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Rigoberto Del Rosario Chávez

Derecho Individual del Trabajo

UNIVERS IDAD LOS ÁNGELES DE


CHIMBOTE

SISTEMA DE UNIVERSIDAD
ABIERTA

DOCENTE : Abg. Rigoberto Del Rosario Chávez


ATENCIÓN AL ALUMNO :
TELEFAX : 043-342698

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
Ciclo III

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

©Copyright SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA - ULADECH- 2006


Abg. Rigoberto Del Rosario Chávez.

Edición:
Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqué.

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote.


Leoncio Prado 453
Chimbote (Perú) www.uladech.edu.pe
editorial@uladech.edu.pe

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o


procedimiento, sin previa autorización escrita de los titulares de copyright.

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
ÍNDICE

CAPÍTULO I
PARTE INTRODUCTORIA

1. DERECHO DEL TRABAJO............................................................


Denominación..........................................................................
Trabajo objeto del Derecho del Trabajo.......................................
Definición................................................................................

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO...............................

3 FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO......................................

5. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO...........................................

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES


PROBLEMAS...........................................................................
6.1. Características del Derecho del Trabajo.............................
6.2. Problemas actuales del Derecho del Trabajo......................

7. OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO...................................

8. PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO...................................

9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.................................


9.1. Concepto.................................................................
9.2. Clasificación de las fuentes.........................................
9.3. Principales Fuentes del Derecho del trabajo.................
9.3.1. Constitución Política Del Estado............................
9.3.2. Los
Tratados......................................................
9.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurídico.
9.3.2.2. Incorporación de los Tratados al Ordenamiento
Nacional...............................................
9.4.2. La Ley, Decreto Legislativo. Decreto Ley y Decreto de
Urgencia............................................................
9.4.2.1. La Ley..................................................
9.4.2.2. Los Decretos Legislativos........................
9.4.2.3. Decretos – Leyes...................................
9.4.2.4. Los Decretos de Urgencia.........................
9.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias)
9.4.3. El Convenio Colectivo.............................................
9.4.3.1. Definición de Convenio Colectivo...............
9.4.3.2. La fuerza vinculante del Convenio Colectivo

10. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO......................


10.1.A manera de introducción......................................
10.2.Definición.............................................................
10.3.Funciones............................................................
10.4.El principio protector.............................................
10.5.La irrenunciabilidad de derechos.............................

11. DEFINICIÓN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO....................

CAPÍTULO II

EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VICISITUDES DE LA


RELACIÓN DE TRABAJO

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................

2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS.................................

3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO...........................

4. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO............................

5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIÓN........

6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.


6.1. Elementos comunes..................................................
6.1.1. Agente capaz....................................................
6.1.2. Objeto del contrato de trabajo.............................
6.1.3. El Consentimiento.............................................
6.2. Elementos Esenciales................................................
6.2.1. La Prestación del Servicio...................................
6.2.2. La Remuneración...............................................
6.2.3. La Subordinación..................................................
6.3. Los elementos típicos.................................................
6.3.1. Duración de la relación laboral............................
6.3.2. Duración de la jornada de trabajo.......................
6.3.3. Número de empleos............................................
6.3.4. Lugar de trabajo.................................................

7. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO...........................


7.1. El trabajador............................................................
7.2. El empleador............................................................

8. CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE TRABAJO.


8.1. Contrato de locacion de servicios...............................
8.2. Contrato de obra.....................................................
8.3. Contrato de mandato.................................................
8.4. Contrato de sociedad................................................

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES........


6.1. Exclusiones declarativas...........................................
9.1.1. El trabajo independiente o por cuenta propia........
9.1.2. El trabajo obligatorio o forzoso...........................
9.1.3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad
9.1.4. Los trabajos familiares.....................................
9.2. Exclusiones constitutivas.........................................
9.2.1. Del aprendizaje...............................................
9.2.2. Práctica profesional..........................................
9.2.3. De la capacitación laboral juvenil.......................
9.2.4. De la pasantía.................................................
9.2.5. De la Actualización para la Reinserción Laboral....

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD


(Artículos 4º, 53º al 58 LPCL)

1. EN QUÉ CASOS PUEDEN CELEBRARSE.


2. CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD.
2.1. Contratos de naturaleza temporal.
Contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.
Contratos por necesidades del mercado.
Contratos por reconversión empresarial
2.2. Contratos de trabajo de naturaleza accidental...............
2.2.1. Contrato ocasional.............................................
2.2.2. Contrato de suplencia.........................................
2.2.3. Contrato de emergencia.....................................
2.3. Contratos de obra o servicio......................................

2.3.1. Contrato para obra determinada o servicio especifico


2.3.2. Contrato intermitente.........................................
2.3.3. Contratos de temporada....................................
2.4. Otros Contratos sujetos a modalidad..........................
2.4.2. Contratos de trabajo del régimen de exportación de productos
no tradicionales (Decreto Ley Nº 22342).
2.4.3. Contratos de trabajo temporales en las zonas francas y
ceticos............................................................
2.4.4. Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no
Contemplado en la LPCL....................................

3. RÉGIMEN GENERAL APLICABLE A LOS CONTRATOS SUJETOS A


MODALIDAD..................................................................

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. INTRODUCCIÓN................................................................

2. DEFINICIÓN.....................................................................

3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO

4. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO....

5. CAUSAS QUE ORIGINAN LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE


TRABAJO. .........................................................................
5.1.Suspensión por hechos concernientes al trabajador............
5.2.Suspensión por hechos concernientes al empleador............
5.3.Suspensión por hecho ajeno a la voluntad de las partes......

6. CLASES DE SUSPENSIÓN TEMPORAL.....................................


6.1.Suspensión temporal perfecta........................................
6.2.Suspensión temporal imperfecta.....................................

7. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO O


FUERZA MAYOR.................................................................

7.1. Caso fortuito.............................................................


7.2. Fuerza Mayor............................................................

8. PROCEDIMIENTO PARA SUSPENDER LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

9. SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS LABORES.

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. INTRODUCCIÓN....................................................................

2. DEFINICIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO..........

3. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO............

4. EL DESPIDO INDIVIDUAL.........................................................
4.1.Concepto de despido.......................................................
4.2.Causalidad del despido....................................................
4.3.El despido disciplinario....................................................
4.4.El despido en nuestra legislación......................................

5. LA JUSTA CAUSA.................................................................

6. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LAS JUSTAS


CAUSAS DE DESPIDO........................................................

7. LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACIÓN.....................


7.1.Causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador.

7.2.Causas justas de despido relacionadas con la conducta del


trabajador....................................................................

8. ENUMERACIÓN DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25º LPCL).........


9. FORMALIDAD DEL DESPIDO................................................
10.PRINCIPIO DE INMEDIATEZ................................................
11.CARGA DE LA PRUEBA.......................................................

12.EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR


CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA
PRESENTE LEY.....................................................................
12.1.El caso fortuito y la fuerza mayor....................................
12.2.Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos
12.3.La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra.
12.4.La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845
(inciso d, art. 46º LPCL).

13. PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA LA


TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA OBJETIVA.
13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor.
13.2. En el caso de motivo económico, tecnológico, estructural o análogo
13.3. En el caso de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra
13.4. La reestructuración patrimonial sujeta a la Ley Concursal.

CAPÍTULO III

PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y


FLEXIBILIZACIÓN

PERIODO DE PRUEBA.

1. INTRODUCCIÓN............................................................

2. DEFINICIÓN.................................................................

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA..............


4. FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA..........................

5. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA.............................

6. SUJETOS....................................................................

7. EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA................................

LA ESTABILIDAD LABORAL

1. INTRODUCCIÓN..............................................................

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTABILIDAD.....................


2.1. El Despido sin expresión de causa, ni formalidad: despido “Ad Nutum” o
poder absoluto del empleador.......................................
2.2. El despido: poder limitado............................................
2.3. El despido: poder excepcional........................................

3. DEFINICIÓN..................................................................

4. CLASIFICACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL....................


4.1. Estabilidad propia o plena.............................................
4.2. Estabilidad impropia....................................................
4.3. Estabilidad relativa......................................................

5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES.......................


5.1. Fundamentos............................................................
5.2. Finalidad...................................................................
5.3. Funciones, efectos y alcance........................................

6. EXTENSIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL........................


6.1.Ámbito de aplicación subjetiva...................................
6.2.Ámbito de aplicación objetiva....................................

7. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL....


7.1. Duración de la relación de trabajo...............................
7.2. Duración de la jornada de trabajo: laborar un mínimo de cuatro
horas diarias para un mismo empleador. (Art. 22 Lpcl).
1. 7.3. Prestar servicios para un solo empleador (Art. 22 Lpcl).
7.4. Haber superado el periodo de prueba.........................
7.5. Haber reingresado o ingresado por concurso................

8. EL DESPIDO ARBITRARIO....................................................

9. CRÍTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL.................................


9.1. Argumentos En Contra................................................
9.2. Argumentos Prácticos.................................................
9.3. Argumentos A Favor De La Estabilidad..........................

EL JUS VARIANDI

1. DEFINICIÓN.........................................................................

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI.....................

3. FUNCIONES DEL JUS VARIANDI................................................

4. FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI........................................

5. LÍMITES AL JUS VARIANDI....................................................

6. LOS ACTOS DE HOSTILIDAD Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA


LEGISLACIÓN NACIONAL......................................................

7. MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO DEL


JUS VARIANDI.....................................................................
7.1. Despido indirecto........................................................
7.2. Cese de las hostilidades: nulidad del acto ilícito.............
7.3. Resistencia directa.....................................................

FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

1.INTRODUCCIÓN...................................................................

2.LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD........................................

10

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Universidad Abierta
3.LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIÓN.................................

4.NUESTRA LEGISLACION Y LA FLEXIBILIDAD NUMERICA EXTERNA O


FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL.........................

5.PROBLEMAS QUE AUN SE PLANTEAN DENTRO DE LA FLEXIBILIZACION EN


NUESTRO PAÍS........................................................................

CAPÍTULO IV

BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIÓN POR


TIEMPO DE SERVICIO

BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES

1. INTRODUCCIÓN..................................................................
2. LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR
SUS ALCANCES..................................................................
3. BENEFICIOS SOCIALES.......................................................
3.1. Concepto.................................................................

3.2. Efectos de la calificación............................................

4. LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES.....................

4.1.Concepto
4.2.Fuentes de los beneficios sociales convencionales:

5. LAS REMUNERACIONES......................................................

5.1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA REMUNERACIÓN.


5.1.1.Definición............................................................
5.1.2.Características......................................................
5.2. ESTRUCTURA REMUNERATIVA.......................................
5.2.1. Remuneración básica............................................
5.2.2. Los complementos o suplementos remunerativos.....
5.3. LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS...........................
5.4. ENUMERACIÓN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS
5.4.1. Las condiciones de trabajo.........................................
5.4.2. El valor del transporte...............................................
5.4.3. Gratificaciones extraordinarias....................................
5.4.4. Participación en las utilidades de la empresa.................
5.4.5. La asignación o bonificación por escolaridad..................
5.4.6. Las asignaciones o bonificaciones personales o por festividades.
5.4.7. El refrigerio y la alimentación......................................
5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia producción..............

