Río de la Plata iniciaron la campaña de independencia,
enviando expediciones al Alto Perú, foco de resistencia realista. Los
argentinos tomaron la Villa Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y
1815: las dos últimas ocupaciones fueron importantes desde el punto de
vista monetario, pues se cambió el tipo que se emitía hasta entonces con el
busto real y emblemas hispánicos-, por nuevas monedas que ostentaban los
símbolos patrios de Unión y Libertad.

Copada la ciudad por el ejército al mando de Manuel Belgrano, y recibida


esta noticia en Buenos Aires, el diputado Pedro José Agrelo planteó a la
Asamblea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que se
aprobó el 13 de abril de 1813 y fue comunicado de inmediato a la ceca alto
peruana. Allí se abrieron los nuevos cuños; desde allí se enviaron muestras
de las flamantes piezas, que el Cabildo porteño recibía tiempo después.

Onza patriota acuñada en 1813. Estas primeras monedas de la naciente


Argentina se acuciaron en oro en los valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata
en 8, 4, 2, 1 y V reales. Las piezas de oro son hoy de gran rareza; las
acusaciones de plata, en cambio, fueron abundantes en todos los valores.
Muestran en el anverso un sol radiante, con ojos, nariz, boca y treinta y dos
rayos rectos y flamígeros alternados. La leyenda circular comienza con
PROVINCIAS DEL RIO DE LA PLATA y continúa del otro lado con EN UNION Y
LIBERTAD. En el reverso aparece un escudo nacional -entonces sello de la
Asamblea-, sin sol y simple en las monedas de plata; con trofeos en las de
oro. Tienen también el monograma PTS que identifica a la ceca de Potosí. La
inicial J. corresponde al ensayador José Antonio de Sierra. El canto de las
monedas de plata tiene forma de hojas de laurel, mientras el de las piezas
de oro es estriado oblicuo. Estas acuñaciones se extendieron hasta fines de
1813, cuando fue preciso evacuar las tropas argentinas, luego de los reveses
de Vilcapugio y Ayohuma.

Recuperada la ceca por los españoles, en 1814 se reinició la labración de


monedas con el busto del rey. También se dio plazo para el canje del
numerario batido por los "insurgentes" rioplatenses, pero la población se
mostró reacia a su entrega, previendo una nueva ocupación argentina que,
en efecto, se produjo en abril de 1815; entonces, las unidades al mando de
José Rondeau reconquistaron Potosí y la vieja ceca volvió a acuñar monedas
patrias. En esta oportunidad se emitieron únicamente piezas de plata con el
valor en reales. Luego, a mediados del mismo año, se labró una serie similar
pero con el valor expresado en soles.

6
El cambio coincidió con la entrada en actividad de un nuevo ensayador, pues
no se pudo contar con Sierra, que había actuado en 1813. Por esta
circunstancia los reales de 1815 muestran la inicial F. que corresponde a
Francisco José de Matos; en los soles del mismo año, la F. aparece
acompañada de una L. por Leandro Ozio. Ambos ensayadores eran
improvisados y por ello las monedas de 1815 son de menor calidad de fino
que la establecida en las ordenanzas.

Peso patriota de plata de 8 reales acuñado en 1813. Series de monedas de


plata de 8, 4, 2, 1 y 1/2 soles.

Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados grabadores y callistas,


pues los que había huyeron con las tropas del rey y se debió improvisar la
oficina de la talla con personal subalterno. En tal sentido, se notan errores
en las piezas de 8 reales, conociéndose un ejemplar con PRORVINCIAS y otro
con PROVICIAS. Las monedas de 1815 son más abundantes que las de 1813.
Su labración cesó con la derrota de Rondeau en SipeSipe y la evacuación de
Potosí, que cayó en poder de los realistas, y diez arios más tarde se convertía
en una ciudad de la nueva República de Bolivia.

Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto Perú, se produjo en


todo el Norte argentino una notable escasez de numerario. Desaparecieron
del mercado las monedas con el busto del rey, quedando las antiguas
macuquinas, posteriormente falsificadas en gran escala. Debe señalarse
que, habiendo sido batidas por última vez en Potosí en 1773, estas monedas
cortadas aún circulaban: sólo pudieron ser erradicadas en la segunda mitad
del siglo pasado. En la época de la Independencia, estas macuquinas eran a
su vez fundidas en talleres clandestinos, agregándoseles una fuerte cantidad
de cobre, y volvían a ser reacuñadas, imitando su estilo en la mejor manera
posible. Nuevas macuquinas de baja ley y peso inferior al legal comenzaron
a inundar Salta y las provincias vecinas, motivando la queja de los
gobernadores, que se acusaban mutuamente de tolerancia con los
falsificadores. Monedas salteñas que ostentan la contramarca "PATRIA",
mandada colocar por Güemes para darles curso forzoso.

Para dar a este problema un corte definitivo, Güemes dispuso recoger en


Salta toda la moneda falsa y, previa aplicación de una contramarca, volverla
a la circulación con curso obligatorio y forzoso. Esta medida fue
desautorizada, y el propio Belgrano, en carta al caudillo salteño, la censura:
como siempre se alegaba que la moneda falsa provenía de Salta, "si antes
han dicho los inicuos que V. tenía parte en eso, ahora van a decir que va a
asegurarse con la marca..."

7
... "La Constitución Nacional de 1853, nacionalizó el régimen monetario al atribuir
al Congreso la facultad de establecer un Banco con autorización para emitir
billetes, y la de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras"... (Ortiz
Pellegrini, 1994, p 259.)

Sin embargo recién en 1875 se sancionó la ley 733 que crea


la primera unidad monetaria argentina, "el peso fuerte"-de
oro, su peso era de 1,5 grs, fijando el sistema monometálico
oro de circulación ilimitada, autorizando monedas plata y
bronce para casos excepcionales. (Ortiz Pellegrini, 1994, p
259)

EL Consulado de Buenos Aires

Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la segunda mitad del S.XVIII,
sobre todo a partir de la habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el
reglamento de libre internación, los mismo comerciantes de la ciudad
gestionan ante el rey la instalación de un consulado (desde 1785) (Ortiz
Pellegrini, 1994)

Dicho consulado sería una de las principales instituciones oficiales del


Virreinato del Río de la Plata, junto con el Virrey, el Cabildo y el clero. El
Consulado de Comercio de Buenos Aires finalmente es erigido el 30 de
enero de 1794. Se trataba de un cuerpo colegiado que funcionaba como
tribunal de justicia mercantil (llamado Tribunal de Justicia) y como sociedad
de fomento económico (llamada Junta de Gobierno). El Consulado era
imagen de la Casa de Contratación de Sevilla. Era en gran medida, un gremio
de comerciantes con facultades delegadas por el Rey en materia comercial.
Podía dirimir pleitos y demandas presentadas por comerciantes y se
financiaba mediante el cobro del impuesto de la avería. Con el pasar de los
años iría aumentando el poder de control sobre aduana. Se requería
anualmente que el Secretario del Consulado propusiera, mediante la lectura
de una Memoria Consular, los medios para fomentar la agricultura, animar
a la industria y proteger el comercio de la región. Manuel Belgrano, su
primer Secretario del Consulado desde su fundación se fijó como meta el
transformar una región naciente y pobre en una rica y próspera.

8
0 El derecho privado castellano-
indiano

Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para


su aplicación en los territorios de Indias por los organismos
allí radicados -- (Rey, Casa de Contratación, Real y Supremo
Consejo de Indias) o por las autoridades residentes en
América, tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo
acudirse a las fuentes castellanas, sino a falta de precepto
aplicable a las fuentes de derecho indiano. (Ortiz Pellegrini,
1994, p 269)

Por lo que repetimos: "La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter
meramente supletorio". Pero como en la práctica había poco y nada de
disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a menudo a
la aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de derecho
privado, como cuestiones de Familia, mortis causae, el derecho de
propiedad, o derecho de obligaciones.

Resumiendo: Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en


Indias carácter supletorio con relación al Derecho Indiano, en la práctica
muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano tuvieron
aplicación en América.

El Estado de las Personas

El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los


hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en
diferente situación jurídica unos de otros.

El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los


hombres fueron considerados "personas", la existencia de la esclavitud
comenzó por un extremo límite; los esclavos no eran personas, sino cosas y
por lo tanto no podían ser sujetos de derecho por ejemplo.

En la actualidad, el estado de las personas, puede decirse, es la posición


jurídica que ella ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades
que configura la capacidad de una persona y sirven de base para la

2
atribución de deberes y derechos jurídicos. ( Conf. Borda G. "Tratado de
Derecho Civil", T. 1-Parte General-pág. 382/3, N° 414). (Ortiz Pellegrini,
1994)

Por su estado natural las personas pueden ser:

• Nacidas ó Por Nacer.


• Varones ó Hembras.
• Mayores de edad ó Menores de edad.

a) LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER- Para ser consideradas


jurídicamente como nacidas, era necesario los siguientes requisitos:

1- nacer enteramente vivas y con formas humanas (4° partida, tit.23,


ley 5).
2- que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser
considerado hijo de un padre (4° partida, tit.23, ley 4).
3- después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs (Ley 13 de Toro).
4- ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro).

b) A LAS PERSONAS POR NACER- Los meramente concebidos, se los tenía


por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.

c) EN LOS PARTOS DOBLES- Si los recién nacidos eran varón y mujer se le


reconocía la primogenitura al varón. Si los dos eran varones se les reconocía
derecho de progenitura al primero que hubiera nacido, no pudiendo saberse
quien nació en primer término, ambos adquieren el mencionado derecho.

d) EN RAZÓN DE SU SEXO- varones o hembras. Las mujeres no podían


obtener empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando
heredaba una encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para
el servicio militar que se debía prestar. Las mujeres estaban sujetas a la
autoridad de sus padres, luego a la de sus esposos; y sólo adquirían la
plenitud de sus derechos en condición de viudas.

e) POR RAZÓN DE SU EDAD. Mayores o menores- La ley tomaba en cuenta


varias etapas:

Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían


discernimiento
Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía
responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces
por dolo, responsabilidad penal.

3
Edad de 14 años. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella
a curatela los bienes que tuvieran. El menor de 14 años no podía ser
sometido a tormentos- varones de 13 o más y a los 12 las mujeres
podían contraer matrimonio y otorgar testamento.

Edad de 18 años. Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad


de administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores
de esa edad no pagaban tributo.

Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas-


Plena capacidad jurídica.

f) POR SU ESTADO DE LIBERTAD- Libres o siervos (esclavos)

a) Son libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre


justa;
b) Siervos son los hombres sujetos a servidumbres. El hombre está sujeto al
dominio de otro- se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado,
legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante mencionar
que en el derecho Patrio la Asamblea del Año XIII, sancionó la libertad de
vientres consagrando dos categorías: 1) Los nacidos antes del 31 de enero
de 1813, continuaban en su estado de esclavitud 2) los nacidos con
posterioridad serían libres (Ortiz Pellegrini, 1994)
c) Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad. La
Asamblea del año XIII les sancionó un nuevo reglamento para su educación
y ejercicio, debían permanecer en casa de sus patrones hasta los 20 años de
edad los varones, debiendo servir gratuitamente hasta los 15 años, luego de
esa edad se les pagaba por su trabajo. La Constitución Nacional de 1853
abolió la esclavitud por el art. 15.

g) POR SU ESTADO DE CIUDAD -ciudadanos naturales ó extranjeros


(peregrinos). También por su estado de ciudad pueden ser: Nobles ó
plebeyos.

4
Los Ciudadanos o Naturales de España o Extranjeros.

a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran: 1) los


nacidos en éste reino, aún de padres extranjeros 2) el hijo de padre
español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en
tránsito. 3) el hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, con
madre natural de ese país. 4) cualquier hijo ilegítimo de padre
extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España
e Indias.

b) Los extranjeros, serán todos los nacidos en otros países, y que no podían
ser "naturales de España e Indias".

Los extranjeros podían naturalizarse , se les otorgaban cartas


"naturaleza" que los equiparaba a los nacionales, en algunos casos
cumpliendo ciertos requisitos como tener una residencia en América de
veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes
raíces y matrimonio con persona nacida en los reinos peninsulares e
indianosTambién encontramos otras clasificaciones en cuanto estado
que simplemente enunciaremos tales como: 1)- Nobles y Plebeyos y 2) -
Eclesiásticos y legos

0 Esponsales. Matrimonio

Los esponsales

Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia anterior


al matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y heredada por los
españoles, Las partidas las definían como "prometimiento que hacen de
palabra hombre y mujer cuando quieren casarse". (Ley I, tit-1 part; IV).

Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio
de sus padres para unirse en futuro matrimonio. (Ortiz Pellegrini, 1994)

El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.

5
En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el siglo XVIII fueron considerados un
contrato bilateral de características especiales por su objeto, que era
principalmente de índole personal y sólo accesoriamente patrimonial. Ya en
el s.XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideración del
individuo, los esponsales desaparecieron de la consideración jurídica, al
punto que Vélez Sarsfield dice "La ley no reconoce esponsales a futuro".

Elementos.

1- Consentimiento de los contrayentes. Libre-, que al principio


se podía realizar de manera informal y comienzos del siglo XIX debía hacerse
por escritura pública. La edad mínima para celebrarse era 7 años, pero para
el casamiento debían esperar a los 14 el varón y 12 la mujer.

2- Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que


se accedía a determinado status social, en algunas épocas tuvo jerarquía
superior al de los contrayentes.

Formas. Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época. No


había formalidad determinada pero tenían carácter solemne, tales como la
entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendición sacerdotal, etc. La
forma por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803.

Clases. 1) Puros y simples -2) Calificados -3) Condicionales.

Efectos. El efecto central de éste contrato era la posterior celebración del


matrimonio.

Disolución. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vínculo


indisoluble, algunas de ellas a modo de ejemplo: 1) Ingreso en orden
religiosa de unos de los esposos. 2) Ausencia superior a los tres años de uno
de los esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia injustificada. 3)
Mal físico sobreviviente(Ortiz Pellegrini, 1994)

6
El Matrimonio
Las Partidas lo definían como "ayuntamiento de marido y mujer hecho con la
intensión de vivir siempre en uno y no dividir, guardándose lealtad cada uno de
ellos..." el matrimonio se rigió por éste cuerpo y las normas sancionadas por el
concilio de Trento (1564).

Antes del concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato (que


podía ser real, consensual, formal). Después del Concilio de Trento fue un
contrato solemne con divinidad de Sacramento.

Requisitos. 1) Libre consentimiento de los contrayentes. (hombre 14 años y


mujer 12 años). 2) Los menores debían contar con el consentimiento
paterno. 3) No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el
matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como dañoso.

Matrimonio incestuoso. Se consideraba así el contrato celebrado entre


parientes por consanguinidad o por afinidad.

Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religión no


cristiana, incluidos los herejes; o con clérigos que habían recibido el orden
sagrado o religiosos profesos.

Matrimonio dañoso. Aquel en que con fundamento, se sospechaba que no


había la suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado
peligraba la recta administración de justicia.; o las rentas de fisco, o de los
pupilos.

Impedimentos. Hay dos clases.1) Los dirimentes: son los que no permiten
matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo; la
locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto
solemne de castidad, entre otros 2) Los impedientes: son aquellos en los que
la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto,
sino con otra pena. Ejemplo; parentesco de consanguinidad entre
ascendientes y descendentes que se mantiene hasta la actualidad(Ortíz
Pellegrini.1994)

Derecho particular de las indias . En términos generales se aplicó en las


Indias la Ley Castellana. Salvo en las clases elevadas, la población por lo
general, realizaba uniones irregulares. Uno de los aspectos más interesantes
del derecho indiano, fue el relativo al matrimonio de los indios, pues unos

7
problemas que se plantearon fue la convalidación de los matrimonios ya
contraídos antes de la conversión, pues los indios eran polígamos. Se
pretendió dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se consideraba
inmoral, algunas de las más sobresaliente fueron la que establece el Papa
Pablo III (1537) , declara que en éstos casos debía considerarse legítima a la
mujer con la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservándose el
marido la facultad de elegir , cuando no pudiere precisarse aquella situación.
Este accionar desencadenó abusos de los indios, que frecuentemente "fingía
desconocer cuál era su primera mujer y de ese modo elegía a la que más le
convenía o le gustaba". Pablo V en 1571, estableció que debía ser
considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio.

Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los


españoles encomenderos, ya que éstos forzaban a las indias a casarse con
indios de la misma encomienda, porque si no debían salir de ella. Esto llevó
a que se dicte la Real Cédula el 10 de octubre de 1618 donde se establecía
que ningún encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios.
(Ortiz Pellegrini, 1994)

La real pragmática de 1776 y el Real decreto de 1803. Carlos III dicta la


pragmática del 23 de marzo de 1776 con el objeto de impedir matrimonios
desiguales. Se dispuso que en adelante los hijos de familia menores de 25
años, debían para celebrar el contrato de esponsales y el casamiento
obtener el consejo y consentimiento de sus padres. El alcance de la ley era
general y que comprendía a todas las clases sociales. El real decreto de 1803
dispuso reducir a 23 años la edad de las mujeres que debían pedir la venia
paterna, manteniendo en 25 años la edad para el hombre. En situación de
libertad para casarse (no habiendo a quien pedir consentimiento) la edad
para casarse en los varones era 23 y en las mujeres 21.

El matrimonio en el derecho patrio. En 1810 y aún después se siguieron


aplicando las leyes indianas (ya sean Las siete partidas, las reales cedulas así
como las disposiciones del concilio de Trento .Desde la Asamblea del año XIII
en adelante se dictaron varios decretos, en el año 1833 se dispone que las
personas de creencias religiosas distintas a la católica, que deseaban
contraer matrimonio ante sí, debían presentarse ante el Presidente de la
Cámara de Justicia a realizar trámites al respecto. En 1888 se sanciona la Ley
de matrimonio civil N° 2393, luego de polémica entre liberales y católicos,
quedando el matrimonio civil como la única forma reconocida por el Estado.

Disolución del matrimonio. En principio se producía la disolución por


muerte. El Matrimonio era un sacramento según las Partidas. La legislación
hispánica sostiene la indisolubilidad del vínculo en la vida.

8
El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como antecedente,
el privilegio Paulino dispuesto para los indígenas, que permiten al polígamo
conservar a una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la
consiguiente disolución del matrimonio contraído en su gentilidad.

@ Régimen patrimonial de la
familia
El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía:

Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los
cónyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por
donación o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en
que no constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración
correspondía al marido.

Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio
o bien adquiría durante éste por donación o herencia.

Dentro de los bienes propios distinguimos:

Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran

a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la


promesa matrimonial, están a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio
de su virginidad, nobleza y otras virtudes.
c) Dote: contrato que se celebrará antes después del
matrimonio y

d) Dote profecticia entre: cuando salía de los bienes del padre


o ascendientes; entre otros.

Los bienes de propiedad del marido.

a) Arras. Entregadas por la mujer,

b) Propios.

En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que


establece perfecta igualdad de los esposos. (Ortiz Pellegrini, 1994)

9
MATRIMONIO Y DERECHO DE FAMILIA
ENTRE LOS ABORÍGENES 1/2

Antonio V. Castiglione

Sumario: I n tr o d u c c ió n a l d e r e c h o in d íg e n a , c o n c e p to , c a r a c te r ís tic a s , d e r e c h o
p ú b lic o y p riv a d o , o r ig e n d e l h o m b re a m e ric a n o , f u e n te s p a r a su e s tu d io , a lg u n a s
c a r a c te r ís tic a s d e l p u e b lo to n o c o té (q u e h a b ita b a n e n S a n tia g o d e l E s te ro ). D e re c h o
d e fa m ilia , m a trim o n io , m o n o g a m ia , p o lig a m ia , p o lia n d ria , e d a d e s y r e q u is ito s p a ra
c a s a rse , lib e rta d se x u a l, f o rm a s d e c o n s e g u ir e s p o s a s (ra p to , p e rm u ta ), le v ira to y so ro -
ra to ; m a te rn id a d , v iu d e z , in c e s to , e s tu p ro , a d u lte rio (e x c e p c io n e s ), in d e m n iz a c io n e s ,
d iv o rc io , c a u s a le s , h ijo s, tu te la , su c e s ió n , lo s h e c h ic e r o s (m a la p r a x is ).

Introducción al Derecho Indígena

Este trabajo es una parte reducida, por razones de tiempo de esa


disertación, de una investigación más amplia que hemos emprendido des­
tinada a analizar los ordenamientos jurídicos de los aborígenes argentinos,
existentes antes de la llegada del español.

Concepto: como es obvio, ellos no tenían codificación, ni siquiera escritura.


Estamos refiriéndonos a un sistema de normas o un conjunto de leyes -
obviamente no escritas-, o conjunto de costumbres o creencias reconocidas
y compartidas por un grupo, que definían las conductas de las personas y
sus respectivas consecuencias; las acciones que eran consideradas perju-

1 Artículo recibido el día 21 de diciembre de 2013 y aprobado para su publica­


ción el 10 de marzo de 2014.
2 Discurso de recepción como miembro correspondiente del Instituto en Santiago
del Estero, pronunciado el 6 de diciembre de 2013.
166 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CORDOBA

diciales o crímenes, y las sanciones aplicables en los respectivos casos. Y


los mecanismos de elección o destitución de sus autoridades (caciques).
Repetimos: son normas de comportamiento o conductas sociales
obligatorias, que debían ser cumplidas por todos los integrantes de la co­
munidad, puesto que traían aparejadas sanciones (“ dado A, debe ser B ”),
y que es lo que les otorga la jerarquía de normas jurídicas.
Para introducirnos en el tema debemos despojarnos de varios
preconceptos que podríamos denominar “ cristianos y occidentales” .
Y adentrarnos en otros, como matriarcado, antropofagia, poligamia,
poliandria, eugenesia, infanticidio, incesto, hechicería, couvada, talión,
responsabilidad colectiva y familiar (del reo), enterramiento de personas
vivas, empalamiento, lapidación, esclavitud, sororato, levirato, ceremo­
nia de iniciación de las niñas; el Consejo de Ancianos; homenajear a un
visitante facilitando la mujer propia, sin que ello constituya adulterio;
robar o capturar para concubinas a las mujeres de los pueblos vencidos;
perfeccionamiento del matrimonio por nacimiento del hijo; matrimonio
de experiencia, etc.

Características o particularidades: Podemos decir que estos orde­


namientos jurídicos “precarios” se caracterizaban porque:
a. Su derecho era consuetudinario, es decir no escrito.
b. Se transmitía de generación en generación, por tradición oral.
c. Las normas eran sancionadas por los caciques y eventualmente
por los Consejos de Ancianos, cuando éstos existían y tenían
esa facultad. En alguna tribu (charrúas), los hechiceros estaban
facultados para perdonar delitos aberrantes o aplicar sanciones.
d. Estas normas y/o sus sanciones eran aplicadas o ejecutadas contra
el culpable por los caciques, o por uno o todos los integrantes de las
familias afectadas por el hecho dañoso sancionado. Ejecución: en
caso de que otros grupos hubiesen invadido su jurisdicción de caza
y pesca, o bien para vengar ofensas, se llevaban a cabo continuas y
sangrientas guerras. La vindicta consistía en ataques sorpresivos a
otras tribus, en las que les quemaban sus chozas, capturaban a las
mujeres y niños y daban muerte a los hombres mayores (matacos).
e. En estos “ ordenamientos jurídicos” se valoraban los intereses
colectivos de la familia o de la comunidad por encima de los indivi­
duales; es decir, la supremacía de los derechos colectivos sobre los
individuales. Se valoraban también la solidaridad y la reciprocidad.
CUADERNOS DE HISTORIA 167

f. No existía una organización política (aclaro que entre las tribus


de Argentina). Diferente fue el caso de los incas (Atahualpa) y
los aztecas (Moctezuma).
g. Los ordenamientos jurídicos más organizados en América eran
el inca, el azteca y el maya. Y a medida que avanzamos hacia el
Sur (a la Tierra del Fuego), esas comunidades estaban más carac­
terizadas dentro de las calificaciones de “ salvajes” y “bárbaras”
(según la clasificación de Morgan, de 1870)3.
h. Todas las tribus tenían sus caciques o jefes, aunque en algunos
casos, los jefes sólo tenían poder en situaciones de guerra. Era por
ejemplo, el caso de los guaraníes, quienes carecían por completo
del sentido de la autoridad y de la disciplina (lules). En el caso de
los onas, no había caciques y la única autoridad que se reconocía
era la del jefe de familia. No conocían la organización tribal.
i. La mayoría de los caciques solía tener la suma del poder público, unifi­
caban en sus manos los tres poderes del Estado (o de la tribu), lo que sig­
nifica que eran los jueces. Y a veces también ejercían como hechiceros.
j. En muchos casos existían los Consejos de Ancianos, que vendrían
a ser el Poder Legislativo (tobas, charrúas, matacos y guaraníes).

Derecho público y derecho privado: Una primera división que po­


demos efectuar en esta aproximación al Derecho Indígena, es en Derecho
Público y en Derecho Privado.
Así pues, el derecho público de los indígenas comprendía la orga­
nización de su poder político, su jefatura, a sus caciques, la sucesión del
cacicazgo, a la forma de la guerra y la paz entre los pueblos; las alianzas
entre las tribus; el derecho de los vencedores sobre los vencidos; la reli­
gión y la hechicería; los territorios en que habitaban esas naciones y sus
límites (accidentes de la naturaleza); la organización de la justicia, sus
leyes y costumbres; la propiedad colectiva y social; y el derecho penal4.

3 Luis H. M organ, La sociedad primitiva, Universidad de La Plata, La


Plata, 1935.
4 Carlos O. B unge, Historia del Derecho Argentino, Bs. As., Facultad
de Derecho de la Universidad de Bs. As., 1912; t. I, pág. 52. Ricardo L evene:
Historia del Derecho Argentino , t. 1, Historia de las fuentes del Derecho Indiano,
Bs. As., Kraft, 1945, pág. 56.
168 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CORDOBA

En cambio, en el derecho privado incluimos a la organización de la


familia, el matrimonio, derechos y obligaciones de los cónyuges, la libertad
sexual, los hijos, el divorcio o repudio del cónyuge; el parentesco; la propiedad
individual y familiar, la choza, los materiales de la vivienda, la vestimenta, el
arco, las flechas, la red de pesca, la lanza, los utensilios de sus chozas, las pie­
zas cazadas, sus animales domésticos (técnicamente, más que propiedad, era
posesión animus domini de esos bienes); contratos de venta de hijas mujeres,
de permuta de bienes muebles; la propiedad de los inmuebles, de los muebles
y de los prisioneros de guerra (para esclavos, para concubinas esposas o para
“alimentación”, antropofagia); la sucesión y la herencia.

Origen del hombre americano. Influencia de otros ordenamientos


jurídicos

Otro tema que debería ser objeto de análisis es del origen del hombre
americano. Hay autores que sostienen que vino del Asia por el estrecho de
Bering o desde la Polinesia a través del Pacífico Sur en esas frágiles naves
tipo Kontiki. Otros, como nuestro sabio F. Ameghino, sostienen que el homo
sapiens es originario de América. Nosotros adherimos a la primera tesis.
¿Y por qué consideramos importante esta cuestión?: porque hemos notado
en algunos “ordenamientos jurídicos” objeto de nuestro estudio, como ser los
aztecas, los mayas y los incas, cierta influencia de los derechos orientales (en
especial del chino), con mucha ingerencia religiosa, que le daba un carácter
sagrado o divino (o teocrático) a esos derechos, penas durísimas que sirvieran
de escarmiento, crueles en el castigo de los delitos; el soberano como propietario
de la tierra, la colectivización de la agricultura, canales, guarda de los exceden­
tes de las cosechas, la poligamia permitida a los nobles, castigo a la vagancia.
Tenemos noticias que los chinos eran asiduos visitantes de las costas
americanas (peruanas) mucho antes de que Colón arribara desde España.
Por ejemplo en huacas mortuorias incas se han encontrado vasijas con
inscripciones en idioma chino5 e imágenes de asiáticos.

5 Manuel G a r c í a y M e r i n o , Relaciones entre los antiguos peruanos y los chinos,


Lim a, 1890.
CUADERNOS DE HISTORIA 169

También nos parece ver alguna influencia del derecho hebreo en


culturas sudamericanas, especialmente del N.O.A., tesis a la que adhieren
José de Acosta, Nicolás de Techo, José de Sosa y Lima, Pedro Lozano,
Adán Quiroga y Walter Krickberg. Citaremos como ejemplo de ella:
a) La existencia de nombres judíos entre los calchaquíes (David,
Jacobo, Moisés, Samuel, Salomón, Sansón, Jonás)6.
b) La práctica de la circuncisión entre los diaguitas.
c) Instituciones como el levirato y el sororato, entre los calchaquíes,
diaguitas y tonocoté.
d) El sistema corporativo de trabajo corporativo de los diaguitas
y calchaquíes, conocido como de mingas, que se llevaba a cabo en las
siembras y cosechas, donde todos los miembros de una familia se daban
cita para trabajar en determinado lote y luego pasaban al de otra persona
(similar al ritual agrario israelita del minkhah).
e) Circunstancias fáticas, como la estrella de David aparentemente dibu­
jada en los torteros de los aborígenes que habitaron en Santiago del Estero7.
f) El uso del traje talar con ceñidor.
g) El carácter de supersticiosos de los judíos y de los calchaquíes.
h) Finalmente, la vinculación entre los idiomas arameo y quechua y las
600 palabras en común entre ambos idiomas que encontrara el padre Mossi8.

6 Nicolás de Techo , Historia del Paraguay, de la Compañía de Jesú s ;


1673. Adán Quiroga : Calchaquí, Buenos Aires, 1923, págs. 32/41.
7Bernardo G r a i v e r , Judíos en América.
8M iguel A . M o s s i , Diccionario Hebreo-Quechua-Castellano, Tucumán, 1926.
Por ejemplo (un resumen transcripto por Adán Q u i r o g a , en Calchaquí, pág. 39):
Quichua Hebreo
Chay (persona) Chay (ser viviente)
A uki (padre) A v (padre)
Mayu (río) M ayin (río)
Hara (falda del cerro) Har (montaña)
Yacu (agua) Yav (mar)
Kelka (escribir) Kelhav (escritura)
Khata (cubrir) Khatah (cubrir)
Samana (descanso) Saman (tiempo de fiesta)
Zara (grano) Zarakh (sem illa)
170 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CORDOBA

Fuentes para su estudio: la investigación de este tema no nos ha


resultado sencilla, carecemos de documentos y pocos son los autores que
se han adentrado en la misma.
Quienes nos han transmitido las noticias de esas normas jurídicas
han sido personas de otras culturas y con otros idiomas, como lo fueron
los primeros cronistas en América. Entre las fuentes en las que hemos
llevado a cabo este estudio del Derecho Indígena son unas de carác­
ter etnológico y otras de orden literario, con las descripciones de las
costumbres indígenas hechas por los cronistas y misioneros españoles
de su época (jesuitas José de Acosta, 1590; Alonso de Barzana, 1594;
Nicolás de Techo, 1673; Pedro Lozano, 1733; Antonio Machoni, 1730;
Pedro Charlevoix, 1756; José P. Guevara, 1767; Martin Dobrizhoffer,
1784; Hernando de Torreblanca; el sacerdote dominico Reginaldo de
Lizárraga; escritores como Ruy Díaz de Guzmán, Ulrico Schmidel,
Fernando de Montesinos, Juan de Betanzos, Pedro de Cieza de León, el
Inca Garcilaso de la Vega, más otros lusitanos e ingleses). Se tratan de
monumentos documentales cuya reconstrucción pudo realizarse con el
auxilio de la etnología, la lingüística y de la arqueología.
Con los primeros se inicia la historiografía indígena americana.
El Derecho Indígena de la época anterior a la Conquista, en lo refe­
rido al Tucumán y al Río de la Plata, ha sido muy poco estudiado y sólo
contamos en nuestro país con la obra de los juristas Levene, Bunge9,
Antokoletz10, Soler11 y Jiménez de Asúa12, aunque los dos últimos exclu­
sivamente referidos a su especialidad, el derecho penal.
También hemos compulsado libros de etnología, arqueología, socio­
logía, lingüística, religión y por cierto de historia.
Hemos compulsado varios diccionarios de las lenguas quichua, ma­
puche, aymará, guaraní, araucano y tonocoté. En ellos hemos encontrado
palabras, que significan -lisa y llanamente- que los aborígenes que las

9 Carlos O. B u n g e , Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, 1912, t. I.


Víctor T a u A n z o á t e g u i , ¿Qué fu e el Derecho Indiano?, Bs. A s., Abeledo-Perrot, 1982.
10 Daniel A n t o k o l e t z , Historia del Derecho Argentino (derecho castellano,
indígena, indiano y argentino), Buenos Aires, L a Facultad, 1929.
11 Sebastián S o l e r , Derecho Penal Argentino, Bs. A s., T E A , t. I, 1951.
12Lu is J i m é n e z d e A s ú a , Tratado de Derecho Penal, Bs. A s., Losada, t. 1, 1964.
CUADERNOS DE HISTORIA 171

utilizaban sí poseían cierto ordenamiento jurídico. De esas obras, hemos


dado preferencia al editado con mayor antigüedad, para evitar la “conta­
minación” del conquistador. Se trata del diccionario Arte y vocabulario de
la lengua Lule y Tonocoté, del padre Antonio Machoni, editado en Madrid,
en el año 1732. Transcribiremos las palabras que nos llamaron la atención,
colocando entre paréntesis el número de página en el original. Abogar/
abogado (pág. 3), acusar (p. 5), adquirir (p. 6), alquilar (13), absolver (21),
cabeza de linaje (31), causa/causar (36), demandar (50), deuda/deudor
(54), disputar (55), fornicar (67), gobernar (70), hurtar (78), juez/juzgar
(79), injuriar (80), ladrón (81), levantar testimonio (82), ley (83), matar
(89), mentir (91), no prohibir (97), nombre (97), obedecer (98), pagar una
pena (10 1), ramera (112), sobrenombre (122), soltero/a (122), tío/a (126),
voluntad (134), viudo/a (27/133)13.

Algunas características del derecho tonocoté (de Santiago del Estero)

a. Normas ecológicas o de derecho ambiental: a) del nido sólo toma­


ban un solo huevo, dejando el resto para la reproducción; b) cazaban
una sola ave, no eran depredadores; c) establecer zonas de caza;
d) cuidaban las represas (de indios, que después se salinizaron);
e) cuidaban la naturaleza y al resto de las especies. Evidentemente
aprendieron estas normas observando a las especies (y porque
temían el castigo del dios de la naturaleza).
b. Incesto: relaciones del padre con las hijas.
c. Normas sobre aguas o derecho de aguas (prehispánico): En las
noticias de los conquistadores y de los cronistas leemos acerca
de la existencia de canales, acequias y túmulos. Estas normas

13Vimos también: Germán G. V illamor, Compendio de gramática K e-


chua y Aymará, La Paz, Bolivia, 1942. Domingo Bravo, diccionario Quichua-Cas-
tellano, Santiago del Estero. Carlos A bregú V irreira, Idiomas aborígenes de la
República Argentina, Buenos Aires, Espasa Calpe Arg., 1942. Antonio Guasch
S.I., E l idioma guaraní, Asunción, Paraguay, 1944. Miguel A. M ossi, Diccionario
Keschwa-Arameo-Castellano , Santiago del Estero, 1889.
172 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CORDOBA

indígenas fueron luego tomadas por el jurista español Juan de


Solórzano Pereyra en la Recopilación de las Leyes de Indias14.
d. Hechicería: derecho de pernada o jus prima noctis; influencia
sobre el cacique; mala praxis médica.
e. Normas de Derecho Internacional: como ser el pacto de vasalla­
je con los incas celebrado hacia 1430, cuando el Inca Viracocha
(1400-1438) bajó desde el Cuzco a Charcas, para recibir una
comitiva del Tucumán.
f. Impedimento de casamiento dentro del año de viudez (abipones y
tehuelches) [como en el derecho romano y el art. 236 del Código
Civil argentino] y abstenerse de comer pescado, por ser afrodisíaco.

Derecho de familia

M atrim onio: a lo largo de la Historia se aprecia una evolución


del matriarcado al patriarcado; de la poligamia a la monogamia; y de
la endogamia a la exogamia, esto es, conseguir esposas dentro de su
grupo o fuera de él.
Entre los primitivos onas y los selknam, hubo una tiranía de las mu­
jeres sobre los hombres, a quienes les asignaban las tareas más penosas
y desagradables.

14 Derecho pre-hispánico de aguas: Libro 4°, Tít. 17, Ley 11, Recopi­
lación de las Leyes de Indias, del 20/11/1536, del rey Carlos V: “ Ordenamos que
la misma orden que los indios tuvieron en la división y repartimiento de aguas, se
guarde y practiquen entre los españoles en quien estuvieren repartidas y señaladas
las tierras, y que para esto intervengan los mismos naturales que antes lo tenían
a su cargo, con cuyo parecer sean regadas, y se dé a cada uno el agua que deben
tener, sucesivamente de uno en otro, pena el que al que quisiere preferir, y la tomare
y ocupare por su propia autoridad, le sea quitada hasta que todos los inferiores a él
rieguen las tierras que tuvieren señaladas”. Las incursiones del Inca Viracocha en
el antiguo Tucumán por medio de sus curacas han dejado pruebas irrefutables de
la preocupación por el agua, por los derechos de uso y por las obras hidráulicas
rudimentarias. Los conquistadores continuaron la obra. Ello demuestra la intuición
de los indígenas en materia de hidráulica rudimentaria (Rodolfo A rnedo, Los
problemas del agua (los ríos interprovinciales, 1941, pág. 12/13).
CUADERNOS DE HISTORIA 173

Existió en una época el matrimonio matrilocal, en el cual el marido


imperiosamente debía ir a habitar en la casa de la esposa con sus suegros.
Luego fueron patrilocales15 (guaraníes, selknam y cáingangs), con des­
cendencia patrilineal16.
Entre los araucanos existió el principio matrilineal, hasta que fuera
abolido en 1883 por el cacique Calfucurá17.
Entre los guaycurúes, los niños pertenecían a la familia de la madre.
Entre los huarpes, la descendencia era por la línea materna.
Entre los onas, tonocoté, guaraníes y otras tribus, el matrimonio era
exogámico, pues los hombres buscaban esposas en bandas vecinas, ya
que como todos en su tribu eran parientes, no podían casarse con una
integrante de ella.

M onogamia:
En la época de la llegada del conquistador español -según los cro­
nistas- por lo general se daba la unión monogámica entre los diaguitas,
calchaquíes, tonocoté, abipones, vilelas, lules, chiriguanos, matacos, pa­
tagones y onas, salvo para los caciques o aquellos que podían mantener a
varias mujeres, a quienes se les permitía tener muchas esposas.
Los lules practicaban la monogamia y comúnmente tenían una sola
mujer, pero si ésta se cansaba del marido -o viceversa- tenían libertad
para separarse y tomar otra u otro a su antojo.
Los calchaquíes eran monógamos, miraban con disfavor el adulterio
y respetaban a sus esposas e hijas. Los guaycurúes eran monógamos, pero
de familia fácilmente disoluble.
En el caso de los tonocoté, si bien tenían una esposa, la infidelidad en
esta tribu era la regla. Se trataba de una infidelidad consentida y tolerada.
La mujer no tenía derechos. No era raro ni llamaba la atención encontrar
hijos de amores incestuosos, como de entre hermanos o de padres con
hijas (práctica que subsiste en el siglo XXI, que se conocen a través de

15 Patrilocal (etnología y sociología): la costumbre de vivir la esposa en el


hogar del marido.
16Patrilineal: organización social en la que predomina la línea paterna.
17Walter K r i c k e r b e r g , Etnología de América, 1946; pág. 162.
174 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA

noticias periodísticas).
Poligam ia:
Los guaraníes, en cambio, tenían todas las mujeres que pudiesen
mantener (algunos hasta 20 o 30) e incluso fomentaban guerras para
conseguir mujeres entre las esposas de sus derrotados.
Según DOrbigny, los guaraníes tomaban una segunda mujer cuan­
do la primera estaba ya vieja, pero ella era digna de respeto. Era un
gran honor y deseo de los guaraníes tener muchas mujeres. En el caso
de los caciques, la primera mujer tenía preponderancia en la familia
(una suerte de primera dama).
Entre los abipones, si un hombre deseaba tener varias mujeres,
debía distribuirlas en varias chozas, distantes en leguas las unas de las
otras, para evitar problemas.
La familia araucana era una transición del matriarcado al patriarca­
do, porque aunque existía la poligamia, se reconocía al padre derechos
absolutos sobre mujeres e hijos.
Los caciques tenían muchas concubinas, que por lo general era el
destino de las prisioneras.
En las tribus monógamas, la poligamia sólo se permitía a los jefes
y hechiceros.
Los charrúas podían tomar una mujer cuando la anterior estaba vieja,
pero esta última siempre conservaba mayores derechos que las otras. A
su vez, las mujeres podían abandonar a su marido polígamo si es que
encontraban otro con quien estar a solas.

Poliandria:
A la poliandria también la practicaban los matacos, timbúes y patagones.
Los patagones, querandíes, yamanas, etc., toleraban la poligamia,
tanto de un hombre con varias mujeres (cinco o seis esposas, conf. Ibarra
Grasso), como viceversa. Los yamanas hasta tres o cuatro.
Entre los pehuenches se daba el matrimonio de un hombre con varias
mujeres, y también de una mujer con varios hombres, con los cuales alter­
nativamente comunicaban y todos convivían en la misma casa18.

18Salvador C a n a l s F r a u , Poblaciones aborígenes de la Argentina, 1986; pág. 360.


CUADERNOS DE HISTORIA 175

Edades para contraer m atrimonio: por lo general para las mujeres


era de 14/18 años; y 25/28 o más para los hombres. En algunas tribus,
como los diaguitas, los lules y los calchaquíes, ellos preferían casarse
de mayor edad, para de esa manera no desperdiciar sus grandes fuerzas
y aplicarlas a sus enemigos19. Los varones de estas tribus del noroeste
conocían a la mujer ya grandes.

Requisitos para contraer m atrim onio: Entre los patagones, te-


huelches y tobas, para poder casarse los jóvenes varones previamente
debían pasar ciertas pruebas de caza y de guerra. En algunos casos era
necesario el consentimiento mutuo de los contrayentes. Los padres no
obligaban a su hija a casarse.
El cacique patagónico por lo general tenía por esposa a la hija
o a la hermana de otro cacique. Ello servía para concretar alianzas
defensivas con otras tribus.
Entre los cáingangs, para poder celebrarse el matrimonio hacía falta la pre­
via autorización del cacique, quien obligaba al pretendiente a preparar el lugar
de la nueva habitación y algún sembradío que les sirviera para alimentación.
Entre los lules y vilelas, en la zona de Santiago del Estero, una vez
conseguido el permiso para casarse por parte del padre de la novia, debía
partir hacia el bosque en busca de miel y de caza, para demostrar su ca­
pacidad de mantener a una familia20.

Libertad sexual de las mujeres: en la mayoría de las comunidades


existía la plena libertad sexual para las mujeres hasta el momento de
contraer matrimonio. Por ejemplo, para los calchaquíes, chiriguanos y
araucanos, la virginidad no era ninguna virtud. Es más, entre los matacos
eran las mujeres las que tenían la iniciativa en ese sentido.
Entre los guaycurúes había tal libertad sexual que eran frecuentes los
abortos y los infanticidios, porque se decía que los niños de madre soltera
no tenían padre conocido. Pero a partir del momento del matrimonio, le
debían fidelidad a su marido. Los hombres no tenían esas restricciones.

19Alonso d e B a r z a n a , carta a su superior, del 8/9/1594: "darse a ese vicio (del


casamiento) y comer carne envejece presto”.
20Gabriel T o m m a s i n i ,La civilización cristiana del Chaco, Bs.As., 1937, t. 1, pág. 107.
176 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA

Entre los tehuelches, las huérfanas y las viudas eran las únicas dueñas de
su mano. La mujer, luego de su pubertad, era sexualmente libre hasta casarse.

Castidad prematrimonial: en cambio, entre los abipones y patagones


la castidad prematrimonial debía ser observada fielmente por las jóvenes.
Para la celebración de matrimonios se tenían en cuenta los intereses
tribales y familiares. Los querandíes festejaban el momento de nubilidad
de las mujeres.

Prostitución: entre los araucanos la prostitución era muy frecuente y


durante las fiestas llegaban a producirse desenfrenados excesos incluso
con los parientes consanguíneos más cercanos21.
Los chiriguanos no tenían vergüenza en someter a sus mujeres a la
prostitución (Lizárraga). Y tanto los charrúas como los guaraníes, eran tan
poco celosos, que ofrecían a sus esposas a los españoles para que usaran
de ellas por un vil interés (Lozano).

Formas de conseguir la esposa (rapto, compra, permuta):

Había varias maneras: en algunas comunidades el hombre iba y


tomaba a la mujer, sin pedirle autorización a nadie y la llevaba a vivir
consigo (v. gr. lules).
A veces se procedía mediante la fuerza o el secuestro. Si la mujer
intentaba huir, el hombre la flechaba en una pierna. Entre los alaklufes,
existía la práctica del rapto de la novia.
Los lules simplemente tomaban a la mujer y se la llevaban a vivir a
su casa sin ceremonia alguna.
Otras veces, era común la compra de una mujer a sus padres por parte
del interesado en casarse con ella (tobas, abipones y tehuelches). El que
deseaba casarse debía pactar con el padre de la mujer el precio de compra.
Entre los tobas y los charrúas, el matrimonio era cosa de conve­
niencia para el hombre y la mujer. Antes debía el hombre conseguir el
consentimiento de los padres de la mujer.

21 Walter K r i c k e r b e r g , Etnología de América, 1946; pág. 243.


CUADERNOS DE HISTORIA 177

Entre los yamanas, la futura esposa debía ser conseguida mediante


gestiones ante su padre, sin intervención de la elegida. La compra de ella
se pagaba con regalos de cueros, armas o adornos. La mujer se casaba a la
edad de 14 años. Este matrimonio no era definitivo, no se perfeccionaba
sino recién con el nacimiento del primer hijo.
Cuando se adquiría la mujer por compra, el novio debía enviar en
concepto del precio convenido algunos regalos a los padres de ella.
Cuando se daba el caso de pocas jóvenes disponibles en la tribu,
se organizaba una guerra para atacar a pueblos vecinos y raptarles sus
mujeres (v. gr. charrúas).
El casamiento entre los araucanos se efectuaba por rapto (real o fin­
gido) o por compensación pecuniaria dada al padre o al hijo mayor de la
familia de la novia; o sea la compra de la novia mediante regalos al padre
y parientes más cercanos de la pretendida22. Como los precios solían ser
altos, impedían a muchos varones el poder casarse.
Los araucanos tomaban a las mujeres de los vencidos como esclavas
y les encargaban de los quehaceres domésticos. Las mujeres eran bien
tratadas por sus maridos23.
Los yamanas también permitían la permuta de esposas y maridos.

Limitación: para las mujeres de los payaguás (familia de los guay-


curúes), era delito mortal conceder sus favores a un hombre de otra nación24.

Levirato y sororato (instituciones bíblicas)


En muchas tribus (chiriguanos, huarpes, matacos, tobas, onas) se
practicaba el levirato, que consistía en que un hombre debía casarse con
la esposa de su hermano muerto, y tomaba sus hijos a su cargo25.

22 Daniel A n t o k o l e t z , Historia del Derecho Argentino (derecho castellano,


indígena, indiano y argentino), Buenos Aires, L a Facultad, 1929; pág. 20.
23 A lcides D 'O r b i g n y , E l hombre americano, 1944; pág. 229.
24 Germán B u r m e i s t e r , Descripción de Tucumán, Bs. A s., Coni Hnos., pág. 253.
25Levirato: del derecho hebreo. Levir significa cuñado. En el Antiguo Testamento,
ver el Deuteronomio, 25,5-10. Le v í era el tercer hijo de Jacob con L ía (Génesis 29,34), y
de quien surge una de las doce tribus de Israel.
178 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA

Y también se practicaba el sororato, consistente en que un hombre


se case con dos o más mujeres que son hermanas entre sí; o matrimo­
nio por grupo familiar, casándose con todas las hermanas de la mujer
elegida (diaguitas, huarpes)26.
Entre los guaycurúes era la mujer la que elegía a su marido. Aunque
luego del matrimonio, ella vivía como su esclava. Pero para celebrarse el
matrimonio, el novio debía comprar a la mujer.
Algunas tribus practicaban el “matrimonio de experiencia”, consistente
en cohabitar juntos por cierto tiempo, para conocerse y para determinar si
existía compatibilidad entre ambas personas. En el caso de los chiriguanos,
amancebaban seis o más meses para conocerse. Según fray Lizárraga, lo
rescatable de esa práctica es que después de casadas pocas adulteraran27.

Maternidad: entre los patagones, ante los primeros síntomas de alumbra­


miento, las embarazadas debían dejar de trabajar y reposaban hasta el parto.
Por lo general, en todas las tribus los hijos estaban a cargo de las madres.
Las mujeres diaguitas y tonocoté aprendieron a controlar la natalidad,
por haber descubierto que la lactancia posponía los embarazos.
Algunas madres mataban a sus bebés al nacer por la escasez de ali­
mentos, o por el impedimento que los hijos le ocasionaban para realizar
las labores cotidianas.
Y las madres solteras abandonadas por sus amantes mataban a sus
hijos para evitar la deshonra, o por el afán de venganza. En estos casos,
muerta la criatura, se le extraían sus órganos genitales y los ponían a
calcinar al sol, como quien tuesta el maíz. Esta operación tenía como
propiedad causar la impotencia del hombre que la había abandonado28.

26 Sororato: Jacob quiso casarse con Raquel, pero la noche de bodas recibió a la
esposa con la cara tapada y ella había resultado ser Lía , la hermana mayor. A l día siguiente
al darse cuenta del engaño, Jacob reclamó al padre de la muchacha, Labán, y éste le explicó
que la costumbre era que se casara primero la hermana mayor, por eso no le había dado a
Raquel (que era la menor). Siete años después, Jacob pudo casarse finalmente con Raquel,
y de la unión de esas dos mujeres (y de sus respectivas esclavas, que también se unieron
a Jacob), nacieron las doce tribus de Israel (Génesis 29).
27 Reginaldo d e L i z á r r a g a , Descripción colonial, 1916; págs. 290/296.
28 Tomás G u e v a r a , Historia de Chile, Santiago de Chile, Universo, 1922; t. II,
pág. 168; Lu is J i m é n e z d e A s ú a , Tratado de Derecho Penal, 1964; t. I, pág. 942.
CUADERNOS DE HISTORIA 179

En el caso de los araucanos, como deseaban tener descendientes


vigorosos, era su costumbre matar a los niños que nacían defectuosos,
como en Esparta.
En muchas tribus se estilaba mataban a los bebés si nacían gemelos,
ya que era imperioso sacrificar a uno de ellos para evitar las desgracias.

Viudez: en algunas comunidades (abipones y tehuelches) existía el


celibato obligatorio a las viudas dentro del año posterior al fallecimien­
to de su marido (como en el derecho romano y el nuestro, art. 236 del
Código Civil29). Los tehuelches castigaban la violación de esa viudez
con la pena de muerte30.
Entre los patagones, las mujeres viudas podían disponer de sí mismas
y volver a casarse con quien quisieran.
En cambio, entre los malbaláes las viudas no podían volver a casarse.

Incesto: el incesto entre los parientes primarios estaba generalmente


prohibido en todas las comunidades (entre padres e hijos y entre herma­
nos). En muchas era considerado “tabú” (guaraníes, chaqueños, pampas,
fueguinos y patagones).
Aunque sí se permitían entre primos y tíos y sobrinas. Hemos ad­
vertido que en las tribus brasileñas era más frecuente las uniones entre
consanguíneos que en otros pueblos31.
Los chiriguanos practicaban el incesto con sus hermanas y madres
(R. de Lizárraga). Lozano comenta que “era brutal su lascivia y no per­
donaban ni a sus hijas”32. No lo consideraban una limitación en absoluto.
Según Bunge33, y pese a las prédicas de los misioneros, los calchaquíes
no manifestaban repugnancia por el incesto, que era frecuente entre padres
e hijas, aunque menos entre hermanos y hermanas.

29E l art. 236 del C C , original de Vélez, luego reformado, establecía que la viuda
no podía volver a casarse hasta pasados 365 días de disuelto o anulado el matrimonio.
30 Thomas F a l k n e r , Descripción de la Patagonia, Bs. A s., 1911.
31Teodolindo C a s t i g l i o n e , A eugenia no direito defamilia (a eugenia entre indios
brasileiros), Livraria Académica, Sao Paulo, Brasil, m arjo de 1942; pág. 216.
32Pedro L o z a n o , Descripción chorográfica del Chaco Gualamba, pág. 65.
33 Carlos O. B u n g e , Historia del Derecho Argentino, 1912; t. I, pág. 74.
180 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA

Entre los patagones, se entendía como incesto solamente la relación


entre padres e hijos, alcanzando hasta allí la prohibición.
Entre los mapuches, donde existía la poligamia, no se consideraban
parientes a los hijos del mismo padre con diferentes mujeres, de allí que
no existiera ese tabú sexual respecto de ellos. Por ello incurrían en incesto.
En otras comunidades (tonocoté), en ciertas celebraciones en las que
se emborrachaban desaforadamente con la bebida alcohólica derivada del
algarroba, denominada “chicha”, no había limitación alguna en los festejos.
Entre los tonocoté santiagueños se daba la siguiente circunstancia: cuando
una mujer llegaba a una mayor edad, toleraba que el marido tuviera relaciones
sexuales con sus propias hijas biológicas, todo para evitar que se fuera de la
casa a buscar otra mujer más joven con la cual satisfacer su apetito sexual.

El estupro, con menores de edad, estaba prohibido entre los diaguitas


(herencia del derecho inca), pampas y fueguinos. Entre los guaraníes la
cohabitación con una mujer impúber merecía la pena de muerte34. Era
crimen también que la mujer púber mirara a un varón antes de que le
hubiera crecido el cabello.

Adulterio: generalmente estaba penado y en algunas tribus era con­


siderado una deshonra.
Los calchaquíes habían tomado del derecho inca la pena de muerte
a los adúlteros. Los abipones, por ejemplo, podían matar a sus mujeres
adúlteras a flechazos35. Influía en la comisión del adulterio cuando jóvenes
mujeres eran obligadas a casarse con ancianos.
Entre los malbaláes, en caso de adulterio de la mujer, eran los
propios parientes de ella (y entre ellos sus padres) quienes ejecutaban
el castigo en público.
Los guaraníes veían con malos ojos el adulterio, eran muy celosos,
y castigaban al adúltero/a con la muerte.
Entre los charrúas, el marido le podía propinar puñetazos a su mujer
si la sorprendía in fraganti siéndole infiel.

34 Sebastián S o l e r , Tratado de Derecho Penal, Bs. A s., T E A , t. I, pág. 88.


35Alonso d e B a r z a n a , en carta a su superior, del 8/09/1594 (Cartas Annuas).
CUADERNOS DE HISTORIA 181

Entre los onas se respetaba y mantenía la fidelidad conyugal. En caso


de ocurrir una infidelidad, el marido afrentado tomaba la venganza que le
parecía contra el tercero seductor.
Entre los tonocotés, la infidelidad era la regla. Era una infidelidad
consentida y tolerada, y de esa manera se mezclaban los hijos de anteriores
y sucesivos concubinatos.

Indemnización: Entre los patagones se daba la siguiente disquisición:


si el marido no lo presenciaba, el adulterio de su esposa no era delito ni era
punible. Pero si ocurría lo contrario, se descubría el hecho y el culpable
era el tercero (hombre), se le aplicaban a éste diversos castigos. Pero el
culpable podía redimirse mediante generosos regalos (tanto en cantidad
como en calidad) al marido ofendido. Similar indemnización con muchos
regalos al esposo ofendido también la encontramos entre los tehuelches36.
Entre los araucanos se consideraba que el adulterio y el estupro
disminuían el valor de la mujer, considerada de propiedad absoluta del
hombre. Estos delitos tenían una sanción pecuniaria, y si el ofensor la
pagaba adquiría la mujer en propiedad37.

“Hospitalidad” : En algunas tribus se daba una excepción a la prohibi­


ción del adulterio: no era “ilegal” ni estaba penado en casos de hospitalidad
(v. gr. guaraníes, matacos y esquimales) o cuando los amigos del marido
le pedían respetuosamente que la esposa de él los atendiera (matacos).

Divorcio - Causales: la separación estaba permitida en muchas tribus


(lules, abipones, chiriguanos, guaraníes, guaycurúes, charrúas).
Entre las causas aceptadas estaban la esterilidad de la mujer, el adul­
terio, el mal carácter, la incompatibilidad, la mutua voluntad (lules), no
adaptación a la familia del cónyuge, etc. Y consistía en la devolución de
la esposa a sus padres.
Los guaraníes y los charrúas respetaban el núcleo familiar y rara vez
se separaban después de tener hijos. Sin embargo, cuando no tenían hijos
sí podían separarse.

36Academia Nacional de la Historia, Historia de la Nación Argentina, t. 1, pág. 486.


37Walter K r i c k e r b e r g , Etnología de América, 1946; pág. 243.
182 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA

Entre los patagones rara vez había separaciones.


Los lules aceptaban la separación si la mujer se cansaba del hombre
y viceversa. Y podían luego tomar otro cónyuge.
Entre los abipones era lícito repudiar a la mujer.
Los guaycurúes con gran facilidad, sin deshonor alguno y sin
temor a pendencias, podían separarse y acomodarse luego con otra
persona (Lozano).
Entre los tobas, en cambio, no estaba permitido el adulterio ni la se­
paración, por ser fuente de conflictos. Los transgresores eran condenados
y castigados de diversas maneras por el damnificado.
Al estar admitida la poligamia, entre los charrúas las mujeres podían
abandonar a su marido polígamo.

Hijos - Tutela: por lo general su cuidado estaba a cargo de la madre.


Los hombres matacos no tenían ninguna autoridad sobre sus hijos. En
cambio, entre los patagones, la autoridad paterna estaba bien establecida.
Existía lo que se denominaba la “couvada” , que consistía en la obli­
gación del marido de guardar cama junto a su mujer parturienta el último
tramo de su embarazo, durante el parto y algunos días posteriores, hasta
que se le cayera el cordón umbilical a la criatura. Durante ese lapso de
tiempo el hombre no podía cazar, trabajar, tocar o fabricar armas, andar
por la selva, debía ayunar durante quince días y estar en permanente vi­
gilancia (yamanas y chiriguanos).

Sucesión: cuando fallecía el jefe se lo enterraba junto con sus bienes.


En algunos casos (chibchas) se lo enterraba con su esposa principal. Al
estar ella viva, solían drogarla o emborracharla para que no se resistiese.
Como suponían que iban a otra vida, le colocaban sus pertenencias para
que las utilizara allí, y también algo de comida.
Los bienes de los difuntos eran reservados para atender a las ne­
cesidades de la comunidad.
Entre los araucanos, al morir un indio se sacrificaba la mitad de sus
animales para pagar los gastos y celebrar el entierro. La otra mitad de sus
bienes quedaba para la esposa con la cual había tenido más hijos. Existía
la transmisión de herencia de padres a hijos.
Entre los araucanos, al morir un hombre, su hijo mayor heredaba todos
sus bienes y también a sus mujeres, con excepción de su propia madre.
CUADERNOS DE HISTORIA 183

Hechiceros: tenían una función importante y gran influencia en la


tribu: eran los adivinos, hechiceros, curanderos o brujos, y a veces también
asesores del cacique (caso “ Cacanchic” , entre los tonocoté). Eran muy
respetados y en sus manos estaba la medicina.
Entre otras funciones, era el de ser el intermediario entre el pueblo
y la “ divinidad” .
Para sus embelesos utilizaban semillas de cebil, cuyo polvo aspiraban
por la nariz; o tabaco en polvo o yerba mate. Sus intervenciones curatorias
y para pedir que lloviese, consistían en cantos, gritos, saltos y succiones
de sangre del enfermo.
Entre los alaklufes, los hechiceros o adivinos se disfrazaban de mu­
jeres, si es que no eran de ese sexo. Entre los araucanos los chamanes se
vestían como mujeres, se ponían adornos femeninos y se entregaban a la
pederastia (recordar el personaje de Alberto Olmedo).
Entre los cáingangs los caciques ejercían también como hechiceros
o chamanes.
Los hechiceros gozaban del “derecho de pernada” ojus prima noctis,
(tonocoté y otros).
Entre los charrúas, los hechiceros estaban facultados para perdonar
delitos aberrantes o aplicar condenas.
E L R É G IM E N S U C E S O R IO Y D E B IE N E S D E
D IF U N T O S E N IN D IA S E N E L S IG L O X V I

P or José Enciso Contreras

1. I n t r o d u c c ió n

Los bienes de difuntos en las Indias no son la clásica temática sobre


la que abunden estudios, recopilaciones documentales o bibliogra­
fía. En realidad sabemos poco de ella. Los estudios tradicionales de
la historia del derecho indiano aún se enfocan más sobre aspectos
del derecho público, judicial o administrativo, que a las intrinca­
das esferas del derecho privado del antiguo régimen, que existió y
fue derecho vivo en Indias, por lo demás muy vinculado, al grado
de no poder diferenciarse del todo, de las normas imperantes a la
sazón, basadas en el auge del regalismo. Zacatecas, como hemos
apuntado en otro sitio, es una ciudad afortunada por el volumen
documental que sobre ella se conserva, aunque eso sí, disperso en
numerosos y diversos acervos locales, nacionales e internaciona­
les. Lo cual quiere decir que nuestra vida jurídica durante el perio­
do colonial fue particularmente rica y compleja, tanto com o la
gestación misma de nuestra sociedad mestiza local.
Es por ello que el tema es arduo, y su estudio debe comenzar
por revisar las más antiguas fuentes jurídicas castellanas, para poder
explicar el significado y alcance de los documentos aquí reunidos.

15
2. L a t r a d ic ió n ju r íd ic a s u c e s o r ia c a s t e l l a n a e n l a s S ie t e
P a r t id a s y a l g u n a s in n o v a c io n e s d e l a s L e y e s d e T o r o

Las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio, legado normativo


medieval, constituyen uno de los más importantes referentes jurí­
dicos para la explicación del derecho indiano y novohispano en su
conjunto. Representan, en la historia del derecho español y sus
ramales hispanoamericanos, el monumento legislativo y doctrinal
más sobresaliente de todos los tiempos. D e igual forma, significan
el punto culminante de la recepción del derecho común en Casti­
lla1 y constituyen el resultado más acabado del intento de unifica­
ción jurídica castellana, iniciada principalmente por Fernando III
el Santo, y continuada por su hijo Alfonso X.
Generalmente, su autoría se atribuye a este monarca, si bien
el dato ha sido objeto de apretado debate en lo que va del presente
siglo2. Su lugar de redacción también ha suscitado algunas dudas,
pues se ha sugerido que fueron hechas en Sevilla, Murcia o Sala­
manca3. Inicialmente, los manuscritos que la componen llevaron

1 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Fuentes e instituciones


político-administrativas. Madrid: Gráficas Solana, 1995, p. 448. Sobre las Par­
tidas agrega el autor que «su ambición temática, solidez científica, desarrollo
técnico y pulcritud de prosa convierten a esos siete libros en un verdadero
modelo de obra jurídica».
2 Francisco Tomás y Valiente. Manual de Historia del Derecho Español. Ma­
drid: Tecnos, 1992, pp. 237-240. El autor refiere cómo el célebre historiador
del derecho Martínez Marina, elaboró hacia 1808 uno de los primeros estu­
dios sistemáticos sobre las Partidas, atribuyendo plenamente su autoría a
Alfonso X, y estableciendo como fechas de su probable elaboración los años
de 1263 o 1265. Esta versión fue generalmente aceptada hasta los trabajos de
Alfonso García Gallo, de 1951 y 1963, que niega la versión de Martínez y
afirma que se trataba de una obra ejecutada por juristas anónimos, entre las
postrimerías del siglo X m y los primeros años de la siguiente centuria. Ade­
más sostiene que las Partidas no son sino el intento de reelaboración del
Espéculo, obra realizada después del periodo de Alfonso X. Los argumentos
de García Gallo han sido rebatidos por estudiosos posteriores, cuyas argu­
mentaciones pueden verse también en José Antonio Escudero, op. cit., p.
452.
3 Rogelio Pérez Bustamante. Historia del Derecho Español. Las Fuentes del Dere­
cho. Madrid: Dykinson, 1997, p. 138. El autor da cuenta de otras hipótesis

16
el nombre de Libro de las Leyes, pero son ampliamente conocidos
com o las Siete Partidas-, y , de momento, los argumentos en la mesa
del debate, pese a la sugerente y bien fundamentada tesis de don
Alfonso García Gallo, son insuficientes com o para privar al mo­
narca castellano del mérito de su confección4.
En cuanto a las fuentes filosóficas y jurídicas que sirvieron de
base para su elaboración, puede decirse que fueron muy variadas:
«En las Partidas —advierte José Antonio Escudero—, se vierte el
saber medieval mediante el aprovechamiento de la filosofía greco-
latina, de los textos bíblicos, de la patrística y escolástica, y natural­
mente de las obras jurídicas. Entre éstas ocupan un lugar central las
fuentes romano-canónicas del derecho común: el Corpus Iuris, las
Decretales y los glosadores y comentaristas, así como las feudales de
los Libri feudorum. Junto a ellos se hace uso de textos castellanos
com o la Margarita de los pleitos, de Martínez Zamora, o las obras
del maestro Jacobo, el Doctrinal de los juicios —incorporado en bue­
na medida en la partida tercera—, y las Flores del Derecho»5.
La monumental obra ha sido objeto de múltiples ediciones
en varios idiomas y su aplicación ha trascendido el territorio pro­
piamente castellano y español, pues ha sido invocada incluso por
tribunales estadounidenses; y qué no decir acerca de su aplicación
en los territorios coloniales españoles, particularmente en el vi­
rreinato de la Nueva España: «La aplicación en las Indias del dere­
cho real castellano com o derecho común y, por ende, en carácter
subsidiario de los derechos propios, que aquí lo eran el derecho
municipal indiano y los derechos indígenas, y conforme al orden
de prelación de Alcalá de 1348 confirmado en las Leyes de Toro de
1505, se mandó guardar a la Real Audiencia de México por el capí­
tulo 54 de sus Ordenanzas antiguas de 20 de junio de 1528»6.

acerca de la mecánica de su elaboración, pues Galo Sánchez, por ejemplo, ha


afirmado que Alfonso X encargó cada partida a un jurista eminente, a Jacobo
de las Leyes; a Fernando Martínez, arcediano de Zamora y notario del reino;
al maestro Roldán; a Pedro Gallego y a Monaldo, entre otros.
4 Francisco Tomás y Valiente, op. cit., p. 239.
5 Juan Antonio Escudero, op. cit., p. 448.
6 Javier Barrientos Grandon. La cultura jurídica en la Nueva España. México:
unam, 1993, p. 27. En el capítulo se afirma que en las ordenanzas no se com­

17
Com o texto legal y com o enciclopedia jurídica, las Partidas
influenciaron sobremanera la práctica forense y acciones de go­
bierno. Abogados y funcionarios no sólo basaron gran parte de
sus decisiones y actos en ellas, sino que nutrieron su mentalidad
jurídica de esta valiosa fuente, que además se encontraba en las
bibliotecas de eruditos, magistrados, oidores, jueces, letrados y
obispos, así como en las de los encargados del gobierno y adminis­
tración de las Indias en uno y otro lado del Atlántico.
Las diversas ediciones de las Siete Partidas fueron verdade­
ros best-séllers, pues tuvieron gran demanda en los territorios de
ultramar, y fueron indispensables para la vida jurídica e institucio­
nal de las colonias y, junto con otras obras jurídicas clásicas, alcan­
zaron a ubicarse entre los textos más comprados en la Nueva Es­
paña, según los datos de que se dispone para 16007. La andadura de
la obra incluyó también el territorio de nuestra Nueva Galicia,
donde tuvo principal asiento la audiencia del mismo nombre, que
a su vez ejerció jurisdicción política y judicial sobre Zacatecas. Los
trabajos de Robert Duelas han puesto de manifiesto la abundancia
de ejemplares de las Partidas, impresas en el siglo XVI, en las bi­
bliotecas históricas de Guadalajara8; en las homologas de Zacate­
cas no es raro encontrar varios ejemplares. En suma, todo indica
que en lo que toca a derecho privado y procesal, las Partidas «apa­
recían com o el principal cuerpo de derecho real castellano invoca­
do en los procesos judiciales de la Nueva España [...] la presencia
de las Partidas era constante y se mantuvo hasta avanzado el siglo

prenden todos los casos jurídicos por resolver, y que, cuando no existiese
normativa aplicable, se guardarían «las leyes y pragmáticas de nuestros rei­
nos, conforme a la Ley de Toro, ora sea de orden, o forma o sustancia, que
toque a la ordenación o decisión de los negocios y pleitos de la dicha audien­
cia y fuera de ella».
7 Irving A. Leonard. Los libros del conquistador. México: fce , 1959, pp. 213 y
249. Por su parte, Javier Barrientos encontró ejemplares duplicados en las
librerías mexicanas de los siglos XVI, XVII y XVIU, siendo uno de los títulos
que se expendían con mayor profusión. Cfr. Javier Barrientos Grandon, op.
cit., p. 149.
8 Robert Duelas. Catálogo descriptivo de los libros impresos en la ciudad de Sala­
manca en el siglo X V I existentes en la Biblioteca Pública de Guadalajara. Méxi­
co: unam , 1961, pp. 74-75.

18
XIX»9. Los principales diccionarios jurídicos de principios del si­
glo XIX, y posteriores que recogen la tradición y el saber jurídico
acumulado en la práctica colonial, no han dejado de incluirlas y de
reconocerles la importancia que siempre tuvieron10. La influencia
de la Partida Sexta en materia sucesoria, sirvió de base para la men­
talidad jurídica de la Nueva Galicia y para la implantación de las
instituciones privadas en el actual territorio zacatecano11.
La estructura del código muestra la amplitud de temas jurí­
dicos incluidos, y la poderosa influencia que ha tenido sobre las
posteriores codificaciones jurídicas del mundo hispánico, por des­
gracia aún no suficientemente valorada en nuestro medio.
En mucho, la disposición interna de las Partidas sigue la sis­
temática del Digesto. Se compone de un prólogo y siete libros, los
cuales se subdividen a su vez en 182 títulos que contienen un con­
junto de alrededor de 2,500 leyes. El contenido temático de los
siete libros del código propiamente dicho, se distribuye de la si­
guiente forma: la Partida Primera aborda el tema de las fuentes del
derecho; la Segunda, cuestiones relativas a la composición orgáni­
ca del imperio y la monarquía; mientras que la Partida Tercera
contiene los principios y regulaciones referentes a la organización
judicial del reino y sus procedimientos; la Cuarta incorpora el de­
recho matrimonial y el de familia; la Partida Quinta se refiere ex­
plícitamente al derecho civil; la Sexta, que es la que nos interesa
básicamente para este estudio preliminar, aborda las cuestiones
sucesorias; mientras la Séptima se refiere al derecho penal.

9 Javier Barrientos Grandon, op. cit., p. 235.


10 Cfr. Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación civil, penal, comer­
cial y forense. Con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan
Rodríguez de San Miguel. México: unam , 1993.
11 Todavía a mediados del siglo XIX seguían reimprimiéndose libros y manua­
les de amplia difusión, relativos a cuestiones sucesorias, en las que aún se ad­
vierte el peso de la tradición jurídica de las Partidas en la práctica forense. Cfr.
Pedro Murillo Velarde. Práctica de testamentos en la que se resuelven los casos
más frecuentes que se ofrecen en la disposición de las últimas voluntades escrita
por el padre... de la extinguida compañía, refundida y notablemente aumentada
para la mayor utilidad de los jueces y alcaldes, de los párrocos y confesores y de los
abogados y escribanos. México: Librería de Rosa y Bouret, 1869. La primera
edición del texto, según se constata en la breve introducción, data de 1790.

19
Otra poderosa afluente normativa que influenció sobrema­
nera el mundo jurídico privado indiano fueron las Leyes de Toro.
Su origen se remonta a las Cortes de Toledo en 1502, en las cuales
se asumió com o un problema la dispersión normativa existente
entre varias fuentes clásicas del derecho castellano, a saber: el Fue­
ro Viejo, las Partidas y otras disposiciones. Las Cortes solicitaron
a los Reyes Católicos que se pusiera orden «en las contradicciones
que se advertían entre el fuero, las partidas y anteriores ordena­
mientos. Asimismo se pedía una regulación legal del régimen de
mayorazgo hasta entonces inexistente»12.
La comisión encargada de los trabajos unificatorios funcio­
nó eficazmente y hacia 1505, bajo el reinado de Juana I, fueron
promulgadas. En conjunto contienen 183 disposiciones, organiza­
das con poca sistematización, cuyas principales fuentes se remon­
tan a las Cortes de Alcalá de 1348. Su temática fundamental gira en
torno a los temas de derecho de personas, sucesiones, matrimonio
y mayorazgos, entre otras.
En materia sucesoria, las Leyes de Toro modifican, y en al­
gunos casos afinan, cuestiones de vital importancia. Su aplicación
fue también de importancia en la Nueva España y las diversas edi­
ciones de sus textos, acompañadas de comentarios, también tuvie­
ren demanda en el mundo de los letrados13.
En todo este apartado recurriremos a las Leyes en cuanto
modifiquen criterios de las Partidas.

2 .1. Instituciones sucesorias según la P artida Sexta

2.1.1. Testamentos

El testamento constituye la institución sucesoria por antonoma­


sia, solemne por excelencia, y su práctica tuvo gran profusión en
Indias, pues hubo preocupación por que fuese adoptada hasta por

12 José Manuel Pérez-Prendes et al. Lecciones de historia del derecho español. Ma­
drid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, p. 307.
13 Javier Barrientos Grandon, op. cit., p. 167.

20
los pueblos indígenas, com o un pretendido uso civilizatorio al esti­
lo europeo14. Según la fuente castellana, la forma clásica de la suce­
sión es la testamentaria y no se le reduce a un mero cometido
patrimonial. Recoge como una tradición antigua el viejo principio
de que bien hacía el hombre cuidando en vida su hacienda, acu­
diendo con diligencia a cuidar su patrimonio y promoverlo; pero
mayor bien hacían quienes se preocupaban en «poner lo suyo en
tal recaudo que ellos hubiesen placer e hiciesen pro de sus ánimas
y fincaba después de su muerte lo suyo sin duda y sin contienda a
sus herederos»15.
D e tal suerte que la correcta disposición del patrimonio para
después de la muerte era un trámite que aseguraba bien para el
alma del testador. D e ahí que se explique el por qué algunos textos
coloniales para la conversión y evangelización, se ocupen de este
tipo de actos16. Las Partidas reconocieron de forma enfática el de­
recho de los hombres a testar, de suerte que se estableció la prohi­
bición de que algún hombre impidiera a otro la realización de su
testamento, las Partidas tutelaron este derecho bajo la imposición
de severas sanciones a dicha conducta17.
El testamento, a la luz de las Partidas, es el testimonio de la
voluntad del hombre. «En él se encierra y se pone ordenadamente
la voluntad de aquél que lo hace, estableciendo en él su heredero, y

14 Tempranas obras religiosas mexicanas del siglo xvi, de profunda vocación


evangelizadora, incluyeron la práctica testamentaria como digna de ser pro­
movida no sólo entre la población española sino entre los indios de las di­
versas regiones del virreinato. Cfr. Fray Alonso de Molina. Confesionario
mayor en la lengua mexicana y castellana (1569). México: unam , 1984. El
apartado dedicado a la práctica testamentaria, curioso en un texto netamen­
te religioso, se encuentra en el punto 7 de la parte iv dedicada a la Confesión
General.
15 Las Siete Partidas del sabio rey don Alfonso el nono, nuevamente glosadas por el
licenciado Gregorio López, del Consejo Real de Indias de su majestad. Impreso en
Salamanca por Andrea de Portonaris, impresor de su majestad. Madrid: Boletín
Oficial del estado, 1985. Partida VI, Proemio. Dada la estructura de la fuente,
en adelante será citada agregando el número de la partida en numerales roma­
nos, seguida del título y la ley en arábigos.
16 Loe. Cit.
17 ídem, VI: 1: 26, 27 y 28.

21
departiendo lo suyo en aquella manera que él tiene por bien que
finque lo suyo después de su muerte»18. La principal consecuencia
de testar correctamente es garantía de gran beneficio y de holgar el
corazón. Las cartas testamentarias podrían hacerse en variados so­
portes: pergamino de cuero, papel, tablas de cera o normales, o en
otra cosa en que se mandara escribir. El testador podría hacer co­
pias de la carta y llevar una consigo, depositando las otras en luga­
res seguros, como las sacristías de la época, o en guarda de algún
amigo: «Estas cartas deben de ser hechas en una manera, selladas
de unos sellos m ism os»19, de suerte que concuerden unas copias y
otras. Si alguna copia se alterara o destruyera, el resto de ellas se­
rían válidas.
Las Partidas recogieron de la tradición jurídica latina dos
clases de testamentos: el nuncupatium y el scriptus. En el primer
caso, el testador dispone de sus bienes públicamente, así en forma
verbal o por escrito. En todo caso se efectúa ante siete testigos.
Igual ocurre con el scriptus, que también debe hacerse ante siete
testigos y siempre por escrito. La importancia de éstos radica en
que son ellos los que garantizan el testimonio que en sí mismo es el
testamento. Es por ello que las Partidas son muy estrictas en cuan­
to a las personas que pueden fungir como tales y las características
que debían exigírseles.
Por principio, ninguno de los siete testigos necesarios en
ambos tipos de testamentos debía ser siervo, es decir, dependiente
de la autoridad de otro, ni menor de catorce años, ni mujer, ni
hombre de mala fama. Los siete convocados deberían escribir su
nombre, diciendo: «Yo fulano soy testigo de este testamento que
lo hizo tal hombre, nombrándolo, siendo yo delante»20. Además
del nombre por escrito, los testigos debían otorgar sus respectivos
sellos en la carta del testamento con cuerdas pendientes de ella. El
testador por su parte, también quedaba obligado a escribir su nom ­

1! ídem, VI: 1: 1.
19 ídem, VI: 1: 12.
20 Loe. cit. Si alguno de los testigos no supiese escribir, cualquiera de sus homó­
logos podría hacerlo en su nombre a ruego. Si alguien careciere de sello, po­
dría colgarse el sello de cualquiera de los seis restantes a ruego.

22
bre al final de la carta, diciendo: «Yo fulano otorgo que hice este
mi testamento en la manera que es escrito en esta carta». Si no
supiese o no pudiese escribir, lo haría otro a ruego.
Los testamentos secretos o de poridad podían hacerse de tal
manera que los siete testigos no se dieran cuenta de su contenido.
Después de escrito, se doblaba la carta y se ponían en ella siete
cuerdas para los sellos que la cerrarían. Cuidando dejar fuera tanto
pedazo de pergamino como el que se necesitara para las firmas.
H echo lo anterior, llamaría a los testigos diciéndoles: «Este es mi
testamento y ruego a vos que escribáis en él vuestros nombres y
que lo selléis con vuestros sellos». Al final de los de los testigos, y
ante ellos, el testador debía escribir su nombre, diciendo: «Así yo
otorgo que este es mi testamento que yo fulano hice y mandé es­
cribir»21.
Las reglas generales para la elaboración de testamentos como
han quedado escritas, debían aplicarse generalmente, salvo en aque­
llos casos del llamado testamento en hueste, es decir, en las filas del
ejército. En estas ocasiones se aplicaban reglas diferentes. Bastaba
con dos testigos llamados y rogados. Pero hallándose el testador
en inminente peligro de muerte, las Partidas establecen que podía
hacerse en las condiciones que buenamente se pudiera: así de pala­
bra com o por escrito. «Y esto fue otorgado por privilegio a los
caballeros por les hacer honra y mejoría más que a otros hombres,
por el gran peligro a que se meten en servicio de Dios y del Rey y
de la tierra en que viven»22.
Las Partidas recuerdan que tanto la ley como el derecho
apartan a ciertos hombres de la potestad de realizar testamento.
Sin embargo, aclara que los emperadores y reyes en ocasiones, por

21 ídem, VI: 1: 2 y 3. Se estableció la regla general de que los testamentos se


debían redactar en un solo acto, continuo y sin interrupciones. Se excep­
tuaban los casos de gran dolor por alguna enfermedad, la necesidad ingen­
te de comer, beber o alguna otra necesidad fisiológica inaplazable, con la
condición de que salvado el problema se continuase el acto inmediata­
mente.
22 ídem, VI: 1: 4. «Y aun con su sangre misma, escribiéndolo en su escudo o en
alguna de sus armas, o señalándolo por letras en tierra o arena». Sin embargo,
aconseja la asistencia testimonial de dos hombres buenos.

23
su voluntad, por hacer gracia y merced, otorgan ese derecho a los
vedados23.
Las Leyes de Toro, por su parte, otorgaron a mujeres y hom ­
bres casados por segunda vez o más, la posibilidad de disponer de
los bienes habidos en cada una de las nupcias24.
N o en todos los sitios podía disponerse de escribano y testi­
gos que auxiliaran al testador, caso que se presentaría incesante­
mente en Indias. Las Partidas advierten en este sentido que cuando
fuese algún aldeano quien quisiere redactar testamento y en la al­
dea no hubiese siete hombres que supiesen leer y escribir, podría
redactarlo sólo ante cinco que redactaran sus nombres en la carta.
En caso de que los testigos no supiesen escribir, habiendo sólo uno
capacitado, él podría hacerlo a ruego por todos25.
La fuente establece una lista de personas impedidas para tes­
tar: el hijo bajo la tutela del padre, aunque éste lo autorizara, con
excepción de los hijos que fuesen caballeros, hombres letrados,
además de los titulares de peculios castrenses o cuasi castrenses26; el
moro menor de 14 años y la moza menor de 12, aunque no estén
en poder de su padre o abuelo, porque no tienen entendimiento
cumplido; el amnésico en estado salido de memoria-, el despilfarra­
dor de lo suyo a quien le estuviese prohibido expresamente por
juez competente; el que fuese de nacimiento sordo o mudo, o am­
bas cosas, pero si lo fuere por enfermedad o de manera pasajera,

23 ídem, VI: 1: 5. En tal caso, debía hacerse testamento en las condiciones


valederas para todos. Igualmente establecen que si a algún hombre le es
concedida la petición de que esté el rey delante al momento de dictar testa­
mento, no será necesario que sea forzosamente por escrito y no harán falta
más testigos.
24 Antonio Gómez. Compendio de los comentarios extendidos por el maestro... a
las ochenta y tres leyes de Toro. Valladolid, España: Lex Nova, 1981, pp. 72-73.
25 Partidas, VI: 2: 6. En este supuesto, las partidas prohíben que el testamento
sea en poridad, antes bien debía leerse públicamente ante los testigos, para
cjue no pudiera haber engaño.
26 ídem, VI: 1: 13. Peculio es el patrimonio del hijo de familia con separación de
los bienes de su padre. El castrense es el patrimonio obtenido en la milicia. El
cuasi castrense es el adquirido con motivo del ejercicio de alguna ciencia o
profesión.