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

1. ANTECEDENTES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS.

2. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR)


2.1. Regla General...................................................

3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO............................

4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE.....................................
4.1. Conceptos que la integran..................................
4.2. La remuneración básica.....................................
4.3. Forma de determinar la remuneración computable

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES..........................

6. DEPÓSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE


SERVICIOS...............................................................
6.1. Designación del depositario..................................
6.2. Oportunidad del depósito....................................
6.3. Forma del deposito: obligaciones del empleador y derechos del
trabajador.......................................................
6.4. Depósito a cargo del empleador: convenios individuales
6.5. Intangibilidad de la compensación por Tiempo de Servicios
6.5.1. Normas generales....................................
6.5.2. Retiros autorizados y límites......................
6.5.3. Pago de indemnización por retención indebida de CTS

7. LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL


DESPIDO Y LA ASIGNACIÓN PROVISIONAL....................

8. DEVOLUCIÓN DE LA CASA – HABITACIÓN POR EL TRABAJADOR:

9. RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS POR


FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR.....

10. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN CASO


DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR................................

11. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEL EMPLEADOR..................


12. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL
CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA O
SOMETIDOS A CONDICIÓN O SUJETOS A PLAZO FIJO.............

13. DEPÓSITO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO


ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA)........................
13.1. Concepto y alcances de la Reserva Acumulada..........
13.2. Depósitos anuales de la Reserva Acumulada.............
13.3. Incumplimiento de depósitos de la Reserva Acumulada.
13.4. Cálculo de la Reserva Acumulada...........................
13.4.1.De los trabajadores obreros........................
13.4.2.De los trabajadores empleados....................

CAPÍTULO V

EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

1. JORNADA DE TRABAJO.................................................
1.1. Antecedentes históricos.......................................
1.2. Etimología.........................................................
1.3. Definición...........................................................
1.4. Fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo:

2. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO.................................


2.1. Jornada máxima de trabajo..................................
2.2. Jornada ordinaria de trabajo................................
2.3. Jornada de trabajo reducida...................................
2.4. Jornada nocturna...............................................
2.5. Jornada de trabajo extraordinaria.........................
2.5.1. Concepto
....................................................
2.5.2. Carácter voluntario de la jornada extraordinaria.
2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria...
2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo.
2.5.5. Obligación del empleador de registrar las horas extras

3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LA JORNADA DE


TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS...............................................
3.3. Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
3.4. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en
algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de
ocho (8) horas.............................................................
3.5. Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del
trabajo.........................................................................
3.6. Establecer, con la salvedad del artículo 9° de la presente Ley,
turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el
tiempo según las necesidades del centro de trabajo.............
3.7. Establecer y modificar horarios de trabajo..........................
3.8. Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificación de
la jornada de trabajo y horarios de trabajo.........................

4. CONSULTA Y NEGOCIACIÓN OBLIGATORIA CON LOS TRABAJADORES AL


HACER USO DE FACULTADES.........................................................
5. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO..
5.1. Trabajadores de dirección...............................................
5.2. Personal de confianza.....................................................
5.3. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera,
vigilancia o custodia.......................................................
5.4. Labores que requieren la sola presencia y aquéllas que por su
naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa:

6. EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO..................................

7. ÓRGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO Y LA


PRESTACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS...............................

DESCANSOS REMUNERADOS

1. INTRODUCCIÓN. ...................................................................

2. CLASES DE DESCANSOS.........................................................
2.1. Descanso Diario..............................................................
2.2. Descanso Semanal Obligatorio (DSO).................................
2.2.1. Concepto, duración y oportunidad.........................
2.2.1. Excepciones al descanso semanal..........................
2.2.3. Remuneración por el descanso semanal obligatorio..
2.2.4. Remuneración por trabajo en día de descanso semanal sin
descanso sustitutorio...........................................
2.2.5. Días computables para el pago de la remuneración por el
descanso semanal obligatorio................................
2.2.6. Excepciones al pago de la remuneración por descanso
semanal obligatorio.............................................
2.2.7. Bonos o incentivos como estímulo......................

2.3. LOS DESCANSOS EN DÍAS FERIADOS............................


2.3.1. Derecho al descanso remunerado en días feriados.
2.3.2. Feriados no laborables obligatorios.....................
2.3.3. Reglas a aplicarse para el descanso en días feriados.
2.3.4. La remuneración por el día feriado y su monto.....
2.3.5. Descanso y retribución por el Día Internacional del Trabajo.

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL.........................................


2.4.1. Antecedentes....................................................
2.4.2. Naturaleza jurídica y fundamento de las vacaciones.
2.4.3. Definición.........................................................
2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos.
2.4.4.1. Cumplir con una jornada ordinaria mínima de cuatro
(4) horas..............................................
2.4.4.2. Haber cumplido un año completo de servicios
2.4.4.3. Haber cumplido con un determinado número de días
efectivos de trabajo.................................
2.4.5. Días no laborados considerados como días efectivos de
trabajo................................................................

2.4.6. Duración del descanso vacacional..........................

2.4.6.1.Fraccionamiento vacacional..........................
2.4.6.2.Acumulación.............................................
2.4.6.3.Reducción de las vacaciones.......................
2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional......................
2.4.8. Remuneración vacacional.....................................
2.4.8.1. Remuneración vacacional de obreros.........
2.4.8.2. Remuneración vacacional de empleados.....
2.4.8.3. Remuneración vacacional de los comisionistas
2.4.8.4. Remuneración vacacional de agentes exclusivos de
seguros....................................................
2.4.8.5. Remuneración vacacional de los destajeros o de
quienes perciben remuneración principal mixta
(jornal más destajo) o imprecisa.................
2.4.8.6. Remuneración vacacional en los trabajos
discontinuos o de temporada.....................
2.4.8.7. Remuneración vacacional del trabajador a domicilio
2.4.8.8. Remuneración por récord trunco................
2.4.8.9. Remuneración por no disfrutar del descanso
Vacacional dentro del plazo establecido por la ley
2.4.8.10. Remuneración vacacional al término del vínculo
laboral....................................................
2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneración Vacacional.
PRESENTACIÓN

Se ha dicho que el Derecho Individual del Trabajo regula las


relaciones laborales que se producen entre el trabajador dependiente,
subordinado y por cuenta ajena, y el empleador que contrata sus
servicios. Desde esta perspectiva, el contrato de trabajo constituye la
institución primera y más importante de esta parte del Derecho
Laboral. Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo y
Joaquín García Murcia, expresan que esta disciplina “…comprende las
normas sobre la relación individual de trabajo y, sobre el contrato que
lo origina”. Ubican también dentro del Derecho del Trabajo, las
normas que regulan las condiciones mínimas de trabajo y las normas
sobre las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral.
El Derecho Laboral, del cual forman parte las relaciones
individuales de trabajo, está constituido por un conjunto de normas,
principios e instituciones referidos al trabajo asalariado o prestado por
cuenta ajena, cuya aparición coincide con la Primera Revolución
Industrial. Surge así un instrumento de protección al trabajador,
desde que la relación que se establece entre éste y el empleador
aparece signada por la desigualdad que se da entre los contratantes.
En consecuencia, nuestra disciplina descansa sobre una realidad social
que no es, precisamente, el trabajo en general “sino un tipo muy
especial y muy característico de trabajo”, “un tipo de trabajo singular”
(Alonso Olea, Manuel).

Las instituciones del Derecho del Trabajo en general y las


particulares, que corresponden al Derecho Individual del Trabajo no
podrán ser comprendidas, en toda su dimensión si es que no se revisa
la historia, esto es, como surge, evoluciona y se consolida cómo
disciplina autónoma, distanciada del Derecho Civil. Sólo de esta
manera es posible comprender no solamente el carácter conflictivo de
las relaciones de trabajo, sino también sus principios, fines, objetivos
y funciones que cumple como institución compensadora de la
desigualdad de los contratantes. El estudio de las fuentes, los
principios y sus relaciones con la economía, política e ideología, han
de permitir un manejo mucho más técnico de la normatividad jurídico
– laboral y, por tanto, de su interpretación.

En mérito de lo antes dicho, aun cuando no hemos considerado


la historia del Derecho del Trabajo y en forma parcial el tema de los
principios, el presente curso contiene una parte introductoria que
comprende temas de suma importancia, como la denominación, la
función, características, problemas actuales y otros temas del Derecho
Laboral. Luego se aborda su objeto, ámbito de aplicación, fuentes,
principios, partes del Derecho del Trabajo y una brevísima definición
del Derecho Individual del Trabajo.

En los siguientes capítulos y en forma resumida abordamos el


contrato de trabajo, funciones, definición, sus elementos, los sujetos,
contratos afines y las labores excluidas de nuestra disciplina. Los
contratos sujetos a modalidad, dada su importancia, forman un
capítulo separado, luego de lo cual se estudian temas como el periodo
de prueba, estabilidad laboral, Jus Variandi, suspensión y extinción del
contrato de trabajo, beneficios y remuneraciones, jornada de
trabajo y horario de trabajo, descansos, compensación por tiempo de
servicios, concluyéndose con el tema de la flexibilización, que ha de
permitirnos una mayor comprensión de lo que son las relaciones
individuales del trabajo.

Debo anotar que estos materiales de trabajo preparados para el


Sistema de Educación a Distancia de la Universidad “Los Ángeles” de
Chimbote, en el año 2005, aparecen en el presente modificados en la
parte referida a las exclusiones constitutivas, que forman parte de las
labores excluidas de las relaciones laborales. Se justifica este cambio
porque al momento de editarse no se encontraba vigente la Ley Nº
28518 que regula las modalidades formativas y derogó el Título I, De
la Capacitación para el Trabajo, del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728. Igualmente se ha ampliado el tema referido a los
Principios del Derecho del Trabajo y se han introducido modificaciones
en el capítulo que aborda los temas de Beneficios Sociales y
Remuneraciones, además de otros agregados que hemos considerado
importantes.

Se espera que con el presente curso, aun cuando faltan un


conjunto de temas que no se han abordado, así como una mayor
profundidad en su estudio, los estudiantes de Derecho tengan un
instrumento de consulta para el desarrollo de sus clases.

RIGOBERTO I. DEL ROSARIO CHAVEZ


Docente del curso de Derecho Individual
del Trabajo (SUA - ULADECH).

CAPÍTULO I

PARTE INTRODUCTORIA

1. DERECHO DEL TRABAJO

1.1. Denominación.

Un primer problema que confronta nuestra disciplina, aun cuando


parece que ha sido superado totalmente, es el de su denominación.
Superadas las denominaciones de DERECHO OBRERO, DERECHO
INDUSTRIAL o DERECHO SOCIAL, hoy se ha generalizado la
denominación de DERECHO DEL TRABAJO, que se justifica, además,
según Manuel Alonso Olea, por las siguientes razones: a) porque es la
denominación que académicamente reconocen las Facultades de
Derecho, de Ciencias Políticas, Económicas y Empresariales, b) Porque
es la más aceptada en la doctrina española e Iberoamericana; c)
Porque es la denominación moderna de la disciplina generalmente
aceptada por el Derecho Comparado. Así por ejemplo, en Brasil y
Portugal se le denomina DIREITO DO TRABALHO, en Francia DROIT
DU TRAVAIL, en Italia DIRITTO DEL LAVORO, en Alemania
1
ARBEITSRECHT, en los países anglosajones LABOR O LABOUR LAW .

Los fundamentos esgrimidos respecto a las primigenias


denominaciones eran sumamente sólidos porque respondían a una
realidad insoslayable, cual era el reconocer la existencia del problema
creado con motivo de las agotadoras jornadas de trabajo, los bajos
salarios y las escasas o nulas condiciones de trabajo que creaban
serios y graves problemas sociales y que, como tales, eran
concebidos y tratados por la Doctrina Social de la Iglesia y los propios
2
pensadores y activistas de los primeros tiempos , como se verá a
continuación.

La denominación Derecho Obrero responde al carácter clasista que


tuvo nuestra disciplina en sus orígenes, pero que con el transcurrir del
tiempo dejó de tener vigencia, porque las normas jurídicas en materia
laboral ampliaron su ámbito de aplicación a otros sectores, como el
caso de los trabajadores empleados y al propio empleador. En cuanto
a la justificación de la denominación podemos decir que en Francia
Georges Scelle publicó precisamente una obra titulada Droit Ouvrier,
en 1922. Este autor dice: “…la expresión Derecho Obrero
históricamente es exacta y significativa porque nace en todos
3
los países como legislación de clase” . En México J. Jesús
Castorena utiliza esta denominación en su Manual de Derecho Obrero,
en 1973, señalando que “se logra, a nuestro entender, una
visión más exacta de la rama refiriendo al sujeto, que no a su
actividad, la denominación. El sujeto es el hombre que trabaja
dependientemente. La legislación está dirigida a rodear a la
persona que trabaja en esa forma de las garantías humanas
elementales. Históricamente, fue el obrero de la industria de
transformación el que logró en una lucha heroica las primeras
4
normas de trabajo” .

1
Alonso Olea, Manuel: Introducción al Derecho del Trabajo. 5ta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid
1994, pág. 37.
2
Alonso Olea, Manuel, Ob. Cit., pag. 37
3
Campos Rivera, Domingo: Derecho Laboral Colombiano, 5ta. Edición. Editorial Temis S.A., Bogotá –
Colombia, 1988, págs. 71-72.
4
Castorena. J. Jesús: Manual de Derecho Obrero, 6ta. Ed. México, Fuentes impresores S.A., pag. 4, cita de
Campos Rivera, Domingo, ob. Cit.
20

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
Como una forma de distanciarse y diferenciarse del Derecho Civil, se
utilizó el nombre de Legislación Industrial para identificar nuestra
disciplina, por ello Domingo Campos Rivera afirma que ella expresaba
“el desprendimiento de la nueva rama del derecho del tronco civilista,
5
y con ella se configuró su cuerpo, su contenido y su finalidad” . Este
mismo autor precisa que se trataba de “una expresión limitada que no
cuadraba suficientemente con el contenido de la disciplina que
designa. Se refiere al trabajo industrial y deja por fuera a los
trabajadores del campo, por ejemplo, a los del servicio doméstico,
6
motivo por el cual resulta inconveniente” . Paul Pic, en Francia
escribió una obra que denominó “Legislation industrielle”, que explica
la antigua denominación de nuestra disciplina.

La expresión “Derecho Social” con que inicialmente fue conocido el


Derecho del Trabajo no puede rechazarse sin más como un puro
pleonasmo, su utilización tuvo, por el contrario, la virtud de poner
adecuado énfasis en las diferencias de las leyes laborales frente al
sentido tradicional de los Códigos de Derecho Privado. El Derecho del
Trabajo sería “social” en contraposición al Derecho “individualista” de
los códigos del siglo XIX; y lo sería en la medida en que, yendo más
allá del simple designio de poner orden en las relaciones entre
individuos iguales, se alinearía en el arsenal de medidas destinadas a
resolver “la cuestión social”, una cuestión relativa no solo a las graves
deficiencias de la organización del trabajo, sino, más ampliamente, de
7
la distribución del poder y la riqueza en el sistema social” .

La denominación de Derecho Social gozó de mayor popularidad en


España, siendo utilizada con mayor profusión en dicho país,
pudiéndose citar entre sus más caros animadores a Menéndez Pidal y
García Oviedo. En América no fue utilizada con la misma animosidad.
Sin embargo el brasileño Cesarino Junior, en la Revista Arquitos
Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio de 1957, citado por Domingo
Campos Rivera, nos explica las razones que existen para darle ésta
denominación: “1º El calificativo social atiende a la característica
filosófica de la nueva disciplina que consiste en dar relieve al aspecto
social del fenómeno jurídico en oposición a la corriente individualista
que invoca el aspecto lógico; 2º La expresión social, por su amplitud,
abarca todos los aspectos del nuevo derecho que no se restringe sólo
a la protección del trabajador, sino que también alcanza a la familia, a
los menores, a los viejos, a los miserables, etc.; 3º Además, está de
acuerdo con las designaciones Política Social, Servicio Social,
Asistencia y Previsión Social, Seguro Social y Acción Social; 4º
Universalmente se reconoce que la finalidad del nuevo derecho es
resolver la cuestión social, y por eso se han llamados a sus leyes,

5
Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit., pag. 71
6
Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. Pag. 71
7
Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, Undécima Ed. Editorial Tecnos S.A. 1990, Madrid
España, págs. 27 y 28.
8
leyes sociales” . Se afirma que tal denominación aún con las razones
que se esgrimen, por cierto valederas, no resultan ahora suficientes
para la denominación de lo que hoy se conoce como Derecho del
Trabajo, mucho más si consideramos que todo el Derecho es social.
Diremos, en todo caso, que ésta denominación no resulta, ahora,
adecuada.

Definitivamente, los fundamentos que justificaron en su momento las


denominaciones de Derecho Obrero, Legislación Industrial o Derecho
Social han dejado de tener vigencia en la doctrina y para los cuerpos
normativos que regulan, ahora, las relaciones de trabajo, por ello es
que la denominación más adecuada es la de DERECHO DEL TRABAJO.

1.2. Trabajo Objeto del Derecho del Trabajo.

Atendiendo a la denominación de nuestro curso, concretamente


diremos que existe acuerdo en que el objeto del Derecho del Trabajo
es el trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena. En efecto,
el Derecho del Trabajo descansa sobre una realidad social, que no es,
precisamente, el trabajo en general, “sino un tipo muy especial y muy
característico de trabajo” que surge “históricamente como realidad
diferenciada críticamente importante en un periodo histórico
relativamente reciente” que se materializa en una relación también
singular entre dos sujetos, en el que uno de ellos realiza una actividad
sin participar de los frutos del trabajo, por no ser de su propiedad, en
tanto el otro participa directamente de los frutos aun cuando no
9
realiza actividad alguna en el proceso productivo .

El concepto “trabajo”, nos dicen Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez


Martínez y Tomás Sala Franco, citando a Durand y Borrajo, es
susceptible de varias acepciones: como “actividad” socialmente útil de
prestación de servicios o productos de bienes, como “obra” o
“producto” resultado de esa actividad, como “empleo” de quienes
10
llevan a cabo la actividad productiva, como “factor de producción” .
De aquí puede partir la confusión para determinar qué tipo de trabajo
es objeto de nuestra disciplina, porque “aún admitiendo que el trabajo
en su sentido de “actividad del hombre ordenada a la producción de
una obra útil” – o, más sencillamente, como actividad útil del hombre
11
- , no siempre el trabajo es objeto de regulación por el derecho” .

El Derecho del Trabajo no regula toda actividad útil que persigue


satisfacer las necesidades humanas, porque no siempre el trabajo da
lugar a relaciones jurídicas, tal como ocurre con la actividad
8
A.F.Cesarino Junior: Revista Arquivos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio 1957, citado por
Campos Rivera, Domingo.
9
Alonso Olea, Manuel: Ob. Cit., pág. 38.
10
Ramírez Martínez, Juan M, García Ortega, Jesús y Tomás Sala Franco: Curso de Derecho del Trabajo,
5ta. Ed. Valencia 1996, pág. 19 – 20.
11
Ramírez Martines, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás, Ob. Ci.
productiva para el autoconsumo personal y/o familiar. “El trabajo
como hecho solamente interesa al derecho “cuando alguien trabaja
para otro”, nos dice Camerlynck – Lyon – Caen. Agréguese a ello que
“no siempre que se da una relación jurídica entre dos personas y
cuyo objeto – directa o indirectamente – es el trabajo de una de ellas,
12
esa relación interesa al Derecho del Trabajo” .

“El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne
las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de
voluntario y retribuido. Por tanto una misma actividad – una
asistencia médica, un asesoramiento profesional como economista o
como abogado, un transporte de mercancía, etc. – pueden ser objeto
del Derecho del Trabajo. Ello dependerá de que la actividad que se
13
realice reúna o no las características que se acaban de señalar” .

La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su


artículo 4º recoge las líneas definitorias del contrato de trabajo y,
consecuentemente, el tipo de trabajo que es objeto de nuestra
disciplina. Textualmente el mencionado artículo en su primer párrafo
señala: “En toda prestación personal de servicios remunerados
y subordinados se presume la existencia de un contrato de
trabajo indeterminado”. Se trata de la fijación de los elementos
esenciales del contrato de trabajo: prestación del servicio, pago de la
remuneración y dependencia o subordinación, que deben presentarse
en forma conjunta, porque si faltara uno de ellos la relación jurídica
ya no será de naturaleza laboral. En efecto, puede haber prestación
de servicios remunerados, pero sin relación de dependencia, es decir,
la prestación del servicio es autónoma, en tal caso estaremos ante
una figura jurídica distinta que no pertenece al Derecho del Trabajo.
Por lo demás como lo anota Neves Mujica, estos elementos son
suficientes y no es necesaria la presencia de otros, para determinar el
14
carácter laboral de la relación jurídica .

Una pertinente anotación es que la Constitución Política del Estado, en


sus artículos 22º y 23º, al referir que “el trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la
persona” y que “el trabajo en sus diversas modalidades es objeto de
atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, alude al
trabajo en general, lo que no significa una exclusión del trabajo por
cuenta ajena y subordinado. Por el contrario, tales “expresiones
poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos
ante un bien superior en el ordenamiento jurídico. Además pueden
servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el
derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la
conservación del empleo, por ejemplo) y, de otro, como clave
12
Ramírez Martínez y otros. Ob. Cit. pág. 20
13
Ramírez Martínez y otros. Ob. Cit. pág. 20
14
Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo, Ara Editores, 1997. Lima-Perú, pag. 20
interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto
constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede sostenerse el
reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo,
originados en el carácter protector de éste, aunque no estén
15
expresamente consagrados” .