24
sabiendo escribir, lo podía hacer de su propia mano27. Los llama­
dos hijos de familia, es decir, dependientes de su padre, pudieron
testar a partir de las Leyes de Toro, siempre y cuanto tuvieran
edad legítima o suficiente, es decir la mayoría de edad ubicada en
los 25 años, haciendo extensivo este derecho a las hijas28.
Otras personas impedidas para redactar testamentos eran los
sentenciados a muerte; los desterrados perpetuamente a alguna isla
cuando el rey le hubiese confiscado sus bienes, pero si el destierro
fuere por tiempo determinado y no hubiese confiscación real po­
día disponer de ellos. Los caballeros en hueste podían sin embargo
testar su peculio castrense aun siendo condenados a muerte, siem­
pre y cuando no fuese por delitos contra el ejército, traición o
quebrantamiento de su fe. Los caballeros condenados a muerte
por hurtos o adulterios también podrían testar, debido al privile­
gio de que gozaba la caballería. Las Leyes de Toro reivindicaron
después el derecho de los condenados a muerte civil o natural para
que por sí o por representantes pudieran redactar testamentos y
codicilos29.
Los rehenes30 que fuesen aceptados para la liberación de al­
gún cautivo, como ya no eran libres, no podían testar: lo mismo

27 ídem, VI: 1: 13 y 14. Algunas discapacidades impedían la elaboración de car­


tas testamentarias; los ciegos, por ejemplo, aunque de manera general estaban
impedidos, podían testar bajo ciertas reglas: debía el testador llamar siete tes­
tigos y un escribano público. Ante ellos debía decir quienes eran sus herede­
ros y las disposiciones que mandara; el escribano por su parte debía escribirlo
delante de los testigos. Con posterioridad, había de leerse la carta ante los
presentes y el ciego manifestar verbalmente ser esa su postrimera voluntad.
Los testigos debían escribir por sí o a ruego sus nombres y sellar la carta con
sus respectivos sellos. En caso que el escribano no tuviese sello puede ir el
sello o testimonio de otro de tal suerte que sean ocho testigos sin él. Las Leyes
de Toro reducen el número de testigos indispensables en los testamentos he­
chos por ciegos a cinco personas. Cfr. Antonio Gómez, op. cit., p. 13.
28 Antonio Gómez, op. cit., p. 39. La quinta Ley de Toro establecía: «El hijo o la
hija que está en poder de su padre seyendo de edad legítima para hacer testa­
mento, pueda hacer testamento como si estuviese fuera de su poder».
29 ídem, p. 36.
30 Rehén. Persona de estimación y carácter que queda en poder del enemigo o par­
cialidad enemistada como prenda y seguridad, pendiente algún ajuste o tratado.

25
ocurría con los que hubiesen sido juzgados por razones de cantiga
o ditados; se incluían quienes habiendo declarado ser libres y he­
cho testamento, se descubría su estado de servidumbre, su testa­
mento sería inválido, al igual que el de quien alegase estar fuera del
poder de su padre, no estándolo efectivamente. Los herejes senten­
ciados y los traidores quedaban igualmente impedidos3132.
Tampoco podían testar los religiosos y religiosas, ermitaños
o emparedados12-, sus bienes pasaban a ser propiedad del monaste­
rio en que se acogiesen cuando no tuviesen hijos o descendientes
en línea directa, en caso contrario se podía hacer partición de sus
bienes, dándole a sus descendientes la legítima porción y no más.
Si el religioso moría sin haber testado, el monasterio debía heredar
todo el patrimonio, dando a los hijos sólo la parte legítima: «Que
si fueren cuatro o dende ayuso deben haber de las tres partes la una
[...] y si fueren cinco o más deben haber la mitad». Se llama legíti­
ma porque la otorga la ley a los hijos y «deben la haber libre y
quita, sin embargo y sin agravamiento y sin ninguna condición»33.
Los obispos y clérigos pueden testar bajo las condiciones ya esta­
blecidas en la Primera Partida.
Los testamentos realizados fuera de las indicaciones de las
Partidas revisadas hasta aquí, no serían tenidos por válidos por
ninguna autoridad. En cambio, aquel que reuniera los requisitos
impuestos por las Partidas se conocía como testamento acabado-, y
testamento inacabado no revocaría a uno acabado: «Porque dere­
cho es que el testamento que es hecho acabadamente ante siete
testigos que no se desate por otro que no fuese cumplido»34. Si
habiendo dejado algún extraño por heredero, el autor posterior­
mente lo revocaba por yerros en su contra, sin instituir otro, la
hacienda real se quedaría con el patrimonio. Pero si sustituía al
heredero por otro el rey no debía haber los bienes. Sin embargo, la
misma fuente plantea que los testamentos hechos por los padres,

31 Partidas, VI: 1: 16.


32 Emparedado. El que estaba en clausura o encierro religioso; aunque también
era un castigo para delincuentes, encerrándolos.
33 Partidas, VI: 1: 17.
34 ídem, VI: 1: 23.

26
repartiendo su patrimonio a sus hijos y descendientes, podían ha­
cerse ante un mínimo de dos testigos, anotando sus nombres y
agregando sus sellos. Abuelos y padres lo mismo podrían testar de
manera verbal ante dos testigos rogados3536.
El texto establece una lista de las personas impedidas para
ser testigos en materia testamentaria: los que son condenados por
sentencia por «malas cantigas o ditados que hicieron contra algu­
nos con intención de enfatuarlos»^. El que fuese condenado por
dos juzgadores por delitos de hurto, homicidio u delitos pareci­
dos, o por otra sentencia más grave; los apóstatas, que dejando de
ser cristianos se convierten al judaismo o al Islam; las mujeres; los
menores de 14 años; los siervos; los mudos; los sordos; los locos y
los despilfarradores.
Desatar es un término que se refiere a la nulificación del
testamento. La nulificación sobreviene, según las Partidas, cuan­
do hay una mutación en el estado del autor de la sucesión. Esta se
presenta cuando: 1) el autor del testamento sufre daño que sobre­
viene a la aplicación de una pena perdiendo el poder sobre su
patrimonio y equivaliendo su condición a la de siervo; 2) cuando
habiendo sido liberado de su condición, el hombre torna a ser
siervo (maxima capitis diminutio); 3) cuando se sufre la pena de
destierro con pérdida o no del patrimonio; 4) si el testador acepta

35 ídem, VI: 1: 7. Si el padre realizaba testamento en desapego a lo establecido


en esta forma particular, podía hacerlo de dos formas: la primera, cuando
fuera por escrito, debía suscribir el padre diciendo: «Este testamento que hice
quiero que sea guardado». Los hijos por su parte debían suscribir: «Este testa­
mento que hizo nuestro padre otorgamos». La segunda variante es que el
padre que supiese escribir anotara en él el nombre de todos sus hijos y además
su testamento y cómo lo hacía: «Todo cuanto en este testamento escribí quie­
ro que sea guardado». En ambas formas podía el padre heredar a extraño e
incluso liberar siervos, llevando dos testigos rogados, como mínimo. Se pre­
venía que en caso de que persona extraña fuese juntada a heredar junto con
los hijos, en lo que atañía al extraño, este forma de testar no sería válida.
36 ídem, VI: 1: 9 y 10. El siervo no podía testimoniar, pero si fuese libre al
momento de hacerlo el testamento sería válido. El hermafrodita podría testi­
moniar si sus características sexuales tendían más a la forma de varón que a la
de mujer.

27
convertirse en siervo, entrando en poder de otro, mudando de
familia37.

La voluntad del hombre es de tal natura que se muda en muchas


maneras; y por ende ningún hombre no puede hacer testamento
tan firme que no lo pueda después mudar, cuando quisiese, hasta
el día que muera, solamente que sea en su memoria cuando lo
cambiare y haga otro acabadamente38.

En otras palabras, la voluntad del testador era la única ma­


nera de crear y modificar un testamento. Es decir, que podía revo­
car su voluntad mediante la elaboración de una segunda carta tes­
tamentaria donde constara «cómo muda y revoca el otro que hi­
ciera primero»39. Porque de no hacersd constar esto explícitamente
el testamento anterior quedaría como válido. Pero si alguien hu­
biese instituido como heredero a una persona de la que se informa­
ba había muerto, y haciendo nuevo testamento en el que instituía
otro diferente se enteraba que el primero seguía vivo, el último
testamento no eliminaba al primero40.
Las razones por las cuales un testamento postrimero no anu­
laría al previo serían: 1) cuando el padre hubiese hecho herederos
a los hijos en el testamento previo, porque no haciendo mención
en el postrimero del primer testamento no se invalidaba; 2) cuan­
do el testamento establecía una declaración solemne; «este mío
testamento que ahora hago quiero que valga para siempre y no
quiero que valga otro testamento que fuese hallado que hubiese
hecho antes de este ni después». Si un hombre hiciese testamento
cumplido con siete testigos heredando a un extraño y más tarde
redactara nuevo ante sólo cinco, heredando a su pariente, éste

37 ídem, VI: 1: 18.


38 ídem, VI: 1: 25.
39 ídem, VI: 1: 8.
40 ídem, VI: 1: 19 y 21. Sin embargo, también se modifica el valor del testa­
mento con el llamado hijo postumo, nacido después de la muerte del pa­
dre, y también el nacido con posterioridad a la redacción del testamento.
Por tanto afectan las cartas en que no se les hubiere instituido por herede­
ros.

28
últim o quebrantaría al primero, «maguer fuese hecho acabada­
mente»41.
A nuestro juicio, uno de los antecedentes más notables de la
institución de bienes de difuntos lo encontramos en lo relativo a la
muerte de personas fuera de su lugar de origen, contemplada al
final del libro primero de la Sexta Partida. En ella se prevé que
algún romero o peregrino muriese intestado en su itinerario, en
casa de algún alberguero, éste deberá llamar a «hombres buenos de
aquel lugar, y mostrarles todas las cosas que trae; y ellos estando
delante débelas hacer escribir no encubriendo ninguna cosa de ello,
ni tomando para sí ni para otro, fuera de aquello que con derecho
para su hostalaje, o si le hubiese vendido algo para su vianda. Y
porque las cosas de ellos sean mejor guardadas, mandamos que
todo cuanto les hallare sea dado en guarda al obispo del lugar o a
su vicario, y envíe decir por su carta a aquel lugar [de] donde el
finado era que aquellos que con derecho pudieren mostrar que
deben ser sus herederos, que vengan o envíen uno de ellos, con
carta de personería de los otros, y se lo darán. Y si tal hombre
viniere y se mostrare según derecho que es su heredero, débeselo
todo dar. Y si por aventura tal heredero no viniere, o no pudiesen
saber [de] dónde era el finado, débenlo todo dar y despender en
obras de piedad allí donde entendieren que mejor lo podrán hacer.
Y si algún hostalero contra esto hiciese, tomando o encubriendo
alguna cosa, mandamos que lo peche tres doblado todo cuanto to ­
mare y encubriere, y que haga de ello el obispo o su vicario así
com o sobredicho es»42. U n caso parecido en lo tocante a la realiza­

41 ídem, VI: 1: 22 y 24. Así consagrada la fórmula solemne, el testamento super­


veniente no quebrantaría al primero, salvo si nueva y explícitamente lo indi­
cara de nueva cuenta, es decir, que dejaba por nula la carta anterior, eliminan­
do las palabras sacramentales. Por otra parte, cuando el autor del testamento
a sabiendas rompiese los sellos o cortase las cuerdas que lo atan, así como de
alguna forma dañare las señas del escribano, por ese hecho se anularía la carta,
con excepción de si comprobara que no lo hizo a sabiendas.
42 Idem, VI: 1: 31 y 32. Complementando la ley 31, las Partidas encomiendan a
todos los juzgadores dependientes del rey para amparar a peregrinos y rome­
ros en la protección de sus personas y patrimonios, a fin de prevenir abusos y
responsabilizándolos que la ley anterior sea cumplida debidamente. «Y más de

29
ción de inventario del difunto por parte de particulares, se presen­
tó en Zacatecas hacia 1564, cuando Sancho Jiménez, vecino de
Nom bre de Dios, en la Nueva Vizcaya, falleció en pleno viaje rum­
bo a Zacatecas, en la Estancia de Sain, al sur de Sombrerete. Ante
el hecho, sus mismos compañeros de viaje, sin ser ninguno autori­
dad, se abocaron a formar el inventario de sus pertenencias entre­
tanto llegaban a Zacatecas, para notificarlo al alcalde mayor43.

2.1.2. Herederos

La Partida Sexta, en su título 3, sugiere que pertenece a la propia


naturaleza de los testamentos la institución de herederos. «Herede
Instituere en latín tanto quiere decir en romance com o establecer
un hombre a otro por su heredero, de manera que finque señor
después de su muerte lo suyo [...] y tiene muy gran pro aquél que
lo estableció porque deja lo suyo a hombre que quiere bien y pár­
tese su ánima de este mundo más holgada por ende»44.
Podían ser instituidos por herederos los reyes, reinas, empe­
radores, emperatrices, la iglesia, ciudades, villas y consejos; ade­

esto les mandamos que si acaeciere que algunos romeros, o los herederos de
ellos que vinieren por razón de sus testamentos o de sus bienes ante ellos, que
los oigan luego y los libren lo más ayna y lo mejor que pudieren y supieren, sin
escatima y sin alongamiento. De manera que su romería ni su derecho no se les
embargue por alonganza de pleitos escatimosos ni en otra manera que ser pue­
da».
43 Archivo General de Indias de Sevilla. Sección Contratación, legajo 202 B,
número 23. Autos de bienes de difuntos de Sancho Jiménez, fallecido en Sain.
Abril de 1564. «Y luego, de pedimento de Gaspar de Ortega, que ahí se halló,
se hizo inventario de los dichos bienes que el dicho difunto traía en los dichos
carros, el cual dicho inventario trajo escrito este testigo con sus manos, el
cual le fue mostrado y los dichos bienes en él contenidos; dijo que él mismo y
los dichos bienes del mismo difunto que en la dicha razón le fueron hallados,
y no hubo ni fueron hallados otros ningunos bienes más de los que fueron
inventariados». En adelante, las fuentes de este archivo se citarán con las si­
glas AGI, sección, número de legajo, ramo o número del documento, en su
caso.
44 Partidas, VI: 3: 1.

30
más de todo hombre aunque sea padre, hijo, caballero, que sean
locos, cuerdos, mudos ciegos o despilfarradores45. En contraparti­
da, se enumeraron las personas impedidas para ser herederos: 1)
los desterrados perpetuamente; 2) los condenados a cavar perpe­
tuamente en las minas del rey, aunque podían ejecutar algunas man­
das; 3) el juzgado por hereje; 4) los que se hacían bautizar dos veces
a sabiendas; 5) los apóstatas; 6) las cofradías y ayuntamientos con­
tra derecho o contra la voluntad del príncipe; 7) las personas naci­
das de vedado coitu, es decir, de vedado ayuntamiento, como hijos
incestuosos o de religiosas46.
La institución de heredero también se establecía con pala­
bras sacramentales: «Fulano quiero quesea mío heredero, nombrán­
dolo por su nombre, en todo o en parte, como el testador tuviere
por bien»47. «El establecimiento del heredero —continúan las Par­
tidas— debe ser hecho en testamento acabado y no en otra escri­
tura que es llamada en latín, que se hace ante cinco testigos»; con
excepción de aquellos casos en que el autor del codicillus dijera
«que él rogaba o mandaba a los herederos que deben heredar lo
suyo, por cualquier manera que sea, que después de su muerte
diesen y entregasen todos sus bienes a alguno que fuese nombra­
do señaladamente en el codicilo, porque entonces tenidos son de
los dar y entregar aquél que así fuese nombrado, sacando ende la

45 ídem, VI: 3: 2 y 3. «Todo hombre a quien no es defendido por las leyes de este
nuevo libro, quier sea libre o siervo puede ser establecido por heredero de
otro». N o habiendo hijos, un señor puede hacer heredero a su siervo, y ello
implica automáticamente otorgarle su libertad. Las dueñas no pueden here­
dar a siervos sobre los que se sospeche mantienen amasiato, porque el acto
sería confirmatorio.
46 ídem, VI: 3: 4 y 5. Además, la mujer que se casare dentro del año siguiente a
la muerte del marido no podría ser heredera de un extraño u otro que fuese su
pariente hasta en cuarto grado en adelante; todo ello para evitar incertidum­
bre sobre la paternidad de un eventual hijo, del difunto o del nuevo consorte,
y porque no haya sospecha de la causa de que tan ayna (con prisa) quiso casar
nuevamente.
47 ídem, VI: 3: 6. La institución sería válida sólo diciendo fulano quiero que sea
heredero aunque no asentara mío. Podía haber variantes aceptadas como: «quie­
ro y mando que fulano sea señor de todas mis heredades o haya todos mis
bienes»; o palabras semejantes. Las cursivas son del autor.

31
cuarta parte de todos los bienes que pueden tener los herederos
para sí»48.
Cuando un hombre simplemente y sin condiciones hubiese
sido establecido com o heredero en el testamento, no podían —a la
luz de esta fuente— imponérsele condiciones; «no puede un hom ­
bre establecer por su heredero en el codicilo a otro en lugar de
aquél que hubiese establecido en el testamento»49.
El testador podía partir su patrimonio en tantas partes com o
quisiere, pero señalan las Partidas que los sabios recomendaban
dividirlo «en cuenta de doce onzas, cada una de ellas ha su nombre
departido en latín»50. Se trata ésta de una proporción ideal de par­
tición, porque otras leyes dan instrucciones para particiones ma­
yores y menores. Cuando el testador instituyera tres o cuatro hom ­
bres por herederos juntamente, sin deslindar a cada uno su parte,
todos heredarán por partes iguales. Pero si el testador quisiera de­
jar más cantidad a unos sobre otros, entonces debía hacerlo explí­
cito en su carta. «Y si lo hiciere así, cada uno de ellos se debe tener
por pagado con aquella parte que señaló y no debe más demandar
ni haber»51. Por otra parte, cuando alguna de las cláusulas testa­
mentarias establecieran dejar bienes a los pobres de alguna ciudad
pero esto generara dudas, las Partidas instituyen criterios para el
repartimiento de la manda52.
Se establecieron tres tipos de herederos: a) los suyos del testa­
dor, que eran sus hijos, nietos o biznietos, no se podían desheredar

48 ídem, VI: 3: 7.
49 ídem, VI: 3: 8.
50 ídem, VI: 3: 16, 17 y 18.
51 ídem, VI: 3: 17. Si a algunos señala parte cierta del patrimonio y a otros no,
entonces éstos sucederán en el remanente de los bienes, pero también de las
deudas.
52 ídem, VI: 3: 20. Debían entregarse a los hallados en los hospitales, preferente­
mente a quienes no pudieran salir a pedir limosna, los contrahechos, los co­
jos, los ciegos, los niños desamparados de los hospitales o los muy viejos, o
quienes tuvieran padecimientos que les impidieran caminar. Los criterios
anteriores se atribuyen a que debían preferirse antes que a los que pudieran
deambular pidiendo por la calle. En caso de que el testador no indicara la
ciudad a cuyos pobres heredara, se entendería que sería aquella donde se hi­
ciera la carta.

32
«sin cierta y derecha razón»; b) los necesarios se llamaba a los sier­
vos que debían ser herederos en todo o en parte de los bienes de su
señor, llegado el caso, aunque no quisieran, por este solo hecho
eran libres; y c) los extraños, que eran todos aquellos no clasifica­
dos en las anteriores definiciones53.
«Condición es una manera de palabra que suelen los hace­
dores de los testamentos poner o decir en los establecimientos de
los herederos, que les aluenga la pro de la herencia o de la manda
hasta que aquella condición sea cumplida». Podían ser explícitas
o implícitas; en tiempo pasado, presente o futuro; posibles e im­
posibles54.

2.1.3. Inventarios y legatarios

El inventario de bienes es una diligencia prototípica de las institu­


ciones sucesorias, pues se realiza aún cuando falte testamento. Su
práctica en las Indias fue por lo mismo muy frecuente5556.Las Parti­
das proporcionan uno de los antecedentes regulatorios más anti­
guos en la materia.
«Inventario en latín tanto quiere decir en romance como
escritura que es hecha de los bienes del finado. Y hacen los herede­
ros tal escritura como ésta porque después no sean tenudos56 de
pagar las deudas de aquél que heredaron, fueras ende en tanta cuan­
tía cuanto montaren los bienes que heredarán del finado». Debía
comenzarse a realizar a treinta días de que conocieran su condi­
ción de herederos y debía terminarse en plazo de hasta tres meses.
Dependiendo de la dispersión de los bienes, el plazo podía exten­

53 ídem, VI: 3: 21.


54 ídem, VI: 4: 1.
55 La práctica de los inventarios se implantó notablemente en ultramar. Toda­
vía en el siglo xvm y xix, fueron incluidos como temas básicos en los saberes
de los juristas, alcaldes y clérigos, en diversos manuales forenses. «Inventario,
se leía en uno de esos manuales, es un instrumento en que se inscriben y
sientan los bienes de alguno por su muerte, embargo u otro motivo». Cfr.
Pedro Murillo Velarde, op. cit., p. 131.
56 Tenudos. Forma antigua de decir tenidos. Sinónimo entonces de obligados.

33
derse hasta un año, regla que en muchos casos, com o veremos, se
adoptó en materia sucesoria también para las Indias. El inventario
«se debe escribir por mano de algún escribano público y deben ser
llamados todos aquellos a quien mandó el testador alguna cosa en
su testamento, que estén presentes cuando hicieren tal escrito». En
comienzo de la carta debía el heredero hacer la señal de la cruz y el
escribano comenzar a anotar: «En el nombre de D ios, Padre e Hijo
y Espíritu Santo», y a continuación escribir todos los bienes del
testador lealmente y sin engaño57.
«Legatarios llaman en latín a aquellos a quien manda el tes­
tador alguna cosa en su testamento». En ocasiones jugaban papel
particularmente importante al momento de la liquidación patri­
monial. Si no hubiesen estado presentes al momento de elabora­
ción del inventario, y si se tuviera duda sobre si la totalidad de los
bienes hubiera sido inventariada, en cualquier momento el legata­
rio podía solicitar al heredero que bajo juramento declarara la ve­
racidad del inventario. Igual podía hacer con los testigos presentes
al inventario. «Y aun más, puedepesquerir en los siervos de la here­
dad metiéndolos a pena y a tormento que les muestren toda la
heredad y les digan todos los bienes del testador cuantos eran»58.
Al final de la ley aclara que todas estas diligencias debe hacer el
juzgador a instancia de los legatarios. El espíritu que la ley impri­
m ió en estas disposiciones era que los inventarios debían ser lo
más completos que fuera posible; sin que faltara un solo bien en la
relación, la que a menudo era causa de disputas y litigios legales
con m otivo de testamentaría; y debían librarse por los jueces en el
plazo de un año, así como las causas civiles podían durar hasta tres
años y las penales hasta dos59.

57 Partidas, VI: 6: 5.
58 ídem, VI: 6: 6 y 7. Dentro de los plazos señalados para hacer inventario, no
podían ni legatarios ni herederos mover pleito contra la sucesión. Maliciosa­
mente haciendo el heredero inventario, encubriendo o hurtando alguna cosa
de los bienes del testador, si esto le fuere probado, debe pechar doblado tanto
cuando encubrió o hurtó.
59 ídem, VI: 6: 9.

34
2.1.4. Las mandas y testamentarios

«Manda es una manera de donación que deja el testador en su tes­


tamento o en codicilo a alguno por amor de D ios o de su ánima, o
por hacer algo aquél a quien deja la manda». Podían hacer mandas
o donaciones los que estaban facultados para hacer testamento o
codicilo. «Mandas hacen los hombres en sus testamentos por sus
ánimas o por hacer bien a algunos con quien han deudo de amor o
de parentesco»60. Se podían dejar mandas a quienes pudieran ser
instituidos por herederos, quienes debían cumplirlas aunque re­
chazaran la herencia. El testador también podía mandar y obligar
a su heredero para dar o pagar una cosa a otro hasta por la cuantía
que les deja61.
Las mandas debían hacerse en acabado testamento o en su
defecto en codicilos, ante cinco testigos; fuera de estas condiciones
no serían válidas62.
Por otra parte, los «testamentarios son llamados aquellos
que han de seguir y de cumplir las mandas y las voluntades de los
difuntos que dejan en sus testamentos». Se les conoció mediante
varios nombres con un mismo significado, como cabezaleros, testa­
mentarios y mancesores: «en latín llaman los fideicomisarios, por­
que en la fe y en la verdad de estos hombres tales dejan y enco­
miendan los hacedores de los testamentos el hecho de sus ánimas»63.
Podían designarse estando presentes o en ausencia.
Los testamentarios tenían el poder de dar y entregar las
mandas establecidas por los testadores en la manera que lo ordena­
ren, así com o demandar y actuar como procuradores en defensa

60 ídem, VI: 9: 1, 2 y 32. Además se prescribió que ningún testamento debía


imponer manda alguna por fuera del imperio de las Partidas. Disposiciones
semejantes debían ser desechadas y juzgarse la materia del testamento a la luz
de las Partidas.
61 ídem, VI: 9: 3, 4 y 9. «La persona de aquél a quien es hecha la manda debe ser
puesta y nombrada ciertamente, de guisa que puedan saber quién es por su
nombre o por otras señales, porque si cierta no fuese no valdría la manda.»
62 ídem, VI: 9: 32.
63 ídem, VI: 10: 1.

35
de los bienes del autor. Estaban además obligados a cumplir exac­
tamente la voluntad del testador64. Podían demandar judicial o ex-
trajudicialmente los bienes del difunto, en tratándose de mandas
de obras pías, cuando una de las mandas obligara a herederos y
testamentarios a actuar en mancomún65.

2.1.5. Codicilos

A la declaración de la última voluntad hecha con posterioridad al


testamento con el fin de modificar, añadir o limitar su contenido,
se le llamó codicilo y fue menos solemne que aquél66: «Codicilos
dicen en latín una manera de escritos que hacen los hombres des­
pués que han hecho sus testamentos para crecer o menguar o mu­
dar alguna de las mandas que habían hechas en ellos»67.
Menos formales que los testamentos, podían hacerse ante
cinco testigos, aunque las Leyes de Toro llegaron a exigir más tar­
de que el número de siete testigos, al igual que el testamento nun-
cupativo, so pena de nulidad68.
En los codicilos puede efectuarse partición de bienes y la
regla general es que el uno no invalida al precedente, si no es por
explícita declaración del autor69.

64 ídem, VI: 10: 2 y 3.


65 ídem, VI: 10: 4 y 7. Los obispos de la jurisdicción pueden apremiar a los
testamentarios remisos a la ejecución de mandas, así como cada uno de los
habitantes del pueblo, siempre y cuando las mandas fuesen piadosas.
66 Joaquín Escúche, op. cit., p. 115.
67 Partidas, VI: 12: 1 y 2. Había algunas limitaciones a la voluntad del testador
en los codicilos, pues en ellos no se podían establecer herederos, ni poner
condiciones posteriores, sólo en caso que el testador declarara que el herede­
ro por yerro le hubiese hecho algún mal, siempre y cuando el mal fuese pro­
bado.
68 Antonio Gómez, op. cit., p. 13.
69 Partidas, V I : 12: 3.

36
2.2. Sucesiones ab intestato

Las herencias, según el código alfonsino, podían haberse con testa­


mento y sin él: «Queremos aquí decir en qué manera puede here­
dar hombre por razón de parentescos los bienes del finado, aun­
que muera sin testamento». Reconoce el concepto de ab intestato,
el cual «es palabra del latín que quiere tanto decir en romance como
hombre que muere sin testamento». El evento podía presentarse
en cuatro hipótesis: a) cuando un hombre moría y sin hacer testa­
mento; b) cuando hacía testamento no cumplido, es decir, sin los
requerimientos de la ley; c) cuando la carta de testamento se inva­
lidaba por algún hijo postumo; y d) cuando habiendo hecho testa­
mento acababa y el heredero deshechaba o rechazaba la herencia70.
En sustitución de la voluntad del testador, la partición de
los bienes debía hacerse de acuerdo al parentesco. Para tal efecto se
reconocen en el código tres grados y líneas de parentesco: a) la lí­
nea de descendencia directa, o derecha, como hijos y nietos; b) la
línea de ascendencia directa, como padres y abuelos y; c) la tercera
es la línea colateral o de travieso, com o hermanos, tíos y sus des­
cendientes71. Muriendo el padre o el abuelo, quienes heredaban
serían sus descendientes en línea recta fuesen hombres o mujeres,
aunque el difunto tuviese hermanos u otros parientes en línea co­
lateral72. Por otra parte, si un hijo muriese sin testar, si no tuviese
descendencia o hermanos, lo sucederían su padre y madre por igua­
les partes. Si hubiese hermanos, entonces junto con los padres, lo
partirían «por cabezas», con exclusión de los abuelos. Las Leyes de
Toro establecen el derecho de los ascendientes en línea recta a he­
redar cuando los difuntos no tuvieran hijos legítimos73. Si el difun­
to no dejase hijo, o padres o hermanos, los abuelos —tanto pater­
nos com o maternos—, heredarían a partes iguales los bienes del

70 ídem, VI: 13: 1.


71 ídem, VI: 13: 2.
72 ídem, VI: 13: 3. Si un hombre muriese dejando un hijo y un nieto de hijo
muerto, ambos heredarían en iguales condiciones. Si fuesen varios los nietos
huérfanos, todos heredarían la parte de su padre, la cual sería igual a la del tío.
73 Antonio Gómez, op. cit., p. 40.

37
nieto74. Podían heredar los parientes colaterales, o en travieso, del
difunto ab intestato que no tuviese ascendientes ni descendientes.
Se incluían hermanos y sobrinos75. La legislación de Toro dio pre­
lación en la sucesión a los hermanos respecto de los ascendientes76.
Igualmente permitió que los descendientes pudieran heredar en
vida hasta la tercera parte de los bienes de su ascendente «o hacer
cualquier última voluntad por su alma»77.
Las mujeres que casaren sin dote con hombre rico, podían
heredar hasta la cuarta parte de los bienes al morir intestado su
marido, aunque hubiese hijos, pero esta cuarta parte no debía so­
brepasar las cien libras de oro78. Los hijos naturales podían ser he­
redados tras la muerte ab intestato de su padre, siempre y cuando
éste no dejara descendencia legítima, y aquél hubiese sido engen­
drado en mujer que el difunto tuviese indudablemente por suya y
antes de tener mujer legítima; heredarían madre e hijo las dos do-
ceavas partes del patrimonio, partiéndolas equitativamente. Si el
padre no tuviese ascendencia ni descendencia entonces podía el
hijo ilegítimo sucederlo en todo el caudal. Si el difunto tuviese
padre o abuelos más no hijo legítimo, a ellos les correspondería la
tercera parte legítima, las otras dos terceras partes las heredaría el
hijo natural. Si se olvidase el difunto de su hijo natural, sus herede­
ros quedaban obligados a proporcionarle «lo que fuere menester
para su gobierno y para su vestir y calzar, según albedrío de hom ­

74 Partidas, VI: 13: 4. Si de los abuelos paternos o maternos quedase uno solo, y
dos de la otra línea, el paterno heredaría la mitad de todo el caudal y sus
homólogos la otra mitad.
75 Idem, VI: 13: 5 y 6. Si hubiera sobrinos huérfanos heredarían la parte de su
padre, repartiéndola «por cabezas e igualmente». En el mismo caso, si hubie­
se medios hermanos y hermanos, los primeros no heredarían. Así mismo los
medios hermanos podían suceder al difunto cuando éste no dejara pariente
alguno en línea ascendente en línea directa; el hermano consanguíneo hereda­
ría los bienes que viniesen por parte de padre y el uterino por la de madre. Si
alguien falleciere ab intestato sin descendencia, ascendencia, ni parientes próxi­
mos colaterales, entonces heredaría el pariente más cercano hasta en décimo
grado. Si no hubiese parentela heredaría la cámara del rey.
76 Antonio Gómez, op. cit., p. 46.
77 ídem, p. 40
78 Partidas, VI: 13: 7.

38
bres buenos»79. En cambio, el padre podía heredar ab intestato, y
aprovecharse de los bienes de su hijo natural. La legislación de
1505 estableció que los hijos naturales legitimados no podrían he­
redar en las mismas circunstancias que los legítimos los bienes de
sus ascendientes más que en proporciones reducidas, pero en otros
aspectos no sucesorios, «así en suceder a los otros parientes como
en honras y preeminencias que han los hijos legítimos, mandamos
que en ninguna cosa difieran a los hijos nacidos de legítimo matri­
m onio»80.
«Las madres siempre son ciertas de los hijos que nacen de
ellas, por esta razón todo hijo debe heredar en los bienes de su
madre en uno con los otros hijos legítimos que nace de ella, quier
sea legítimo o no». N o podían heredar, sin embargo, los hijos
incestuosos que nacían de una relación entre parientes hasta el
cuarto grado, ni el nacido de mujer religiosa y tampoco los hijos
espurios. «Espurio es llamado el que nació de mujer puta, que se
da a muchos»81. La legislación de Toro restringió en este sentido
los misterios de las Partidas, pues estableció que los «hijos bastar­
dos ilegítimos de cualquier calidad que sean, no pueden heredar a
sus madres ex testamento o ab intestato, en caso que tengan sus
madres, o hijo o descendientes legítimos». Sin embargo, permi­

79 Idem, VI: 13: 8, 9 y 10. Muerto el padre sin testamento, dejando mujer legíti­
ma subsiste el derecho del hijo natural a heredar las dos doceavas partes, por­
que fue engendrado antes de ser casado el padre sin causar a la esposa legítima
«enojo ni tuerto por razón de él». Por otro lado, los hijos producto de forni­
cación, incesto o adulterio, no podían ser habidos como naturales ni heredar
cosa alguna del padre. «Y si a tal hijo como este diese al padre alguna cosa de
lo suyo, los otros hijos legítimos, o los abuelos o tíos de éstos, que fueren de
aquel padre mismo pueden revocar la donación y la manda», salvo si el rey
confirmase la una o la otra mediante privilegio. Si no hubiese quien revocase
o habiéndolo por negligencia no lo hicieren en dos meses a partir de la muer­
te del autor, los bienes deben ser del rey. Las Leyes de Toro definieron al hijo
natural aquel que «cuando al tiempo que nacieren o fueren concebidos sus
padres podían casar con sus madres justamente sin dispensación, con tanto
que el padre lo reconozca por hijo, puesto que no haya tenido mujer de quien
lo hubo en su casa, ni sea una sola...». Cfr. Antonio Gómez, op. cit., p. 55.
80 Antonio Gómez, op. cit., p. 55-56.
81 Partidas, VI: 13: 11.

39
tían heredar hijos ilegítimos en vida hasta la quinta parte de su
patrimonio. Cuando no hubiere ascendientes o descendientes le­
gítimos de la madre, los hijos ilegítimos podían sucedería, «salvo
si los tales hijos fueren de damnado y punible ayuntamiento de
parte de la madre»82.
«Entrega tanto quiere decir como apoderamiento corporal
que recibe el heredero de los bienes de la herencia que le pertene­
cen»83. Compareciendo el heredero ante el juez, mostrando carta
de testamento acabado, sin rasgamientos o cancelaciones, debía
éste dar mandamiento para meterlo en la posesión y tenencia de
los bienes. N o embargaba este derecho la alegación de falsedad del
testamento hecha por que estuviesen en posesión; sin perjuicio de
que posteriormente pueda demostrar su afirmación84. En los casos
en que compareciesen ante el juez dos herederos mostrando sen­
das cartas de testamento pidiendo entrar en posesión de la cosa
heredada, el juez debería revisar ambos testamentos y averiguar el
mejor derecho, oyendo a las partes en el proceso, y resolviendo
entregará la heredad a quien corresponda. Si los derechos fuesen
iguales ambos, por iguales partes entrarán en posesión de la cosa85.

3 . R é g im e n j u r í d ic o d e l o s b ie n e s d e d i f u n t o s e n In d i a s

Morir en Indias era un asunto cotidiano; por tanto, las cuestiones


sucesorias bien pronto aparecieron como un problema a enfrentar
por la política indiana de la Corona Española. Desde las primeras
edades de la conquista y colonización, se descubrió que viajar des­
de España a lugares tan alejados y desde éstos a la metrópoli, tenía
ciertos inconvenientes, uno de ellos la eventualidad de la muerte, a
la que estaba expuesto todo el mundo; lejos de la tierra y sin suce­

82 Hijos de damnado y punible ayuntamiento; cuando la madre por él incu rría en


pena de muerte natural, lo que nunca se presentaría en los casos de los hijos
de clérigos, religiosos o monjas. Cfr. Antonio Gómez, op. cit., p. 54.
83 Partidas, VI: 14: 1.
84 ídem, VI: 14: 2.
85 ídem, VI: 14: 3.

40
sores cercanos, con riesgo de pérdida del poco o mucho patrimo­
nio que se hubiera logrado amasar. En ocasiones ni siquiera era
necesario llegar a Indias para pasar a mejor vida, pues durante la
travesía las enfermedades, el hambre y los naufragios podían hacer
fácil presa de los pasajeros86. Veracruz, para el caso de la Nueva
España, era un puerto donde dejaban sus cuerpos bajo tierra mu­
chos viajeros que habían escapado a los rigores del viaje transoceá­
nico87; y qué decir de las condiciones de vida dura y muerte fácil
que privaron en la extensa geografía virreinal.
N o sólo bienes y deudas solían dejar los difuntos en las in­
dias, también fue preocupación de la legislación el destino de los
menores herederos de los patrimonios. Muy temprano, la Corona
tom ó cartas en el asunto. Una cédula fechada en Madrid, el 20 de
marzo de 1525, ordenó a la Audiencia de Santo Dom ingo se infor­
mara a cerca de los menores cuyas haciendas heredadas fuesen admi­
nistradas por tutores y curadores, debido a que al parecer había
graves irregularidades al respecto, «tomando vosotros las cuentas
de las dichas haciendas, así de lo pasado como de lo de adelante, y
los menores que os constare que son muertos y sus haciendas están

86 Cfr. Gonzalo Zaragoza. Rumbo a las Indias. México: Reí, 1992. Un interesan­
te trabajo divulgativo, pero muy completo, que ilustra las muchas variedades
de decesos en los tortuosos viajes transoceánicos durante el periodo colonial:
víctimas de enfermedades venéreas, desnutrición o el temible escorbuto, en­
tre otros padecimientos. También puede verse una obra clásica sobre este
tipo de viajes: José Luis Martínez. Pasajeros de Indias. Viajes transatlánticos en
el siglo xvi. México: Alianza Editorial, 1997. Otra obra interesante sobre el
tema de los viajes del siglo xvi, es la de Eduardo Trueba. Sevilla, tribunal de
océanos (Siglo xvi). Sevilla: S. P. I., 1988.
87 José Luis Martínez, op. cit., p. 29. Por otra parte, uno de los testamentos de
esta colección, el de Andrés de Otaola, narra la experiencia personal del testa­
dor en Veracruz, al momento de su arribo a Nueva España, en ese mismo
sentido: «Yo pasé a estas partes de las dichas Indias en el galeón nombrado
San Juan, maestre Nicolás de Lezo, vecino de El Pasaje, en la provincia de
Guipúzcoa, que en gloria sea, por escribano de él; y el dicho Nicolás de Lezo
y su hijo Martín de Lezo, y otros muchos, murieron en la ciudad de la Vera
Cruz; y como la dicha nao no tuvo dueño y se vendió y lo tomó el rey por el
tanto, y todos murieron». Cfr. AGI, Contratación 205, núm. 1, r. 6. Testa­
mento de Andrés de Otaola, estante al presente en esta gran ciudad de México de
la Nueva España del mar Océano, México, 26 de abril de 1565.