1.3. Definición.

Martín Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, señalan que “la


definición de las disciplinas jurídicas debe hacerse atendiendo no
tanto a su función o finalidad como a su objeto o sector de la realidad
que se encarga de regular. Esta labor intelectual de definición de una
rama del derecho tiene, por tanto, mucho que ver con la descripción
de las partes o elementos estructurales de la misma, pudiendo
afirmarse que la definición es una fórmula de síntesis del contenido de
una disciplina jurídica”. Indican, además, que “la generalidad de los
autores define el Derecho del Trabajo por referencia a un conjunto de
relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados
sujetos: los trabajadores, los empresarios que los contratan, los
sindicatos, los representantes de los trabajadores en las empresas,
16
las asociaciones empresariales, las administraciones de trabajo” .

Coherente con sus posiciones para concluir con la definición


correspondiente hacen una referencia a dos cuestiones que son
fundamentales para el propósito: el trabajo asalariado y el sistema de
relaciones laborales. Respecto al primer asunto destaca dos supuestos
típicos de trabajo en las sociedades contemporáneas, que en nuestro
modo de ver tienen que ver con el objeto del Derecho del Trabajo a
que nos hemos referido en el numeral 1.2. Se trata del trabajo libre,
por cuenta propia, realizado con autonomía; y el trabajo libre, por
cuenta ajena, en régimen de dependencia y a cambio de una
retribución económica. Señalan, además, que el “segundo supuesto
es designado con una denominación de síntesis “trabajo asalariado”. A
la categoría socio profesional de los trabajadores asalariados
pertenece el grueso de la población activa en los sistemas productivos
desarrollados, que es la llamada “población laboral” o “población
asalariada”. En tal sentido destacan que “la referencia al trabajo
asalariado es clave para la definición del Derecho del Trabajo”. Sin
embargo sostiene que ello no es suficiente, por dos razones: a)
porque “ha habido relaciones históricas del trabajo asalariado que no
han formado una rama del derecho distinguible de las demás”, y b)
porque “a partir de cierto momento histórico, el objeto de regulación
del Derecho del Trabajo no es sólo la relación de trabajo asalariado,
sino también lo que se ha dado en llamar el sistema de relaciones
17
laborales” .
15
Neves Mujica, Javier: ob. Cit., págs. 57-58.
16
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: Derecho del Trabajo,
9na. Ed. 2000, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid-España, pag. 46.
17
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, Joaquín, ob. Cit. Pags. 47-48.
Con relación al segundo aspecto, que es, precisamente, el sistema de
relaciones laborales al que definen como “el conjunto formado por las
representaciones profesionales de trabajadores y empresarios y por
las prácticas desarrolladas o establecidas por ellas”, indican que “la
función característica que cumple este conjunto organizado de sujetos
y de prácticas de relación es la fijación de condiciones de trabajo y
empleo para los distintos segmentos o sectores del sistema
productivo”. Agregan que las representaciones profesionales que
forman parte del mismo varían según la categoría profesional
representada – empresarios o trabajadores -: según el nivel de
ámbito de presentación – empresa, sector, ámbito general o
interprofesional - y según la fórmula organizativa adoptada –
asociación, delegación, corporación, etc. Igualmente “las actividades o
prácticas que se despliegan en el sistema de relaciones laborales
pueden ser unilaterales, como las medidas de presión o conflicto, y
conjuntas o acordadas, como la negociación de convenios y acuerdos
colectivos. Los destinatarios o partícipes principales de tales
actividades son los otros sujetos o actores colectivos. Pero también
cuentan entre ellos los poderes u organismos públicos cuyas
competencias afectan a la órbita del sistema de relaciones laborales,
administraciones de trabajo y organismos de elaboración de la política
18
laboral” .

Considerando que los conceptos de “trabajo asalariado” y de “sistema


de relaciones laborales” facilitan una fórmula de síntesis” para definir
el Derecho del Trabajo proponiendo una doble definición. La primera
dice que es “el conjunto diferenciado de normas que regulan el
trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales”. La segunda
más descriptiva dice que “el Derecho del Trabajo es el conjunto
diferenciado de normas que regulan el mercado de empleo, la relación
individual trabajo asalariado y la organización y actividad de las
representaciones profesionales de trabajadores y empresarios”.
Obsérvese, como lo dicen los propios autores, que esta definición
alude a los principales núcleos normativos del Derecho del Trabajo en
el momento actual. Además la definición subraya que nuestra
disciplina “no se limita hoy a la regulación de la relación individual de
trabajo asalariado, sino que extiende su campo de acción a otra serie
variada de relaciones”.

Casi en la misma dirección, pero sin las precisiones que hacen Martín
Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia respecto al sistema de
relaciones laborales, Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la
Rosa, definen “El Derecho del Trabajo como la ordenación jurídica del
trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”. Explica que “la
noción de la disciplina se centra en el objeto propio de la regulación
jurídica, llevada a cabo por la misma, esto es, en las relaciones
jurídicas (el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de
18
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: ob. Cit. ,págs. 47-48.
representación y defensa de intereses de los sujetos de la relación
laboral) que se establece entre quienes realizan un trabajo retribuido
y dependiente por cuenta ajena de y para otra persona (trabajadores)
y quienes lo retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad
laboral contratada (empleadores o empresarios)”. El Derecho del
Trabajo, concluyen, tiene por objeto “la regulación jurídica del
19
intercambio de trabajo por salario” .

Si bien las definiciones que anteceden tienen como fundamento el


trabajo prestado por cuenta ajena y las relaciones históricas y
presentes que se establecen tienen plena validez y vigencia, nos
queda la duda si en ellas se considera también la doctrina, la
jurisprudencia y los principios que rigen el Derecho del Trabajo, pues
pareciera que faltan tales referencias, lo que nos llevaría a afirmar
que aún éstas modernas concepciones no son del todo completas si
bien expresan lo medular de nuestra disciplina.

En efecto, cuando se trata de definir objetos o instituciones, los


autores formulan sus propias definiciones, de acuerdo con sus propias
convicciones, frente a las cuales podemos adherirnos o no. En el caso
del Derecho del Trabajo, ocurre lo mismo, así por ejemplo, como nos
dice el profesor colombiano Domingo Campos Rivera, “unos lo definen
como la expresión jurídica de la política social; otros lo conciben como
el simple ordenamiento jurídico de la producción; otros lo ven como el
regulador de la actividad laboral, en general; otros, finalmente, lo
entienden como el derecho protector de los económicamente débiles,
20
y más exactamente, de los asalariados” .

Para completar el panorama de la definición del Derecho del Trabajo,


dejando siempre el tema abierto para la discusión, anotemos las
definiciones que nos alcanza Domingo Campos Rivera en su “Derecho
Laboral Colombiano”. Alberto Trueba Urbina lo define como “el
conjunto de principios, normas e instituciones que protegen,
dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus
esfuerzos materiales o intelectuales para la realización de su
destino histórico: socializar la vida humana” (Nuevo Derecho del
Trabajo, 2º Edición, México, Editorial Porrúa S.A., pág. 135).

Rafael Caldera dice que el Derecho del Trabajo es “el conjunto de


normas jurídicas que se aplican al hecho social trabajo, tanto
por lo que toca a las relaciones entre quienes intervienen en él
y con la colectividad en general, como al mejoramiento de los
trabajadores en sus condición de tales” ( Derecho del Trabajo,
2º Edición, Buenos Aires, Edit. El Ateneo 1960, p. 77).

19
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Derecho del Trabajo, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces S.A., 4ta. Ed. 1996, pag. 49.
20
Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit. Pág. 69.
Francisco Walter Linares lo define como el “el conjunto de teorías, normas
y leyes destinadas a regular las relaciones de trabajo entre patronos o
empleadores y asalariados, y a mejorar las condiciones económico –
social de los trabajadores de toda índole, esto es, de las clases
económicamente débiles de la sociedad, compuestas de obreros,
empleados, trabajadores intelectuales e independientes; dentro de
esta disciplina que tiende a libertar el mayor número de seres
humanos de la necesidad, se comprende a las instituciones de
previsión social, cuyo objetivo es hacer frente a diversos riesgos, e
implantar una relativa seguridad social para todos los individuos”
( Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1950, pág. 20).

Para Alejandro Gallart Folch es “el conjunto de normas jurídicas


dirigidas a regular las relaciones de trabajo entre patronos y
obreros y, además, otros aspectos de la vida de estos últimos;
pero, precisamente, en razón de su condición de trabajadores”
(Derecho Español del Trabajo, Barcelona, Editorial Labor S.A. 1936,
pag. 9).

Eugenio Pérez Botija nos dice que el Derecho del Trabajo es el


“conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de
empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los
efectos de la protección y tutela del trabajo” (Derecho del
Trabajo, 4ta. Edición, Madrid, Editorial Tecnos, S.A. 1955, pág. 4).

Miguel Hernainz Márquez refiere que el Derecho del Trabajo es el


“conjunto de normas jurídicas que regulan, en la pluralidad de
sus aspectos, la relación de trabajo, su preparación, su
desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de
los elementos personales que en ella intervienen” ( Tratado
Elemental de Derecho del Trabajo, 11ª edición, t. I, Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1972, pág. 13).

A su vez, Ernesto Krotoschin lo define como “el conjunto de los


principios y de las normas (heterónomas y autónomas)
destinados a regir la conducta humana dentro de un sector
determinado de la vida social, el que se limita al trabajo
prestado por trabajadores al servicio de empleadores (o como
miembros de una comunidad socialista de trabajo),
comprendiendo todas las ramificaciones que nacen de esta
relación” (Instituciones de Derecho del Trabajo, 2da. Edición,
Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, págs. 4 y 5).

Por su parte, Francisco De Ferrari señala que el Derecho del Trabajo


es el “conjunto de normas que gobiernan las relaciones
jurídicas nacidas de la prestación remunerada de un servicio
cumplido por una persona bajo la dirección de otra” (Derecho
del Trabajo, 2ª edición, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Desalma,
1968, pág. 23) .

Por último, Domingo Campos Rivera, que hace las citas antes
transcritas, da su propia definición y dice que “el Derecho Laboral
es el conjunto de normas de carácter jurídico que regulan la
21
actividad profesional de los trabajadores dependiente” .

Como se observa, existen en todas las definiciones elementos


comunes que las identifican, aun cuando sus matices difieren unas de
otras. Estos elementos comunes son, por ejemplo, la referencia al
conjunto de normas y de principios y el objeto que es la regulación del
trabajo asalariado, aunque algunos, como el caso del maestro Trueba
Urbina, hace referencia a las instituciones, y Francisco Walter Linares,
al “conjunto de teorías”. Por nuestra parte no nos consideramos
suficientemente autorizados para proponer nuestra propia definición.

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO. –

Respecto al fundamento del Derecho del Trabajo, Alfredo Montoya


22
Melgar pregunta ¿Porqué existe el Derecho del Trabajo y que sistema
de valores e intereses puede realizar? La interrogante tiene dos partes:
la primera debe responder al porque de la existencia de ésta disciplina
jurídica y la segunda a los valores e intereses que puede realizar. Con
relación a la primera parte de la pregunta, sugiere “desechar conocidas
simplificaciones, tales como aquellas que señalan que el Derecho del
Trabajo es solo la expresión de la voluntad protectora del Estado, o que
éste es solo “la expresión de la voluntad opresora del poder político
frente a la emancipación de la clase obrera”. Como se observa la
pretensión es no solo que se eviten las simplificaciones, sino también los
extremos, pues el Derecho del Trabajo no sólo es protector, o expresa
sólo la voluntad política del poder. Esta afirmación podría ser valedera,
sin embargo, no podemos olvidar que ambas realidades se encuentran
presentes en nuestra disciplina. Sugiere entonces “adoptar puntos de
vista atentos a la realidad actual como a la evolución histórica de las
23
instituciones” .

Históricamente “no es posible desconocer que el factor determinante de


la aparición del Derecho del Trabajo es, sin ninguna sombra de duda, el
movimiento obrero, a cuya acción amenazadora responde el poder
público con medidas de reacción “tuitivas”, unas veces, y opresivas,
otras. Aquí tampoco, dice, “es lícito ignorar (…) el papel desempeñado en
la génesis del Derecho del Trabajo de otros factores como la acción de
los políticos “burgueses” de intención reformista o el esfuerzo de

21
Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. págs. 69 a 71.
22
Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31
23
Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31
sociólogos y juristas progresistas por conseguir del Estado la mejora de
condiciones de vida y trabajo de los asalariados”.

En cuanto al sistema de valores e intereses que pretende realizar el


Derecho del Trabajo, señala que “no parece posible una respuesta de
valor universal, común a todos los sistemas nacionales y a todos los
tiempos”. Sin embargo en nuestras sociedades occidentales “sí puede
decirse que tales valores son el resultado de complejas tensiones de
fuerzas sociales”, y cuyo “resultado depende básicamente de la
intensidad y grado de organización de esas fuerzas”. Así tenemos que al
predominio absoluto de valores económicos como la producción y el
beneficio del empresario que caracterizó una larga etapa de la legislación
laboral, va siendo sustituido de manera lenta y dificultosa por los valores
referidos a “la vida digna del trabajador, su bienestar y su adecuada
inserción en la sociedad”.

“Si bien la estructura del contrato individual de trabajo descansa sobre la


primacía del capital sobre el trabajo, como lo prueba la atribución de la
utilidad patrimonial del trabajo y la dirección del mismo al empresario, no
puede ignorarse que la creciente “colectivización” de las relaciones
laborales – de la que son instrumento el asociacionismo sindical, la
negociación colectiva, el derecho de huelga y la participación en la
empresa – tiende a situar en una posición de paridad, y no de
subordinación, al poder organizado de los trabajadores respecto del de
24
los empresarios” .

Entonces, el fundamento del Derecho del Trabajo no sólo estaría en la


necesidad de superar las condiciones de explotación en que se desarrolló
históricamente el trabajo por cuenta ajena y la pretendida necesidad de
quienes usufructuaron y usufructúan este tipo de trabajo, de mantener
tal situación, sino también al esfuerzo de los protagonistas del trabajo,
según su grado de organización y a la participación de políticos y
pensadores progresistas que han hecho posible el reconocimiento de
instituciones como la libertad sindical, negociación colectiva, huelga y
participación en la empresa, a favor del sector con menor poder
económico y que le permiten un nivel de cohesión para enfrentar sus
reclamos.

Sobre el mismo asunto Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la


25
Rosa , luego de enunciar su definición de Derecho del Trabajo, nos dicen
que “con ser ello verdad, la obtención de la esencia propia y de la razón
de ser del Derecho del Trabajo no puede venir dada tan sólo por la mera
presencia de su objeto o contenido normativo, que no dejan de ofrecer al
observador únicamente un conocimiento formal y ahistórico del
problema. Una aproximación científica más provechosa y explicativa del
conocimiento del ser de esta rama del ordenamiento jurídico sólo es
posible, nos parece, si se tiene en cuenta el fundamento del Derecho del
24
Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. Pag. 31.
25
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. Pag. 50.
Trabajo, su razón o por qué históricos. Si todas las sociedades históricas
han conocido la realidad del trabajo productivo por cuenta de otros, así
como los conflictos sociales derivados de este hecho, y si, sin embargo,
el Derecho del Trabajo como disciplina propia no aparece hasta un
determinado momento en la evolución de la sociedad (capitalismo
industrial), es incuestionable que la aprehensión de la verdadera esencia
de este ordenamiento jurídico exige la determinación de las causas que
hicieron posible, en un determinado momento histórico y no en otro, la
aparición de un nuevo cuerpo normativo que daba respuesta a nuevas
exigencias sociales. Todo ello tiene que ver, naturalmente, con el
fundamento del Derecho del Trabajo y la identificación del singular
conflicto social que se encuentra en su base y sobre el que aquél ejerce
su virtualidad integradora. Fundamento y objeto de la disciplina son por
ello realidades científicamente inescindibles en la contemplación de la
noción y de la función normativa del Derecho del Trabajo, bien que
configuren desde luego planos diversos de una misma realidad
institucional”.

3. FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.

El Derecho del Trabajo surge como una respuesta a las inhumanas


condiciones en que los obreros desarrollaban su labor, como
consecuencia de la desigualdad existente entre empleador y trabajador, y
en la que una de las partes imponía sus condiciones, dando lugar a los
llamados contratos de adhesión, mediante los cuales en la que el
trabajador se limitaba únicamente a aceptar las condiciones impuestas
por el empleador.

La objetiva desigualdad no pasó desapercibida para los grandes


pensadores de la época. El conflicto de intereses y la desigualdad
contractual fueron observados por Adam Smith, quien decía: los salarios
del trabajador, en todas las naciones, se acomodan al convenio que por
lo común se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningún
modo pueden considerarse los mismos. El operario desea sacar lo más y
el empresario dar lo menos que puede. Los primeros están siempre
dispuestos a concertar medios de levantar, y los segundos de bajar, los
salarios del trabajo. Pero no es difícil prever, según lo que de ordinario se
experimenta, cuál de estos dos partidos en ciertas ocasiones habrá de
llevar ventaja y habrá de obligar al otro a condescender a sus pactos. Los
empresarios o dueños, como menos en número, pueden con más
facilidad concertarse, además de que las leyes, por lo regular, autorizan
en éstos las combinaciones y las prohíben en los otros, pues, por lo
común, se ve que hay estatutos que prohíben levantar el precio de las
26
cosas, pero no el bajarlo” . Sobre el particular huelgan los comentarios.

Alfred Marshall ha dicho: “El trabajo se vende a menudo bajo condiciones


especialmente desventajosas que surgen de los siguientes hechos: la
fuerza de trabajo es perecedera, los vendedores de ellas generalmente
26
Ramírez Martínez, Juan M. y otros: Ob. Cit. pág. 27
30

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
son pobres y no poseen fondos de reserva, y no es fácil que puedan
27
retirar del mercado su fuerza de trabajo” .

El mayor poder del empleador no solamente se hace presente en el


momento de la contratación, sino que éste acompaña a toda la relación
de trabajo, pues el contrato de trabajo coloca al trabajador en una
situación de subordinación jurídica frente al empleador, debiendo
entenderse que se trata de una relación que no se agota
inmediatamente, sino que se desarrolla a lo largo del tiempo y en una
organización productiva más o menos compleja, que es la empresa, que
constituye una esfera de actuación coercitiva a la que ingresa y en la que
en muchos de los casos se siente un extraño porque todo pertenece a
otra persona. En consecuencia los poderes del trabajador y del
empresario no solamente son desiguales en el mercado de trabajo, sino
también dentro de la empresa.

Es evidente, y en ello la situación no ha cambiado, que la fuerza de


trabajo se vende en condiciones sumamente desventajosas, por los
siguientes hechos: a) porque la fuerza de trabajo no es eterna, perece,
termina, se acaba; b) los trabajadores son numerosos y precisan trabajar
para poder subsistir en un mercado que se caracteriza por la escasez de
puestos de trabajo; c) porque son pobres y no tienen ahorros; d) porque
pueden ser fácilmente sustituidos.

Frente a esa desigualdad el Derecho del Trabajo surge para limitar el


poder empresarial. En concreto, la finalidad del Derecho del Trabajo es la
tutela del trabajador, en cuanto parte contratante débil y en cuanto
trabajador subordinado. Para ello, esencialmente limita la autonomía
contractual privada de ambas partes, porque “entre el fuerte y el débil, la
28
libertad oprime, la ley libera” . Sobre todo, lo hace estableciendo
mínimos que no pueden ser empeorados por aceptación del trabajador.
Al equilibrar los poderes de ambas partes contratantes, el Derecho del
Trabajo cumple una función primordial: encauzar el conflicto industrial
dentro de los límites razonables y aceptados por ambas partes. Por lo
demás es claro que el Derecho del Trabajo legaliza las relaciones de
trabajo y sólo limita el poder patronal, no siendo su fin “modificar la
29
naturaleza de las relaciones de trabajo” .

Dentro de esta misma óptica, Carlos Manuel Palomeque y Manuel Álvarez


30
de la Rosa , con relación a la función del Derecho del Trabajo, anotan “El
Derecho es ciertamente una técnica instrumental de organización social
establecida para la integración, institucionalización o juridificación de los
conflictos sociales. A través de la norma jurídica se impone el cauce
adecuado para la solución ordenada del conflicto (individual o colectivo),
configurándose de este modo un sistema de seguridad y conservación de
27
Ramírez Martínez, Juan M. y otros, Ob. Cit. pág. 27
28
Ramírez Martínez, Juan M. y otros, ob. Cit. págs. 28-29.
29
Ramírez Martínez, Juan M. y otros, ob. Cit. pág. 29.
30
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. págs. 50-51.
las relaciones sociales vigentes en un momento determinado. El conflicto
de intereses es por ello una realidad social preformativa, que el Derecho
viene precisamente a integrar. La conflictividad social es así canalizada
jurídicamente de acuerdo con el cuadro de intereses y valores propios de
la opción política que expresa la norma jurídica en cuestión, que no son
naturalmente sino los del grupo o grupos sociales capaces de imponer,
dentro de un sistema determinado (el juego de las mayorías
parlamentarias en un sistema democrático), su voluntad organizativa.
Conflicto social y norma jurídica reguladora del mismo formarán parte
ya, una vez producida la institucionalización de aquél, de la misma
realidad jurídica. Y si esta función social (integración de conflictos
sociales) es propia del Derecho y común por ello a toda norma jurídica,
es indispensable a nuestros fines en este momento identificar el singular
conflicto social que se encuentra en la base del Derecho del Trabajo como
cuerpo normativo diferenciado y sobre el que ejerce su función
integradora, explicando así el concepto, la esencia y el propio
fundamento del ordenamiento jurídico – laboral”.