41
en poder de los dichos tutores y curadores, los hagáis sacar de su
poder y poner en poder del tenedor de los bienes de los difuntos,
al cual apremiaréis que luego los envíe a la Casa de Sevilla por la
orden que está mandado»88.
Esta problemática fue entendida por la Corona de manera
fehaciente. Juan de Solórzano y Pereira, notable jurista del siglo
XVÜ, asentó: «siempre conviene a la utilidad pública que las últi­
mas voluntades de los difuntos tengan cumplido y debido efecto, y
que en eso se desvelen los magistrados con todo cuidado [...] fue
muy justo y necesario que esto se proveyese con mayor atención
en las Indias por su mucha distancia y por los grandes fraudes que
de ordinario se experimentan en ocultar y robar los bienes de los
que morían sin tener cerca de sí quién les heredase o mirase por sus
haciendas ni por el cumplimiento de lo que disponían de ellas»89.
En gran número, los inmigrantes que se embarcaban a los
territorios descubiertos lo hacían en solitario, dejando en España
o en otros lugares de Europa, familiares y amigos que vieran por
ellos. Repetidamente, quienes morían en ultramar no disponían
de sucesores y cuando realizaban testamentos gran parte de sus
herederos estaban al otro lado del mar. «Lo habitual era que viaja­
ran a las Indias los hombres solos y, los que tenían suerte y cons­
tancia, después de trabajar durante varias décadas, se habían enri­
quecido mientras envejecían y estaban solos y caducos, muchos de
ellos impedidos de valerse por sí mismos. Junto a ellos sólo tienen
a extraños y nadie de su sangre para que los ayude en sus trabajos,
y a quien puedan heredar su fortuna»90.
Tal vez por esta razón, muchas de las cartas enviadas por los
colonizadores del siglo XVI a sus parientes insisten en invitarlos

88 Diego de Encinas. Cedulario Indiano, recopilado por ..., oficial mayor de la


escribanía de cámara del Consejo Supremo y Real de las Indias. Madrid: Edicio­
nes de Cultura Hispánica, 1945, libro I, p. 387.
89 Juan de Solórzano y Pereyra. Política Indiana. Madrid: Ediciones Atlas, 1972,
libro V, capítulo VII, apartado 2. En adelante, la obra será citada, refiriéndo­
se al libro en numerales romanos, seguido del capítulo y el apartado en nume­
rales arábigos. Por ejemplo, esta cita sería V: 7: 2.
90 José Luis Martínez. El mundo privado de los emigrantes en Indias. México:
f c e , 1992, p . 58.

42
reiteradamente para venir a hacerles compañía con la idea de que
los sucedieran en su patrimonio91; aunque debemos recordar que si
bien el inmigrante casado que llegaba a Indias debía traer lo más
pronto posible a su mujer por disposición real, esto no se cumplía
en muchos de los casos.
«Escriben con insistencia a sus hijos, primos o sobrinos en
sus pueblos españoles diciéndoles que vengan. Les ponderan las
riquezas que han ganado y que compartirán con ellos, encarecién­
doles cuánto mejorarán sus vidas en el N uevo Mundo»92.
El asunto fue motivo de toda una larga serie de disposicio­
nes de varios tipos, reales provisiones, reales cédulas y ordenanzas
que procuraron realizar los propósitos que en la materia parecía
perseguir la Corona, a saber: procurar fortalecer la población de
los territorios conquistados y con ello el afianzamiento del poder
real, proporcionando seguridad jurídica a los colonizadores res­
pecto al destino de sus bienes en caso de fallecimiento. Con ello
también se procuraría que los herederos en España, testamentarios
o ab intestato, recibieran con la mayor celeridad posible los bienes
del difunto. Otras intenciones que fueron manifestándose con el
tiempo consistían en la utilización discrecional de los bienes como
fuente de crédito para aplicarlos a la solución de problemas finan­
cieros coyunturales del monarca.

3.1. Supresión de los tenedores de bienes difuntos y creación del


nuevo sistema en la m ateria

3.1.1. Gestión de los bienes de difuntos en Indias por parte de autori­


dades locales según la legislación de 1526 y 1531

Los primeros funcionarios que con ese encargo operaron en las


Indias fueron los tenedores de bienes de difuntos, que bien pronto
demostraron ineficacia y venalidad en su trabajo. Poco hemos en­

91 Idem, p. 59. El autor aborda este tema en un interesante capítulo cuyo título
lo dice todo: «El emigrante solo, rico, viejo y enfermo».
92 ídem.

43
contrado acerca de las características formales de su ejercicio, pero
sí en cambio datos que nos hablan de sus abusos.
Vasco de Puga recopiló una provisión que —aunque sin fe­
cha, pero seguramente posterior a 1526—, refiere cóm o el Rey,
informado del mal recaudo que había en los bienes de difuntos en
Indias, mandó suspender los oficios de tenedores, y envió a ultra­
mar las ordenanzas en que se suprimía el oficio. El texto informa
sobre un depositario llamado Hernán López que, al momento de
morir en Sevilla, confesó en su testamento haber retenido y haber­
se apropiado indebidamente de grandes cantidades de dinero pro­
venientes de su ejercicio, enviando a España sólo una parte de ellos93.
Antecedentes como este motivaron un cambio radical en la políti­
ca sobre el tema, cuya justificación residió en que los bienes de los
difuntos en Indias no llegaban con la debida expedición e integri­
dad a sus herederos —ya sea por testamento o ab intestato—, en
Castilla. Se invocó a la sazón la poca diligencia que se había puesto

93 Vasco de Puga. Provisiones, cédulas, instrucciones para el gobierno de la Nueva


España. Madrid: Ediciones Cultura Hispánica, 1945, f.° 44. «Y porque Her­
nán López de Avila, tenedor que fue de bienes de los de difuntos de esa tierra,
al tiempo que murió en la ciudad de Sevilla declaró por su testamento que
había cobrado muchos bienes de los dichos difuntos, y que otros que eran a
su cargo había dejado de cobrar y le debían mucha cantidad de maravedís el
gobernador y oficiales de la dicha tierra y otras personas que les había presta­
do de los bienes de los difuntos, por ende yo vos mando que luego que lle­
guéis a la dicha tierra vos informéis y sepáis qué bienes cobró el dicho Fer­
nando López de Avila de los difuntos y los que de ellos envió a la Casa de
Contratación de Sevilla como era obligado, para que se diesen a sus herma­
nos, y qué oro y esclavos y hacienda dejó el dicho Hernando López en esa
tierra, así suyo como de lo que cobró de bienes de difuntos en ella, así en
deudas como en otra manera, y lo hagáis todo secuestrar en poder de buenas
personas llanas y abonadas; y si en esa tierra hubiere legítimos hermanos de
los tales difuntos o de algunos de ellos, hacerlo eis pagar de lo que el dicho
Hernán López cobró de ellos y se les debiere, y todo lo demás que restare y se
hubiere, enviarlo eis a los nuestros oficiales que residen en la ciudad de Sevilla
en la Casa de la Contratación de las Indias para que de allí se acuda con todo
ello a quien de derecho lo hubiere de haber, enviándome relación larga y
particular de lo que en esto hicierdes y viniere, y de lo que enviardes, decla­
rando cuyo es y a quien pertenece, y de lo que hubieren hecho los dichos
presidente y oidores a quien se mandó que hiciesen lo en este capítulo conte­
nido».

44
en la cobranza de lo que les era debido a los difuntos y a la venta de
sus patrimonios a precios demasiado bajos. Se añadía el hecho de
que los tenedores de bienes de difuntos cobraban excesivos dere­
chos por su trabajo, alegando deudas que los difuntos les debían,
además de quedarse con la décima y hasta la quinta parte del cau­
dal por concepto de derechos, realizando inventarios incompletos
de los bienes, los cuales en ocasiones eran retenidos demasiado
tiempo en su poder94.
El antecedente más remoto que hemos encontrado a este res­
pecto, aunque seguramente no se trata del primero, pero sí el más
influyente en la historia de esta institución, fue la real provisión de
Carlos I, fechada en Granada, el 9 de noviembre de 1526. Pese a
que Vasco de Puga afirma que mediante ella se establecieron los
tenedores de difuntos, se trata en realidad de una serie de ordenan­
zas que se reiterarán varias veces con posterioridad y cuya vigen­
cia, con algunas importantes modificaciones, perduraría durante el
periodo colonial95. A partir de la supresión del sistema de tenedo­
res de bienes de difuntos, se creó todo un nuevo entramado institu­
cional que ayudaría a la correcta administración de los bienes.

94 Alonso Zorita. Leyes y ordenanzas reales de las Indias del Mar Océano por las
cuales primeramente se han de librar todos los pleitos civiles y criminales de aque­
llas partes, y lo que por ellas no estuviere determinado se ha de librar por las leyes
y ordenanzas de los reinos de Castilla. 1574. México: u n a m , 1985, libro V, títu­
lo II. (En adelante, los libros de esta fuente se representarán por su número en
romanos, así como sus títulos y leyes se citarán sólo con numerales en arábi­
gos, todos separados por dos puntos; ejemplo: V: 2). La misma fuente infor­
ma, por añadidura, que los registros que se enviaban a la Casa de Contrata­
ción de Sevilla, como eran obligados los tenedores, adolecían de varias defi­
ciencias que dificultaban la cobranza de los caudales por parte de los herede­
ros, no declarando los nombres de los difuntos y sus sobrenombres, así como
los lugares de origen de ellos, de suerte tal que a los herederos les suponía
gran trabajo ejercer sus derechos en las instancias encargadas del trámite. Todo
lo anterior ocasionaba gran daño a los herederos e implicaba que se había
«estorbado el cumplimiento de las ánimas de los tales difuntos».
95 Vasco de Puga. op. cit., f.° 14. Pocas o ninguna diferencia muestran éstas en
relación a las ulteriores, salvo en el caso del salario anual del justicia, regidor
y escribano encargados de los bienes de difuntos, el cual sería de 2,000 mara­
vedís en esos tiempos.

45
H ay que decir que los tenedores de bienes de difuntos eran
particulares que, merced a un nombramiento expedido por las
autoridades coloniales, gestionaban, al parecer con poco control,
los bienes de los difuntos en Indias. D el contenido de la propia
disposición de 1526 se deriva su existencia previa. Se dedica a crear
limitaciones a la jurisdicción de los jueces de bienes de difuntos, en
el sentido de que, cuando apareciera el testamento de algún difun­
to, estando los testamentarios y herederos en el mismo lugar de
fallecimiento, «el juez general ni la justicia ordinaria no se entro­
metan en ello ni tomen los bienes, y los dejen cobrar a los herede­
ros o cumplidores o ejecutores del testamento; y si algunos se hu­
bieren cobrado el juez general o justicia los entreguen dando cuen­
ta con pago a los herederos o ejecutores». Igual procedimiento
operaría cuando llegara al lugar del fallecimiento la persona que
tuviese derecho a heredar ab intestato, «porque en cualquiera de
estos dos casos ha de cesar y cesa el oficio de los jueces de bienes de
difuntos»96 todo deberá asentarse por el escribano del juzgado en
su libro, para que se sepa la persona que heredó al difunto.
A partir de las citadas ordenanzas de 9 de noviembre de 1526,
el control sobre los bienes comenzaba en Indias, desde el nivel de
las villas y ciudades de ultramar, donde se nombraba un grupo de
funcionarios locales, fiscalizado a su vez por el juez de bienes de
difuntos, cuyo cargo era desempeñado anualmente por un oidor
de la audiencia de la jurisdicción que se tratara.
D el otro lado del mar, en Sevilla, durante -el siglo XVI, la
Casa de Contratación fue la entidad que, subordinada al Consejo
de Indias, gestionó la parte terminal de la administración de los
bienes, es decir, le correspondía entregarlos a los herederos de los
difuntos. En la parte conducente se ordenó que a partir de la fecha
«hayan de tener y tengan cargo de los bienes de las personas que
fallecieren en esas partes la justicia ordinaria que es o fuere junta­

96 Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias. Consejo de la Hispanidad.


Madrid: 1943, libro n , título 32, ley 42. En adelante citaremos esta fuente
abreviándola como Recopilación, seguida de las referencias a los libros, en
números romanos y a los títulos y leyes en arábigos, separando a todos con
dos puntos. Esta cita sería, por ejemplo, Recopilación. II: 32: 42.

46
mente con el regidor más antiguo y escribano del consejo de la
ciudad, villa o lugar do falleciere la tal persona, ante el cual escriba­
no y testigos, y la tal justicia y regidor, hayan de poner y pongan
inventario de todos los bienes que fincaren del tal difunto, y escri­
turas y deudas que él debía y le eran debidas, y lo que estuviere en
oro o plata o aljófar, o en otras cosas que fuese necesario y prove­
choso que se venda y se guarde y se deposite en una arca de tres
llaves, y esté en casa del dicho regidor más antiguo, y tenga la una
llave de ellas, y la otra la justicia, y la otra el escribano»97.
El mismo texto dio instrucciones para que los bienes del
difunto se vendieran en pública almoneda y en la forma acostum­
brada de cada lugar donde se vendieren, quedando con la obliga­
ción de depositar el producto de la venta en la caja de tres llaves, el
mismo día o el inmediato subsecuente a la fecha de la almoneda.
Igualmente refiere que de ser necesario, con acuerdo de los funcio­
narios, o de la mayoría, se designe defensor o procurador de los
bienes del difunto. Además, les prescribió tomar cuentas a los te­
nedores anteriores, ejecutándolos sin importar que interpusieran
apelación. La aparición del testamento o de los herederos obligaba
a las autoridades a desligarse del conocimiento de la liquidación de
los testamentos y ab intestato. Además se ordenó enviar el produc­
to de los bienes, directamente y sin intermediación aparente, a la
Casa de la Contratación de Sevilla, para que a su vez llegaran a los
herederos en Castilla. Después de tomar cuenta con cargo a los an­
teriores tenedores, se impuso a los funcionarios remitir bienes y
documentación al Consejo de Indias, para que allí y en la corte se
conociera el resultado de tal actividad98.
El alcalde ordinario que integraba y presidía aquel grupo
quedaba obligado para averiguar el desempeño de los tenedores
de bienes de difuntos, por si hubieran hecho fraude, para que los
resultados de ella los enviara directamente al Consejo de Indias a
fin de que, previa consulta con el rey, se tomaran las medidas
necesarias.

97 Vasco de Puga. op. cit., í.° 13.


98 ídem, f.° 14.

47
La provisión que contenía estas ordenanzas fue pregonada
al año siguiente en la ciudad de México-Tenochtitlan, el jueves 20
de agosto de 1527, por mandado del entonces tesorero Alonso de
Estrada. El evento tuvo lugar en la iglesia mayor, estando presente
Hernando Cortés, a la sazón gobernador de la Nueva España. Todo
parece indicar que comenzó a operar de inmediato9910. Sin embargo,
dadas las reiteraciones de las mismas ordenanzas, debemos supo­
ner que este cuerpo de funcionarios fue constituido de manera
irregular en el territorio indiano; de hecho, no siempre que se ins­
tituía se tenía la garantía de su funcionamiento, pues tendía a ser
relegado por los funcionarios de las audiencias, quienes usurpaban
paulatinamente sus funciones.
El nuevo sistema se instauró en el reino de la Nueva Galicia,
en cuya jurisdicción, repetimos, se encontraban las minas de Zaca­
tecas; se dictaron, por Carlos I, ordenanzas específicas acerca de
bienes de difuntos, dadas en Ocaña el diecisiete de febrero de 1531,
y su contenido no fue sino la reiteración de las citadas ordenanzas
de noviembre de 1526; pero en este caso se denominaron Orde­
nanzas de los bienes de los difuntos para la Galicia de la Nueva Espa­
ña.™. Vale decir que en ese lugar y fecha, fueron refrendadas prác­
ticamente las mismas ordenanzas de 1526 para varios ámbitos del
N uevo Mundo, señal de que su cumplimiento y aplicación, en el
decurso de cinco años, dejó mucho que desear. En estas ordenan­
zas, y su reiteración cinco años después, fue que Alonso Zorita se
basó para su compilación y nos legó una versión muy completa al
respecto:
En primer lugar, se impuso que cuando algún español llega­
ra a las ciudades villas o lugares de Indias, acudiera ante el escriba­
no del cabildo del lugar, quien a su vez estaba obligado de llevar un

95 ídem.
100 ídem, ff.° 73-74. Establece tres funcionarios: el justicia ordinario, el regidor
más antiguo y el escribano del cabildo para sustituir en su cometido a los an­
tiguos tenedores de bienes de difuntos. Los términos son exactamente los
mismos en las tres ordenanzas, con la excepción de que los ingresos de los
funcionarios, que en otras ocasiones había tasado en uno de sus capítulos fi­
nales en 1,000 y 2,000 maravedís, para Nueva Galicia los impone en 4,000
maravedís.

48
libro encuadernado donde asentarían el nombre y el sobrenom­
bre101, en su caso, del recién llegado, con el propósito de que ante
un eventual deceso se supiera dónde vivían sus herederos102. Las
mismas ordenanzas prescribieron que los encargados de los bienes
de difuntos fuesen en lo venidero la justicia ordinaria y el regidor
más antiguo de las villas, ciudades y lugares de Indias donde se
presentara el fallecimiento, los cuales actuarían en conjunto con el
escribano del consejo, realizando de inmediato el inventario de los
bienes del difunto, incluyendo las escrituras que acreditaran sus
deudas y lo que le fuera debido, las piezas de oro y plata, perlas,
aljófar y otras cosas; todo el caudal debía venderse y depositarse su
producto en la caja de las tres llaves, la cual estaría en la casa del
regidor más antiguo. Las tres llaves se repartirían una para el justi­
cia, otra para el regidor y la última para el escribano103.
La venta de los bienes del difunto se efectuaría inexcusable­
mente en pública almoneda en la plaza y en la manera acostum­
bradas en la localidad del trámite. El producto de la venta ingresa­
ría en lo inmediato a la caja de las tres llaves y de todo, almoneda y
depósito, daría fe el escribano104. Debe entenderse que la almoneda
pública buscaba asegurar que los bienes fueran vendidos al mejor

101 Causa fundamental para solicitar la inscripción del apodo del que se registra­
ba, si lo tuviera, era para evitar la confusión de personas. Uno de los más
comunes para diferenciar homónimos, en el caso de padres e hijos era el Viejo
o el Mozo, respectivamente. Pero se daban más casos. Por ejemplo, encontra­
mos uno curioso: el Poeta, mote con el que era conocido Juan María Milanés.
Cfr. AGI, Contratación 203, n. 1, r. 1. Autos de bienes de difuntos de Juan
María Milanés, el Poeta, muerto en las minas de Los Ranchos, jurisdicción de San
Martín. 1565.
102 Alonso Zorita. Leyes y ordenanzas reales de las Indias del Mar Océano por las
cuales primeramente se han de librar todos los pleitos civiles y criminales de aque­
llas partes, y lo que por ellas no estuviere determinado se ha de librar por las leyes
y ordenanzas de los reinos de Castilla. 1574. México: u n a m , 1985, libro V, títu­
lo II, ley 1, ordenanza 1. (En adelante, los libros de esta fuente se representa­
rán por su número en romanos, así como sus títulos y leyes y capítulos de
ordenanzas, en su caso, se citarán sólo con numerales en arábigos, todos sepa­
rados por dos puntos; ejemplo: V: 2: 1:1.)
103 ídem, V: 2: 1: 2.
104 ídem, V: 2: 1: 3.

49
postor y se buscaba con ello garantizar la mayor cantidad de dine­
ro por su realización. Cuidar los intereses del de cujus fue también
m otivo de preocupación, pues en caso de precisarse el nombra­
m iento de defensor o procurador de los bienes del difunto, que se
encargase de la cobranza y defensa del caudal hereditario, los tres
funcionarios lo designarían de común acuerdo o por mayoría, cu­
briendo los gastos de los mismos bienes105.
A fin de corregir abusos previos, justicia y regidor con la fe
del escribano, acudirían ante quienes hubiesen tenido cargo de te­
nedor de bienes de difuntos por sí o por otros tenedores, para
pedir cuentas de su ejercicio; en caso de encontrar irregularidades
ejecutarían el cobro de lo faltante y una vez obtenido lo deposita­
rían en el arca106.
Sí durante las diligencias apareciera testamento del difunto
donde se instituyeran herederos, testamentarios o ejecutores que
vivieran en el mismo sitio del deceso o llegaran a él, «que en tal
caso la justicia ni regidor de él no se haya de entrometer en ello ni
tomar los dichos bienes, sino dejarlo hacer y cobrar a los dichos
herederos o cumplidores y ejecutores del dicho testamento»107; si

105 ídem, V: 2: 1: 4.
106 ídem, V: 2: 1: 5. Varios casos de procuradores o defensores se presentaron en
la práctica de bienes de difuntos en Zacatecas y los reales de minas de su
entorno, durante el siglo xvi, hecho que puede constatarse en el caso de Balta­
sar Cornejo en 1578. Cfr. AGI, Contratación 221, n. 1, r. 6. Autos de bienes de
difuntos de Alonso Díaz de la Pedrera, muerto por los cbichimecas en Tuitlán,
Zacatecas. Nueve días del mes defebrero de 1578. Baltasar se vio sustituido en
febrero de 1580, por Alonso Pérez de Aguilera, esta vez con el cargo de de­
fensor de los mismos bienes, dado que Cornejo se convirtió en el principal
postor de los bienes de Alonso Díaz. Otro defensor de bienes de difuntos
célebre, pero con jurisdicción en todo el reino de la Nueva Galicia, nombra­
do por la propia audiencia fue Diego N ieto Maldonado. Cfr. AGI, Contrata­
ción, 220a, n .l, r. 5. Autos de bienes de difuntos a bienes de Miguel de Corral
Ahumada, residente en las minas de San Martín. 1578.
107 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 1: 6. A este respecto puede verse el caso de los
bienes de Sancho Jiménez, muerto hacia 1564 en la estancia de Sain, hoy Sain
Alto, donde habiendo dejado testamento e instituido como testamentario a
Benito Martín, tras las primeras diligencias de aseguramiento de los bienes a
cargo del alcalde mayor de las minas de los Zacatecas, apareció en Guadalaja-
ra el testamentario, solicitando hacer efectiva esta normativa de inhibición de

50
la justicia hubiese ya cobrado algunos bienes del difunto, los entre­
garía a herederos y testamentarios rindiendo cuenta con pago. En
caso que se presentara en el sitio persona que tuviera derecho a
heredar los bienes ab intestato se cumpliría la misma prescripción,
cesando el oficio de la justicia y regidor. El escribano, por su parte,
daría fe de los hechos para debida constancia de quién heredaría
los bienes.
Justicia, regidor y escribano estaban obligados de enviar di­
rectamente a la Casa de Contratación de Sevilla lo obtenido por la
cobranza y remate de los bienes de los difuntos en el primer navio
que partiera para España, «declarando su nombre y sobrenombre
y lugar de donde era vecino el que falleció, con la copia del inven­
tario de sus bienes para que los dichos oficiales de Sevilla lo envíen
y den a sus herederos»108. Los bienes de difuntos enviados a Espa­
ña, irían por su cuenta y riesgo109.
Una vez acabadas de tomar las cuentas a los depositarios de
bienes de difuntos, los funcionarios debían enviar traslado de ellas,
en el primer navio que partiera para la metrópoli, al Consejo de

la justicia por existencia de testamentario. El licenciado Alonso de Oseguera,


oidor alcalde mayor y juez general de bienes de difuntos por ese año, decretó
el 9 de octubre de 1564, ante la petición de Benito Martín: «atento a lo que el
dicho difunto manda en su testamento, dijo y mandó que se le vuelva y en­
tregue al dicho Benito Martín el dicho testamento e inventario y lo demás
que presentó a su merced para que conforme a la facultad que el dicho difun­
to le dio en su testamento, cumpla y guarde todas los demás legados y obras
pías en el dicho testamento contenidas dentro del año de su albaceazgo, el
cual pasado, le mandó que parezca ante el juez que fuere de los bienes de
difuntos a dar cuenta y razón de los dichos bienes, para que se cumpla en ello
lo que por su majestad está proveído y mandado. Y otrosí mandó que se le dé
al dicho Benito Martín mandamiento para que el alcalde mayor de las minas
de los Zacatecas le haga acudir y acudan con los dichos bienes del dicho difun­
to que tiene depositados, y así mismo para que el dicho alcalde mayor y otras
cualesquier justicias de este reino le acudan y hagan acudir con otros cuales-
quier bienes que pudieren sei habidos pertenecientes al dicho difunto, y de
todo tenga cuenta y razón para la poder dar, cumplido el tiempo del dicho
año y cada que sea mandado». Cfr. AGI, Contratación, 202b, n. 23. Autos de
bienes de difuntos de Sancho Jiménez... abril de 1564.
108 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 1: 7.
109 Recopilación, II: 32: 66.

51
Indias, para que hubiese constancia de haber cumplido tal disposi­
ción, declarando expresamente la cantidad que quedó de cada di­
funto, anotando nombre y sobrenombre, así como el lugar de donde
era vecino110. El justicia por sí mismo investigaría el desempeño
del oficio de los anteriores tenedores de bienes de difuntos, averi­
guando eventuales fraudes y enviando informe al Consejo de In­
dias para que ahí se determinara lo conducente111.
Los tenedores anteriores a esta legislación quedaron impe­
didos para seguir ejerciendo sus cargos, pues las ordenanzas revo­
caron sus nombramientos. Complementariamente, se les ordenó
rendir cuentas de lo que hubiese pasado por su oficio, so pena de
50,000 maravedís para la cámara del rey112. Justicia, regidor más
antiguo y escribano del cabildo recibirían por su función h ono­
rarios anuales de mil maravedís a prorrata de los bienes de difun­
tos113.

3.1.2. Gestión de bienes de difuntos en España

La monarquía institucionahzó el monopoUo español sobre el co­


mercio con las Indias y para ese efecto creó en 1503 la Casa de
Contratación que tuvo su primer asiento en la ciudad de Sevilla.
«La realidad económica y geográfica demostró desde un prin­
cipio lo absurdo, por imposible, de hacer del comercio indiano un
m onopobo real, por lo que la Casa de Contratación funcionó como
una oficina de fiscalización del comercio realizado con el N uevo
Mundo por los mercaderes particulares»114. Fueron los mercade­
res sevillanos los principales beneficiarios de este m onopobo, quie­
nes recibían o enviaban todas las mercancías cuyo destino fueran
las Indias, siempre registradas y controladas por la Casa. Com o su

110 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 1: 8.


111 ídem, V: 2: 1: 9.
112 ídem, V: 2: 1: 10.
115 ídem, V: 2: 1: 11.
114 Francisco R. Calderón. Historia económica de la Nueva España en tiempo de
los Austrias. México: f c e , 1995, p. 498.

52
fundación es anterior a la del propio Consejo de Indias, en los
primeros años se convirtió en la principal institución gestora de
los asuntos americanos. Tesorero, contador, factor y veedor eran
sus principales funcionarios, presididos por el gobernador de la
Casa, quienes en conjunto integraron una burocracia que sufrió
pocos cambios durante los siguientes tres siglos115.
Destacó com o tribunal con competencia sobre asuntos civi­
les y penales relativos a su propia y extensa reglamentación, así co­
mo en los pleitos entre mercaderes, aunque más tarde, a partir de
1543, compartiera esta jurisdicción, por delegación de facultades,
con el Consulado de Cargadores a Indias116. Sus responsabilidades
fueron variadísimas, pues así como instituyó la llamada Escuela de
Mareantes, también controlaba el flujo de viajeros a Indias, aun­
que su cometido central era «cobrar los diferentes impuestos, con­
tribuciones y derechos que grababan el comercio trasatlántico y
encargarse del transporte y recepción de los metales preciosos, ya
fueran amonedados o en barras, ya propiedad del rey o de los par­
ticulares»117. Y precisamente dentro de este conjunto de patrimo­
nios privados, se incluyó el cuidado y administración de los bienes
de difuntos.
La Recopilación contiene un breve apartado especial a los
bienes de difuntos en el libro IX, dedicado a la Real Audiencia y
Casa de la Contratación que reside en Sevilla, precisamente en el
título X m , denominado a su vez De los bienes de difuntos en las

115 Ismael Sánchez Bella. La organización financiera de las Indias (siglo xvi). Méxi­
co: Miguel Angel Porrúa-Escuela Libre de Derecho, 1990, p. 12-13.
116 Lutgardo García Fuentes. El comercio español con América (1650-1700). Sevi­
lla: Excelentísima Diputación Provincial de Sevilla-Escuela de Estudios His-
pano-Americanos de Sevilla, 1980, pp. 23 y 24. El cometido del Consulado
era entender y resolver los pleitos suscitados con motivo del tráfico mercan­
til con Indias, así en cuestiones de compraventa, seguros, fletamento y com­
pañías mercantiles.
117 Francisco R. Calderón, op. cit., p. 499. Todos los asuntos navieros eran de su
competencia, inspeccionando y evaluando las naos y otorgando las respecti­
vas licencias. Promovió la exploración marítima, entre otras la misión de
Magallanes, y desarrolló la cosmografía y la cartografía. Se responsabilizó de
actividades de defensa contra la piratería y temas afines.

53
Indias y su administración y cuenta en la Casa de Contratación de
Sevilla. La legislación de la materia prescribió que en la Casa de la
Contratación existiera un arca de las tres llaves, «en la cual intro­
duzcan todo el oro, plata, perlas, piedras y otras cualesquier cosas
que de las Indias se enviaren o causaren en los viajes a la Casa de
Contratación por bienes de difuntos, el mismo día que lo recibie­
ren, o por lo menos el siguiente, sin retenerlo en sí ni en otra
tercera persona, por vía de secuestro ni depósito ni en otra forma
alguna», so pena de 10,000 maravedís por cada vez que dejaran de
cumplir este mandato para la real cámara «y de incurrir en las
demás por derecho establecidas contra los que encubren, toman o
usan de los dineros públicos y hacienda real»118. Además se lleva­
ría un libro por separado, similar a los de real hacienda, donde
anotarían los nombres de los difuntos, el lugar de su origen, la
persona que consignara sus bienes y a nombre de quien estaban
remitidos, así com o el navio que los hubiese transportado. Cada
partida sería firmada con los nombres de los jueces y oficiales lla­
veros.
Los oficiales tenían la obligación de remitir anualmente al
Consejo de Indias una relación de «los bienes de difuntos y ausen­
tes, y de las diligencias que acerca de ellos hubieren hecho»119. La
contravención acarreaba una pena de 50,000 maravedís para la real
cámara y fisco.
La mecánica para la entrega de los bienes de difuntos en
Indias a sus herederos de España, tenía una tramitación especial.
Llegados los bienes los oficiales a la Casa, deberían proceder a la
separación de las partidas que integraban el conjunto de bienes,
ubicando los difuntos a que correspondían y los lugares de donde'
eran naturales, elaborando además la relación de ellos, la que de
inmediato sería fijada en las puertas de la propia Casa con un du­
plicado en la puerta del perdón de la iglesia catedral de Sevilla,
«para que pueda venir a noticia de todos»120. Pasados diez días des­
pués de la colocación de los avisos sin que los interesados'acudie-

111 Recopilación, IX: 14: 1.


119 ídem, IX: 14: 2.
120 ídem, IX: 14: 3.

54
ran, siendo moradores o vecinos de Sevilla, presidente y oficiales
comisionarían alguacil o portero para que buscaran a los interesa­
dos, parientes o herederos, y comunicarles la llegada de los bienes;
si los encontraban se les pagarían dos reales de plata y no más, so
pena de pagarlo con el cuatro tanto121.
Después de elaborada la relación de los bienes, y si los pa­
rientes y herederos no vivieran en Sevilla, los oficiales despacha­
rían mensajero «a pie, con cartas notificatorias, a los lugares a don­
de los difuntos fueren naturales y vecinos, haciéndoles saber el
fallecimiento del difunto, la cantidad del dinero y otras cosas que
se hubiesen traído pertenecientes a sus bienes y herencia, con mu­
cha distinción y claridad, avisándoles que vayan o envíen con sus
poderes y probanza que concluya ante el juez y el escribano de
aquella jurisdicción, por la cual conste que son herederos del di­
funto; y de todo lo suso dicho se entregue copia auténtica al dicho
mensajero»122. Si no hubiere herederos regresaría a Sevilla con cer­
tificación de justicia y escribano, pagándosele en la casa lo acos­
tumbrado, de los mismos bienes, a prorrata. Cuando a criterio de
los oficiales de Sevilla se precisaran más mensajeros, se enviarían
dos o más personas para ese propósito, a fin de que todo se cum­
pliera en el término establecido, so pena de 10,000 maravedís para
los oficiales de la Casa cada vez que dejara de hacerse.
En el libro de los difuntos se tomaría razón de los bienes, y
si fueran pocos, al grado que no alcanzaran a cubrir los honorarios
del mensajero, en cuyo caso debía informarse al Consejo con el
primer mensajero. Cualquier publicación o diligencia de bienes de
difuntos debía expresar la calidad, cantidad, si hubiese testamento,
identidad de herederos, mandas, legados y legatarios, a fin de que
los interesados acudieran a la casa con la mayor información posi­
ble: «ordenamos que la notificación se haga a los herederos ex tes­
tamento y ab intestato, legatarios y fideicomisarios a quienes fue­
ren dejadas mandas en los testamentos; y se les aperciba que ven­
gan por ellas dentro del término que se asignare a los herederos, y
a pedir y cobrar las mandas. Y si pasado el término no comparecie­

121 ídem, IX: 14: 4.


122 ídem, EX: 14: 5.

55
ren se entregarán a los herederos para que por su mano lo hagan
llegar a los legatarios»123. Las cartas de los mensajeros enviados en
busca de herederos y legatarios debían ser leídas públicamente en
los lugares acostumbrados a donde fuesen, así com o en la iglesia
mayor el día de fiesta, poniendo en la carta si alguien más, alegan­
do derecho, había acudido ante los oficiales, para que acudiesen
los herederos a la Casa de la Contratación, acreditando su derecho
con constancias de no haber otros herederos y de que el difunto
había pasado efectivamente a Indias124.
Según las propias ordenanzas, sucedía con frecuencia que a
partir de las notificaciones en estrados acudían a la Casa de Con­
tratación los parientes más próximos del difunto, pero se entera­
ban que no eran ellos, herederos ab intestato, quienes eran institui­
dos com o herederos en el testamento, «y se hallaban burlados y
gastados; mandamos que cuando se enviare a hacer la dicha dili­
gencia y publicación, se pubüque la cantidad de los bienes que son
y si hay testamento y quién es heredero; y lleve asimismo memo­
ria de la cantidad de las mandas y de todos los legatarios, para que
los que han de venir vengan más instructos». La notificación debía
hacerse en ambas situaciones, en caso de testamentos com o ab in­
testato, «y a los legatarios y fideicomisarios a quien fueren dejadas
mandas en los testamentos de los tales difuntos; y se aperciba a los
tales legatarios que vengan por sus mandas dentro del mismo tér­
m ino que se asignare a los herederos y a pedir y haber las mandas
donde no se entregarán a los herederos, para que de su mano lo
puedan haber y hayan los tales legatarios»125.
Si alguna persona pidiese información a la Casa sobre la lle­
gada de bienes de difuntos, los oficiales estaban obligados a pro­
porcionarla sin necesidad de audiencia; si se pidiere fe de ello se le
daría sin dilación126. A l momento de la entrega de bienes debería
asentarse al margen de la partida correspondiente, la fecha y nom ­
bre de quien recibía, poniendo los papeles en el arca con la firma

123 ídem, IX: 14: 6.


124 ídem, IX: 14: 7.
125 Diego de Encinas, op. cit., p. 390.
126 Recopilación, IX: 14: 8.

56
de los jueces y oficiales127. N o se podría concertar iguala ni conve­
nio alguno entre los herederos a quienes se notifica con persona
alguna, sino fuera mediante licencia de los jueces y oficiales, quie­
nes a su vez debían conocer causa suficiente para extenderla. Los
conciertos e igualas en contrario se tenían por nulos pagando una
pena pecuniaria idéntica al valor de los bienes m otivo del concier­
to. Si se tratara de un juez oficial, alguacil, letrados, escribanos,
visitadores, porteros, maestres o pilotos, se les suspendería además
en el uso de su oficio128.
La determinación de causas de bienes de difuntos correspon­
día al presidente, jueces y oficiales de la Casa; pero en caso de
formarse pleito entre partes por ese m otivo, donde abundasen po­
deres, diligencias, testamentos e informaciones, de tal suerte que la
determinación del pleito se circunscribiera a puntos de derecho,
podrían determinar en la causa los letrados de la sala de justicia.
Escribanos y relator de la Casa estaban obligados a redactar rela­
ción de los pleitos y negocios en la materia129.
Cuando presidente y jueces oficiales de la Casa mandaran
entregar bienes no habiendo pleito, el escribano entregaría todos
los papeles que acompañaran los bienes, sin cobrar derechos algu­
nos para que en conjunto fuesen colocadas en el arca, junto con la
carta de pago. Si hubiere habido pleito ante los jueces letrados, el
escribano sacaría traslado de la sentencia con la carta de pago y
poder, de quien recibiere los bienes, poniendo todo en el arca; el
escribano no podría llevar más derechos de los que le correspon­
dieran, a razón de 10 maravedís por hoja conforme al arancel130.
«Mandamos que los escribanos de la casa no copien a costa
de las partes los procesos, escrituras y autos que se hicieren sobre
bienes de difuntos para ponerlos por recaudo en el arca de las tres
llaves, y que sobre esto se guarde lo ordenado»131. Los escribanos
de la Casa debían despachar con cuidado y diligencia los autos,

127 ídem, IX: 14: 9.


128 ídem, IX: 14: 10.
129 ídem, IX: 14: 11.
130 ídem, IX: 14: 12.
131 ídem, IX: 14: 13.

57
diligencias y negocios tocantes a bienes de difuntos, sin que pudie­
ran cobrar de inmediato sus derechos, pues lo harían al momento
en que los herederos cobraran los bienes, tasándolo el presidente y
jueces y oficiales, «antes de eso no pidan ni reciban derechos»132.
El dinero para las obras, mandas y pías establecidas en los
testamentos para misas o redención de cautivos, solían quedarse en
la Casa de la Contratación, siendo distribuido por el presidente,
jueces y oficiales, en hospitales y monasterios de Sevilla, así com o
aplicados a la liberación de cautivos a su particular consideración,
por lo que las disposiciones testamentarias no se cumplían real­
mente, así que se dispuso que las mandas se entregaran a herederos
y testamentarios para que las cumplieran «y no se queden en la
casa; entregándolas con los demás bienes con obügación de que las
cumplirán»133, enviando oportunamente testimonio de haberlas rea­
lizado; se encargó a los prelados de las diócesis poner especial aten­
ción en que así fuera. Presidente y oficiales de la Casa debían cui­
dar que los bienes para capellanías, memorias y obras pías se apli­
caran debidamente, vigilando que «el empleo que se hiciere por el
juez eclesiástico sea con información de oficio y citación de las
partes, y es verdadero, válido y útil para la obra pía; y que de esto
traiga testim onio el patrón, heredero, comisario o albacea de la
dicha Casa»134, de lo cual se daría traslado al fiscal para que alegase
lo que conviniera. Adicionalmente, tendrían cuidado de que se to­
mara razón de las partidas de bienes de difuntos que se entregaran,
tanto en la Casa com o a los beneficiarios, en el libro de ese cargo135.
El contador de la Casa de Contratación que tuviera a su car­
go los bienes de difuntos, dispondría anualmente de 30,000 mara­
vedís para pago de un oficial por el tiempo que fuese necesario, «el
cual dará razón y satisfacción a los pliegos de los contadores de
Avería y ha de constar por certificación de dicho contador»136. Los
contadores de Avería tenían ordenado de tomar cuentas anuales de

132 ídem, EX: 14: 14.


133 ídem, EX: 14: 15.
134 ídem, IX: 14: 16.
135 ídem, EX: 14: 17.
136 ídem, EX: 14: 18.

58
bienes de difuntos y depósitos a los jueces y oficiales, enviando las
constancias al Consejo de Indias, dando cuenta primero al presi­
dente de la Casa137. El contador juez oficial de la Casa, debía cono­
cer acerca de «qué personas hubieren muerto en el mar, y la cuenta
y razón; y hacer introducir en el arca de depósitos los bienes con
los otros de esta calidad»138; la negligencia acarrearía la pena de que
las pérdidas y daños en los bienes serían a su cargo.

Los bienes de difuntos que se tienen y han de tener por inciertos


son aquellos de que, hechas las diligencias conforme a las leyes
que de esto tratan, no pareciere dueño a pedirlos, si fuere en
estos reinos de Castilla, Aragón, Valencia, Cataluña y Navarra,
dentro de un año después de hechas; y fuera de los dichos reinos
dentro de seis meses139.

3.2. C on trol de las audiencias sobre los bienes de difuntos, según


la legislación de 1550

Fue el mismo emperador quien reconoció las dificultades en la


aplicación de sus primeras ordenanzas en la materia. Ya desde el 9
de julio de 1549, se dio cuenta de que algunos bienes de difuntos en
Indias no tenían herederos ni se sabía a quien pertenecían, por lo
que mandó a las audiencias que por cuenta propia se informaran
de los bienes en esta situación sacándolos del poder de quienes los
tuvieran para que junto con los testamentos, si los hubiere, así
com o escrituras relativas a los bienes, fueran enviados en conjunto
a la Casa de la Contratación de Sevilla140.
A l parecer, tanto funcionarios com o particulares mostraban
apetitos desmedidos sobre los bienes de quienes habían pasado a
mejor vida en las Indias. El problema de falta de control llegó a
tanto que en el proemio de una real provisión de 16 de abril de

137 ídem, IX: 14: 19.


138 ídem, IX: 14: 21.
139 ídem, IX: 14: 25.
140 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 2.

59
1550, declara el Rey que por el visitador de la Nueva España, el
licenciado Francisco Tello de Sandoval141, y por parte de otras per­
sonas, había sido informado «que en el buen beneficio y buen re­
caudo de los bienes de difuntos que en esas partes fallecen, ha habi­
do algún desorden y fraudes, porque algunos de los albaceas y tes­
tamentarios se han ausentado de las partes donde residen sin dar
cuenta de los dichos bienes que eran a su cargo, y han excedido en
llevar los derechos y salarios que les pertenecían y en otras cosas
de que los herederos ausentes y a quien de derecho hubiesen de
haber los dichos bienes, se ha seguido mucho daño, y adelante, si
no se remediase, y sería estorbo para el cumplimiento de las áni­
mas de los tales difuntos»142.
D e tal suerte que se redactó una nueva serie de capítulos que
acentuaron la intervención real en el proceso, es decir, que involu­
craban de manera más palpable la actuación de las audiencias en la
gestión de los bienes de difuntos. El principal instrumento de in­
tervención de la justicia real en materia de bienes de difuntos fue la
audiencia, la cual, com o institución de alta jerarquía judicial y ad­
ministrativa, se diseminó a lo largo y ancho del territorio indiano.
Si bien en la península ibérica sus funciones fueron limitadas al
ámbito judicial, funcionando com o tribunales de alzada, los histo­
riadores del derecho opinan que sus homologas indianas fueron

141 U n mecanismo de control de las autoridades virreinales del más alto nivel
por parte de la siempre distante Corona Española fue el de las visitas, insti­
tución mediante la cual el rey designaba una persona a fin de que viajara a
ultramar a inspeccionar el desempeño de virreyes y audiencias. Este tipo de
visitador «traía instrucciones especiales para lo que debía revisar. Debía in­
formar al rey de todos los abusos que hallara y de la conducta de los funcio­
narios». Los visitadores solían tomar su cometido muy a pecho, y algunos
obtuvieron fama de bastante rigurosos, llegando a ser temidos por audien­
cias y virreyes. Francisco Tello de Sandoval fue el primero de estos visita­
dores en llegar a la Nueva España, con el complicado cometido de aplicar
las llamadas Leyes Nuevas de 1542 que, entre otras cosas, abolieron las en­
comiendas. Los informes de Tello, por lo visto también abordaron el tema
de bienes de difuntos. Vid. José Ignacio Rubio Mañé. E l Virreinato I, oríge­
nes y jurisdicciones y dinámica social de los virreyes. México: f c e - u n a m , 1983,
pp. 87-88.
142 Diego de Encinas op. cit., p. 376. Véase también Recopilación, II: 32: 1.

60
aun más poderosas pues se les reconoció atribuciones en muchos
órdenes de la vida social colonial143.
El perfil de estas instituciones fue acentuándose conforme
avanzaba el siglo XVI y más allá, en paralelo a un proceso de afian­
zamiento del poder real en los nuevos territorios, con un cúmulo
tan importante y creciente de atribuciones, que no debe parecer
e x tra ñ o el h e c h o de que la C o ro n a les o to rg a ra facultades adicio­
nales. Al respecto, Horst Pietschmann ha planteado: «En el caso
de la audiencia, su importancia política, que rebasa la correspon­
diente a un simple tribunal de apelación, se debía por una parte a
que en ella podía apelarse contra todas las disposiciones de las au­
toridades gubernamentales, es decir, la administración civil. Ade­
más, esta institución recibió el encargo de ciertas funciones de ins­
pección en la esfera de la administración civil, como por ejemplo,
la vigilancia sobre la composición de las listas de tributos indíge­
nas y sobre ciertas partes de la administración municipal, así como
en particular el derecho de delegar a jueces e inspectores que de­
bían revisar las actividades de los demás funcionarios dentro del
distrito jurisdiccional de la Audiencia»144.
Las citadas ordenanzas de 1550 otorgaron a estos tribunales
un papel preponderante en la gestión de los bienes de difuntos.
Establecieron, en primer término, que los testamentarios, albaceas

143 José Enciso Contreras. “Las ordenanzas de la audiencia de la Nueva Galicia”, en


Quid Justitia, Zacatecas: Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas,
n.° 1, junio de 1994, p. 17. En relación a la Audiencia de México, por ejemplo,
podemos citar un amplio catálogo de atribuciones: aplicaban juicios de residen­
cia a jueces menores, nombraban jueces pesquisidores, y ejecutores cuando los
jueces naturales eran remisos al cumplimiento de sentencias, «de oficio estaban
obligados a procurar la educación y conversión de los indios; mostraron com­
petencia en asuntos fiscales como el pago de diezmos y de patronato real; cono­
cían de apelaciones contra resoluciones de los virreyes; actuaban como órgano
consultivo en aquellos asuntos en que el virrey tenía la obligación de convocar­
las a tratar; suplían al virrey en caso de enfermedad, ausencia temporal o muer­
te, y ejercían un derecho de revisión y aprobación de las ordenanzas que se
daban a las poblaciones y, además, constituidas en lo que se conoció como el
Real Acuerdo, emitían las leyes necesarias para el gobierno de la jurisdicción».
144 Horst Pietschmann. El Estado y su evolución al principio de la colonización
española de América. México: f c e , 1990, p. 136.

61
y tenedores de bienes de difuntos, al momento de vender los bie­
nes o parte de los bienes de los inventarios lo hicieran en pública
almoneda, en presencia de un juez y con las formalidades y solem­
nidad del derecho y no de otra manera so la pena de pagar doble
«todo lo que de otra manera o por su autoridad vendiere, la mitad
para la nuestra cámara y fisco y la otra mitad para el juez y denun­
ciador por iguales partes»; además de la nulidad de la venta, «salvo
si el testador no mandare otra cosa, porque aquello se ha de cum­
plir». Por estar en las almonedas, el juez no debería cobrar dere­
chos algunos, y escribano y pregonero cobrarían conforme a su
trabajo, por los días que se ocuparan, y «no lleven derechos a pro­
rrata de lo que la hacienda se vendiere, tanto por ciento, so pena de
volverlo con el cuatro tanto»145. Además se instituyó que «no se
puedan vender bienes de difuntos sin ser primero tasados por per­
sonas peritas y de buena conciencia»146.
Se prohibió a tenedores y albaceas comprar los bienes de
difuntos o parte de ellos que tuviesen a su cargo, por sí o interpó-
sita persona, ni hacerse de ellos bajo título alguno, ni pública ni
secretamente, aunque hubieran pasado por muchas manos en com­
pra y venta, «y si en la dicha venta interviniere algún fraude, o los
dichos albaceas y tenedores los sacaren por sí o por interpósitas
personas, que los vuelvan con el cuatro tanto en cualquier tiempo
que les fuere probado»147. Se impuso además que los albaceas, tes­
tamentarios y tenedores que conforme a los testamentos tuvieran
obligación de restituir, en todo o en parte, los bienes a personas
que viviesen en España, estaban obligados a enviarlos en el térmi­
no de un año, «habiendo cumplido y ejecutado lo que toca al áni­
ma del difunto; y si lo que restare no estuviere cobrado, con el

145 Diego de Encinas, op. cit., p. 376. También véase Recopilación, II: 32: 47 y 53.
Complementariamente, se ordenó que los albaceas, testamentarios y tenedo­
res estaban obligados a hacer cumplir las mandas, legados, disposiciones, deu­
das y obras pías que hicieran los testadores en descargo de sus conciencias a
personas que residieran en España, bajo las penas contenidas en la legislación
de la materia.
146 Recopilación, II: 32: 56. Cédula del 23 de abril de 1569.
147 Diego de Encinas, op. cit., p. 376.

62
testamento, inventario, almoneda y relación de lo que faltare por
cobrar, a costa de los bienes, registrado en navio de registro y con­
signado a la Casa de la Contratación de Sevilla a riesgo de los mis­
mos bienes», con el fin de que fueran entregados a quien legítima­
mente tuviera derecho. Si por alguna razón justificable no pudie­
ran cumplir la obligación en este plazo, debían entregar los bienes
al juez general y oficiales reales quienes los enviarían con cuenta y
razón; en todo caso, los albaceas y testamentarios no podrían rete­
ner en su poder los bienes por más de un año, «aunque sucedan
unos a otros»148, so pena de pagar el doble el tiempo excesivo que
los retuvieran: la mitad para la cámara y fisco y el resto para los
herederos, además de pagar el daño y costas que sobreviniera, de la
retención.
Reafirmando las ordenanzas de 19 años antes, la Corona
mandó que en todos los pueblos de españoles de Indias hubiera
tres tenedores de bienes de difuntos: el uno sería uno de los alcal­
des ordinarios, el otro uno de los regidores, y el escribano del ca­
bildo. Los dos primeros debían ser elegidos cada año por el cabildo
de la ciudad o villa. Los tres persistirían en el cuidado del arca de
las tres llaves, con sendas llaves. Bajo pena de 50,000 maravedís,
dentro del arca estaría un libro encuadernado en el que el escriba­
no asentaría lo que entrara y saliera, de lo cual él mismo daría fe y
lo firmarían alcalde y regidor149. La caja de bienes de difuntos, se­
gún provisión de Felipe II, en Madrid, el 7 de julio de 1572, debía
estar donde tuviese asiento la caja real, o en otra parte de las mis­
mas casas reales «en que pueda tener toda seguridad y se excusen
los gastos que se pudieran causar si la tuviera otra persona a su
cargo; y a ella se traiga todo lo que hubiere en oro y plata en pasta
y moneda, y de allí se remita a estos reinos con lo demás de nuestra
real hacienda por cuenta aparte»150.
U n o de los capítulos más importantes e innovadores que
introduce la intervención regalista en la materia, expone: «Y por­

148 Recopilación, II: 32: 46.


149 Diego de Encinas, op. cit. p. 376. También véase Recopilación, II: 32: 20.
150 Recopilación, II: 32: 17.

63
que en la cobranza de los dichos bienes haya más cuidado y dili­
gencia y para que con más brevedad se despachen los negocios que
ocurrieren cerca de los dichos bienes, mandamos a vos los nues­
tros visorreyes, presidentes y oidores de las dichas nuestras au­
diencias reales que en principio de cada un año nombréis un oidor
que sea juez de la cobranza de los dichos bienes por su turno y
rueda, comenzando del más antiguo»151. Es aquí donde se crea la
institución del juez general de bienes de difuntos, a ser desempeña­
da por magistrados de primer nivel, es decir, por oidores, quienes
serían los primeros responsables de vigilar el cumplimiento de las
leyes en la materia.
Quedaban investidos con amplios poderes: «damos poder
cumplido para hacer cerca de ello todo lo que las nuestras au­
diencias reales pudieran hacer con todas sus incidencias y depen­
dencias, anexidades y conexidades; y si de él se apelare y suplica­
re vayan a la nuestra audiencia para que los nuestros oidores lo
determinen, y de lo que determinaren no haya más grado; y el
dicho oidor tenga una caja de tres llaves en que se eche el dinero,
oro y plata que ocurriere de los dichos bienes de difuntos, por­
que ninguna cosa de ello se ha de depositar en persona alguna ni
ha de andar fuera de la dicha caja, so pena de cien ducados por
cada vez que lo contrario hicieren; y las llaves de la dicha caja
tengan la una el dicho oidor y al otra el fiscal y la otra el escriba­
no de la audiencia»152. El juez conocería incluso en asuntos relati­
vos de los bienes de soldados muertos en el real servicio. Igual
acontecía con los bienes de clérigos, que debían meterse en la
misma caja, muriendo ab intestato; habiendo testamento el juez
debía entregarlo a sus herederos y albaceas; la disposición prohí­
be a los obispos inmiscuirse en estos asuntos153.
Cada nuevo juez general de bienes de difuntos estaba obliga­
do a tomar cuentas a quien le hubiera precedido en el cargo el año
anterior, informando los resultados al virrey o presidente de la

151 Diego de Encinas, op. cit. p. 378.


152 Recopilación, II: 32: 7.
153 ídem, H: 32: 8.

64
audiencia154, aunque otra disposición imponía a uno u otro que
deberían estar presentes, por sí o por persona nombrada ex profe­
so, a la entrega de la caja de bienes de difuntos que hiciera el juez a
su sucesor en el cambio anual de funcionarios, «y haga entregar
enteramente el alcance que se hubiere hecho al que diere la cuenta
en la misma moneda que fue la cobranza»155. Más tarde Felipe DI,
mediante disposición fechada en Madrid el 15 de diciembre de 1609,
estableció que la jurisdicción del juez de bienes de difuntos se pro­
longara a dos años, pasados los cuales el virrey extendería nuevo
nombramiento, el oidor encargado no llevaría ingreso por esta
función156.
Por su parte, los alcaldes ordinarios que hacían las veces de
tenedores en las villas, estaban obligados a enviar a la Casa de la
Contratación de Sevilla, luego de un año de que hubiesen entrado
en su poder, todos los bienes de difuntos, junto con escrituras,
inventarios y almonedas, así como la cuenta y razón de los bienes.
En Sevilla se entregarían a quienes tuvieren derecho de haberlos.
Si los bienes de algún difunto no se hubiesen acabado de cobrar, se
enviaría lo que se hubiera cobrado en el término de un año, anexan­
do relación de lo que quedase sin cobrar, «y como fueren cobran­
do así lo vayan enviando, so pena de si más tiempo de lo que dicho
es lo retuvieren sin lo enviar, caigan e incurran en las penas conte­
nidas en el capítulo suprapróximo, las personas en cuyo poder estu­
vieren los dichos bienes no estando en la arca de las tres llaves
diputada para la cobranza de ellos»157.
Otro capítulo de las ordenanzas de 1550 hace hincapié en
que, debido a la elección anual de los tenedores de bienes de las
villas y ciudades, no se les tomaba cuenta del correcto ejercicio de
sus cargos, lo cual era causa de que los bienes se encontraran despa­
rramados en muchas manos, obstaculizando su envío a la metró­
poli, pues muchas personas se aprovechan indebidamente de ellos.

154 ídem, H: 32: 34.


155 ídem, H: 32: 36.
156 ídem, II: 32: 1.
157 Diego de Encinas, op. cit., p. 377.

65
Por eso se ordenó a todos los tenedores de bienes de difuntos en
Indias que fueran o hubieran sido, hacer anualmente balance y
cuenta de los bienes que hubieran estado a su cargo durante el año
de su función, el cual, firmado del escribano del cabildo, debía ser
enviado al oidor juez de bienes de difuntos de ese año, a la audien­
cia de la jurisdicción, con bienes o dinero resultantes para que este
último a su vez los enviara a Sevilla. Si quedaran deudas por cobrar
debían hacer relación de los documentos por cobrar que permane­
cieran en su poder. El envío sería a costa de los mismos bienes, so
pena de 200 pesos de oro, aplicados como se ha establecido por
cada infracción a la ordenanza. Si ya hubiesen enviado los bienes a
Castilla, enviarían entonces al oidor en turno relación de los bie­
nes remitidos, todo firmado de sus nombres y del escribano del
cabildo158.
El mismo panorama de abusos y de gran ambición por san­
grar los bienes se deja entrever en el contenido de las ordenanzas.
Prácticamente todos los funcionarios involucrados hasta entonces
en la gestión procuraban sacar abundante tajada, dinero fácil, por
un trabajo que a veces no era intenso. Por ello, el Rey declaró
saber que en las Indias había tenedores de bienes de difuntos que
habían mantenido en su poder durante mucho tiempo los caudales
a su cargo, cobrando cada año derechos, de suerte que muchas
heredades se gastaban en su mayor parte en estos derechos y te­
nencias. Se dispuso que los tenedores no cobraran derechos más
que una sola vez por cada difunto, aunque estuviesen mucho tiem­
po en su poder. Si un tenedor cobrara derechos de los bienes el año
que entraran en su poder, los sucesivos tenedores no podrán ha­
cerlo nuevamente, so pena de pagarlos cuatro veces159. Al mismo
tiempo se dio cuenta de cóm o los tenedores cobraban derechos y
tenencias directamente de los bienes de los difuntos habiendo deu­
das por pagar, o bien se cobraban directamente de los pagos que se
hacían a los bienes. Además, con frecuencia los derechos cobrados
excedían al m onto total de los bienes del difunto. Se prescribió
que sólo podrían cobrarse derechos del resto líquido del patrimo­

158 ídem, p. 379.


159 ídem.

66
nio del difunto, una vez que se pagaran todas sus deudas. También
se prohibió que cobraran sus honorarios de las deudas que estuvie­
sen por pagar al difunto, sino de lo que se cobrara y efectivamente
entrara en su poder, so pena de pagar cuatro tanto160.
También establecieron las ordenanzas que cada y cuando
pareciere correcto al oidor juez de bienes de difuntos tomar cuen­
tas a los tenedores, albaceas y testamentarios, lo pudiera hacer,
ordenándoles comparecer con documentos y escrituras que tuvie­
ren. Estos últimos debían de inmediato al llamamiento del juez
general a costa, eso sí, de los propios bienes de los difuntos, bajo la
pena que el oidor quisiera ponerles161.
Otro de los capítulos manifestaba que, con frecuencia, alba-
ceas y testamentarios de los difuntos retenían en su poder bienes
de la sucesión sin enviarlos a Castilla, a los herederos, sin control
alguno y obteniendo beneficio indebido, en ocasiones esperando
que los herederos vinieran a las Indias o enviaran a tomarles cuen­
tas; de suerte que llegaban a morir sin dar cuenta del patrimonio y
haciendas a su cargo, no obstante que dejaban albaceas, y así los
bienes pasaban por muchas manos, ocasionando gran dificultad en
averiguar lo que a cada difunto pertenecía, sin escrituras ni papeles
correspondientes, por lo que los herederos se veían gravemente
afectados. Se instituyó que en lo sucesivo, albaceas, testamentarios
y herederos con cargo de restitución de difuntos, y cuando existie­
ran herederos en Castilla, enviaran dentro del año de su albaceaz-
go lo que quedara a los herederos donde quiera que estuviesen,
previamente cumplidas las mandas del difunto; todo a costa de los
bienes muebles, acompañando constancias documentales del testa­
mento, inventario, almoneda, y cuenta y razón de ellos, firmado
de su nombre, y registrado en el navio como consignado a los
oficiales de la Casa de Contratación de Sevilla, para que ahí se
entregara a los herederos.
Si hubiera deudas o hacienda pendiente de cobrar, se envia­
ría lo cobrado y relación de lo que quedara por cobrar. Si no hu­
biese navios o por otra justa razón no pudieran enviarlos dentro

160 ídem.
161 ídem.

67
del año, una vez cumplido, deberían dar cuenta y pago de los bie­
nes al oidor juez de bienes de difuntos, quien enviaría cuenta y
razón firmada de su nombre. Se prohibió a albaceas y testamenta­
rios tener en su poder los bienes por más de un año, so pena de
pagar doble lo que excediera en tiempo; la mitad para la cámara
real y la otra para los herederos, con la obligación de pagar daño,
intereses y costas que la mora ocasionara; salvo si el testador hu­
biera dispuesto otra cosa162.
Algunas personas en Indias, aunque dejaban herederos en
ellas, encargaban mandas en sus testamentos —bien de carácter re­
ligioso o el pago de deudas—, a personas que estaban en Castilla,
de suerte que con frecuencia los encargados de las mandas no esta­
ban ya en España o bien nunca se enteraban de ellas. En esos casos,
tales personas estaban obligadas a cumplir las mandas bajo ciertas
penas pecuniarias163.
Cuando algún español muriera, con testamento o sin él, en
un lugar de Indias donde no hubiese justicia ni tenedores, entonces
el encomendero del lugar o su representante, junto con el clérigo o
religioso adscrito, debían poner a resguardo los bienes del difunto
y comunicarlo al justicia que fuera más cercano quien estaría obli­
gado a acudir inmediatamente al lugar para realizar el inventario
ante un escribano y en su defecto ante testigos, averiguando el
nombre y lugar de origen del difunto, asentando todo por escrito,
«porque haya claridad para acudir con los dichos bienes a sus here­
deros; y el dicho corregidor y justicia sea obligado, dentro de un
mes primero siguiente después de que a su noticia hubiere venido
la muerte del tal difunto de dar noticia de ello al dicho oidor juez
de los dichos bienes que quedaron del tal difunto, para que mande
proveer lo que fuere justicia»164.
Por otra parte, ningún tenedor de bienes de difuntos, alba-
cea o testamentario de bienes que no tuviera herederos presentes,
podría salir de la provincia sin antes dar cuenta con pago de los
bienes a su cargo, so pena de perdimiento de los bienes propios, la

162 ídem, p. 380.


163 ídem.
164 ídem. Véase también Recopilación, II: 32: 22.

68
mitad para la cámara real y la otra para los herederos. Al mismo
tiempo se responsabilizó a las justicias de los puertos de Indias
para que tomaran juramento a todas las personas que quisieran
salir de ellas, sobre el no tener a su cargo bienes de difuntos o
haber sido tenedores o albaceas, y resultando ser tales o habiéndo­
lo sido, no les dejarían embarcarse sin presentar testimonio de ha­
ber dado cuenta y pago de los bienes; la pena a los justicias remisos
era el presentar ellos cuenta con pago de los mismos bienes. En el
mismo capítulo hizo cargo expresamente a todos estos jueces de
cumplir las ordenanzas en su totalidad, so pena de 100,000 mara­
vedís para la cámara real ejecutadas en los remisos. Finalmente se
mandó que las ordenanzas fueran pregonadas en los lugares, ciuda­
des y villas de Indias por voz de pregonero público. Fue dada en
Valladolid el 16 de abril de 1550165.
Otras disposiciones establecieron que si alguien falleciera en •
la mar, los maestres de naos mercantes en camino a Indias, sueltas
y sin flota, estaban obligados a hacer inventario de sus bienes ante
el escribano de abordo y testigos, y cuando volvieran a Sevilla en­
tregarían los bienes íntegros a la Casa de la Contratación166. Más
tarde, Felipe II obligó a los escribanos de naos a entregar a su llega­
da a la Casa de Contratación relación cierta, jurada y firmada de
quienes hubiesen fallecido en el viaje, los nombres y de dónde eran
naturales, qué bienes dejaron y si fueron entregados al maestre de
la nave, así como testimonio de la almoneda, con testamentos e
inventarios y noticia si el bajel se hubiera hundido; «y así se pre­
venga en las fianzas que los escribanos dieren en la casa o ciudad de
Cádiz ante nuestro oficial que allí reside»167.

165 Diego de Encinas, op. cit., p. 381.


166 Recopilación, II: 32: 64. Quien retuviera los bienes pagaría pena de 100,000
maravedís y volver los bienes con el cuatro tanto. Los oficiales de la Casa
dictarían también esta instrucción y vigilarían su cumplimiento
167 ídem, II: 32: 65 y 66. Se trata de una cédula dada en Valladolid, el 2 de sep­
tiembre de 1557. Más tarde Felipe II, en Madrid, el 28 de marzo de 1563,
ordenó a los generales de flotas cobraran los bienes de los maestres y capita­
nes o de otras personas que fallecieran durante el viaje a Indias de ida o vuelta,
poniéndolos en inventario y recogiendo oro, plata, perlas «y otro cualquier
género de hacienda nuestra y de particulares que hubieren tenido a su cargo,

69
E L R É G IM E N S U C E S O R IO Y D E B IE N E S D E
D IF U N T O S E N IN D IA S E N E L S IG L O X V I

P or José Enciso Contreras

1. I n t r o d u c c ió n

Los bienes de difuntos en las Indias no son la clásica temática sobre


la que abunden estudios, recopilaciones documentales o bibliogra­
fía. En realidad sabemos poco de ella. Los estudios tradicionales de
la historia del derecho indiano aún se enfocan más sobre aspectos
del derecho público, judicial o administrativo, que a las intrinca­
das esferas del derecho privado del antiguo régimen, que existió y
fue derecho vivo en Indias, por lo demás muy vinculado, al grado
de no poder diferenciarse del todo, de las normas imperantes a la
sazón, basadas en el auge del regalismo. Zacatecas, como hemos
apuntado en otro sitio, es una ciudad afortunada por el volumen
documental que sobre ella se conserva, aunque eso sí, disperso en
numerosos y diversos acervos locales, nacionales e internaciona­
les. Lo cual quiere decir que nuestra vida jurídica durante el perio­
do colonial fue particularmente rica y compleja, tanto com o la
gestación misma de nuestra sociedad mestiza local.
Es por ello que el tema es arduo, y su estudio debe comenzar
por revisar las más antiguas fuentes jurídicas castellanas, para poder
explicar el significado y alcance de los documentos aquí reunidos.

15
2. L a t r a d ic ió n ju r íd ic a s u c e s o r ia c a s t e l l a n a e n l a s S ie t e
P a r t id a s y a l g u n a s in n o v a c io n e s d e l a s L e y e s d e T o r o

Las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio, legado normativo


medieval, constituyen uno de los más importantes referentes jurí­
dicos para la explicación del derecho indiano y novohispano en su
conjunto. Representan, en la historia del derecho español y sus
ramales hispanoamericanos, el monumento legislativo y doctrinal
más sobresaliente de todos los tiempos. D e igual forma, significan
el punto culminante de la recepción del derecho común en Casti­
lla1 y constituyen el resultado más acabado del intento de unifica­
ción jurídica castellana, iniciada principalmente por Fernando III
el Santo, y continuada por su hijo Alfonso X.
Generalmente, su autoría se atribuye a este monarca, si bien
el dato ha sido objeto de apretado debate en lo que va del presente
siglo2. Su lugar de redacción también ha suscitado algunas dudas,
pues se ha sugerido que fueron hechas en Sevilla, Murcia o Sala­
manca3. Inicialmente, los manuscritos que la componen llevaron

1 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Fuentes e instituciones


político-administrativas. Madrid: Gráficas Solana, 1995, p. 448. Sobre las Par­
tidas agrega el autor que «su ambición temática, solidez científica, desarrollo
técnico y pulcritud de prosa convierten a esos siete libros en un verdadero
modelo de obra jurídica».
2 Francisco Tomás y Valiente. Manual de Historia del Derecho Español. Ma­
drid: Tecnos, 1992, pp. 237-240. El autor refiere cómo el célebre historiador
del derecho Martínez Marina, elaboró hacia 1808 uno de los primeros estu­
dios sistemáticos sobre las Partidas, atribuyendo plenamente su autoría a
Alfonso X, y estableciendo como fechas de su probable elaboración los años
de 1263 o 1265. Esta versión fue generalmente aceptada hasta los trabajos de
Alfonso García Gallo, de 1951 y 1963, que niega la versión de Martínez y
afirma que se trataba de una obra ejecutada por juristas anónimos, entre las
postrimerías del siglo X m y los primeros años de la siguiente centuria. Ade­
más sostiene que las Partidas no son sino el intento de reelaboración del
Espéculo, obra realizada después del periodo de Alfonso X. Los argumentos
de García Gallo han sido rebatidos por estudiosos posteriores, cuyas argu­
mentaciones pueden verse también en José Antonio Escudero, op. cit., p.
452.
3 Rogelio Pérez Bustamante. Historia del Derecho Español. Las Fuentes del Dere­
cho. Madrid: Dykinson, 1997, p. 138. El autor da cuenta de otras hipótesis

16
el nombre de Libro de las Leyes, pero son ampliamente conocidos
com o las Siete Partidas-, y , de momento, los argumentos en la mesa
del debate, pese a la sugerente y bien fundamentada tesis de don
Alfonso García Gallo, son insuficientes com o para privar al mo­
narca castellano del mérito de su confección4.
En cuanto a las fuentes filosóficas y jurídicas que sirvieron de
base para su elaboración, puede decirse que fueron muy variadas:
«En las Partidas —advierte José Antonio Escudero—, se vierte el
saber medieval mediante el aprovechamiento de la filosofía greco-
latina, de los textos bíblicos, de la patrística y escolástica, y natural­
mente de las obras jurídicas. Entre éstas ocupan un lugar central las
fuentes romano-canónicas del derecho común: el Corpus Iuris, las
Decretales y los glosadores y comentaristas, así como las feudales de
los Libri feudorum. Junto a ellos se hace uso de textos castellanos
com o la Margarita de los pleitos, de Martínez Zamora, o las obras
del maestro Jacobo, el Doctrinal de los juicios —incorporado en bue­
na medida en la partida tercera—, y las Flores del Derecho»5.
La monumental obra ha sido objeto de múltiples ediciones
en varios idiomas y su aplicación ha trascendido el territorio pro­
piamente castellano y español, pues ha sido invocada incluso por
tribunales estadounidenses; y qué no decir acerca de su aplicación
en los territorios coloniales españoles, particularmente en el vi­
rreinato de la Nueva España: «La aplicación en las Indias del dere­
cho real castellano com o derecho común y, por ende, en carácter
subsidiario de los derechos propios, que aquí lo eran el derecho
municipal indiano y los derechos indígenas, y conforme al orden
de prelación de Alcalá de 1348 confirmado en las Leyes de Toro de
1505, se mandó guardar a la Real Audiencia de México por el capí­
tulo 54 de sus Ordenanzas antiguas de 20 de junio de 1528»6.

acerca de la mecánica de su elaboración, pues Galo Sánchez, por ejemplo, ha


afirmado que Alfonso X encargó cada partida a un jurista eminente, a Jacobo
de las Leyes; a Fernando Martínez, arcediano de Zamora y notario del reino;
al maestro Roldán; a Pedro Gallego y a Monaldo, entre otros.
4 Francisco Tomás y Valiente, op. cit., p. 239.
5 Juan Antonio Escudero, op. cit., p. 448.
6 Javier Barrientos Grandon. La cultura jurídica en la Nueva España. México:
u n a m , 1993, p. 27. En el capítulo se afirma que en las ordenanzas no se com­

17
Com o texto legal y com o enciclopedia jurídica, las Partidas
influenciaron sobremanera la práctica forense y acciones de go­
bierno. Abogados y funcionarios no sólo basaron gran parte de
sus decisiones y actos en ellas, sino que nutrieron su mentalidad
jurídica de esta valiosa fuente, que además se encontraba en las
bibliotecas de eruditos, magistrados, oidores, jueces, letrados y
obispos, así como en las de los encargados del gobierno y adminis­
tración de las Indias en uno y otro lado del Atlántico.
Las diversas ediciones de las Siete Partidas fueron verdade­
ros best-séllers, pues tuvieron gran demanda en los territorios de
ultramar, y fueron indispensables para la vida jurídica e institucio­
nal de las colonias y, junto con otras obras jurídicas clásicas, alcan­
zaron a ubicarse entre los textos más comprados en la Nueva Es­
paña, según los datos de que se dispone para 16007. La andadura de
la obra incluyó también el territorio de nuestra Nueva Galicia,
donde tuvo principal asiento la audiencia del mismo nombre, que
a su vez ejerció jurisdicción política y judicial sobre Zacatecas. Los
trabajos de Robert Duelas han puesto de manifiesto la abundancia
de ejemplares de las Partidas, impresas en el siglo XVI, en las bi­
bliotecas históricas de Guadalajara8; en las homologas de Zacate­
cas no es raro encontrar varios ejemplares. En suma, todo indica
que en lo que toca a derecho privado y procesal, las Partidas «apa­
recían com o el principal cuerpo de derecho real castellano invoca­
do en los procesos judiciales de la Nueva España [...] la presencia
de las Partidas era constante y se mantuvo hasta avanzado el siglo

prenden todos los casos jurídicos por resolver, y que, cuando no existiese
normativa aplicable, se guardarían «las leyes y pragmáticas de nuestros rei­
nos, conforme a la Ley de Toro, ora sea de orden, o forma o sustancia, que
toque a la ordenación o decisión de los negocios y pleitos de la dicha audien­
cia y fuera de ella».
7 Irving A. Leonard. Los libros del conquistador. México: f c e , 1959, pp. 213 y
249. Por su parte, Javier Barrientos encontró ejemplares duplicados en las
librerías mexicanas de los siglos XVI, XVII y XVIU, siendo uno de los títulos
que se expendían con mayor profusión. Cfr. Javier Barrientos Grandon, op.
cit., p. 149.
8 Robert Duelas. Catálogo descriptivo de los libros impresos en la ciudad de Sala­
manca en el siglo X V I existentes en la Biblioteca Pública de Guadalajara. Méxi­
co: u n a m , 1961, pp. 74-75.

18
XIX»9. Los principales diccionarios jurídicos de principios del si­
glo XIX, y posteriores que recogen la tradición y el saber jurídico
acumulado en la práctica colonial, no han dejado de incluirlas y de
reconocerles la importancia que siempre tuvieron10. La influencia
de la Partida Sexta en materia sucesoria, sirvió de base para la men­
talidad jurídica de la Nueva Galicia y para la implantación de las
instituciones privadas en el actual territorio zacatecano11.
La estructura del código muestra la amplitud de temas jurí­
dicos incluidos, y la poderosa influencia que ha tenido sobre las
posteriores codificaciones jurídicas del mundo hispánico, por des­
gracia aún no suficientemente valorada en nuestro medio.
En mucho, la disposición interna de las Partidas sigue la sis­
temática del Digesto. Se compone de un prólogo y siete libros, los
cuales se subdividen a su vez en 182 títulos que contienen un con­
junto de alrededor de 2,500 leyes. El contenido temático de los
siete libros del código propiamente dicho, se distribuye de la si­
guiente forma: la Partida Primera aborda el tema de las fuentes del
derecho; la Segunda, cuestiones relativas a la composición orgáni­
ca del imperio y la monarquía; mientras que la Partida Tercera
contiene los principios y regulaciones referentes a la organización
judicial del reino y sus procedimientos; la Cuarta incorpora el de­
recho matrimonial y el de familia; la Partida Quinta se refiere ex­
plícitamente al derecho civil; la Sexta, que es la que nos interesa
básicamente para este estudio preliminar, aborda las cuestiones
sucesorias; mientras la Séptima se refiere al derecho penal.

9 Javier Barrientos Grandon, op. cit., p. 235.


10 Cfr. Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación civil, penal, comer­
cial y forense. Con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan
Rodríguez de San Miguel. México: u n a m , 1993.
11 Todavía a mediados del siglo XIX seguían reimprimiéndose libros y manua­
les de amplia difusión, relativos a cuestiones sucesorias, en las que aún se ad­
vierte el peso de la tradición jurídica de las Partidas en la práctica forense. Cfr.
Pedro Murillo Velarde. Práctica de testamentos en la que se resuelven los casos
más frecuentes que se ofrecen en la disposición de las últimas voluntades escrita
por el padre... de la extinguida compañía, refundida y notablemente aumentada
para la mayor utilidad de los jueces y alcaldes, de los párrocos y confesores y de los
abogados y escribanos. México: Librería de Rosa y Bouret, 1869. La primera
edición del texto, según se constata en la breve introducción, data de 1790.

19
Otra poderosa afluente normativa que influenció sobrema­
nera el mundo jurídico privado indiano fueron las Leyes de Toro.
Su origen se remonta a las Cortes de Toledo en 1502, en las cuales
se asumió com o un problema la dispersión normativa existente
entre varias fuentes clásicas del derecho castellano, a saber: el Fue­
ro Viejo, las Partidas y otras disposiciones. Las Cortes solicitaron
a los Reyes Católicos que se pusiera orden «en las contradicciones
que se advertían entre el fuero, las partidas y anteriores ordena­
mientos. Asimismo se pedía una regulación legal del régimen de
mayorazgo hasta entonces inexistente»12.
La comisión encargada de los trabajos unificatorios funcio­
nó eficazmente y hacia 1505, bajo el reinado de Juana I, fueron
promulgadas. En conjunto contienen 183 disposiciones, organiza­
das con poca sistematización, cuyas principales fuentes se remon­
tan a las Cortes de Alcalá de 1348. Su temática fundamental gira en
torno a los temas de derecho de personas, sucesiones, matrimonio
y mayorazgos, entre otras.
En materia sucesoria, las Leyes de Toro modifican, y en al­
gunos casos afinan, cuestiones de vital importancia. Su aplicación
fue también de importancia en la Nueva España y las diversas edi­
ciones de sus textos, acompañadas de comentarios, también tuvie­
ren demanda en el mundo de los letrados13.
En todo este apartado recurriremos a las Leyes en cuanto
modifiquen criterios de las Partidas.

2 .1. Instituciones sucesorias según la P artida Sexta

2.1.1. Testamentos

El testamento constituye la institución sucesoria por antonoma­


sia, solemne por excelencia, y su práctica tuvo gran profusión en
Indias, pues hubo preocupación por que fuese adoptada hasta por

12 José Manuel Pérez-Prendes et al. Lecciones de historia del derecho español. Ma­
drid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, p. 307.
13 Javier Barrientos Grandon, op. cit., p. 167.

20
los pueblos indígenas, com o un pretendido uso civilizatorio al esti­
lo europeo14. Según la fuente castellana, la forma clásica de la suce­
sión es la testamentaria y no se le reduce a un mero cometido
patrimonial. Recoge como una tradición antigua el viejo principio
de que bien hacía el hombre cuidando en vida su hacienda, acu­
diendo con diligencia a cuidar su patrimonio y promoverlo; pero
mayor bien hacían quienes se preocupaban en «poner lo suyo en
tal recaudo que ellos hubiesen placer e hiciesen pro de sus ánimas
y fincaba después de su muerte lo suyo sin duda y sin contienda a
sus herederos»15.
D e tal suerte que la correcta disposición del patrimonio para
después de la muerte era un trámite que aseguraba bien para el
alma del testador. D e ahí que se explique el por qué algunos textos
coloniales para la conversión y evangelización, se ocupen de este
tipo de actos16. Las Partidas reconocieron de forma enfática el de­
recho de los hombres a testar, de suerte que se estableció la prohi­
bición de que algún hombre impidiera a otro la realización de su
testamento, las Partidas tutelaron este derecho bajo la imposición
de severas sanciones a dicha conducta17.
El testamento, a la luz de las Partidas, es el testimonio de la
voluntad del hombre. «En él se encierra y se pone ordenadamente
la voluntad de aquél que lo hace, estableciendo en él su heredero, y

14 Tempranas obras religiosas mexicanas del siglo xvi, de profunda vocación


evangelizadora, incluyeron la práctica testamentaria como digna de ser pro­
movida no sólo entre la población española sino entre los indios de las di­
versas regiones del virreinato. Cfr. Fray Alonso de Molina. Confesionario
mayor en la lengua mexicana y castellana (1569). México: u n a m , 1984. El
apartado dedicado a la práctica testamentaria, curioso en un texto netamen­
te religioso, se encuentra en el punto 7 de la parte iv dedicada a la Confesión
General.
15 Las Siete Partidas del sabio rey don Alfonso el nono, nuevamente glosadas por el
licenciado Gregorio López, del Consejo Real de Indias de su majestad. Impreso en
Salamanca por Andrea de Portonaris, impresor de su majestad. Madrid: Boletín
Oficial del estado, 1985. Partida VI, Proemio. Dada la estructura de la fuente,
en adelante será citada agregando el número de la partida en numerales roma­
nos, seguida del título y la ley en arábigos.
16 Loe. Cit.
17 ídem, VI: 1: 26, 27 y 28.

21
departiendo lo suyo en aquella manera que él tiene por bien que
finque lo suyo después de su muerte»18. La principal consecuencia
de testar correctamente es garantía de gran beneficio y de holgar el
corazón. Las cartas testamentarias podrían hacerse en variados so­
portes: pergamino de cuero, papel, tablas de cera o normales, o en
otra cosa en que se mandara escribir. El testador podría hacer co­
pias de la carta y llevar una consigo, depositando las otras en luga­
res seguros, como las sacristías de la época, o en guarda de algún
amigo: «Estas cartas deben de ser hechas en una manera, selladas
de unos sellos m ism os»19, de suerte que concuerden unas copias y
otras. Si alguna copia se alterara o destruyera, el resto de ellas se­
rían válidas.
Las Partidas recogieron de la tradición jurídica latina dos
clases de testamentos: el nuncupatium y el scriptus. En el primer
caso, el testador dispone de sus bienes públicamente, así en forma
verbal o por escrito. En todo caso se efectúa ante siete testigos.
Igual ocurre con el scriptus, que también debe hacerse ante siete
testigos y siempre por escrito. La importancia de éstos radica en
que son ellos los que garantizan el testimonio que en sí mismo es el
testamento. Es por ello que las Partidas son muy estrictas en cuan­
to a las personas que pueden fungir como tales y las características
que debían exigírseles.
Por principio, ninguno de los siete testigos necesarios en
ambos tipos de testamentos debía ser siervo, es decir, dependiente
de la autoridad de otro, ni menor de catorce años, ni mujer, ni
hombre de mala fama. Los siete convocados deberían escribir su
nombre, diciendo: «Yo fulano soy testigo de este testamento que
lo hizo tal hombre, nombrándolo, siendo yo delante»20. Además
del nombre por escrito, los testigos debían otorgar sus respectivos
sellos en la carta del testamento con cuerdas pendientes de ella. El
testador por su parte, también quedaba obligado a escribir su nom ­

1! ídem, VI: 1: 1.
19 ídem, VI: 1: 12.
20 Loe. cit. Si alguno de los testigos no supiese escribir, cualquiera de sus homó­
logos podría hacerlo en su nombre a ruego. Si alguien careciere de sello, po­
dría colgarse el sello de cualquiera de los seis restantes a ruego.