Desde otro punto de vista Amauri Mascaro Nascimento, en su Teoría


31
General del Derecho , respecto a la función del Derecho del Trabajo hace
un recuento de las distintas opiniones que existen sobre el particular:

a) “Para algunos el Derecho del Trabajo cumple una función tutelar


del trabajador”.Lo protege “frente al poder económico para que no
sea absorbido por él”. La tutela puede ser heterónoma si ella
resulta de las leyes que el Estado emite, o puede ser autónoma, si
la protección proviene de las facultades normativas que se
reconoce a las organizaciones sindicales y a los obreros. En ambos
casos, se produce una restricción de la autonomía individual. “En
esa perspectiva, su finalidad es mejorar las condiciones de
negociación del contrato de trabajo para el empleado, ante la
posición desigual en la contratación con el empleador”.
b) Para otros expresa la voluntad opresora del Estado “una fuerza de
la cual siempre se valió para sofocar los movimientos obreros”. En
este caso las leyes laborales “restringen la autonomía colectiva e
impiden el poder de organización y de reivindicación de los
trabajadores”.
c) Otros aluden a la “función económica, que condiciona la atribución
de ventajas al trabajador a la concreción de un previo soporte
económico como medio de evitar la desestabilización del sistema”.
d) Para otros, la función del Derecho del Trabajo será el de servir
como “medio de realización de valores sociales y no de valores
económicos, por su misión especial: la preservación de un valor
absoluto y universal, la dignidad del ser humano que trabaja”.
e) Por último, al Derecho del Trabajo se le asigna una función
integradora, que es la que más aceptación tiene. Según esta
corriente, “la finalidad protectora se combina con la coordinación
31
Amauri Mascaro Nascimento: Teoría General del Derecho del Trabajo, trascripción, de Aparicio
Valdez, Luis. Pag. 68-69.
de los intereses entre el capital y el trabajo, forma de ejercicio del
control social objetivo común al Derecho”.
32
Esta última posición, según Amauri Mascaro Nascimento , es viable
porque el Derecho del Trabajo como un derecho especial “trae en sus
orígenes, y sobre ese punto no hay dudas, la idea de protección del
trabajador ante el poder económico, expresión del humanismo jurídico,
en la medida en que promueve la intervención jurídica para equilibrar
mejor el relacionamiento entre el hombre y el trabajo y las fuentes que
comandan su actividad, la cual presupone, a través de las normas
jurídicas, una plataforma de derechos básicos del trabajador, adecuada
para ese fin”. Sin embargo, agrega que “esos objetivos no pueden ser
desvinculados de los imperativos económicos, de las transformaciones
traídas por la revolución tecnológica, de las modificaciones del proceso
productivo y de los problemas sociales, como el desempleo, que no
siempre pueden ser resueltos sin la adaptación de las leyes laborales y la
revisión dogmática del Derecho del Trabajo, en especial aquellas que se
muestren en desacuerdo con la realidad presente y que, si fueran
rígidamente aplicadas, pueden afectar el trabajo”.

4. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Un hecho cierto y respecto al cual no cabe duda alguna, es que en el


mercado de trabajo se encuentran empleadores y trabajadores y que en
el intercambio de prestaciones, uno (el empleador) resulta con un mayor
poder económico que coloca al otro (trabajador) en una situación de
desventaja, no solamente al momento de la contratación, sino a través
de todo el tiempo que dura la relación de trabajo. El argentino Julio
33
Martínez Vivot en su obra Elementos de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, refiere que el objetivo permanente de éste derecho es
mantener una paridad en el cambio, teniendo presente que una de las
partes, el trabajador, apareció tradicionalmente como más débil frente al
empleador. Deriva de ello, que el Derecho del Trabajo, desde sus
orígenes trató de limitar la libertad o autonomía de la voluntad,
imponiéndose restricciones, limitaciones, prohibiciones o condiciones
mínimas dando lugar a lo que se llamó Orden Público. Este conjunto de
normas que rigen las relaciones de trabajo se ubican más allá de la
voluntad de las partes, quienes no pueden derogarlas, menos aún
rechazarlas. Para el logro de este equilibrio, se recurrió, además de la
legislación protectora, a la acción sindical, a través de la cual se buscaba
mayores beneficios y el mejoramiento de las condiciones de trabajo;
nuevos derechos que se materializaron en los convenios colectivos de
trabajo en el que la fuerza del grupo y la presión que podía ejercer
lograba un equilibrio.

32
Amauri Mascaro Nascimento: ob. Cit. Pag. 69
33
Martínez Vivot, Julio: Elementos de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Ed. Editorial
Astrea BB.AA., 1988, pág. 34, cit. De Ferro Delgado, Víctor y García Granara, Fernando: Derecho
Individual del Trabajo, PUCP., pags.30-31.
34
En una opinión no compartida, Martínez Vivot afirma “que hubo tiempo
y circunstancias en las cuales los grupos sindicales, unidos en muchos
casos al poder político, adquirieron un poder de imposición tal que
quebraron la paridad mentada, pero en un sentido inverso, aunque
extraño”, y apelando a la opinión de Pozzo, señala que alguna vez éste
afirmó la necesidad de fijar límites o techos frente a pretensiones que
podrían afectar la continuidad de la actividad del empleador o su
subsistencia como empresa de producción, y de ese modo restablecer la
paridad o el equilibrio. Lo que sí pareciera ser cierto es que en algunos
casos, se han establecido mecanismos para fijar límites, por la propia
comunidad, a través de las concertaciones sociales o de leyes marco -
referenciales. De este modo se han fijado límites o topes a la extensión y
contenido de los convenios colectivos.

La finalidad, entonces, del Derecho del Trabajo, será “el respeto por la
dignidad del hombre que trabaja, y, por ello, pretende crear un orden
que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto
hacia su persona”; que no se hace contra alguien o contra una
estructura, cuidando, por el contrario, que no se lesione “el
35
funcionamiento o la propia organización de la empresa” .

Concluye diciendo que no es tarea fácil precisar los fines y desentrañar la


esencia del Derecho del Trabajo. “El Derecho del Trabajo no es un
derecho de clase, sino precisamente, un derecho dirigido a superar las
36
diferencias de clase, como dijera Krotoschim” . Vivot, considera,
además, inaceptable y la califica de postura extrema aquélla que
considera que el Derecho del Trabajo tiende a conseguir el equilibrio y la
justicia social, o aquélla que afirma que nuestra disciplina se compone de
una serie de concesiones hechas por los empleadores en un mundo
capitalista para impedir la lucha social emprendida por los trabajadores,
posición esta última sostenida por Lyon Caen y sus seguidores.

10. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES


PROBLEMAS.

Una primera aproximación al tema nos llevaría a afirmar que el Derecho


del Trabajo tiene características propias que lo diferencian de otras
ramas del Derecho, por ejemplo con el Derecho Civil. Sin embargo no es
posible olvidar que la disciplina laboral forma parte de la ciencia jurídica,
consecuentemente sus características han de abordar ambos aspectos,
desde que “el derecho es un instrumento de realización de la paz y del
orden social, pero también se destina a cumplir otras finalidades”, entre
las cuales se ubica el bienestar individual y el progreso de la
37
humanidad .

34
Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.
35
Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.
36
Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.
37
Amauri Mascaro Nascimento: Obra citada, pág. 19.
34

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38
5.1. Características del Derecho del Trabajo. - Amadeo Allocati
señala, entre otras, como características del Derecho del Trabajo las
siguientes:

a) Regula las relaciones que surgen del trabajo por cuenta ajena,
subordinado y dependiente.
b) Es un derecho eminentemente protector del trabajador, porque
tiende a compensar la desigualdad económica en que se halla
frente al empleador.
c) Es un Derecho cuya fuerza expansiva se ha puesto de manifiesto a
través del tiempo. Inicialmente protegió al obrero industrial,
posteriormente extendió su protección a favor de quienes
laboraban en actividades comerciales, en la agricultura, el servicio
doméstico, etc. Actualmente ha ampliado su protección a
relaciones laborales en las que la subordinación o dependencia no
es muy nítida.
d) Sus normas son de orden público y, por tanto, forzosas,
imperativas e irrenunciables, porque establecen derechos mínimos
que solamente pueden ser superados por acuerdo de partes.
e) Es un derecho nuevo por encontrarse aún en formación.
f) Es un derecho inconcluso que está en plena evolución, cuya misión
es lograr que los contenidos mínimos que protege “crezcan
continuamente y en la proporción que determinen los cambios
sociales económicos, la necesidad de los trabajadores y las
posibilidades de la empresa”.
g) “Responde a un propósito específico de justicia social que lleva
implícito el concepto de respeto a la persona humana”, que se
invoca en los parlamentos por los legisladores de todas las
ideologías, aparece como fundamento en las constituciones de
todos los países cultos y constituye un clamoroso anhelo de los
oprimidos.
Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala
39
Franco , citando a Camerlynck y Lyon Caen, señalan como
características del Derecho del Trabajo su particular dinamismo,
sus contradicciones internas y su universalismo.
h) Se trata de un ordenamiento inestable, sometido a constante
evolución como consecuencia de los cambios tecnológicos, los
conflictos ideológicos y por la presión que ejerce sobre él la política
económica. No obstante, los mencionados autores aluden a un
cierto elemento de continuidad, que sería el carácter progresista
de este derecho.
i) Sus contradicciones internas están dadas por la oposición
inevitable entre la empresa y los trabajadores que emplea. El
conflicto de intereses que subyace en las relaciones de trabajo,
como lo ha reconocido unánimemente la doctrina, no solamente es
de tipo económico, sino también social, además de técnico. En el
38
Allocati, Amadeo: Derecho del Trabajo, Derecho Individual y Derecho Colectivo, sus caracteres, en
Derecho Colectivo Laboral, ediciones DEPALMA. BB.AA.1973, págs. 17-18.
39
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra cit.págs.38-39.
35

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plano económico el conflicto está dado porque el salario es un
medio de vida para el trabajador, en tanto, para el empleador es
un costo de producción; de aquí que el primero tenga sumo interés
en incrementarlo, en tanto el segundo su interés sea reducirlo a fin
de mantener sus márgenes de ganancia. En el plano social, el
conflicto se da como consecuencia de la “inevitable estructura
jerárquica de la empresa, donde el poder de mando no es
compartible, aunque pueda ser controlado y contestado”. Por
último, el conflicto técnico se da “como consecuencia de la
separación entre la planificación y la ejecución del trabajo”. Sin
embargo, se anota que la oposición de intereses “no impide un
cierta solidaridad porque “la prosperidad económica soporta y
40
alimenta el progreso social” .

5. 2. Problemas Actuales del Derecho del Trabajo.

El Derecho del Trabajo, como consecuencia de las grandes


transformaciones tecnológicas y productivas, la globalización de la
economía y la fuerte influencia del neoliberalismo se enfrenta a retos
muy serios. La globalización de la economía como todo proceso de
transformaciones de alcance económico mundial, ejerce influencia
significativa en las relaciones de trabajo. La empresa, como
consecuencia de la transformación de las relaciones económicas y
sobre todo empresariales, tiene ahora entornos cada vez más ágiles,
tecnificados y especializados, y más amplitud en la variedad de
41
productos y países de origen .