22
bre al final de la carta, diciendo: «Yo fulano otorgo que hice este
mi testamento en la manera que es escrito en esta carta». Si no
supiese o no pudiese escribir, lo haría otro a ruego.
Los testamentos secretos o de poridad podían hacerse de tal
manera que los siete testigos no se dieran cuenta de su contenido.
Después de escrito, se doblaba la carta y se ponían en ella siete
cuerdas para los sellos que la cerrarían. Cuidando dejar fuera tanto
pedazo de pergamino como el que se necesitara para las firmas.
H echo lo anterior, llamaría a los testigos diciéndoles: «Este es mi
testamento y ruego a vos que escribáis en él vuestros nombres y
que lo selléis con vuestros sellos». Al final de los de los testigos, y
ante ellos, el testador debía escribir su nombre, diciendo: «Así yo
otorgo que este es mi testamento que yo fulano hice y mandé es­
cribir»21.
Las reglas generales para la elaboración de testamentos como
han quedado escritas, debían aplicarse generalmente, salvo en aque­
llos casos del llamado testamento en hueste, es decir, en las filas del
ejército. En estas ocasiones se aplicaban reglas diferentes. Bastaba
con dos testigos llamados y rogados. Pero hallándose el testador
en inminente peligro de muerte, las Partidas establecen que podía
hacerse en las condiciones que buenamente se pudiera: así de pala­
bra com o por escrito. «Y esto fue otorgado por privilegio a los
caballeros por les hacer honra y mejoría más que a otros hombres,
por el gran peligro a que se meten en servicio de Dios y del Rey y
de la tierra en que viven»22.
Las Partidas recuerdan que tanto la ley como el derecho
apartan a ciertos hombres de la potestad de realizar testamento.
Sin embargo, aclara que los emperadores y reyes en ocasiones, por

21 ídem, VI: 1: 2 y 3. Se estableció la regla general de que los testamentos se


debían redactar en un solo acto, continuo y sin interrupciones. Se excep­
tuaban los casos de gran dolor por alguna enfermedad, la necesidad ingen­
te de comer, beber o alguna otra necesidad fisiológica inaplazable, con la
condición de que salvado el problema se continuase el acto inmediata­
mente.
22 ídem, VI: 1: 4. «Y aun con su sangre misma, escribiéndolo en su escudo o en
alguna de sus armas, o señalándolo por letras en tierra o arena». Sin embargo,
aconseja la asistencia testimonial de dos hombres buenos.

23
su voluntad, por hacer gracia y merced, otorgan ese derecho a los
vedados23.
Las Leyes de Toro, por su parte, otorgaron a mujeres y hom ­
bres casados por segunda vez o más, la posibilidad de disponer de
los bienes habidos en cada una de las nupcias24.
N o en todos los sitios podía disponerse de escribano y testi­
gos que auxiliaran al testador, caso que se presentaría incesante­
mente en Indias. Las Partidas advierten en este sentido que cuando
fuese algún aldeano quien quisiere redactar testamento y en la al­
dea no hubiese siete hombres que supiesen leer y escribir, podría
redactarlo sólo ante cinco que redactaran sus nombres en la carta.
En caso de que los testigos no supiesen escribir, habiendo sólo uno
capacitado, él podría hacerlo a ruego por todos25.
La fuente establece una lista de personas impedidas para tes­
tar: el hijo bajo la tutela del padre, aunque éste lo autorizara, con
excepción de los hijos que fuesen caballeros, hombres letrados,
además de los titulares de peculios castrenses o cuasi castrenses26; el
moro menor de 14 años y la moza menor de 12, aunque no estén
en poder de su padre o abuelo, porque no tienen entendimiento
cumplido; el amnésico en estado salido de memoria-, el despilfarra­
dor de lo suyo a quien le estuviese prohibido expresamente por
juez competente; el que fuese de nacimiento sordo o mudo, o am­
bas cosas, pero si lo fuere por enfermedad o de manera pasajera,

23 ídem, VI: 1: 5. En tal caso, debía hacerse testamento en las condiciones


valederas para todos. Igualmente establecen que si a algún hombre le es
concedida la petición de que esté el rey delante al momento de dictar testa­
mento, no será necesario que sea forzosamente por escrito y no harán falta
más testigos.
24 Antonio Gómez. Compendio de los comentarios extendidos por el maestro... a
las ochenta y tres leyes de Toro. Valladolid, España: Lex Nova, 1981, pp. 72-73.
25 Partidas, VI: 2: 6. En este supuesto, las partidas prohíben que el testamento
sea en poridad, antes bien debía leerse públicamente ante los testigos, para
cjue no pudiera haber engaño.
26 ídem, VI: 1: 13. Peculio es el patrimonio del hijo de familia con separación de
los bienes de su padre. El castrense es el patrimonio obtenido en la milicia. El
cuasi castrense es el adquirido con motivo del ejercicio de alguna ciencia o
profesión.

24
sabiendo escribir, lo podía hacer de su propia mano27. Los llama­
dos hijos de familia, es decir, dependientes de su padre, pudieron
testar a partir de las Leyes de Toro, siempre y cuanto tuvieran
edad legítima o suficiente, es decir la mayoría de edad ubicada en
los 25 años, haciendo extensivo este derecho a las hijas28.
Otras personas impedidas para redactar testamentos eran los
sentenciados a muerte; los desterrados perpetuamente a alguna isla
cuando el rey le hubiese confiscado sus bienes, pero si el destierro
fuere por tiempo determinado y no hubiese confiscación real po­
día disponer de ellos. Los caballeros en hueste podían sin embargo
testar su peculio castrense aun siendo condenados a muerte, siem­
pre y cuando no fuese por delitos contra el ejército, traición o
quebrantamiento de su fe. Los caballeros condenados a muerte
por hurtos o adulterios también podrían testar, debido al privile­
gio de que gozaba la caballería. Las Leyes de Toro reivindicaron
después el derecho de los condenados a muerte civil o natural para
que por sí o por representantes pudieran redactar testamentos y
codicilos29.
Los rehenes30 que fuesen aceptados para la liberación de al­
gún cautivo, como ya no eran libres, no podían testar: lo mismo

27 ídem, VI: 1: 13 y 14. Algunas discapacidades impedían la elaboración de car­


tas testamentarias; los ciegos, por ejemplo, aunque de manera general estaban
impedidos, podían testar bajo ciertas reglas: debía el testador llamar siete tes­
tigos y un escribano público. Ante ellos debía decir quienes eran sus herede­
ros y las disposiciones que mandara; el escribano por su parte debía escribirlo
delante de los testigos. Con posterioridad, había de leerse la carta ante los
presentes y el ciego manifestar verbalmente ser esa su postrimera voluntad.
Los testigos debían escribir por sí o a ruego sus nombres y sellar la carta con
sus respectivos sellos. En caso que el escribano no tuviese sello puede ir el
sello o testimonio de otro de tal suerte que sean ocho testigos sin él. Las Leyes
de Toro reducen el número de testigos indispensables en los testamentos he­
chos por ciegos a cinco personas. Cfr. Antonio Gómez, op. cit., p. 13.
28 Antonio Gómez, op. cit., p. 39. La quinta Ley de Toro establecía: «El hijo o la
hija que está en poder de su padre seyendo de edad legítima para hacer testa­
mento, pueda hacer testamento como si estuviese fuera de su poder».
29 ídem, p. 36.
30 Rehén. Persona de estimación y carácter que queda en poder del enemigo o par­
cialidad enemistada como prenda y seguridad, pendiente algún ajuste o tratado.

25
ocurría con los que hubiesen sido juzgados por razones de cantiga
o ditados; se incluían quienes habiendo declarado ser libres y he­
cho testamento, se descubría su estado de servidumbre, su testa­
mento sería inválido, al igual que el de quien alegase estar fuera del
poder de su padre, no estándolo efectivamente. Los herejes senten­
ciados y los traidores quedaban igualmente impedidos3132.
Tampoco podían testar los religiosos y religiosas, ermitaños
o emparedados12-, sus bienes pasaban a ser propiedad del monaste­
rio en que se acogiesen cuando no tuviesen hijos o descendientes
en línea directa, en caso contrario se podía hacer partición de sus
bienes, dándole a sus descendientes la legítima porción y no más.
Si el religioso moría sin haber testado, el monasterio debía heredar
todo el patrimonio, dando a los hijos sólo la parte legítima: «Que
si fueren cuatro o dende ayuso deben haber de las tres partes la una
[...] y si fueren cinco o más deben haber la mitad». Se llama legíti­
ma porque la otorga la ley a los hijos y «deben la haber libre y
quita, sin embargo y sin agravamiento y sin ninguna condición»33.
Los obispos y clérigos pueden testar bajo las condiciones ya esta­
blecidas en la Primera Partida.
Los testamentos realizados fuera de las indicaciones de las
Partidas revisadas hasta aquí, no serían tenidos por válidos por
ninguna autoridad. En cambio, aquel que reuniera los requisitos
impuestos por las Partidas se conocía como testamento acabado-, y
testamento inacabado no revocaría a uno acabado: «Porque dere­
cho es que el testamento que es hecho acabadamente ante siete
testigos que no se desate por otro que no fuese cumplido»34. Si
habiendo dejado algún extraño por heredero, el autor posterior­
mente lo revocaba por yerros en su contra, sin instituir otro, la
hacienda real se quedaría con el patrimonio. Pero si sustituía al
heredero por otro el rey no debía haber los bienes. Sin embargo, la
misma fuente plantea que los testamentos hechos por los padres,

31 Partidas, VI: 1: 16.


32 Emparedado. El que estaba en clausura o encierro religioso; aunque también
era un castigo para delincuentes, encerrándolos.
33 Partidas, VI: 1: 17.
34 ídem, VI: 1: 23.

26
repartiendo su patrimonio a sus hijos y descendientes, podían ha­
cerse ante un mínimo de dos testigos, anotando sus nombres y
agregando sus sellos. Abuelos y padres lo mismo podrían testar de
manera verbal ante dos testigos rogados3536.
El texto establece una lista de las personas impedidas para
ser testigos en materia testamentaria: los que son condenados por
sentencia por «malas cantigas o ditados que hicieron contra algu­
nos con intención de enfatuarlos»^. El que fuese condenado por
dos juzgadores por delitos de hurto, homicidio u delitos pareci­
dos, o por otra sentencia más grave; los apóstatas, que dejando de
ser cristianos se convierten al judaismo o al Islam; las mujeres; los
menores de 14 años; los siervos; los mudos; los sordos; los locos y
los despilfarradores.
Desatar es un término que se refiere a la nulificación del
testamento. La nulificación sobreviene, según las Partidas, cuan­
do hay una mutación en el estado del autor de la sucesión. Esta se
presenta cuando: 1) el autor del testamento sufre daño que sobre­
viene a la aplicación de una pena perdiendo el poder sobre su
patrimonio y equivaliendo su condición a la de siervo; 2) cuando
habiendo sido liberado de su condición, el hombre torna a ser
siervo (maxima capitis diminutio); 3) cuando se sufre la pena de
destierro con pérdida o no del patrimonio; 4) si el testador acepta

35 ídem, VI: 1: 7. Si el padre realizaba testamento en desapego a lo establecido


en esta forma particular, podía hacerlo de dos formas: la primera, cuando
fuera por escrito, debía suscribir el padre diciendo: «Este testamento que hice
quiero que sea guardado». Los hijos por su parte debían suscribir: «Este testa­
mento que hizo nuestro padre otorgamos». La segunda variante es que el
padre que supiese escribir anotara en él el nombre de todos sus hijos y además
su testamento y cómo lo hacía: «Todo cuanto en este testamento escribí quie­
ro que sea guardado». En ambas formas podía el padre heredar a extraño e
incluso liberar siervos, llevando dos testigos rogados, como mínimo. Se pre­
venía que en caso de que persona extraña fuese juntada a heredar junto con
los hijos, en lo que atañía al extraño, este forma de testar no sería válida.
36 ídem, VI: 1: 9 y 10. El siervo no podía testimoniar, pero si fuese libre al
momento de hacerlo el testamento sería válido. El hermafrodita podría testi­
moniar si sus características sexuales tendían más a la forma de varón que a la
de mujer.

27
convertirse en siervo, entrando en poder de otro, mudando de
familia37.

La voluntad del hom bre es de tal natura que se m uda en m uchas


maneras; y por ende ningún hom bre no puede hacer testam ento
tan firme que no lo pueda después mudar, cuando quisiese, hasta
el día que muera, solam ente que sea en su m em oria cuando lo
cambiare y haga otro acabadamente38.

En otras palabras, la voluntad del testador era la única ma­


nera de crear y modificar un testamento. Es decir, que podía revo­
car su voluntad mediante la elaboración de una segunda carta tes­
tamentaria donde constara «cómo muda y revoca el otro que hi­
ciera primero»39. Porque de no hacersd constar esto explícitamente
el testamento anterior quedaría como válido. Pero si alguien hu­
biese instituido como heredero a una persona de la que se informa­
ba había muerto, y haciendo nuevo testamento en el que instituía
otro diferente se enteraba que el primero seguía vivo, el último
testamento no eliminaba al primero40.
Las razones por las cuales un testamento postrimero no anu­
laría al previo serían: 1) cuando el padre hubiese hecho herederos
a los hijos en el testamento previo, porque no haciendo mención
en el postrimero del primer testamento no se invalidaba; 2) cuan­
do el testamento establecía una declaración solemne; «este mío
testamento que ahora hago quiero que valga para siempre y no
quiero que valga otro testamento que fuese hallado que hubiese
hecho antes de este ni después». Si un hombre hiciese testamento
cumplido con siete testigos heredando a un extraño y más tarde
redactara nuevo ante sólo cinco, heredando a su pariente, éste

37 ídem, VI: 1: 18.


38 ídem, VI: 1: 25.
39 ídem, VI: 1: 8.
40 ídem, VI: 1: 19 y 21. Sin embargo, también se modifica el valor del testa­
mento con el llamado hijo postumo, nacido después de la muerte del pa­
dre, y también el nacido con posterioridad a la redacción del testamento.
Por tanto afectan las cartas en que no se les hubiere instituido por herede­
ros.

28
últim o quebrantaría al primero, «maguer fuese hecho acabada­
mente»41.
A nuestro juicio, uno de los antecedentes más notables de la
institución de bienes de difuntos lo encontramos en lo relativo a la
muerte de personas fuera de su lugar de origen, contemplada al
final del libro primero de la Sexta Partida. En ella se prevé que
algún romero o peregrino muriese intestado en su itinerario, en
casa de algún alberguero, éste deberá llamar a «hombres buenos de
aquel lugar, y mostrarles todas las cosas que trae; y ellos estando
delante débelas hacer escribir no encubriendo ninguna cosa de ello,
ni tomando para sí ni para otro, fuera de aquello que con derecho
para su hostalaje, o si le hubiese vendido algo para su vianda. Y
porque las cosas de ellos sean mejor guardadas, mandamos que
todo cuanto les hallare sea dado en guarda al obispo del lugar o a
su vicario, y envíe decir por su carta a aquel lugar [de] donde el
finado era que aquellos que con derecho pudieren mostrar que
deben ser sus herederos, que vengan o envíen uno de ellos, con
carta de personería de los otros, y se lo darán. Y si tal hombre
viniere y se mostrare según derecho que es su heredero, débeselo
todo dar. Y si por aventura tal heredero no viniere, o no pudiesen
saber [de] dónde era el finado, débenlo todo dar y despender en
obras de piedad allí donde entendieren que mejor lo podrán hacer.
Y si algún hostalero contra esto hiciese, tomando o encubriendo
alguna cosa, mandamos que lo peche tres doblado todo cuanto to ­
mare y encubriere, y que haga de ello el obispo o su vicario así
com o sobredicho es»42. U n caso parecido en lo tocante a la realiza­

41 ídem, VI: 1: 22 y 24. Así consagrada la fórmula solemne, el testamento super­


veniente no quebrantaría al primero, salvo si nueva y explícitamente lo indi­
cara de nueva cuenta, es decir, que dejaba por nula la carta anterior, eliminan­
do las palabras sacramentales. Por otra parte, cuando el autor del testamento
a sabiendas rompiese los sellos o cortase las cuerdas que lo atan, así como de
alguna forma dañare las señas del escribano, por ese hecho se anularía la carta,
con excepción de si comprobara que no lo hizo a sabiendas.
42 Idem, VI: 1: 31 y 32. Complementando la ley 31, las Partidas encomiendan a
todos los juzgadores dependientes del rey para amparar a peregrinos y rome­
ros en la protección de sus personas y patrimonios, a fin de prevenir abusos y
responsabilizándolos que la ley anterior sea cumplida debidamente. «Y más de

29
ción de inventario del difunto por parte de particulares, se presen­
tó en Zacatecas hacia 1564, cuando Sancho Jiménez, vecino de
Nom bre de Dios, en la Nueva Vizcaya, falleció en pleno viaje rum­
bo a Zacatecas, en la Estancia de Sain, al sur de Sombrerete. Ante
el hecho, sus mismos compañeros de viaje, sin ser ninguno autori­
dad, se abocaron a formar el inventario de sus pertenencias entre­
tanto llegaban a Zacatecas, para notificarlo al alcalde mayor43.

2.1.2. Herederos

La Partida Sexta, en su título 3, sugiere que pertenece a la propia


naturaleza de los testamentos la institución de herederos. «Herede
Instituere en latín tanto quiere decir en romance com o establecer
un hombre a otro por su heredero, de manera que finque señor
después de su muerte lo suyo [...] y tiene muy gran pro aquél que
lo estableció porque deja lo suyo a hombre que quiere bien y pár­
tese su ánima de este mundo más holgada por ende»44.
Podían ser instituidos por herederos los reyes, reinas, empe­
radores, emperatrices, la iglesia, ciudades, villas y consejos; ade­

esto les mandamos que si acaeciere que algunos romeros, o los herederos de
ellos que vinieren por razón de sus testamentos o de sus bienes ante ellos, que
los oigan luego y los libren lo más ayna y lo mejor que pudieren y supieren, sin
escatima y sin alongamiento. De manera que su romería ni su derecho no se les
embargue por alonganza de pleitos escatimosos ni en otra manera que ser pue­
da».
43 Archivo General de Indias de Sevilla. Sección Contratación, legajo 202 B,
número 23. Autos de bienes de difuntos de Sancho Jiménez, fallecido en Sain.
Abril de 1564. «Y luego, de pedimento de Gaspar de Ortega, que ahí se halló,
se hizo inventario de los dichos bienes que el dicho difunto traía en los dichos
carros, el cual dicho inventario trajo escrito este testigo con sus manos, el
cual le fue mostrado y los dichos bienes en él contenidos; dijo que él mismo y
los dichos bienes del mismo difunto que en la dicha razón le fueron hallados,
y no hubo ni fueron hallados otros ningunos bienes más de los que fueron
inventariados». En adelante, las fuentes de este archivo se citarán con las si­
glas AGI, sección, número de legajo, ramo o número del documento, en su
caso.
44 Partidas, VI: 3: 1.

30
más de todo hombre aunque sea padre, hijo, caballero, que sean
locos, cuerdos, mudos ciegos o despilfarradores45. En contraparti­
da, se enumeraron las personas impedidas para ser herederos: 1)
los desterrados perpetuamente; 2) los condenados a cavar perpe­
tuamente en las minas del rey, aunque podían ejecutar algunas man­
das; 3) el juzgado por hereje; 4) los que se hacían bautizar dos veces
a sabiendas; 5) los apóstatas; 6) las cofradías y ayuntamientos con­
tra derecho o contra la voluntad del príncipe; 7) las personas naci­
das de vedado coitu, es decir, de vedado ayuntamiento, como hijos
incestuosos o de religiosas46.
La institución de heredero también se establecía con pala­
bras sacramentales: «Fulano quiero quesea mío heredero, nombrán­
dolo por su nombre, en todo o en parte, como el testador tuviere
por bien»47. «El establecimiento del heredero —continúan las Par­
tidas— debe ser hecho en testamento acabado y no en otra escri­
tura que es llamada en latín, que se hace ante cinco testigos»; con
excepción de aquellos casos en que el autor del codicillus dijera
«que él rogaba o mandaba a los herederos que deben heredar lo
suyo, por cualquier manera que sea, que después de su muerte
diesen y entregasen todos sus bienes a alguno que fuese nombra­
do señaladamente en el codicilo, porque entonces tenidos son de
los dar y entregar aquél que así fuese nombrado, sacando ende la

45 ídem, VI: 3: 2 y 3. «Todo hombre a quien no es defendido por las leyes de este
nuevo libro, quier sea libre o siervo puede ser establecido por heredero de
otro». N o habiendo hijos, un señor puede hacer heredero a su siervo, y ello
implica automáticamente otorgarle su libertad. Las dueñas no pueden here­
dar a siervos sobre los que se sospeche mantienen amasiato, porque el acto
sería confirmatorio.
46 ídem, VI: 3: 4 y 5. Además, la mujer que se casare dentro del año siguiente a
la muerte del marido no podría ser heredera de un extraño u otro que fuese su
pariente hasta en cuarto grado en adelante; todo ello para evitar incertidum­
bre sobre la paternidad de un eventual hijo, del difunto o del nuevo consorte,
y porque no haya sospecha de la causa de que tan ayna (con prisa) quiso casar
nuevamente.
47 ídem, VI: 3: 6. La institución sería válida sólo diciendo fulano quiero que sea
heredero aunque no asentara mío. Podía haber variantes aceptadas como: «quie­
ro y mando que fulano sea señor de todas mis heredades o haya todos mis
bienes»; o palabras semejantes. Las cursivas son del autor.

31
cuarta parte de todos los bienes que pueden tener los herederos
para sí»48.
Cuando un hombre simplemente y sin condiciones hubiese
sido establecido com o heredero en el testamento, no podían —a la
luz de esta fuente— imponérsele condiciones; «no puede un hom ­
bre establecer por su heredero en el codicilo a otro en lugar de
aquél que hubiese establecido en el testamento»49.
El testador podía partir su patrimonio en tantas partes com o
quisiere, pero señalan las Partidas que los sabios recomendaban
dividirlo «en cuenta de doce onzas, cada una de ellas ha su nombre
departido en latín»50. Se trata ésta de una proporción ideal de par­
tición, porque otras leyes dan instrucciones para particiones ma­
yores y menores. Cuando el testador instituyera tres o cuatro hom ­
bres por herederos juntamente, sin deslindar a cada uno su parte,
todos heredarán por partes iguales. Pero si el testador quisiera de­
jar más cantidad a unos sobre otros, entonces debía hacerlo explí­
cito en su carta. «Y si lo hiciere así, cada uno de ellos se debe tener
por pagado con aquella parte que señaló y no debe más demandar
ni haber»51. Por otra parte, cuando alguna de las cláusulas testa­
mentarias establecieran dejar bienes a los pobres de alguna ciudad
pero esto generara dudas, las Partidas instituyen criterios para el
repartimiento de la manda52.
Se establecieron tres tipos de herederos: a) los suyos del testa­
dor, que eran sus hijos, nietos o biznietos, no se podían desheredar

48 ídem, VI: 3: 7.
49 ídem, VI: 3: 8.
50 ídem, VI: 3: 16, 17 y 18.
51 ídem, VI: 3: 17. Si a algunos señala parte cierta del patrimonio y a otros no,
entonces éstos sucederán en el remanente de los bienes, pero también de las
deudas.
52 ídem, VI: 3: 20. Debían entregarse a los hallados en los hospitales, preferente­
mente a quienes no pudieran salir a pedir limosna, los contrahechos, los co­
jos, los ciegos, los niños desamparados de los hospitales o los muy viejos, o
quienes tuvieran padecimientos que les impidieran caminar. Los criterios
anteriores se atribuyen a que debían preferirse antes que a los que pudieran
deambular pidiendo por la calle. En caso de que el testador no indicara la
ciudad a cuyos pobres heredara, se entendería que sería aquella donde se hi­
ciera la carta.

32
«sin cierta y derecha razón»; b) los necesarios se llamaba a los sier­
vos que debían ser herederos en todo o en parte de los bienes de su
señor, llegado el caso, aunque no quisieran, por este solo hecho
eran libres; y c) los extraños, que eran todos aquellos no clasifica­
dos en las anteriores definiciones53.
«Condición es una manera de palabra que suelen los hace­
dores de los testamentos poner o decir en los establecimientos de
los herederos, que les aluenga la pro de la herencia o de la manda
hasta que aquella condición sea cumplida». Podían ser explícitas
o implícitas; en tiempo pasado, presente o futuro; posibles e im­
posibles54.

2.1.3. Inventarios y legatarios

El inventario de bienes es una diligencia prototípica de las institu­


ciones sucesorias, pues se realiza aún cuando falte testamento. Su
práctica en las Indias fue por lo mismo muy frecuente5556.Las Parti­
das proporcionan uno de los antecedentes regulatorios más anti­
guos en la materia.
«Inventario en latín tanto quiere decir en romance como
escritura que es hecha de los bienes del finado. Y hacen los herede­
ros tal escritura como ésta porque después no sean tenudos56 de
pagar las deudas de aquél que heredaron, fueras ende en tanta cuan­
tía cuanto montaren los bienes que heredarán del finado». Debía
comenzarse a realizar a treinta días de que conocieran su condi­
ción de herederos y debía terminarse en plazo de hasta tres meses.
Dependiendo de la dispersión de los bienes, el plazo podía exten­

53 ídem, VI: 3: 21.


54 ídem, VI: 4: 1.
55 La práctica de los inventarios se implantó notablemente en ultramar. Toda­
vía en el siglo xvm y xix, fueron incluidos como temas básicos en los saberes
de los juristas, alcaldes y clérigos, en diversos manuales forenses. «Inventario,
se leía en uno de esos manuales, es un instrumento en que se inscriben y
sientan los bienes de alguno por su muerte, embargo u otro motivo». Cfr.
Pedro Murillo Velarde, op. cit., p. 131.
56 Tenudos. Forma antigua de decir tenidos. Sinónimo entonces de obligados.

33
derse hasta un año, regla que en muchos casos, com o veremos, se
adoptó en materia sucesoria también para las Indias. El inventario
«se debe escribir por mano de algún escribano público y deben ser
llamados todos aquellos a quien mandó el testador alguna cosa en
su testamento, que estén presentes cuando hicieren tal escrito». En
comienzo de la carta debía el heredero hacer la señal de la cruz y el
escribano comenzar a anotar: «En el nombre de D ios, Padre e Hijo
y Espíritu Santo», y a continuación escribir todos los bienes del
testador lealmente y sin engaño57.
«Legatarios llaman en latín a aquellos a quien manda el tes­
tador alguna cosa en su testamento». En ocasiones jugaban papel
particularmente importante al momento de la liquidación patri­
monial. Si no hubiesen estado presentes al momento de elabora­
ción del inventario, y si se tuviera duda sobre si la totalidad de los
bienes hubiera sido inventariada, en cualquier momento el legata­
rio podía solicitar al heredero que bajo juramento declarara la ve­
racidad del inventario. Igual podía hacer con los testigos presentes
al inventario. «Y aun más, puedepesquerir en los siervos de la here­
dad metiéndolos a pena y a tormento que les muestren toda la
heredad y les digan todos los bienes del testador cuantos eran»58.
Al final de la ley aclara que todas estas diligencias debe hacer el
juzgador a instancia de los legatarios. El espíritu que la ley impri­
m ió en estas disposiciones era que los inventarios debían ser lo
más completos que fuera posible; sin que faltara un solo bien en la
relación, la que a menudo era causa de disputas y litigios legales
con m otivo de testamentaría; y debían librarse por los jueces en el
plazo de un año, así como las causas civiles podían durar hasta tres
años y las penales hasta dos59.

57 Partidas, VI: 6: 5.
58 ídem, VI: 6: 6 y 7. Dentro de los plazos señalados para hacer inventario, no
podían ni legatarios ni herederos mover pleito contra la sucesión. Maliciosa­
mente haciendo el heredero inventario, encubriendo o hurtando alguna cosa
de los bienes del testador, si esto le fuere probado, debe pechar doblado tanto
cuando encubrió o hurtó.
59 ídem, VI: 6: 9.

34
2.1.4. Las mandas y testamentarios

«Manda es una manera de donación que deja el testador en su tes­


tamento o en codicilo a alguno por amor de D ios o de su ánima, o
por hacer algo aquél a quien deja la manda». Podían hacer mandas
o donaciones los que estaban facultados para hacer testamento o
codicilo. «Mandas hacen los hombres en sus testamentos por sus
ánimas o por hacer bien a algunos con quien han deudo de amor o
de parentesco»60. Se podían dejar mandas a quienes pudieran ser
instituidos por herederos, quienes debían cumplirlas aunque re­
chazaran la herencia. El testador también podía mandar y obligar
a su heredero para dar o pagar una cosa a otro hasta por la cuantía
que les deja61.
Las mandas debían hacerse en acabado testamento o en su
defecto en codicilos, ante cinco testigos; fuera de estas condiciones
no serían válidas62.
Por otra parte, los «testamentarios son llamados aquellos
que han de seguir y de cumplir las mandas y las voluntades de los
difuntos que dejan en sus testamentos». Se les conoció mediante
varios nombres con un mismo significado, como cabezaleros, testa­
mentarios y mancesores: «en latín llaman los fideicomisarios, por­
que en la fe y en la verdad de estos hombres tales dejan y enco­
miendan los hacedores de los testamentos el hecho de sus ánimas»63.
Podían designarse estando presentes o en ausencia.
Los testamentarios tenían el poder de dar y entregar las
mandas establecidas por los testadores en la manera que lo ordena­
ren, así com o demandar y actuar como procuradores en defensa

60 ídem, VI: 9: 1, 2 y 32. Además se prescribió que ningún testamento debía


imponer manda alguna por fuera del imperio de las Partidas. Disposiciones
semejantes debían ser desechadas y juzgarse la materia del testamento a la luz
de las Partidas.
61 ídem, VI: 9: 3, 4 y 9. «La persona de aquél a quien es hecha la manda debe ser
puesta y nombrada ciertamente, de guisa que puedan saber quién es por su
nombre o por otras señales, porque si cierta no fuese no valdría la manda.»
62 ídem, VI: 9: 32.
63 ídem, VI: 10: 1.

35
de los bienes del autor. Estaban además obligados a cumplir exac­
tamente la voluntad del testador64. Podían demandar judicial o ex-
trajudicialmente los bienes del difunto, en tratándose de mandas
de obras pías, cuando una de las mandas obligara a herederos y
testamentarios a actuar en mancomún65.

2.1.5. Codicilos

A la declaración de la última voluntad hecha con posterioridad al


testamento con el fin de modificar, añadir o limitar su contenido,
se le llamó codicilo y fue menos solemne que aquél66: «Codicilos
dicen en latín una manera de escritos que hacen los hombres des­
pués que han hecho sus testamentos para crecer o menguar o mu­
dar alguna de las mandas que habían hechas en ellos»67.
Menos formales que los testamentos, podían hacerse ante
cinco testigos, aunque las Leyes de Toro llegaron a exigir más tar­
de que el número de siete testigos, al igual que el testamento nun-
cupativo, so pena de nulidad68.
En los codicilos puede efectuarse partición de bienes y la
regla general es que el uno no invalida al precedente, si no es por
explícita declaración del autor69.

64 ídem, VI: 10: 2 y 3.


65 ídem, VI: 10: 4 y 7. Los obispos de la jurisdicción pueden apremiar a los
testamentarios remisos a la ejecución de mandas, así como cada uno de los
habitantes del pueblo, siempre y cuando las mandas fuesen piadosas.
66 Joaquín Escúche, op. cit., p. 115.
67 Partidas, VI: 12: 1 y 2. Había algunas limitaciones a la voluntad del testador
en los codicilos, pues en ellos no se podían establecer herederos, ni poner
condiciones posteriores, sólo en caso que el testador declarara que el herede­
ro por yerro le hubiese hecho algún mal, siempre y cuando el mal fuese pro­
bado.
68 Antonio Gómez, op. cit., p. 13.
69 Partidas, V I : 12: 3.

36
2.2. Sucesiones ab intestato

Las herencias, según el código alfonsino, podían haberse con testa­


mento y sin él: «Queremos aquí decir en qué manera puede here­
dar hombre por razón de parentescos los bienes del finado, aun­
que muera sin testamento». Reconoce el concepto de ab intestato,
el cual «es palabra del latín que quiere tanto decir en romance como
hombre que muere sin testamento». El evento podía presentarse
en cuatro hipótesis: a) cuando un hombre moría y sin hacer testa­
mento; b) cuando hacía testamento no cumplido, es decir, sin los
requerimientos de la ley; c) cuando la carta de testamento se inva­
lidaba por algún hijo postumo; y d) cuando habiendo hecho testa­
mento acababa y el heredero deshechaba o rechazaba la herencia70.
En sustitución de la voluntad del testador, la partición de
los bienes debía hacerse de acuerdo al parentesco. Para tal efecto se
reconocen en el código tres grados y líneas de parentesco: a) la lí­
nea de descendencia directa, o derecha, como hijos y nietos; b) la
línea de ascendencia directa, como padres y abuelos y; c) la tercera
es la línea colateral o de travieso, com o hermanos, tíos y sus des­
cendientes71. Muriendo el padre o el abuelo, quienes heredaban
serían sus descendientes en línea recta fuesen hombres o mujeres,
aunque el difunto tuviese hermanos u otros parientes en línea co­
lateral72. Por otra parte, si un hijo muriese sin testar, si no tuviese
descendencia o hermanos, lo sucederían su padre y madre por igua­
les partes. Si hubiese hermanos, entonces junto con los padres, lo
partirían «por cabezas», con exclusión de los abuelos. Las Leyes de
Toro establecen el derecho de los ascendientes en línea recta a he­
redar cuando los difuntos no tuvieran hijos legítimos73. Si el difun­
to no dejase hijo, o padres o hermanos, los abuelos —tanto pater­
nos com o maternos—, heredarían a partes iguales los bienes del

70 ídem, VI: 13: 1.


71 ídem, VI: 13: 2.
72 ídem, VI: 13: 3. Si un hombre muriese dejando un hijo y un nieto de hijo
muerto, ambos heredarían en iguales condiciones. Si fuesen varios los nietos
huérfanos, todos heredarían la parte de su padre, la cual sería igual a la del tío.
73 Antonio Gómez, op. cit., p. 40.

37
nieto74. Podían heredar los parientes colaterales, o en travieso, del
difunto ab intestato que no tuviese ascendientes ni descendientes.
Se incluían hermanos y sobrinos75. La legislación de Toro dio pre­
lación en la sucesión a los hermanos respecto de los ascendientes76.
Igualmente permitió que los descendientes pudieran heredar en
vida hasta la tercera parte de los bienes de su ascendente «o hacer
cualquier última voluntad por su alma»77.
Las mujeres que casaren sin dote con hombre rico, podían
heredar hasta la cuarta parte de los bienes al morir intestado su
marido, aunque hubiese hijos, pero esta cuarta parte no debía so­
brepasar las cien libras de oro78. Los hijos naturales podían ser he­
redados tras la muerte ab intestato de su padre, siempre y cuando
éste no dejara descendencia legítima, y aquél hubiese sido engen­
drado en mujer que el difunto tuviese indudablemente por suya y
antes de tener mujer legítima; heredarían madre e hijo las dos do-
ceavas partes del patrimonio, partiéndolas equitativamente. Si el
padre no tuviese ascendencia ni descendencia entonces podía el
hijo ilegítimo sucederlo en todo el caudal. Si el difunto tuviese
padre o abuelos más no hijo legítimo, a ellos les correspondería la
tercera parte legítima, las otras dos terceras partes las heredaría el
hijo natural. Si se olvidase el difunto de su hijo natural, sus herede­
ros quedaban obligados a proporcionarle «lo que fuere menester
para su gobierno y para su vestir y calzar, según albedrío de hom ­

74 Partidas, VI: 13: 4. Si de los abuelos paternos o maternos quedase uno solo, y
dos de la otra línea, el paterno heredaría la mitad de todo el caudal y sus
homólogos la otra mitad.
75 Idem, VI: 13: 5 y 6. Si hubiera sobrinos huérfanos heredarían la parte de su
padre, repartiéndola «por cabezas e igualmente». En el mismo caso, si hubie­
se medios hermanos y hermanos, los primeros no heredarían. Así mismo los
medios hermanos podían suceder al difunto cuando éste no dejara pariente
alguno en línea ascendente en línea directa; el hermano consanguíneo hereda­
ría los bienes que viniesen por parte de padre y el uterino por la de madre. Si
alguien falleciere ab intestato sin descendencia, ascendencia, ni parientes próxi­
mos colaterales, entonces heredaría el pariente más cercano hasta en décimo
grado. Si no hubiese parentela heredaría la cámara del rey.
76 Antonio Gómez, op. cit., p. 46.
77 ídem, p. 40
78 Partidas, VI: 13: 7.

38
bres buenos»79. En cambio, el padre podía heredar ab intestato, y
aprovecharse de los bienes de su hijo natural. La legislación de
1505 estableció que los hijos naturales legitimados no podrían he­
redar en las mismas circunstancias que los legítimos los bienes de
sus ascendientes más que en proporciones reducidas, pero en otros
aspectos no sucesorios, «así en suceder a los otros parientes como
en honras y preeminencias que han los hijos legítimos, mandamos
que en ninguna cosa difieran a los hijos nacidos de legítimo matri­
m onio»80.
«Las madres siempre son ciertas de los hijos que nacen de
ellas, por esta razón todo hijo debe heredar en los bienes de su
madre en uno con los otros hijos legítimos que nace de ella, quier
sea legítimo o no». N o podían heredar, sin embargo, los hijos
incestuosos que nacían de una relación entre parientes hasta el
cuarto grado, ni el nacido de mujer religiosa y tampoco los hijos
espurios. «Espurio es llamado el que nació de mujer puta, que se
da a muchos»81. La legislación de Toro restringió en este sentido
los misterios de las Partidas, pues estableció que los «hijos bastar­
dos ilegítimos de cualquier calidad que sean, no pueden heredar a
sus madres ex testamento o ab intestato, en caso que tengan sus
madres, o hijo o descendientes legítimos». Sin embargo, permi­

79 Idem, VI: 13: 8, 9 y 10. Muerto el padre sin testamento, dejando mujer legíti­
ma subsiste el derecho del hijo natural a heredar las dos doceavas partes, por­
que fue engendrado antes de ser casado el padre sin causar a la esposa legítima
«enojo ni tuerto por razón de él». Por otro lado, los hijos producto de forni­
cación, incesto o adulterio, no podían ser habidos como naturales ni heredar
cosa alguna del padre. «Y si a tal hijo como este diese al padre alguna cosa de
lo suyo, los otros hijos legítimos, o los abuelos o tíos de éstos, que fueren de
aquel padre mismo pueden revocar la donación y la manda», salvo si el rey
confirmase la una o la otra mediante privilegio. Si no hubiese quien revocase
o habiéndolo por negligencia no lo hicieren en dos meses a partir de la muer­
te del autor, los bienes deben ser del rey. Las Leyes de Toro definieron al hijo
natural aquel que «cuando al tiempo que nacieren o fueren concebidos sus
padres podían casar con sus madres justamente sin dispensación, con tanto
que el padre lo reconozca por hijo, puesto que no haya tenido mujer de quien
lo hubo en su casa, ni sea una sola...». Cfr. Antonio Gómez, op. cit., p. 55.
80 Antonio Gómez, op. cit., p. 55-56.
81 Partidas, VI: 13: 11.

39
tían heredar hijos ilegítimos en vida hasta la quinta parte de su
patrimonio. Cuando no hubiere ascendientes o descendientes le­
gítimos de la madre, los hijos ilegítimos podían sucedería, «salvo
si los tales hijos fueren de damnado y punible ayuntamiento de
parte de la madre»82.
«Entrega tanto quiere decir como apoderamiento corporal
que recibe el heredero de los bienes de la herencia que le pertene­
cen»83. Compareciendo el heredero ante el juez, mostrando carta
de testamento acabado, sin rasgamientos o cancelaciones, debía
éste dar mandamiento para meterlo en la posesión y tenencia de
los bienes. N o embargaba este derecho la alegación de falsedad del
testamento hecha por que estuviesen en posesión; sin perjuicio de
que posteriormente pueda demostrar su afirmación84. En los casos
en que compareciesen ante el juez dos herederos mostrando sen­
das cartas de testamento pidiendo entrar en posesión de la cosa
heredada, el juez debería revisar ambos testamentos y averiguar el
mejor derecho, oyendo a las partes en el proceso, y resolviendo
entregará la heredad a quien corresponda. Si los derechos fuesen
iguales ambos, por iguales partes entrarán en posesión de la cosa85.

3 . R é g im e n j u r í d ic o d e l o s b ie n e s d e d i f u n t o s e n In d i a s

Morir en Indias era un asunto cotidiano; por tanto, las cuestiones


sucesorias bien pronto aparecieron como un problema a enfrentar
por la política indiana de la Corona Española. Desde las primeras
edades de la conquista y colonización, se descubrió que viajar des­
de España a lugares tan alejados y desde éstos a la metrópoli, tenía
ciertos inconvenientes, uno de ellos la eventualidad de la muerte, a
la que estaba expuesto todo el mundo; lejos de la tierra y sin suce­

82 Hijos de damnado y punible ayuntamiento; cuando la madre por él incu rría en


pena de muerte natural, lo que nunca se presentaría en los casos de los hijos
de clérigos, religiosos o monjas. Cfr. Antonio Gómez, op. cit., p. 54.
83 Partidas, VI: 14: 1.
84 ídem, VI: 14: 2.
85 ídem, VI: 14: 3.

40
sores cercanos, con riesgo de pérdida del poco o mucho patrimo­
nio que se hubiera logrado amasar. En ocasiones ni siquiera era
necesario llegar a Indias para pasar a mejor vida, pues durante la
travesía las enfermedades, el hambre y los naufragios podían hacer
fácil presa de los pasajeros86. Veracruz, para el caso de la Nueva
España, era un puerto donde dejaban sus cuerpos bajo tierra mu­
chos viajeros que habían escapado a los rigores del viaje transoceá­
nico87; y qué decir de las condiciones de vida dura y muerte fácil
que privaron en la extensa geografía virreinal.
N o sólo bienes y deudas solían dejar los difuntos en las in­
dias, también fue preocupación de la legislación el destino de los
menores herederos de los patrimonios. Muy temprano, la Corona
tom ó cartas en el asunto. Una cédula fechada en Madrid, el 20 de
marzo de 1525, ordenó a la Audiencia de Santo Dom ingo se infor­
mara a cerca de los menores cuyas haciendas heredadas fuesen admi­
nistradas por tutores y curadores, debido a que al parecer había
graves irregularidades al respecto, «tomando vosotros las cuentas
de las dichas haciendas, así de lo pasado como de lo de adelante, y
los menores que os constare que son muertos y sus haciendas están

86 Cfr. Gonzalo Zaragoza. Rumbo a las Indias. México: Reí, 1992. Un interesan­
te trabajo divulgativo, pero muy completo, que ilustra las muchas variedades
de decesos en los tortuosos viajes transoceánicos durante el periodo colonial:
víctimas de enfermedades venéreas, desnutrición o el temible escorbuto, en­
tre otros padecimientos. También puede verse una obra clásica sobre este
tipo de viajes: José Luis Martínez. Pasajeros de Indias. Viajes transatlánticos en
el siglo xvi. México: Alianza Editorial, 1997. Otra obra interesante sobre el
tema de los viajes del siglo xvi, es la de Eduardo Trueba. Sevilla, tribunal de
océanos (Siglo xvi). Sevilla: S. P. I., 1988.
87 José Luis Martínez, op. cit., p. 29. Por otra parte, uno de los testamentos de
esta colección, el de Andrés de Otaola, narra la experiencia personal del testa­
dor en Veracruz, al momento de su arribo a Nueva España, en ese mismo
sentido: «Yo pasé a estas partes de las dichas Indias en el galeón nombrado
San Juan, maestre Nicolás de Lezo, vecino de El Pasaje, en la provincia de
Guipúzcoa, que en gloria sea, por escribano de él; y el dicho Nicolás de Lezo
y su hijo Martín de Lezo, y otros muchos, murieron en la ciudad de la Vera
Cruz; y como la dicha nao no tuvo dueño y se vendió y lo tomó el rey por el
tanto, y todos murieron». Cfr. AGI, Contratación 205, núm. 1, r. 6. Testa­
mento de Andrés de Otaola, estante al presente en esta gran ciudad de México de
la Nueva España del mar Océano, México, 26 de abril de 1565.

41
en poder de los dichos tutores y curadores, los hagáis sacar de su
poder y poner en poder del tenedor de los bienes de los difuntos,
al cual apremiaréis que luego los envíe a la Casa de Sevilla por la
orden que está mandado»88.
Esta problemática fue entendida por la Corona de manera
fehaciente. Juan de Solórzano y Pereira, notable jurista del siglo
XVÜ, asentó: «siempre conviene a la utilidad pública que las últi­
mas voluntades de los difuntos tengan cumplido y debido efecto, y
que en eso se desvelen los magistrados con todo cuidado [...] fue
muy justo y necesario que esto se proveyese con mayor atención
en las Indias por su mucha distancia y por los grandes fraudes que
de ordinario se experimentan en ocultar y robar los bienes de los
que morían sin tener cerca de sí quién les heredase o mirase por sus
haciendas ni por el cumplimiento de lo que disponían de ellas»89.
En gran número, los inmigrantes que se embarcaban a los
territorios descubiertos lo hacían en solitario, dejando en España
o en otros lugares de Europa, familiares y amigos que vieran por
ellos. Repetidamente, quienes morían en ultramar no disponían
de sucesores y cuando realizaban testamentos gran parte de sus
herederos estaban al otro lado del mar. «Lo habitual era que viaja­
ran a las Indias los hombres solos y, los que tenían suerte y cons­
tancia, después de trabajar durante varias décadas, se habían enri­
quecido mientras envejecían y estaban solos y caducos, muchos de
ellos impedidos de valerse por sí mismos. Junto a ellos sólo tienen
a extraños y nadie de su sangre para que los ayude en sus trabajos,
y a quien puedan heredar su fortuna»90.
Tal vez por esta razón, muchas de las cartas enviadas por los
colonizadores del siglo XVI a sus parientes insisten en invitarlos

88 Diego de Encinas. Cedulario Indiano, recopilado por ..., oficial mayor de la


escribanía de cámara del Consejo Supremo y Real de las Indias. Madrid: Edicio­
nes de Cultura Hispánica, 1945, libro I, p. 387.
89 Juan de Solórzano y Pereyra. Política Indiana. Madrid: Ediciones Atlas, 1972,
libro V, capítulo VII, apartado 2. En adelante, la obra será citada, refiriéndo­
se al libro en numerales romanos, seguido del capítulo y el apartado en nume­
rales arábigos. Por ejemplo, esta cita sería V: 7: 2.
90 José Luis Martínez. El mundo privado de los emigrantes en Indias. México:
f c e , 1992, p . 58.

42
reiteradamente para venir a hacerles compañía con la idea de que
los sucedieran en su patrimonio91; aunque debemos recordar que si
bien el inmigrante casado que llegaba a Indias debía traer lo más
pronto posible a su mujer por disposición real, esto no se cumplía
en muchos de los casos.
«Escriben con insistencia a sus hijos, primos o sobrinos en
sus pueblos españoles diciéndoles que vengan. Les ponderan las
riquezas que han ganado y que compartirán con ellos, encarecién­
doles cuánto mejorarán sus vidas en el N uevo Mundo»92.
El asunto fue motivo de toda una larga serie de disposicio­
nes de varios tipos, reales provisiones, reales cédulas y ordenanzas
que procuraron realizar los propósitos que en la materia parecía
perseguir la Corona, a saber: procurar fortalecer la población de
los territorios conquistados y con ello el afianzamiento del poder
real, proporcionando seguridad jurídica a los colonizadores res­
pecto al destino de sus bienes en caso de fallecimiento. Con ello
también se procuraría que los herederos en España, testamentarios
o ab intestato, recibieran con la mayor celeridad posible los bienes
del difunto. Otras intenciones que fueron manifestándose con el
tiempo consistían en la utilización discrecional de los bienes como
fuente de crédito para aplicarlos a la solución de problemas finan­
cieros coyunturales del monarca.

3.1. Supresión de los tenedores de bienes difuntos y creación del


nuevo sistema en la m ateria

3.1.1. Gestión de los bienes de difuntos en Indias por parte de autori­


dades locales según la legislación de 1526 y 1531

Los primeros funcionarios que con ese encargo operaron en las


Indias fueron los tenedores de bienes de difuntos, que bien pronto
demostraron ineficacia y venalidad en su trabajo. Poco hemos en­

91 Idem, p. 59. El autor aborda este tema en un interesante capítulo cuyo título
lo dice todo: «El emigrante solo, rico, viejo y enfermo».
92 ídem.

43
contrado acerca de las características formales de su ejercicio, pero
sí en cambio datos que nos hablan de sus abusos.
Vasco de Puga recopiló una provisión que —aunque sin fe­
cha, pero seguramente posterior a 1526—, refiere cóm o el Rey,
informado del mal recaudo que había en los bienes de difuntos en
Indias, mandó suspender los oficios de tenedores, y envió a ultra­
mar las ordenanzas en que se suprimía el oficio. El texto informa
sobre un depositario llamado Hernán López que, al momento de
morir en Sevilla, confesó en su testamento haber retenido y haber­
se apropiado indebidamente de grandes cantidades de dinero pro­
venientes de su ejercicio, enviando a España sólo una parte de ellos93.
Antecedentes como este motivaron un cambio radical en la políti­
ca sobre el tema, cuya justificación residió en que los bienes de los
difuntos en Indias no llegaban con la debida expedición e integri­
dad a sus herederos —ya sea por testamento o ab intestato—, en
Castilla. Se invocó a la sazón la poca diligencia que se había puesto

93 Vasco de Puga. Provisiones, cédulas, instrucciones para el gobierno de la Nueva


España. Madrid: Ediciones Cultura Hispánica, 1945, f.° 44. «Y porque Her­
nán López de Avila, tenedor que fue de bienes de los de difuntos de esa tierra,
al tiempo que murió en la ciudad de Sevilla declaró por su testamento que
había cobrado muchos bienes de los dichos difuntos, y que otros que eran a
su cargo había dejado de cobrar y le debían mucha cantidad de maravedís el
gobernador y oficiales de la dicha tierra y otras personas que les había presta­
do de los bienes de los difuntos, por ende yo vos mando que luego que lle­
guéis a la dicha tierra vos informéis y sepáis qué bienes cobró el dicho Fer­
nando López de Avila de los difuntos y los que de ellos envió a la Casa de
Contratación de Sevilla como era obligado, para que se diesen a sus herma­
nos, y qué oro y esclavos y hacienda dejó el dicho Hernando López en esa
tierra, así suyo como de lo que cobró de bienes de difuntos en ella, así en
deudas como en otra manera, y lo hagáis todo secuestrar en poder de buenas
personas llanas y abonadas; y si en esa tierra hubiere legítimos hermanos de
los tales difuntos o de algunos de ellos, hacerlo eis pagar de lo que el dicho
Hernán López cobró de ellos y se les debiere, y todo lo demás que restare y se
hubiere, enviarlo eis a los nuestros oficiales que residen en la ciudad de Sevilla
en la Casa de la Contratación de las Indias para que de allí se acuda con todo
ello a quien de derecho lo hubiere de haber, enviándome relación larga y
particular de lo que en esto hicierdes y viniere, y de lo que enviardes, decla­
rando cuyo es y a quien pertenece, y de lo que hubieren hecho los dichos
presidente y oidores a quien se mandó que hiciesen lo en este capítulo conte­
nido».

44
en la cobranza de lo que les era debido a los difuntos y a la venta de
sus patrimonios a precios demasiado bajos. Se añadía el hecho de
que los tenedores de bienes de difuntos cobraban excesivos dere­
chos por su trabajo, alegando deudas que los difuntos les debían,
además de quedarse con la décima y hasta la quinta parte del cau­
dal por concepto de derechos, realizando inventarios incompletos
de los bienes, los cuales en ocasiones eran retenidos demasiado
tiempo en su poder94.
El antecedente más remoto que hemos encontrado a este res­
pecto, aunque seguramente no se trata del primero, pero sí el más
influyente en la historia de esta institución, fue la real provisión de
Carlos I, fechada en Granada, el 9 de noviembre de 1526. Pese a
que Vasco de Puga afirma que mediante ella se establecieron los
tenedores de difuntos, se trata en realidad de una serie de ordenan­
zas que se reiterarán varias veces con posterioridad y cuya vigen­
cia, con algunas importantes modificaciones, perduraría durante el
periodo colonial95. A partir de la supresión del sistema de tenedo­
res de bienes de difuntos, se creó todo un nuevo entramado institu­
cional que ayudaría a la correcta administración de los bienes.

94 Alonso Zorita. Leyes y ordenanzas reales de las Indias del Mar Océano por las
cuales primeramente se han de librar todos los pleitos civiles y criminales de aque­
llas partes, y lo que por ellas no estuviere determinado se ha de librar por las leyes
y ordenanzas de los reinos de Castilla. 1574. México: u n a m , 1985, libro V, títu­
lo II. (En adelante, los libros de esta fuente se representarán por su número en
romanos, así como sus títulos y leyes se citarán sólo con numerales en arábi­
gos, todos separados por dos puntos; ejemplo: V: 2). La misma fuente infor­
ma, por añadidura, que los registros que se enviaban a la Casa de Contrata­
ción de Sevilla, como eran obligados los tenedores, adolecían de varias defi­
ciencias que dificultaban la cobranza de los caudales por parte de los herede­
ros, no declarando los nombres de los difuntos y sus sobrenombres, así como
los lugares de origen de ellos, de suerte tal que a los herederos les suponía
gran trabajo ejercer sus derechos en las instancias encargadas del trámite. Todo
lo anterior ocasionaba gran daño a los herederos e implicaba que se había
«estorbado el cumplimiento de las ánimas de los tales difuntos».
95 Vasco de Puga. op. cit., f.° 14. Pocas o ninguna diferencia muestran éstas en
relación a las ulteriores, salvo en el caso del salario anual del justicia, regidor
y escribano encargados de los bienes de difuntos, el cual sería de 2,000 mara­
vedís en esos tiempos.

45
H ay que decir que los tenedores de bienes de difuntos eran
particulares que, merced a un nombramiento expedido por las
autoridades coloniales, gestionaban, al parecer con poco control,
los bienes de los difuntos en Indias. D el contenido de la propia
disposición de 1526 se deriva su existencia previa. Se dedica a crear
limitaciones a la jurisdicción de los jueces de bienes de difuntos, en
el sentido de que, cuando apareciera el testamento de algún difun­
to, estando los testamentarios y herederos en el mismo lugar de
fallecimiento, «el juez general ni la justicia ordinaria no se entro­
metan en ello ni tomen los bienes, y los dejen cobrar a los herede­
ros o cumplidores o ejecutores del testamento; y si algunos se hu­
bieren cobrado el juez general o justicia los entreguen dando cuen­
ta con pago a los herederos o ejecutores». Igual procedimiento
operaría cuando llegara al lugar del fallecimiento la persona que
tuviese derecho a heredar ab intestato, «porque en cualquiera de
estos dos casos ha de cesar y cesa el oficio de los jueces de bienes de
difuntos»96 todo deberá asentarse por el escribano del juzgado en
su libro, para que se sepa la persona que heredó al difunto.
A partir de las citadas ordenanzas de 9 de noviembre de 1526,
el control sobre los bienes comenzaba en Indias, desde el nivel de
las villas y ciudades de ultramar, donde se nombraba un grupo de
funcionarios locales, fiscalizado a su vez por el juez de bienes de
difuntos, cuyo cargo era desempeñado anualmente por un oidor
de la audiencia de la jurisdicción que se tratara.
D el otro lado del mar, en Sevilla, durante -el siglo XVI, la
Casa de Contratación fue la entidad que, subordinada al Consejo
de Indias, gestionó la parte terminal de la administración de los
bienes, es decir, le correspondía entregarlos a los herederos de los
difuntos. En la parte conducente se ordenó que a partir de la fecha
«hayan de tener y tengan cargo de los bienes de las personas que
fallecieren en esas partes la justicia ordinaria que es o fuere junta­

96 Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias. Consejo de la Hispanidad.


Madrid: 1943, libro n , título 32, ley 42. En adelante citaremos esta fuente
abreviándola como Recopilación, seguida de las referencias a los libros, en
números romanos y a los títulos y leyes en arábigos, separando a todos con
dos puntos. Esta cita sería, por ejemplo, Recopilación. II: 32: 42.

46
mente con el regidor más antiguo y escribano del consejo de la
ciudad, villa o lugar do falleciere la tal persona, ante el cual escriba­
no y testigos, y la tal justicia y regidor, hayan de poner y pongan
inventario de todos los bienes que fincaren del tal difunto, y escri­
turas y deudas que él debía y le eran debidas, y lo que estuviere en
oro o plata o aljófar, o en otras cosas que fuese necesario y prove­
choso que se venda y se guarde y se deposite en una arca de tres
llaves, y esté en casa del dicho regidor más antiguo, y tenga la una
llave de ellas, y la otra la justicia, y la otra el escribano»97.
El mismo texto dio instrucciones para que los bienes del
difunto se vendieran en pública almoneda y en la forma acostum­
brada de cada lugar donde se vendieren, quedando con la obliga­
ción de depositar el producto de la venta en la caja de tres llaves, el
mismo día o el inmediato subsecuente a la fecha de la almoneda.
Igualmente refiere que de ser necesario, con acuerdo de los funcio­
narios, o de la mayoría, se designe defensor o procurador de los
bienes del difunto. Además, les prescribió tomar cuentas a los te­
nedores anteriores, ejecutándolos sin importar que interpusieran
apelación. La aparición del testamento o de los herederos obligaba
a las autoridades a desligarse del conocimiento de la liquidación de
los testamentos y ab intestato. Además se ordenó enviar el produc­
to de los bienes, directamente y sin intermediación aparente, a la
Casa de la Contratación de Sevilla, para que a su vez llegaran a los
herederos en Castilla. Después de tomar cuenta con cargo a los an­
teriores tenedores, se impuso a los funcionarios remitir bienes y
documentación al Consejo de Indias, para que allí y en la corte se
conociera el resultado de tal actividad98.
El alcalde ordinario que integraba y presidía aquel grupo
quedaba obligado para averiguar el desempeño de los tenedores
de bienes de difuntos, por si hubieran hecho fraude, para que los
resultados de ella los enviara directamente al Consejo de Indias a
fin de que, previa consulta con el rey, se tomaran las medidas
necesarias.

97 Vasco de Puga. op. cit., í.° 13.


98 ídem, f.° 14.

47
La provisión que contenía estas ordenanzas fue pregonada
al año siguiente en la ciudad de México-Tenochtitlan, el jueves 20
de agosto de 1527, por mandado del entonces tesorero Alonso de
Estrada. El evento tuvo lugar en la iglesia mayor, estando presente
Hernando Cortés, a la sazón gobernador de la Nueva España. Todo
parece indicar que comenzó a operar de inmediato9910. Sin embargo,
dadas las reiteraciones de las mismas ordenanzas, debemos supo­
ner que este cuerpo de funcionarios fue constituido de manera
irregular en el territorio indiano; de hecho, no siempre que se ins­
tituía se tenía la garantía de su funcionamiento, pues tendía a ser
relegado por los funcionarios de las audiencias, quienes usurpaban
paulatinamente sus funciones.
El nuevo sistema se instauró en el reino de la Nueva Galicia,
en cuya jurisdicción, repetimos, se encontraban las minas de Zaca­
tecas; se dictaron, por Carlos I, ordenanzas específicas acerca de
bienes de difuntos, dadas en Ocaña el diecisiete de febrero de 1531,
y su contenido no fue sino la reiteración de las citadas ordenanzas
de noviembre de 1526; pero en este caso se denominaron Orde­
nanzas de los bienes de los difuntos para la Galicia de la Nueva Espa­
ña.™. Vale decir que en ese lugar y fecha, fueron refrendadas prác­
ticamente las mismas ordenanzas de 1526 para varios ámbitos del
N uevo Mundo, señal de que su cumplimiento y aplicación, en el
decurso de cinco años, dejó mucho que desear. En estas ordenan­
zas, y su reiteración cinco años después, fue que Alonso Zorita se
basó para su compilación y nos legó una versión muy completa al
respecto:
En primer lugar, se impuso que cuando algún español llega­
ra a las ciudades villas o lugares de Indias, acudiera ante el escriba­
no del cabildo del lugar, quien a su vez estaba obligado de llevar un

95 ídem.
100 ídem, ff.° 73-74. Establece tres funcionarios: el justicia ordinario, el regidor
más antiguo y el escribano del cabildo para sustituir en su cometido a los an­
tiguos tenedores de bienes de difuntos. Los términos son exactamente los
mismos en las tres ordenanzas, con la excepción de que los ingresos de los
funcionarios, que en otras ocasiones había tasado en uno de sus capítulos fi­
nales en 1,000 y 2,000 maravedís, para Nueva Galicia los impone en 4,000
maravedís.

48
libro encuadernado donde asentarían el nombre y el sobrenom­
bre101, en su caso, del recién llegado, con el propósito de que ante
un eventual deceso se supiera dónde vivían sus herederos102. Las
mismas ordenanzas prescribieron que los encargados de los bienes
de difuntos fuesen en lo venidero la justicia ordinaria y el regidor
más antiguo de las villas, ciudades y lugares de Indias donde se
presentara el fallecimiento, los cuales actuarían en conjunto con el
escribano del consejo, realizando de inmediato el inventario de los
bienes del difunto, incluyendo las escrituras que acreditaran sus
deudas y lo que le fuera debido, las piezas de oro y plata, perlas,
aljófar y otras cosas; todo el caudal debía venderse y depositarse su
producto en la caja de las tres llaves, la cual estaría en la casa del
regidor más antiguo. Las tres llaves se repartirían una para el justi­
cia, otra para el regidor y la última para el escribano103.
La venta de los bienes del difunto se efectuaría inexcusable­
mente en pública almoneda en la plaza y en la manera acostum­
bradas en la localidad del trámite. El producto de la venta ingresa­
ría en lo inmediato a la caja de las tres llaves y de todo, almoneda y
depósito, daría fe el escribano104. Debe entenderse que la almoneda
pública buscaba asegurar que los bienes fueran vendidos al mejor

101 Causa fundamental para solicitar la inscripción del apodo del que se registra­
ba, si lo tuviera, era para evitar la confusión de personas. Uno de los más
comunes para diferenciar homónimos, en el caso de padres e hijos era el Viejo
o el Mozo, respectivamente. Pero se daban más casos. Por ejemplo, encontra­
mos uno curioso: el Poeta, mote con el que era conocido Juan María Milanés.
Cfr. AGI, Contratación 203, n. 1, r. 1. Autos de bienes de difuntos de Juan
María Milanés, el Poeta, muerto en las minas de Los Ranchos, jurisdicción de San
Martín. 1565.
102 Alonso Zorita. Leyes y ordenanzas reales de las Indias del Mar Océano por las
cuales primeramente se han de librar todos los pleitos civiles y criminales de aque­
llas partes, y lo que por ellas no estuviere determinado se ha de librar por las leyes
y ordenanzas de los reinos de Castilla. 1574. México: u n a m , 1985, libro V, títu­
lo II, ley 1, ordenanza 1. (En adelante, los libros de esta fuente se representa­
rán por su número en romanos, así como sus títulos y leyes y capítulos de
ordenanzas, en su caso, se citarán sólo con numerales en arábigos, todos sepa­
rados por dos puntos; ejemplo: V: 2: 1:1.)
103 ídem, V: 2: 1: 2.
104 ídem, V: 2: 1: 3.

49
postor y se buscaba con ello garantizar la mayor cantidad de dine­
ro por su realización. Cuidar los intereses del de cujus fue también
m otivo de preocupación, pues en caso de precisarse el nombra­
m iento de defensor o procurador de los bienes del difunto, que se
encargase de la cobranza y defensa del caudal hereditario, los tres
funcionarios lo designarían de común acuerdo o por mayoría, cu­
briendo los gastos de los mismos bienes105.
A fin de corregir abusos previos, justicia y regidor con la fe
del escribano, acudirían ante quienes hubiesen tenido cargo de te­
nedor de bienes de difuntos por sí o por otros tenedores, para
pedir cuentas de su ejercicio; en caso de encontrar irregularidades
ejecutarían el cobro de lo faltante y una vez obtenido lo deposita­
rían en el arca106.
Sí durante las diligencias apareciera testamento del difunto
donde se instituyeran herederos, testamentarios o ejecutores que
vivieran en el mismo sitio del deceso o llegaran a él, «que en tal
caso la justicia ni regidor de él no se haya de entrometer en ello ni
tomar los dichos bienes, sino dejarlo hacer y cobrar a los dichos
herederos o cumplidores y ejecutores del dicho testamento»107; si

105 ídem, V: 2: 1: 4.
106 ídem, V: 2: 1: 5. Varios casos de procuradores o defensores se presentaron en
la práctica de bienes de difuntos en Zacatecas y los reales de minas de su
entorno, durante el siglo xvi, hecho que puede constatarse en el caso de Balta­
sar Cornejo en 1578. Cfr. AGI, Contratación 221, n. 1, r. 6. Autos de bienes de
difuntos de Alonso Díaz de la Pedrera, muerto por los cbichimecas en Tuitlán,
Zacatecas. Nueve días del mes defebrero de 1578. Baltasar se vio sustituido en
febrero de 1580, por Alonso Pérez de Aguilera, esta vez con el cargo de de­
fensor de los mismos bienes, dado que Cornejo se convirtió en el principal
postor de los bienes de Alonso Díaz. Otro defensor de bienes de difuntos
célebre, pero con jurisdicción en todo el reino de la Nueva Galicia, nombra­
do por la propia audiencia fue Diego N ieto Maldonado. Cfr. AGI, Contrata­
ción, 220a, n .l, r. 5. Autos de bienes de difuntos a bienes de Miguel de Corral
Ahumada, residente en las minas de San Martín. 1578.
107 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 1: 6. A este respecto puede verse el caso de los
bienes de Sancho Jiménez, muerto hacia 1564 en la estancia de Sain, hoy Sain
Alto, donde habiendo dejado testamento e instituido como testamentario a
Benito Martín, tras las primeras diligencias de aseguramiento de los bienes a
cargo del alcalde mayor de las minas de los Zacatecas, apareció en Guadalaja­
ra el testamentario, solicitando hacer efectiva esta normativa de inhibición de

50
la justicia hubiese ya cobrado algunos bienes del difunto, los entre­
garía a herederos y testamentarios rindiendo cuenta con pago. En
caso que se presentara en el sitio persona que tuviera derecho a
heredar los bienes ab intestato se cumpliría la misma prescripción,
cesando el oficio de la justicia y regidor. El escribano, por su parte,
daría fe de los hechos para debida constancia de quién heredaría
los bienes.
Justicia, regidor y escribano estaban obligados de enviar di­
rectamente a la Casa de Contratación de Sevilla lo obtenido por la
cobranza y remate de los bienes de los difuntos en el primer navio
que partiera para España, «declarando su nombre y sobrenombre
y lugar de donde era vecino el que falleció, con la copia del inven­
tario de sus bienes para que los dichos oficiales de Sevilla lo envíen
y den a sus herederos»108. Los bienes de difuntos enviados a Espa­
ña, irían por su cuenta y riesgo109.
Una vez acabadas de tomar las cuentas a los depositarios de
bienes de difuntos, los funcionarios debían enviar traslado de ellas,
en el primer navio que partiera para la metrópoli, al Consejo de

la justicia por existencia de testamentario. El licenciado Alonso de Oseguera,


oidor alcalde mayor y juez general de bienes de difuntos por ese año, decretó
el 9 de octubre de 1564, ante la petición de Benito Martín: «atento a lo que el
dicho difunto manda en su testamento, dijo y mandó que se le vuelva y en­
tregue al dicho Benito Martín el dicho testamento e inventario y lo demás
que presentó a su merced para que conforme a la facultad que el dicho difun­
to le dio en su testamento, cumpla y guarde todas los demás legados y obras
pías en el dicho testamento contenidas dentro del año de su albaceazgo, el
cual pasado, le mandó que parezca ante el juez que fuere de los bienes de
difuntos a dar cuenta y razón de los dichos bienes, para que se cumpla en ello
lo que por su majestad está proveído y mandado. Y otrosí mandó que se le dé
al dicho Benito Martín mandamiento para que el alcalde mayor de las minas
de los Zacatecas le haga acudir y acudan con los dichos bienes del dicho difun­
to que tiene depositados, y así mismo para que el dicho alcalde mayor y otras
cualesquier justicias de este reino le acudan y hagan acudir con otros cuales-
quier bienes que pudieren sei habidos pertenecientes al dicho difunto, y de
todo tenga cuenta y razón para la poder dar, cumplido el tiempo del dicho
año y cada que sea mandado». Cfr. AGI, Contratación, 202b, n. 23. Autos de
bienes de difuntos de Sancho Jiménez... abril de 1564.
108 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 1: 7.
109 Recopilación, II: 32: 66.

51
Indias, para que hubiese constancia de haber cumplido tal disposi­
ción, declarando expresamente la cantidad que quedó de cada di­
funto, anotando nombre y sobrenombre, así como el lugar de donde
era vecino110. El justicia por sí mismo investigaría el desempeño
del oficio de los anteriores tenedores de bienes de difuntos, averi­
guando eventuales fraudes y enviando informe al Consejo de In­
dias para que ahí se determinara lo conducente111.
Los tenedores anteriores a esta legislación quedaron impe­
didos para seguir ejerciendo sus cargos, pues las ordenanzas revo­
caron sus nombramientos. Complementariamente, se les ordenó
rendir cuentas de lo que hubiese pasado por su oficio, so pena de
50,000 maravedís para la cámara del rey112. Justicia, regidor más
antiguo y escribano del cabildo recibirían por su función h ono­
rarios anuales de mil maravedís a prorrata de los bienes de difun­
tos113.

3.1.2. Gestión de bienes de difuntos en España

La monarquía institucionahzó el m onopobo español sobre el co­


mercio con las Indias y para ese efecto creó en 1503 la Casa de
Contratación que tuvo su primer asiento en la ciudad de Sevilla.
«La realidad económica y geográfica demostró desde un prin­
cipio lo absurdo, por imposible, de hacer del comercio indiano un
m onopobo real, por lo que la Casa de Contratación funcionó como
una oficina de fiscalización del comercio realizado con el N uevo
Mundo por los mercaderes particulares»114. Fueron los mercade­
res sevillanos los principales beneficiarios de este m onopobo, quie­
nes recibían o enviaban todas las mercancías cuyo destino fueran
las Indias, siempre registradas y controladas por la Casa. Com o su

110 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 1: 8.


111 ídem, V: 2: 1: 9.
112 ídem, V: 2: 1: 10.
115 ídem, V: 2: 1: 11.
114 Francisco R. Calderón. Historia económica de la Nueva España en tiempo de
los Austrias. México: f c e , 1995, p. 498.

52
fundación es anterior a la del propio Consejo de Indias, en los
primeros años se convirtió en la principal institución gestora de
los asuntos americanos. Tesorero, contador, factor y veedor eran
sus principales funcionarios, presididos por el gobernador de la
Casa, quienes en conjunto integraron una burocracia que sufrió
pocos cambios durante los siguientes tres siglos115.
Destacó com o tribunal con competencia sobre asuntos civi­
les y penales relativos a su propia y extensa reglamentación, así co­
mo en los pleitos entre mercaderes, aunque más tarde, a partir de
1543, compartiera esta jurisdicción, por delegación de facultades,
con el Consulado de Cargadores a Indias116. Sus responsabilidades
fueron variadísimas, pues así como instituyó la llamada Escuela de
Mareantes, también controlaba el flujo de viajeros a Indias, aun­
que su cometido central era «cobrar los diferentes impuestos, con­
tribuciones y derechos que grababan el comercio trasatlántico y
encargarse del transporte y recepción de los metales preciosos, ya
fueran amonedados o en barras, ya propiedad del rey o de los par­
ticulares»117. Y precisamente dentro de este conjunto de patrimo­
nios privados, se incluyó el cuidado y administración de los bienes
de difuntos.
La Recopilación contiene un breve apartado especial a los
bienes de difuntos en el libro IX, dedicado a la Real Audiencia y
Casa de la Contratación que reside en Sevilla, precisamente en el
título X m , denominado a su vez De los bienes de difuntos en las

115 Ismael Sánchez Bella. La organización financiera de las Indias (siglo xvi). Méxi­
co: Miguel Angel Porrúa-Escuela Libre de Derecho, 1990, p. 12-13.
116 Lutgardo García Fuentes. El comercio español con América (1650-1700). Sevi­
lla: Excelentísima Diputación Provincial de Sevilla-Escuela de Estudios His-
pano-Americanos de Sevilla, 1980, pp. 23 y 24. El cometido del Consulado
era entender y resolver los pleitos suscitados con motivo del tráfico mercan­
til con Indias, así en cuestiones de compraventa, seguros, fletamento y com­
pañías mercantiles.
117 Francisco R. Calderón, op. cit., p. 499. Todos los asuntos navieros eran de su
competencia, inspeccionando y evaluando las naos y otorgando las respecti­
vas licencias. Promovió la exploración marítima, entre otras la misión de
Magallanes, y desarrolló la cosmografía y la cartografía. Se responsabilizó de
actividades de defensa contra la piratería y temas afines.

53
Indias y su administración y cuenta en la Casa de Contratación de
Sevilla. La legislación de la materia prescribió que en la Casa de la
Contratación existiera un arca de las tres llaves, «en la cual intro­
duzcan todo el oro, plata, perlas, piedras y otras cualesquier cosas
que de las Indias se enviaren o causaren en los viajes a la Casa de
Contratación por bienes de difuntos, el mismo día que lo recibie­
ren, o por lo menos el siguiente, sin retenerlo en sí ni en otra
tercera persona, por vía de secuestro ni depósito ni en otra forma
alguna», so pena de 10,000 maravedís por cada vez que dejaran de
cumplir este mandato para la real cámara «y de incurrir en las
demás por derecho establecidas contra los que encubren, toman o
usan de los dineros públicos y hacienda real»118. Además se lleva­
ría un libro por separado, similar a los de real hacienda, donde
anotarían los nombres de los difuntos, el lugar de su origen, la
persona que consignara sus bienes y a nombre de quien estaban
remitidos, así com o el navio que los hubiese transportado. Cada
partida sería firmada con los nombres de los jueces y oficiales lla­
veros.
Los oficiales tenían la obligación de remitir anualmente al
Consejo de Indias una relación de «los bienes de difuntos y ausen­
tes, y de las diligencias que acerca de ellos hubieren hecho»119. La
contravención acarreaba una pena de 50,000 maravedís para la real
cámara y fisco.
La mecánica para la entrega de los bienes de difuntos en
Indias a sus herederos de España, tenía una tramitación especial.
Llegados los bienes los oficiales a la Casa, deberían proceder a la
separación de las partidas que integraban el conjunto de bienes,
ubicando los difuntos a que correspondían y los lugares de donde'
eran naturales, elaborando además la relación de ellos, la que de
inmediato sería fijada en las puertas de la propia Casa con un du­
plicado en la puerta del perdón de la iglesia catedral de Sevilla,
«para que pueda venir a noticia de todos»120. Pasados diez días des­
pués de la colocación de los avisos sin que los interesados'acudie-

111 Recopilación, IX: 14: 1.


119 ídem, IX: 14: 2.
120 ídem, IX: 14: 3.

54
ran, siendo moradores o vecinos de Sevilla, presidente y oficiales
comisionarían alguacil o portero para que buscaran a los interesa­
dos, parientes o herederos, y comunicarles la llegada de los bienes;
si los encontraban se les pagarían dos reales de plata y no más, so
pena de pagarlo con el cuatro tanto121.
Después de elaborada la relación de los bienes, y si los pa­
rientes y herederos no vivieran en Sevilla, los oficiales despacha­
rían mensajero «a pie, con cartas notificatorias, a los lugares a don­
de los difuntos fueren naturales y vecinos, haciéndoles saber el
fallecimiento del difunto, la cantidad del dinero y otras cosas que
se hubiesen traído pertenecientes a sus bienes y herencia, con mu­
cha distinción y claridad, avisándoles que vayan o envíen con sus
poderes y probanza que concluya ante el juez y el escribano de
aquella jurisdicción, por la cual conste que son herederos del di­
funto; y de todo lo suso dicho se entregue copia auténtica al dicho
mensajero»122. Si no hubiere herederos regresaría a Sevilla con cer­
tificación de justicia y escribano, pagándosele en la casa lo acos­
tumbrado, de los mismos bienes, a prorrata. Cuando a criterio de
los oficiales de Sevilla se precisaran más mensajeros, se enviarían
dos o más personas para ese propósito, a fin de que todo se cum­
pliera en el término establecido, so pena de 10,000 maravedís para
los oficiales de la Casa cada vez que dejara de hacerse.
En el libro de los difuntos se tomaría razón de los bienes, y
si fueran pocos, al grado que no alcanzaran a cubrir los honorarios
del mensajero, en cuyo caso debía informarse al Consejo con el
primer mensajero. Cualquier publicación o diligencia de bienes de
difuntos debía expresar la calidad, cantidad, si hubiese testamento,
identidad de herederos, mandas, legados y legatarios, a fin de que
los interesados acudieran a la casa con la mayor información posi­
ble: «ordenamos que la notificación se haga a los herederos ex tes­
tamento y ab intestato, legatarios y fideicomisarios a quienes fue­
ren dejadas mandas en los testamentos; y se les aperciba que ven­
gan por ellas dentro del término que se asignare a los herederos, y
a pedir y cobrar las mandas. Y si pasado el término no comparecie­

121 ídem, IX: 14: 4.


122 ídem, EX: 14: 5.

55
ren se entregarán a los herederos para que por su mano lo hagan
llegar a los legatarios»123. Las cartas de los mensajeros enviados en
busca de herederos y legatarios debían ser leídas públicamente en
los lugares acostumbrados a donde fuesen, así com o en la iglesia
mayor el día de fiesta, poniendo en la carta si alguien más, alegan­
do derecho, había acudido ante los oficiales, para que acudiesen
los herederos a la Casa de la Contratación, acreditando su derecho
con constancias de no haber otros herederos y de que el difunto
había pasado efectivamente a Indias124.
Según las propias ordenanzas, sucedía con frecuencia que a
partir de las notificaciones en estrados acudían a la Casa de Con­
tratación los parientes más próximos del difunto, pero se entera­
ban que no eran ellos, herederos ab intestato, quienes eran institui­
dos com o herederos en el testamento, «y se hallaban burlados y
gastados; mandamos que cuando se enviare a hacer la dicha dili­
gencia y publicación, se pubüque la cantidad de los bienes que son
y si hay testamento y quién es heredero; y lleve asimismo memo­
ria de la cantidad de las mandas y de todos los legatarios, para que
los que han de venir vengan más instructos». La notificación debía
hacerse en ambas situaciones, en caso de testamentos com o ab in­
testato, «y a los legatarios y fideicomisarios a quien fueren dejadas
mandas en los testamentos de los tales difuntos; y se aperciba a los
tales legatarios que vengan por sus mandas dentro del mismo tér­
m ino que se asignare a los herederos y a pedir y haber las mandas
donde no se entregarán a los herederos, para que de su mano lo
puedan haber y hayan los tales legatarios»125.
Si alguna persona pidiese información a la Casa sobre la lle­
gada de bienes de difuntos, los oficiales estaban obligados a pro­
porcionarla sin necesidad de audiencia; si se pidiere fe de ello se le
daría sin dilación126. A l momento de la entrega de bienes debería
asentarse al margen de la partida correspondiente, la fecha y nom ­
bre de quien recibía, poniendo los papeles en el arca con la firma

123 ídem, IX: 14: 6.


124 ídem, IX: 14: 7.
125 Diego de Encinas, op. cit., p. 390.
126 Recopilación, IX: 14: 8.

56
de los jueces y oficiales127. N o se podría concertar iguala ni conve­
nio alguno entre los herederos a quienes se notifica con persona
alguna, sino fuera mediante licencia de los jueces y oficiales, quie­
nes a su vez debían conocer causa suficiente para extenderla. Los
conciertos e igualas en contrario se tenían por nulos pagando una
pena pecuniaria idéntica al valor de los bienes m otivo del concier­
to. Si se tratara de un juez oficial, alguacil, letrados, escribanos,
visitadores, porteros, maestres o pilotos, se les suspendería además
en el uso de su oficio128.
La determinación de causas de bienes de difuntos correspon­
día al presidente, jueces y oficiales de la Casa; pero en caso de
formarse pleito entre partes por ese m otivo, donde abundasen po­
deres, diligencias, testamentos e informaciones, de tal suerte que la
determinación del pleito se circunscribiera a puntos de derecho,
podrían determinar en la causa los letrados de la sala de justicia.
Escribanos y relator de la Casa estaban obligados a redactar rela­
ción de los pleitos y negocios en la materia129.
Cuando presidente y jueces oficiales de la Casa mandaran
entregar bienes no habiendo pleito, el escribano entregaría todos
los papeles que acompañaran los bienes, sin cobrar derechos algu­
nos para que en conjunto fuesen colocadas en el arca, junto con la
carta de pago. Si hubiere habido pleito ante los jueces letrados, el
escribano sacaría traslado de la sentencia con la carta de pago y
poder, de quien recibiere los bienes, poniendo todo en el arca; el
escribano no podría llevar más derechos de los que le correspon­
dieran, a razón de 10 maravedís por hoja conforme al arancel130.
«Mandamos que los escribanos de la casa no copien a costa
de las partes los procesos, escrituras y autos que se hicieren sobre
bienes de difuntos para ponerlos por recaudo en el arca de las tres
llaves, y que sobre esto se guarde lo ordenado»131. Los escribanos
de la Casa debían despachar con cuidado y diligencia los autos,

127 ídem, IX: 14: 9.