El resultado de esta nueva realidad, sobre todo en los países como el


nuestro, han sido el desarrollo de políticas intensivas en la reducción
de costos, sobre todo de los salarios y beneficios sociales y el
establecimiento de relaciones laborales cuyas normas y acuerdos
tiendan a facilitar tales procesos. Dentro de esta perspectiva, la
empresa responde descentralizando su producción trasladándola a
otras empresas, creando la sub contratación, removiendo sus
procesos tecnológicos y redimensionando planillas, ajustando los
salarios a sus más estrictas necesidades. Las consecuencias de todo
42
ello es el crecimiento del desempleo .

Nuestra realidad nos muestra un número creciente de terminaciones


de la relación de trabajo al margen de la ley, originados por la
reducción de actividades de las empresas, cierres temporales o
definitivos, quiebra o abandono por parte de sus propietarios, cuyas
consecuencias se ubican muchas veces en la imposibilidad de los
empleadores de pagar los intereses de las deudas contraídas (en
especial, en moneda extranjera), la pérdida de mercados externos por
40
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: Obra cit. pág. 39.
41
Aparicio Valdez, Luis: Presentación en el III Congreso Regional de las Américas. Las Relaciones de
Trabajo en el siglo XXI, realizado del 13 al 16.09.99, en Lima.
42
Aparicio Valdez, Luis: obra citada.
la adopción de medidas proteccionistas de los Estados, la desaparición
o disminución de la demanda interna, la pérdida de mercados
nacionales como consecuencia de políticas de “apertura” igualmente
de los Estados y la disminución de barreras arancelarias.

Dentro de esta realidad se propone que sean los protagonistas,


empleadores y trabajadores y no necesariamente el Estado, los que
regulen el nivel “natural” del parto, además de los ingresos.

De otro lado, se observa que las presiones para la flexibilización no


sólo vienen de arriba (léase empleadores o Estado), sino también
desde abajo, porque la flexibilización presenta atractivos para los
desocupados que tienen o podrían tener la posibilidad de acceder a un
puesto de trabajo. Es decir, dejar de ser “marginados” del mercado de
trabajo, aun cuando las estadísticas nos lleven al convencimiento que
la flexibilización no ha hecho sino incrementar el desempleo y
precarizar el mercado de trabajo.

Otro de los problemas más serios que confronta el Derecho del


Trabajo y que fuera tratado en el VI Congreso Regional Americano del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en
nuestro país en septiembre del año 2001, cuya crisis ha llegado al
extremo de poner en cuestión uno de los elementos esenciales del
contrato de trabajo, es el de la “fuga”, “migración” o “escape del
Derecho del Trabajo de algunas prestaciones de servicios que antes
formaban parte del Derecho del Trabajo y que ahora ya no están. Se
trata de trabajadores o grupos de trabajadores identificados como
subordinados que ahora se han trasladado a la categoría de
independientes y por tanto su labor se regula por normas que se
encuentran en el Derecho Civil o Comercial, ubicándose como
43
trabajadores autónomos o independientes .
44
Según Rolando Murgas , aquí pueden ubicarse dos problemas que
deben dilucidarse: determinar si tales prestaciones subordinadas han
dejado de tener denominación porque las normas han cambiado, o se
trata de una situación en que de ipso, se alude a la aplicación de la
legislación laboral. En todo caso, señala, es preciso encontrar las
razones por la que el trabajo subordinado está dejando de ser “la
pieza principal en las relaciones económicas que tienen como sujeto al
hombre que trabaja”. Raso Delgué sobre el particular se pregunta ¿Se
tratará de la “deslaboralización de las relaciones de trabajo como una
estrategia empresarial que busca abaratar costos y flexibilizar la
organización del trabajo, o ¿se trata de la crisis de lo que fue la base
43
Adrian Goldin: Las Fronteras de la Dependencia, en V Congreso Regional Americano de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Set. 2001, Lima-Perú, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social.
44
Murgas Rolando: Problemática Actual del Contrato Individual de Trabajo: La Frontera entre el Trabajo
Subordinado y el Trabajo Independiente, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social.
de la delimitación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo: la
subordinación?. En consecuencia ¿Será necesario reformular la
subordinación o buscar dentro del ordenamiento jurídico otro
concepto que desempeñe el papel que desde siempre se le atribuyó a
la subordinación y por tanto la creación de nuevas categorías de
trabajadores protegidos?. Al margen de las respuestas que pudieran
darse a tantas interrogantes, lo cierto es que el Derecho del Trabajo,
está perdiendo cada vez más su poder de protección de los
trabajadores. El carácter expansivo y hasta inconcluso, a que nos
hemos referido al tratar las características del Derecho del Trabajo ha
sido puesto en cuestión, preocupando la merma sufrida en su
protagonismo y cobertura, precisamente, en momentos en que la
pobreza y las situaciones de necesidad se incrementan, como es claro
y objetivo. Las secuelas de desempleo y precarización del mercado de
trabajo exigen una mayor protección de la fuerza laboral, o mejor del
fortalecimiento y extensión de sistemas de protección social y
económica. Se trata, entonces, del futuro del Derecho del Trabajo que
exige delimitar hasta dónde se aplican y hasta dónde deben aplicarse
las normas de nuestra disciplina.

11. OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

La finalidad propia del Derecho en general es la defensa de la seguridad


y estabilidad del régimen social en cada momento vigente y la posibilidad
de su pacífica evolución. Sin embargo, esta finalidad es también aplicable
al Derecho del Trabajo. Dentro de las formas de resolver el conflicto se
encuentra la decisión jurisdiccional a través de la cual se trata de evitar
que la falta de acuerdo ante la violación de un derecho se resuelva por la
fuerza o a través de la acción directa, y no pacíficamente, mediante el
ejercicio del derecho de acción. Para ello, el Estado ha instituido órganos
especialmente encargados de atender la solución de conflictos y por tanto
defender la estabilidad social de determinado régimen en cada momento
histórico. El trabajo por cuenta ajena, debido a la desigualdad existente
entre empleador y trabajador, los intereses contrapuestos y el grado de
conflictividad que contiene, obliga al Estado a intervenir protegiendo a
uno de los contratantes a fin de evitar que el conflicto se generalice y
ponga en riesgo la estabilidad y seguridad de la sociedad. Desde esta
perspectiva, puede decirse que el objeto de nuestra disciplina es doble:
de un lado compensar la desigualdad existente entre los contratantes, y
de otro asegurar la vigencia del sistema; de aquí que se afirme que las
normas laborales influyen en lo político, o en lo social, en lo económico
45
en todo el ordenamiento jurídico .
46
Bayón Chacón y Pérez Botija afirman que hoy en día el capitalismo
liberal admite la pérdida de su libertad a cambio de seguir siendo
capitalismo, de que subsista, aunque “vigilada e intervenida la empresa
privada”.
45
Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.
46
Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.
Por ello, en nuestro mundo occidental el fin actual del Derecho del
Trabajo es doble:

- Mejorar las condiciones de trabajo y de vida del trabajador, a


cambio de que se permita la subsistencia de la empresa privada,
evitando la socialización o estatificación de las empresas.
- Incrementar la producción, lográndola de la mejor calidad posible y
a precios competitivos para poder sostener la economía de las
empresas privadas en las amplias zonas de la estructura económica
internacional.

“Sería, sin embargo, erróneo creer que la determinación de los fines del
Derecho del Trabajo obedecen exclusivamente a la defensa de
estructuras económicas: una serie de políticos, pensadores, sociólogos y
laboralistas de ideología dispar han contribuido fuertemente a crear un
cierto consenso general sobre el derecho del trabajador a unas
condiciones que le permitan vivir con dignidad y libertad. Pero todo eso,
probablemente, no hubiera logrado determinar una política social
progresiva y constante sin la convicción de que también con ello se
defendía al menos lo fundamental de la estructura socio – económica
47
dominante” .

12. PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Resulta habitual encontrar en las obras de Derecho del Trabajo temas


comunes como el de su evolución histórica, del proceso de
constitucionalización, de las fuentes, principios, contrato de trabajo,
remuneraciones, libertad sindical, negociación colectiva y huelga, pero,
además, encontramos temas referidos a la seguridad social, al proceso
laboral y administrativo, amén de otros que tienen que ver con nuestra
disciplina laboral. Se trata de cuestiones relacionados con la Teoría
General del Derecho del Trabajo, como denomina Neves Mujica a los
temas que aborda en su obra Introducción al Derecho del Trabajo:
Evolución histórica del Derecho (no incluye este tema), campo de
aplicación del ordenamiento laboral, fuentes del Derecho del Trabajo y
Principios, o con el Derecho Individual del Trabajo, con el Derecho
Colectivo Laboral y el Derecho Procesal del Trabajo, tanto judicial como
administrativo. Podría decirse, entonces, que en los hechos existe un
consenso, respecto a los temas que comprende el Derecho del Trabajo.
Sin embargo, queda pendiente la clasificación, que se complica mucho
mas cuando se abordan temas centrales y de suma importancia para el
Derecho del Trabajo, como, por ejemplo el Derecho Internacional,
empleo y mercado de trabajo, y otros que encuentran sumas dificultades
para ubicarse dentro de la clasificación que pudiera hacerse.