128 ídem, IX: 14: 10.
129 ídem, IX: 14: 11.
130 ídem, IX: 14: 12.
131 ídem, IX: 14: 13.

57
diligencias y negocios tocantes a bienes de difuntos, sin que pudie­
ran cobrar de inmediato sus derechos, pues lo harían al momento
en que los herederos cobraran los bienes, tasándolo el presidente y
jueces y oficiales, «antes de eso no pidan ni reciban derechos»132.
El dinero para las obras, mandas y pías establecidas en los
testamentos para misas o redención de cautivos, solían quedarse en
la Casa de la Contratación, siendo distribuido por el presidente,
jueces y oficiales, en hospitales y monasterios de Sevilla, así com o
aplicados a la liberación de cautivos a su particular consideración,
por lo que las disposiciones testamentarias no se cumplían real­
mente, así que se dispuso que las mandas se entregaran a herederos
y testamentarios para que las cumplieran «y no se queden en la
casa; entregándolas con los demás bienes con obügación de que las
cumplirán»133, enviando oportunamente testimonio de haberlas rea­
lizado; se encargó a los prelados de las diócesis poner especial aten­
ción en que así fuera. Presidente y oficiales de la Casa debían cui­
dar que los bienes para capellanías, memorias y obras pías se apli­
caran debidamente, vigilando que «el empleo que se hiciere por el
juez eclesiástico sea con información de oficio y citación de las
partes, y es verdadero, válido y útil para la obra pía; y que de esto
traiga testim onio el patrón, heredero, comisario o albacea de la
dicha Casa»134, de lo cual se daría traslado al fiscal para que alegase
lo que conviniera. Adicionalmente, tendrían cuidado de que se to­
mara razón de las partidas de bienes de difuntos que se entregaran,
tanto en la Casa com o a los beneficiarios, en el libro de ese cargo135.
El contador de la Casa de Contratación que tuviera a su car­
go los bienes de difuntos, dispondría anualmente de 30,000 mara­
vedís para pago de un oficial por el tiempo que fuese necesario, «el
cual dará razón y satisfacción a los pliegos de los contadores de
Avería y ha de constar por certificación de dicho contador»136. Los
contadores de Avería tenían ordenado de tomar cuentas anuales de

132 ídem, EX: 14: 14.


133 ídem, EX: 14: 15.
134 ídem, IX: 14: 16.
135 ídem, EX: 14: 17.
136 ídem, EX: 14: 18.

58
bienes de difuntos y depósitos a los jueces y oficiales, enviando las
constancias al Consejo de Indias, dando cuenta primero al presi­
dente de la Casa137. El contador juez oficial de la Casa, debía cono­
cer acerca de «qué personas hubieren muerto en el mar, y la cuenta
y razón; y hacer introducir en el arca de depósitos los bienes con
los otros de esta calidad»138; la negligencia acarrearía la pena de que
las pérdidas y daños en los bienes serían a su cargo.

Los bienes de difuntos que se tienen y han de tener por inciertos


son aquellos de que, hechas las diligencias conforme a las leyes
que de esto tratan, no pareciere dueño a pedirlos, si fuere en
estos reinos de Castilla, Aragón, Valencia, Cataluña y Navarra,
dentro de un año después de hechas; y fuera de los dichos reinos
dentro de seis meses139.

3.2. C on trol de las audiencias sobre los bienes de difuntos, según


la legislación de 1550

Fue el mismo emperador quien reconoció las dificultades en la


aplicación de sus primeras ordenanzas en la materia. Ya desde el 9
de julio de 1549, se dio cuenta de que algunos bienes de difuntos en
Indias no tenían herederos ni se sabía a quien pertenecían, por lo
que mandó a las audiencias que por cuenta propia se informaran
de los bienes en esta situación sacándolos del poder de quienes los
tuvieran para que junto con los testamentos, si los hubiere, así
com o escrituras relativas a los bienes, fueran enviados en conjunto
a la Casa de la Contratación de Sevilla140.
A l parecer, tanto funcionarios com o particulares mostraban
apetitos desmedidos sobre los bienes de quienes habían pasado a
mejor vida en las Indias. El problema de falta de control llegó a
tanto que en el proemio de una real provisión de 16 de abril de

137 ídem, IX: 14: 19.


138 ídem, IX: 14: 21.
139 ídem, IX: 14: 25.
140 Alonso Zorita, op. cit., V: 2: 2.

59
1550, declara el Rey que por el visitador de la Nueva España, el
licenciado Francisco Tello de Sandoval141, y por parte de otras per­
sonas, había sido informado «que en el buen beneficio y buen re­
caudo de los bienes de difuntos que en esas partes fallecen, ha habi­
do algún desorden y fraudes, porque algunos de los albaceas y tes­
tamentarios se han ausentado de las partes donde residen sin dar
cuenta de los dichos bienes que eran a su cargo, y han excedido en
llevar los derechos y salarios que les pertenecían y en otras cosas
de que los herederos ausentes y a quien de derecho hubiesen de
haber los dichos bienes, se ha seguido mucho daño, y adelante, si
no se remediase, y sería estorbo para el cumplimiento de las áni­
mas de los tales difuntos»142.
D e tal suerte que se redactó una nueva serie de capítulos que
acentuaron la intervención real en el proceso, es decir, que involu­
craban de manera más palpable la actuación de las audiencias en la
gestión de los bienes de difuntos. El principal instrumento de in­
tervención de la justicia real en materia de bienes de difuntos fue la
audiencia, la cual, com o institución de alta jerarquía judicial y ad­
ministrativa, se diseminó a lo largo y ancho del territorio indiano.
Si bien en la península ibérica sus funciones fueron limitadas al
ámbito judicial, funcionando com o tribunales de alzada, los histo­
riadores del derecho opinan que sus homologas indianas fueron

141 U n mecanismo de control de las autoridades virreinales del más alto nivel
por parte de la siempre distante Corona Española fue el de las visitas, insti­
tución mediante la cual el rey designaba una persona a fin de que viajara a
ultramar a inspeccionar el desempeño de virreyes y audiencias. Este tipo de
visitador «traía instrucciones especiales para lo que debía revisar. Debía in­
formar al rey de todos los abusos que hallara y de la conducta de los funcio­
narios». Los visitadores solían tomar su cometido muy a pecho, y algunos
obtuvieron fama de bastante rigurosos, llegando a ser temidos por audien­
cias y virreyes. Francisco Tello de Sandoval fue el primero de estos visita­
dores en llegar a la Nueva España, con el complicado cometido de aplicar
las llamadas Leyes Nuevas de 1542 que, entre otras cosas, abolieron las en­
comiendas. Los informes de Tello, por lo visto también abordaron el tema
de bienes de difuntos. Vid. José Ignacio Rubio Mañé. E l Virreinato I, oríge­
nes y jurisdicciones y dinámica social de los virreyes. México: f c e - u n a m , 1983,
pp. 87-88.
142 Diego de Encinas op. cit., p. 376. Véase también Recopilación, II: 32: 1.

60
aun más poderosas pues se les reconoció atribuciones en muchos
órdenes de la vida social colonial143.
El perfil de estas instituciones fue acentuándose conforme
avanzaba el siglo XVI y más allá, en paralelo a un proceso de afian­
zamiento del poder real en los nuevos territorios, con un cúmulo
tan importante y creciente de atribuciones, que no debe parecer
e x tra ñ o el h e c h o de que la C o ro n a les o to rg a ra facultades adicio­
nales. Al respecto, Horst Pietschmann ha planteado: «En el caso
de la audiencia, su importancia política, que rebasa la correspon­
diente a un simple tribunal de apelación, se debía por una parte a
que en ella podía apelarse contra todas las disposiciones de las au­
toridades gubernamentales, es decir, la administración civil. Ade­
más, esta institución recibió el encargo de ciertas funciones de ins­
pección en la esfera de la administración civil, como por ejemplo,
la vigilancia sobre la composición de las listas de tributos indíge­
nas y sobre ciertas partes de la administración municipal, así como
en particular el derecho de delegar a jueces e inspectores que de­
bían revisar las actividades de los demás funcionarios dentro del
distrito jurisdiccional de la Audiencia»144.
Las citadas ordenanzas de 1550 otorgaron a estos tribunales
un papel preponderante en la gestión de los bienes de difuntos.
Establecieron, en primer término, que los testamentarios, albaceas

143 José Enciso Contreras. “Las ordenanzas de la audiencia de la Nueva Galicia”, en


Quid Justitia, Zacatecas: Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas,
n.° 1, junio de 1994, p. 17. En relación a la Audiencia de México, por ejemplo,
podemos citar un amplio catálogo de atribuciones: aplicaban juicios de residen­
cia a jueces menores, nombraban jueces pesquisidores, y ejecutores cuando los
jueces naturales eran remisos al cumplimiento de sentencias, «de oficio estaban
obligados a procurar la educación y conversión de los indios; mostraron com­
petencia en asuntos fiscales como el pago de diezmos y de patronato real; cono­
cían de apelaciones contra resoluciones de los virreyes; actuaban como órgano
consultivo en aquellos asuntos en que el virrey tenía la obligación de convocar­
las a tratar; suplían al virrey en caso de enfermedad, ausencia temporal o muer­
te, y ejercían un derecho de revisión y aprobación de las ordenanzas que se
daban a las poblaciones y, además, constituidas en lo que se conoció como el
Real Acuerdo, emitían las leyes necesarias para el gobierno de la jurisdicción».
144 Horst Pietschmann. El Estado y su evolución al principio de la colonización
española de América. México: f c e , 1990, p. 136.

61
y tenedores de bienes de difuntos, al momento de vender los bie­
nes o parte de los bienes de los inventarios lo hicieran en pública
almoneda, en presencia de un juez y con las formalidades y solem­
nidad del derecho y no de otra manera so la pena de pagar doble
«todo lo que de otra manera o por su autoridad vendiere, la mitad
para la nuestra cámara y fisco y la otra mitad para el juez y denun­
ciador por iguales partes»; además de la nulidad de la venta, «salvo
si el testador no mandare otra cosa, porque aquello se ha de cum­
plir». Por estar en las almonedas, el juez no debería cobrar dere­
chos algunos, y escribano y pregonero cobrarían conforme a su
trabajo, por los días que se ocuparan, y «no lleven derechos a pro­
rrata de lo que la hacienda se vendiere, tanto por ciento, so pena de
volverlo con el cuatro tanto»145. Además se instituyó que «no se
puedan vender bienes de difuntos sin ser primero tasados por per­
sonas peritas y de buena conciencia»146.
Se prohibió a tenedores y albaceas comprar los bienes de
difuntos o parte de ellos que tuviesen a su cargo, por sí o interpó-
sita persona, ni hacerse de ellos bajo título alguno, ni pública ni
secretamente, aunque hubieran pasado por muchas manos en com­
pra y venta, «y si en la dicha venta interviniere algún fraude, o los
dichos albaceas y tenedores los sacaren por sí o por interpósitas
personas, que los vuelvan con el cuatro tanto en cualquier tiempo
que les fuere probado»147. Se impuso además que los albaceas, tes­
tamentarios y tenedores que conforme a los testamentos tuvieran
obligación de restituir, en todo o en parte, los bienes a personas
que viviesen en España, estaban obligados a enviarlos en el térmi­
no de un año, «habiendo cumplido y ejecutado lo que toca al áni­
ma del difunto; y si lo que restare no estuviere cobrado, con el

145 Diego de Encinas, op. cit., p. 376. También véase Recopilación, II: 32: 47 y 53.
Complementariamente, se ordenó que los albaceas, testamentarios y tenedo­
res estaban obligados a hacer cumplir las mandas, legados, disposiciones, deu­
das y obras pías que hicieran los testadores en descargo de sus conciencias a
personas que residieran en España, bajo las penas contenidas en la legislación
de la materia.
146 Recopilación, II: 32: 56. Cédula del 23 de abril de 1569.
147 Diego de Encinas, op. cit., p. 376.

62
testamento, inventario, almoneda y relación de lo que faltare por
cobrar, a costa de los bienes, registrado en navio de registro y con­
signado a la Casa de la Contratación de Sevilla a riesgo de los mis­
mos bienes», con el fin de que fueran entregados a quien legítima­
mente tuviera derecho. Si por alguna razón justificable no pudie­
ran cumplir la obligación en este plazo, debían entregar los bienes
al juez general y oficiales reales quienes los enviarían con cuenta y
razón; en todo caso, los albaceas y testamentarios no podrían rete­
ner en su poder los bienes por más de un año, «aunque sucedan
unos a otros»148, so pena de pagar el doble el tiempo excesivo que
los retuvieran: la mitad para la cámara y fisco y el resto para los
herederos, además de pagar el daño y costas que sobreviniera, de la
retención.
Reafirmando las ordenanzas de 19 años antes, la Corona
mandó que en todos los pueblos de españoles de Indias hubiera
tres tenedores de bienes de difuntos: el uno sería uno de los alcal­
des ordinarios, el otro uno de los regidores, y el escribano del ca­
bildo. Los dos primeros debían ser elegidos cada año por el cabildo
de la ciudad o villa. Los tres persistirían en el cuidado del arca de
las tres llaves, con sendas llaves. Bajo pena de 50,000 maravedís,
dentro del arca estaría un libro encuadernado en el que el escriba­
no asentaría lo que entrara y saliera, de lo cual él mismo daría fe y
lo firmarían alcalde y regidor149. La caja de bienes de difuntos, se­
gún provisión de Felipe II, en Madrid, el 7 de julio de 1572, debía
estar donde tuviese asiento la caja real, o en otra parte de las mis­
mas casas reales «en que pueda tener toda seguridad y se excusen
los gastos que se pudieran causar si la tuviera otra persona a su
cargo; y a ella se traiga todo lo que hubiere en oro y plata en pasta
y moneda, y de allí se remita a estos reinos con lo demás de nuestra
real hacienda por cuenta aparte»150.
U n o de los capítulos más importantes e innovadores que
introduce la intervención regalista en la materia, expone: «Y por­

148 Recopilación, II: 32: 46.


149 Diego de Encinas, op. cit. p. 376. También véase Recopilación, II: 32: 20.
150 Recopilación, II: 32: 17.

63
que en la cobranza de los dichos bienes haya más cuidado y dili­
gencia y para que con más brevedad se despachen los negocios que
ocurrieren cerca de los dichos bienes, mandamos a vos los nues­
tros visorreyes, presidentes y oidores de las dichas nuestras au­
diencias reales que en principio de cada un año nombréis un oidor
que sea juez de la cobranza de los dichos bienes por su turno y
rueda, comenzando del más antiguo»151. Es aquí donde se crea la
institución del juez general de bienes de difuntos, a ser desempeña­
da por magistrados de primer nivel, es decir, por oidores, quienes
serían los primeros responsables de vigilar el cumplimiento de las
leyes en la materia.
Quedaban investidos con amplios poderes: «damos poder
cumplido para hacer cerca de ello todo lo que las nuestras au­
diencias reales pudieran hacer con todas sus incidencias y depen­
dencias, anexidades y conexidades; y si de él se apelare y suplica­
re vayan a la nuestra audiencia para que los nuestros oidores lo
determinen, y de lo que determinaren no haya más grado; y el
dicho oidor tenga una caja de tres llaves en que se eche el dinero,
oro y plata que ocurriere de los dichos bienes de difuntos, por­
que ninguna cosa de ello se ha de depositar en persona alguna ni
ha de andar fuera de la dicha caja, so pena de cien ducados por
cada vez que lo contrario hicieren; y las llaves de la dicha caja
tengan la una el dicho oidor y al otra el fiscal y la otra el escriba­
no de la audiencia»152. El juez conocería incluso en asuntos relati­
vos de los bienes de soldados muertos en el real servicio. Igual
acontecía con los bienes de clérigos, que debían meterse en la
misma caja, muriendo ab intestato; habiendo testamento el juez
debía entregarlo a sus herederos y albaceas; la disposición prohí­
be a los obispos inmiscuirse en estos asuntos153.
Cada nuevo juez general de bienes de difuntos estaba obliga­
do a tomar cuentas a quien le hubiera precedido en el cargo el año
anterior, informando los resultados al virrey o presidente de la

151 Diego de Encinas, op. cit. p. 378.


152 Recopilación, II: 32: 7.
153 ídem, H: 32: 8.

64
audiencia154, aunque otra disposición imponía a uno u otro que
deberían estar presentes, por sí o por persona nombrada ex profe­
so, a la entrega de la caja de bienes de difuntos que hiciera el juez a
su sucesor en el cambio anual de funcionarios, «y haga entregar
enteramente el alcance que se hubiere hecho al que diere la cuenta
en la misma moneda que fue la cobranza»155. Más tarde Felipe DI,
mediante disposición fechada en Madrid el 15 de diciembre de 1609,
estableció que la jurisdicción del juez de bienes de difuntos se pro­
longara a dos años, pasados los cuales el virrey extendería nuevo
nombramiento, el oidor encargado no llevaría ingreso por esta
función156.
Por su parte, los alcaldes ordinarios que hacían las veces de
tenedores en las villas, estaban obligados a enviar a la Casa de la
Contratación de Sevilla, luego de un año de que hubiesen entrado
en su poder, todos los bienes de difuntos, junto con escrituras,
inventarios y almonedas, así como la cuenta y razón de los bienes.
En Sevilla se entregarían a quienes tuvieren derecho de haberlos.
Si los bienes de algún difunto no se hubiesen acabado de cobrar, se
enviaría lo que se hubiera cobrado en el término de un año, anexan­
do relación de lo que quedase sin cobrar, «y como fueren cobran­
do así lo vayan enviando, so pena de si más tiempo de lo que dicho
es lo retuvieren sin lo enviar, caigan e incurran en las penas conte­
nidas en el capítulo suprapróximo, las personas en cuyo poder estu­
vieren los dichos bienes no estando en la arca de las tres llaves
diputada para la cobranza de ellos»157.
Otro capítulo de las ordenanzas de 1550 hace hincapié en
que, debido a la elección anual de los tenedores de bienes de las
villas y ciudades, no se les tomaba cuenta del correcto ejercicio de
sus cargos, lo cual era causa de que los bienes se encontraran despa­
rramados en muchas manos, obstaculizando su envío a la metró­
poli, pues muchas personas se aprovechan indebidamente de ellos.

154 ídem, H: 32: 34.


155 ídem, H: 32: 36.
156 ídem, II: 32: 1.
157 Diego de Encinas, op. cit., p. 377.

65
Por eso se ordenó a todos los tenedores de bienes de difuntos en
Indias que fueran o hubieran sido, hacer anualmente balance y
cuenta de los bienes que hubieran estado a su cargo durante el año
de su función, el cual, firmado del escribano del cabildo, debía ser
enviado al oidor juez de bienes de difuntos de ese año, a la audien­
cia de la jurisdicción, con bienes o dinero resultantes para que este
último a su vez los enviara a Sevilla. Si quedaran deudas por cobrar
debían hacer relación de los documentos por cobrar que permane­
cieran en su poder. El envío sería a costa de los mismos bienes, so
pena de 200 pesos de oro, aplicados como se ha establecido por
cada infracción a la ordenanza. Si ya hubiesen enviado los bienes a
Castilla, enviarían entonces al oidor en turno relación de los bie­
nes remitidos, todo firmado de sus nombres y del escribano del
cabildo158.
El mismo panorama de abusos y de gran ambición por san­
grar los bienes se deja entrever en el contenido de las ordenanzas.
Prácticamente todos los funcionarios involucrados hasta entonces
en la gestión procuraban sacar abundante tajada, dinero fácil, por
un trabajo que a veces no era intenso. Por ello, el Rey declaró
saber que en las Indias había tenedores de bienes de difuntos que
habían mantenido en su poder durante mucho tiempo los caudales
a su cargo, cobrando cada año derechos, de suerte que muchas
heredades se gastaban en su mayor parte en estos derechos y te­
nencias. Se dispuso que los tenedores no cobraran derechos más
que una sola vez por cada difunto, aunque estuviesen mucho tiem­
po en su poder. Si un tenedor cobrara derechos de los bienes el año
que entraran en su poder, los sucesivos tenedores no podrán ha­
cerlo nuevamente, so pena de pagarlos cuatro veces159. Al mismo
tiempo se dio cuenta de cóm o los tenedores cobraban derechos y
tenencias directamente de los bienes de los difuntos habiendo deu­
das por pagar, o bien se cobraban directamente de los pagos que se
hacían a los bienes. Además, con frecuencia los derechos cobrados
excedían al m onto total de los bienes del difunto. Se prescribió
que sólo podrían cobrarse derechos del resto líquido del patrimo­

158 ídem, p. 379.


159 ídem.

66
nio del difunto, una vez que se pagaran todas sus deudas. También
se prohibió que cobraran sus honorarios de las deudas que estuvie­
sen por pagar al difunto, sino de lo que se cobrara y efectivamente
entrara en su poder, so pena de pagar cuatro tanto160.
También establecieron las ordenanzas que cada y cuando
pareciere correcto al oidor juez de bienes de difuntos tomar cuen­
tas a los tenedores, albaceas y testamentarios, lo pudiera hacer,
ordenándoles comparecer con documentos y escrituras que tuvie­
ren. Estos últimos debían de inmediato al llamamiento del juez
general a costa, eso sí, de los propios bienes de los difuntos, bajo la
pena que el oidor quisiera ponerles161.
Otro de los capítulos manifestaba que, con frecuencia, alba-
ceas y testamentarios de los difuntos retenían en su poder bienes
de la sucesión sin enviarlos a Castilla, a los herederos, sin control
alguno y obteniendo beneficio indebido, en ocasiones esperando
que los herederos vinieran a las Indias o enviaran a tomarles cuen­
tas; de suerte que llegaban a morir sin dar cuenta del patrimonio y
haciendas a su cargo, no obstante que dejaban albaceas, y así los
bienes pasaban por muchas manos, ocasionando gran dificultad en
averiguar lo que a cada difunto pertenecía, sin escrituras ni papeles
correspondientes, por lo que los herederos se veían gravemente
afectados. Se instituyó que en lo sucesivo, albaceas, testamentarios
y herederos con cargo de restitución de difuntos, y cuando existie­
ran herederos en Castilla, enviaran dentro del año de su albaceaz-
go lo que quedara a los herederos donde quiera que estuviesen,
previamente cumplidas las mandas del difunto; todo a costa de los
bienes muebles, acompañando constancias documentales del testa­
mento, inventario, almoneda, y cuenta y razón de ellos, firmado
de su nombre, y registrado en el navio como consignado a los
oficiales de la Casa de Contratación de Sevilla, para que ahí se
entregara a los herederos.
Si hubiera deudas o hacienda pendiente de cobrar, se envia­
ría lo cobrado y relación de lo que quedara por cobrar. Si no hu­
biese navios o por otra justa razón no pudieran enviarlos dentro

160 ídem.
161 ídem.

67
del año, una vez cumplido, deberían dar cuenta y pago de los bie­
nes al oidor juez de bienes de difuntos, quien enviaría cuenta y
razón firmada de su nombre. Se prohibió a albaceas y testamenta­
rios tener en su poder los bienes por más de un año, so pena de
pagar doble lo que excediera en tiempo; la mitad para la cámara
real y la otra para los herederos, con la obligación de pagar daño,
intereses y costas que la mora ocasionara; salvo si el testador hu­
biera dispuesto otra cosa162.
Algunas personas en Indias, aunque dejaban herederos en
ellas, encargaban mandas en sus testamentos —bien de carácter re­
ligioso o el pago de deudas—, a personas que estaban en Castilla,
de suerte que con frecuencia los encargados de las mandas no esta­
ban ya en España o bien nunca se enteraban de ellas. En esos casos,
tales personas estaban obligadas a cumplir las mandas bajo ciertas
penas pecuniarias163.
Cuando algún español muriera, con testamento o sin él, en
un lugar de Indias donde no hubiese justicia ni tenedores, entonces
el encomendero del lugar o su representante, junto con el clérigo o
religioso adscrito, debían poner a resguardo los bienes del difunto
y comunicarlo al justicia que fuera más cercano quien estaría obli­
gado a acudir inmediatamente al lugar para realizar el inventario
ante un escribano y en su defecto ante testigos, averiguando el
nombre y lugar de origen del difunto, asentando todo por escrito,
«porque haya claridad para acudir con los dichos bienes a sus here­
deros; y el dicho corregidor y justicia sea obligado, dentro de un
mes primero siguiente después de que a su noticia hubiere venido
la muerte del tal difunto de dar noticia de ello al dicho oidor juez
de los dichos bienes que quedaron del tal difunto, para que mande
proveer lo que fuere justicia»164.
Por otra parte, ningún tenedor de bienes de difuntos, alba-
cea o testamentario de bienes que no tuviera herederos presentes,
podría salir de la provincia sin antes dar cuenta con pago de los
bienes a su cargo, so pena de perdimiento de los bienes propios, la

162 ídem, p. 380.


163 ídem.
164 ídem. Véase también Recopilación, II: 32: 22.

68
mitad para la cámara real y la otra para los herederos. Al mismo
tiempo se responsabilizó a las justicias de los puertos de Indias
para que tomaran juramento a todas las personas que quisieran
salir de ellas, sobre el no tener a su cargo bienes de difuntos o
haber sido tenedores o albaceas, y resultando ser tales o habiéndo­
lo sido, no les dejarían embarcarse sin presentar testimonio de ha­
ber dado cuenta y pago de los bienes; la pena a los justicias remisos
era el presentar ellos cuenta con pago de los mismos bienes. En el
mismo capítulo hizo cargo expresamente a todos estos jueces de
cumplir las ordenanzas en su totalidad, so pena de 100,000 mara­
vedís para la cámara real ejecutadas en los remisos. Finalmente se
mandó que las ordenanzas fueran pregonadas en los lugares, ciuda­
des y villas de Indias por voz de pregonero público. Fue dada en
Valladolid el 16 de abril de 1550165.
Otras disposiciones establecieron que si alguien falleciera en •
la mar, los maestres de naos mercantes en camino a Indias, sueltas
y sin flota, estaban obligados a hacer inventario de sus bienes ante
el escribano de abordo y testigos, y cuando volvieran a Sevilla en­
tregarían los bienes íntegros a la Casa de la Contratación166. Más
tarde, Felipe II obligó a los escribanos de naos a entregar a su llega­
da a la Casa de Contratación relación cierta, jurada y firmada de
quienes hubiesen fallecido en el viaje, los nombres y de dónde eran
naturales, qué bienes dejaron y si fueron entregados al maestre de
la nave, así como testimonio de la almoneda, con testamentos e
inventarios y noticia si el bajel se hubiera hundido; «y así se pre­
venga en las fianzas que los escribanos dieren en la casa o ciudad de
Cádiz ante nuestro oficial que allí reside»167.

165 Diego de Encinas, op. cit., p. 381.


166 Recopilación, II: 32: 64. Quien retuviera los bienes pagaría pena de 100,000
maravedís y volver los bienes con el cuatro tanto. Los oficiales de la Casa
dictarían también esta instrucción y vigilarían su cumplimiento
167 ídem, II: 32: 65 y 66. Se trata de una cédula dada en Valladolid, el 2 de sep­
tiembre de 1557. Más tarde Felipe II, en Madrid, el 28 de marzo de 1563,
ordenó a los generales de flotas cobraran los bienes de los maestres y capita­
nes o de otras personas que fallecieran durante el viaje a Indias de ida o vuelta,
poniéndolos en inventario y recogiendo oro, plata, perlas «y otro cualquier
género de hacienda nuestra y de particulares que hubieren tenido a su cargo,

69
0 El Derecho Privado:
Filiación. Patria Potestad

Filiación - Patria Potestad

1. La Filiación. Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Ya en


las partidas se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el
matrimonio, como presunción juris et juris (en principio no admite prueba
en contrario). La clasificación más amplia que duró hasta nuestro Código
Civil fue la normada por las leyes de Toro (27.3.3) y que disponía lo siguiente:

Hijos Legítimos: eran los nacidos de padres habían contraído legítimo


matrimonio, son los llamados hijos legítimos propiamente dichos. Estaba la
posibilidad de "Legitimar", por medio de: a) subsiguiente matrimonio de los
padres. b) Rescripto del Príncipe. c) por oblación de la curia y por
testamento.

Hijos Ilegítimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a la
unión de sus padres, se subdividían en:

Hijos Naturales: según la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran
hijos naturales los que nacieran o fueran concebidos "cuando sus padres
podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en tanto el
padre lo reconozca".

Hijos Espúreos: eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior
matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguían en distintas
categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de la madre en:

a) Hijos Espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que habían tenido


trato carnal con muchos hombres y se ignoraba el padre.

b) Hijos Manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de


prostitución.

c) Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco
en grado prohibido.

2
d) Hijos sacrilegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con
votos solemnes de castidad. También de caballero profesos en órdenes
militares.

e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo
del matrimonio. A su vez podían ser adulterinos dobles o sencillos según que
los dos padres o que uno de ellos fuere casado.

En el derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el derecho castellano,


conforme lo dispone la Recopilación de 1680 (Ortiz Pellegrini, 1994).

2- Patria Potestad. La patria potestad era el derecho que el padre tenía


sobre los hijos legítimos, legitimados o adoptivos menores de edad. Con
relación a los otros hijos, no se tenían derechos. Implicaba poderes casi
absolutos, incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en casos de
extrema pobreza (Ley 8,tit. 17 P: 4), aunque la influencia del cristianismo
inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los hijos, ya que la
crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria
potestad.

Obligaciones. La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a


cargo de la madre hasta los tres años y del padre de allí en adelante. La
segunda era instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario castigarlos
moderadamente para hacerse obedecer.

Régimen Sucesorio

La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el


derecho que el difunto tenía. Se realiza de dos maneras;

a) Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo


difunto;

b) Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesión.

Sucesión por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra


voluntad que expresa lo que quiere que se haga después de la muerte (Ley.
1.Tit.1 Partida 6).

Formas. Existen 2 formas de testamento; a) el abierto o nuncupativo: que


debía hacerse ante siete testigos. b) el testamento escriptis: es el que se
hace por escrito, también llamado cerrado.

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Formas y solemnidades. Cualquiera puede testar por escrito o de palabra
siempre que tenga "entero juicio". Se excluían a los infantes, locos o
mentecatos quienes no pueden testar además se debe cumplir con todas las
solemnidades tales como: a) unidad de contexto. b) en presencia de testigos,
en los abiertos esto era muy importante fijándose un número de 7 como
mínimo. c) debían confeccionarse en papel sellados tanto los abiertos como
los cerrados.

Testamento Militar. Era un testamento más simple, carente de las


solemnidades ordinarias, formulados por los soldados en campaña antes dos
testigos y estando en peligro de muerte.

Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte. El primero era


clase de testamento propio del derecho canónico, se exigían sólo dos
testigos. El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y cinco
testigos. El tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes no
hayan sido confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria (Ortiz
Pellegrini, 1994).

La desheredación. Era un acto por el cual los descendientes o ascendientes


son privados del derecho que tienen a ser herederos. (Ley 1. tit. 7, Partida
6). Deben expresar la causa y probarla. Algunas de las causas de
desheredación eran golpear a los ascendientes o maquinar su muerte,
menoscabar la hacienda de los ascendientes, acusarlos de delitos por lo que
deben morir o ser desterrados, infamarlos, tener acceso con la madrastra o
amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la mujer o amiga de su
descendiente, ser hechicero o encantadores o vivir con los que lo son, entre
otras.

Heredero. Es aquél que después de la muerte del causante le han de suceder


en todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser:

a) ex testamento. Son los que el testador nombre. Éstos pueden ser:

1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes ó 2) Particulares: sucede


en cosa cierta y singular.

A su vez se dividen 1) en forzosos o legítimos: hijos y descendientes del


testador y sus ascendientes.2) necesarios: son los siervos del testador
cuando los instituye por tales, están obligados a aceptar la herencia y pagar
sus deudas. 3) voluntarios: son todos los demás, por que el testador no tiene
obligación de dejarle sus bienes.

Beneficio de Inventario. Se le otorga al heredero en atención que el cargo e


heredero es gravoso por cuanto en su carácter de sucesor debía pagar las

4
deudas del difunto. Su efecto es: 1) que habiendo el heredero verificado, no
puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de los bienes que
hereda 2) no le puede iniciar pleito mientras le está formando.
3) que en consecuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la
herencia.

b) ab instato- Intestado: es aquél que no hizo testamento o no lo hizo


arreglado a derecho, de suerte que no produjo efecto. Orden en la Sucesión
ab intestato: 1).Heredan descendientes. 2) Ascendientes.3) Colaterales. 4)
La esposa. 5) El fisco. Luego se limitó a parientes de 4° grado.

Se reguló la cuota parte legítima de los hijos que estaba formada por cuatro
quintas partes de la herencia y la de los padres respecto a los hijos fallecidos
sin descendencia, por los dos tercios. Se prevé mejora del quinto y mejora
del tercio-

Capellanías. Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al


cumplimiento de misas y ciertas cargas pías.

Régimen sucesorio en las Indias. Se aplicó totalmente el derecho castellano,


por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones nuevas.

La sucesión de la encomienda. Las encomiendas eran concedidas a los


beneméritos de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que
correspondían a un solo titular, que debía cumplir personalmente o por
medio de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisión en
1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en
que los descendientes y la mujer sucedían al encomendero, la encomienda
se entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor,
y sino a la esposa. Luego se extendió a los nietos y nietas.

Bienes difuntos. Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que


fallecían en Indias para ello se crea un procedimiento y una magistratura
especial que en el año 1606 es ejercida por los alcaldes. La Recopilación de
1680 establecía que si no había herederos en Indias, los bienes reducidos a
género o dinero debían enviarse a España ó consignarse en la Casa de
Contratación.

La Sucesión entre indios. Se consagró la libertad de testar entre los indios


(Ortiz Pellegrini, 1994).

La sucesión en el derecho Patrio. Siguió vigente el derecho castellano, con


las modificaciones indianas, luego vendrá la legislación civil de la mano de

5
Vélez Sarsfield que se ocupa en el código civil de la materia en el libro IV de
las Sucesiones.

Obligaciones. Contratos. Cosas.

Obligaciones. La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las


partidas la definen como "una necesidad moral que nos impone el derecho
de dar o hacer alguna cosa". Las Partidas las divide en (La ley 5,tit.12 Partida
5):

a) Las puramente civiles.

b) Las puramente naturales.

c) Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas.

Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del


deudor reticente, como medida para apremiar a los deudores, además de
ejecución forzada.

En el derecho Indiano: "Sólo existen preceptos más o menos esporádicos


resolviendo algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas
circunstancias de tiempo y lugar". Se dictaron algunas limitaciones en
cuanto a la capacidad de contratar, adelantando un poco al punto siguiente.
Algunas de ellas a modo de ejemplo:

a) Limitación a la capacidad de contratación de las autoridades coloniales,


para evitar abusos, se restringe al máximo la capacidad de contratar de los
virreyes y su familias"...

b) Limitación en la capacidad de contratar a clérigos, religiosos y extranjeros.

c) Restricciones con relación al objeto de la contratación derivada de la


política económica y fiscal.

En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para


evitar posibles abusos de maestres y capitanes y "amparar la jurisdicción de
las justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los daños
de lo que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los
fletes.

d) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas


miserables que necesitaban de una tutela legal.

6
e) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, también
se dieron para las indias normas signadas por el casuismo.

El Derecho Privado Patrio

En el derecho patrio se mantuvieron las normas de derecho español. Luego


se proyectará para agilizar la percepción de las deudas, en la Provincia de
Buenos Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado por la L. 50
posteriormente incorporada a los Códigos de Procedimiento Civil y
Comercial con posibilidad de embargo y remate de bienes del deudor. Por
ley 514 se prohibió la prisión por deudas.

Contratos. En la partida V se encuentra su regulación. - Concepto: "contrato


es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras con
intención de obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar
o hacer unos a otros" (Partidas) (Ortiz Pellegrini, 1994).

Era un acuerdo solemne y sujeto a severas formalidades de acuerdo al


derecho romano, pero con el Ordenamiento de Alcalá se aparta de éstas
formalidades, ahora se puede pactar de cualquier forma y como se quiera,
vale de cualquier manera que sea hecho. Con el Racionalismo cambia el
centro de actividad de la sociedad al individuo, y comienza a privilegiarse la
voluntad del individuo. "El contrato ocupa el dentro del sistema jurídico",
existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del contrato una vez
formado, "pacta sunt servanda", esta fuerza obligatoria del contrato se
impone tanto a las partes como al juez.

Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art. 1137
y 1197 del código Civil).

Clasificación:

a) Nominados e innominados.

b) Unilaterales y bilaterales.

c) Consensuales o reales.

d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración

7
Elementos:

a) Elementos esenciales.

b) Elementos naturales.

c) Elementos accidentales.

De los que pueden contratar. La capacidad era la regla; estando excluidos


de ella quienes carecen de razón (locos o desmemoriados, mentecatos) ; los
menores edad; los que están bajo tutela o curatela; las mujeres casadas; los
hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de los peculios
castrenses y cuasi castrenses. (Ortiz Pellegrini, 1994)

En Indias existieron algunas incompatibilidades para contratar, (ver punto


anterior).

Contratos más comunes. Eran los nominados y considerados en la 5°


partida, con el nombre de Préstamo (comodato), depósito, donaciones,
compra venta, arrendamientos, de la sociedad (compañías que hacen los
mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos éstos luego pasaron al
nuestro Código Civil con algunos otros tales como cesión de créditos,
permuta, locación de sociedad, etc.

Cosas. Régimen de las cosas. Las partidas contemplan a partir del título 28,
P.3° y la conceptúa cómo "aquello que no siendo ni persona ni acción, puede
ser de alguna utilidad o comodidad al hombre".

Vélez Sarsfield, las definía en el art.2311 del C.C: "Se llaman cosas en este
código, a los objetos corporales susceptibles de tener un valor". La ley
17711, modifica dicho artículo ampliando el concepto y extendiendo el
concepto de cosa a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.

Clasificación de las cosas conforme a las Partidas.

1- Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. A


su vez pueden ser:

a) Sagradas.

b) Eclesiásticas.

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2- De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y pertenecen
al dominio de los hombres. Se subdividen en:

a) Comunes.

b) Públicas.

c) De universidad o de consejo.

d) Particulares.

Las cosas también se dividen en corporales e incorporales.

Las cosas en Indias. En América los montes, pastos y aguas fueron comunes,
los naturales de Indias podían cortar madera libremente de los montes sin
que nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiese crecer
podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad. (Titulo 13
.L.IV, Recopilación de 1680).

La Constitución Nacional y luego el C. Civ. Modificó la clasificación castellana


e indiana. El aumento de la población, la valorización de las tierras y la
exaltación de la propiedad privada, harán perder espacio a las cosas de
derecho divino y de uso común para aumentar las cosas de propiedad
particular .(Ortiz Pellegrini, 1994)

El código civil hace una clasificación amplia que se establece desde el


art.2312 en adelante.

Resumiendo y a modo de repaso, algunas de las regulaciones jurídicas.

a- El Estado de las personas

Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer,
estableciéndose una serie de reglas en casos de partos dobles o múltiples.
También se distinguían varones y hembras, y mayores y menores,
adquiriendo la mayoría de edad a los veinticinco años.

Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo


también la categoría de libertos para aquellos que, siendo esclavos o siervos
habían recuperado su libertad.

Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o


peregrinos. Y desde un punto de vista social-político se distinguía a los
nobles y plebeyos.

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También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de
las personas.

b- Esponsales

Los esponsales eran una institución en virtud de la cual dos personas se


comprometían -p o r sí mismos o por sus padres- a contraer futuro
matrimonio. Existían diversos tipos de esponsales, ya que podían ser puros
y simples, calificados, y condicionales.

c- Matrimonio

Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre consentimiento


de los contrayentes, estando prohibido el matrimonio incestuoso, irreligioso
o dañoso. Además el derecho contemplaba impedimentos dirimentes, que
implicaban la nulidad del acto y no podían subsanarse, e impedimentos
impedientes, sancionados con diversas penas.

d- Régimen Patrimonial de la Familia

El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes


gananciales y bienes propios; dentro de estos últimos se encontraban las
donaciones esponsalicias, arras y dote.

e- Filiación

En el Derecho Castellano-Indiano se calificaba a los hijos como legítimos e


ilegítimos. Dentro de los ilegítimos se encontraban los hijos naturales y los
espúreos, subdividiéndose estos últimos a su vez en espúreos propiamente
dichos, manceres, adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

f - Régimen Sucesorio

La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab intestato.


A su vez, para la sucesión testamentaria se exigían una serie de requisitos y
solemnidades, contando como testamentos especiales los testamentos
militares, ad pias causas, de ciegos y de condenados a muerte. Se establecía
claramente los casos de aquellos que no podían testar, y las causales de
desheredación.

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g- Contrato

Para el Derecho Castellano-Indiano los contratos podías ser nominados o


innominados, unilaterales o bilaterales, consensuales o reales, y verbales o
literales. En cuanto a sus elementos, se distinguían los elementos esenciales,
naturales y accidentales. También se disponía expresamente sobre quienes
podían contratar y quiénes no.

h- Cosas

Conforme las Partidas, las cosas podían ser de Derecho Divino o de Derecho
Humano. Las de Derecho Divino se clasificaban en sagradas y eclesiásticas, y
las de Derecho Humano en comunes, públicas, de universidad o consejo, y
particulares.

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