Joaquín García Murcia, catedrático de Derecho del Trabajo de la


Universidad de Oviedo (España), al prologar la obra de Amauri Mascaro
47
Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.
48
Nascimento , en la que estudia asuntos como el de los Modelos del
Derecho del Trabajo, la posición de éste en el Derecho, su relación con
otras ramas del Derecho, la interpretación y otros, señala que “no es
propiamente una introducción al Derecho del Trabajo” para distinguirla
de la obra de Alonso Olea, Introducción al Derecho del Trabajo”, de los
estudios realizados por Martín Valverde en España, no es tampoco una
sistematización de los Principio nucleares del Derecho del Trabajo (al
modo de la conocida obra de Américo Plá), ni un ensayo sobre las fuerzas
creadoras del Derecho de Trabajo (como pudo ser la aportación de Otto
Khan – Freund, o de parte cualificada de la doctrina francesa), ni
tampoco una reflexión crítica sobre el grado de protagonismo de la
persona en el engranaje de las relaciones de trabajo (por separarla de los
trabajos de Romagnoli o Supiot). No es, en fin, ni un manual, ni unas
instituciones, ni por supuesto una prospección sobre la probable
evolución del Derecho del Trabajo en los años venideros. Pero tiene, al
mismo tiempo, rasgos propios de todos y cada uno de esos géneros”. En
concreto, la obra de Amauri Mascaro Nascimento es como él mismo la
titula, una “Teoría General del Derecho del Trabajo”. Cabe, entonces,
preguntarse: ¿la Teoría General del Derecho del Trabajo comprende sólo
los temas a que alude Javier Neves Mujica en su “Introducción al Derecho
del Trabajo” o los temas que estudia Mascaro Nascimento?. O, en todo
caso, ¿la Teoría General del Derecho del Trabajo, o la Introducción al
Derecho del Trabajo, constituye una parte de este Derecho, así como lo
es el Derecho Individual y el Derecho Colectivo, o sólo el Derecho del
Trabajo está conformado por estos últimos derechos?. Complicando aun
más el asunto, si la respuesta fuera afirmativa cabría preguntarnos ¿qué
temas deben formar parte de la Teoría General del Derecho del Trabajo o
de la Introducción al Derecho del Trabajo. Más aún, ¿el Derecho Procesal
es parte del Derecho del Trabajo o pertenece a la Teoría General del
Proceso?. Si ello es así, la parte procesal administrativa, ¿será también
parte de la Teoría General del Proceso?. En fin, como puede verse, el
problema de determinar las partes del Derecho del Trabajo no es tarea
fácil, por lo que hasta el momento existen discrepancias sobre ello,
conforme veremos a continuación.
49
Américo Plá Rodríguez , reconociendo la amplitud del contenido de todo
lo relacionado con el trabajo dependiente, distingue “dos grandes partes
en el Derecho Laboral”:

a) “La referente a las relaciones individuales de trabajo que


comprende principalmente la regulación de las distintas
modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las
peculiaridades de tal contratación, especialmente en lo relacionado
con su formación y extinción, las reglas aplicables a la prestación
48
García Murcia, Joaquín: Prólogo a la Teoría General del Derecho del Trabajo, de Amauri Mascaro
Nascimento, págs. 1 a 6.
49
Plá Rodríguez, Américo: Curso de Derecho Laboral. 2da. Edic. Acali Montevideo, T. I. Vol. I, pág. 18-
19, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP Facultad de Derecho, Oscar Ermida
Uriarte y Alfredo Villavicencio Ríos.
40

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del trabajo, la forma de hacer efectivo el cumplimiento de las
normas vigentes en la materia”.
b) “La relativa a las relaciones colectivas de trabajo que abarca todo
lo referente a las convenciones colectivas, a las asociaciones
profesionales, a los diferendos colectivos”.
c) Sin embargo, a estas dos grandes partes agrega otro gran sector
en el que ubica el Derecho Procesal del Trabajo. Asimismo otro
núcleo constituido por “el conjunto de normas que tienen como
finalidad la protección del empleo del trabajador”. Dentro de estas
normas, que en nuestro concepto forman parte del Derecho
Individual, estarían aquellas que regulan la propia relación
individual sobre suspensión, continuidad y extensión del contrato
de trabajo, y aquellas “que disciplinan momentos anteriores o
posteriores a la vida contractual”, tales como mecanismos de
colocación de trabajadores, formación profesional – previa o
reclasificación -, emigración o inmigraciones anteriores, política
general de empleo, etc. De este modo, concluye que por lo menos
serían “cinco partes distintas que no pueden agruparse
sistemáticamente, siendo discutible “que los temas abordados por
la previsión social puedan encajar dentro del actual concepto del
derecho del trabajo”.
50
Por su parte, Antonio Vásquez Vialard anota como partes del Derecho
del Trabajo las siguientes:

a) El que aborda al primer tema, “llamado “individual” o de las


“relaciones individuales”, que “regula los distintos aspectos de la
relación laboral, tanto el general como el correspondiente a
determinados sectores (estatutos profesionales)”. A esta parte,
indica que: “se le adicionan los principios generales del derecho del
trabajo, así como el estudio de los medios y técnicas de que este
se vale para restablecer el equilibrio entre las partes”. Es decir que
para Vásquez Vialard, temas que corresponderían a la Teoría
General del Derecho o a la parte introductoria, pasarían a formar
parte del Derecho Individual del Trabajo, posición que lo diferencia
de la sostenida por Américo Plá Rodríguez.
b) El Derecho Colectivo (o de las relaciones colectivas), que se da a
nivel de grupos. En éste caso el carácter colectivo viene dado por
el lado de los trabajadores que actúan colectivamente en ejercicio
de su derecho a la libertad sindical. Este comprende, además de
las relaciones internas y externas de la organización sindical, los
conflictos que se originan en la relación laboral o que ejercen
influencia sobre ésta, los métodos y procedimientos de
composición de tales conflictos, el ámbito del convenio colectivo y
todo lo relacionado con la colaboración y la participación.

50
Vásquez Vialard, Antonio: Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Edic. Astrea, BB.AA.
1984, T. I, pág. 71-72, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de
Derecho.
c) “El llamado derecho administrativo laboral, que regula la
intervención de la administración pública a través de diversos
servicios especializados para ejercer el contralor del cumplimiento
de las normas laborales (tanto individuales como colectivas), su
facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos de
control, admitir la existencia de situaciones de excepción previstas
en los respectivo regímenes”. Esta parte no es considerada por
Américo Plá, o por lo menos no lo es en los términos anotados por
Vásquez Vialard.
d) El Derecho Procesal del Trabajo, aun cuando no constituye opinión
general, pero es admitido por un sector de la doctrina que forma
parte del Derecho del Trabajo; Vásquez Vialard considera que tal
inclusión no es acertada, por cuanto éste pertenece al Derecho
Procesal, dentro del que “se estudian las normas adjetivas y sus
principios generales”. En consecuencia, el Derecho Procesal no
formaría parte del Derecho del Trabajo.
e) La Seguridad Social, considerada en los programas de estudios de
las universidades dentro del temario del Derecho del Trabajo.
51
Octavio Bueno Magano , diferenciándose, como él mismo lo anota, de
quienes dividen al Derecho Laboral en dos hemisferios, Derecho
Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo, propone una
división alternativa:

a) Derecho Individual del Trabajo, “que tiene por objetivo el contrato


individual de trabajo y las cláusulas que le son incorporadas en
virtud de la ley, la convención colectiva, la decisión normativa o
los reglamentos. Este derecho se mueve en el campo individual y
su sustrato es la relación contractual de trabajo”. Es pertinente
recordar que al contrato de trabajo se le concibe como instituto
madre, toda vez que de él se derivan todos los derechos de los que
disfruta el trabajador, tales como por ejemplo el derecho a percibir
una remuneración justa y equitativa, descansos, que incluye las
vacaciones, pago de la compensación por tiempo de servicios y
demás derechos.
b) Derecho Colectivo del Trabajo: “Es la parte del Derecho del
Trabajo relativa a las asociaciones laborales de una profesión o
empresa, a sus contratos, a sus conflictos y a la solución de éstos.
Se da respecto a un fenómeno de grupo y por ende tiene un
sustrato evidentemente colectivo”. Involucra en su temática a la
trilogía del Derecho Colectivo Laboral: libertad sindical,
negociación colectiva y huelga.
c) Derecho Tutelar del Trabajo, que comprende “…el conjunto de
normas jurídicas que imponen al empleador o al trabajador
deberes jurídicos públicos, con vistas a la protección de intereses
públicos”. Lo diferencia del Derecho Individual del Trabajo, porque
51
Bueno Magano, Octavio: Manuel de Directo do Trabalho, L.R.R., Sao Paulo, 1980, Parte General, T.I.
Págs. 55 a 60, Materiales de Enseñanza PUCP, Derecho Colectivo del Trabajo, Oscar Ermida Uriarte y
Alfredo Villavicencio Rios.
42

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éste regula las relaciones entre el trabajador y el empleador, en
tanto el Derecho Tutelar “regula los deberes del empleador y,
excepcionalmente, también del trabajador frente al Estado”. La
diferenciación no resulta convincente si consideramos que el
contrato de trabajo es un negocio jurídico en que se comprometen
prestaciones y que por tanto se imponen derechos y obligaciones
que las partes deben cumplir sin obviar la debilidad contractual de
uno de los sujetos contratantes.
d) Seguridad Social, “institución que congrega y sistematiza los
seguros sociales y concede también asistencia a los asegurados.
Sobre la inclusión de la Seguridad Social como parte del Derecho
del Trabajo, es algo que se viene dando en la práctica, como lo
dejara señalado Vásquez Vialard, porque las facultades de derecho
lo incluyen como parte integrante del Derecho del Trabajo.
e) Asistencia Social, cuyo fundamento se encuentra en la idea de
proteger a los individuos en estado de necesidad a través de medio
sociales, diferenciándolo de la Seguridad Social por no tener
carácter contributivo y tener una mayor cobertura, aun cuando
indica que las diferencias se vienen atenuando, por “el carácter de
universalidad subjetiva y el de generalidad objetiva que está
asumiendo la Seguridad Social”.

Más recientemente, Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo


52
Gutiérrez y Joaquín García Murcia nos indican que “en el contenido
bastante complejo y extenso del Derecho del Trabajo actual se aprecian
distintas partes o subconjuntos con características propias”. Los autores
citados agrupan las partes del Derecho del Derecho en dos grandes
áreas:

a) Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. El


primero comprendería “las normas sobre la relación individual de
trabajo y sobre el contrato que la origina”. Ubican aquí y en un
lugar destacado, según sus propias palabras, “las normas de
regulación de condiciones mínimas de trabajo, y las normas sobre
las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral”.
El Derecho Colectivo del Trabajo, por su parte, abarcaría “las
normas sobre organización y acción de las representaciones
profesionales”. Se entiende que al referirse a la organización se
alude a la libertad sindical, y cuando se refieren a la acción, aluden
al modo y forma como se relacionan, es decir, al derecho a la
negociación colectiva y al derecho de huelga. Agregan que a la
trilogía conformada por los derechos antes mencionados se suma,
“a partir de los años sesenta y setenta, un cuarto elemento: la
participación y representación del personal en la empresa”.

b) Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la Administración


Laboral. Se trata de subconjuntos normativos que son
considerados en varios países, como el caso de España y que
52
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Felipe y García Murcia, Joaquín, obra citada.
43

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Universidad Abierta
complementan al binomio Derecho Individual del Trabajo y
Derecho Colectivo del Trabajo. Tanto el Derecho Procesal del
Trabajo, como las normas especiales sobre la Administración de
trabajo y sobre los procedimientos administrativos laborales
“forman parte tradicionalmente del Derecho del Trabajo que se
configura así, de modo similar al Derecho administrativo, como un
sector del ordenamiento que integra, en un corte transversal, a
toda la regulación adjetiva y de refuerzo de cumplimiento
referente al trabajo asalariado y a las relaciones colectivas de
trabajo”, nos dicen.

8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

8.1. CONCEPTO.

El término fuentes deriva de las voces Fons – Fontis, que indica


causa, origen, procedencia. Cuando se alude a la fuente de donde
algo surge, estamos hablando precisamente de su origen, es decir, del
hecho o acto que le da vida.

“Fuentes del derecho son, en consecuencia, los hechos y los actos de


los cuales dimanan normas que otorgan facultades o imponen
obligaciones a los miembros de la sociedad. Nos referimos, pues, a los
53
hechos y a los actos jurídicos” . Cuando se alude al término fuente
nos estamos refiriendo a un conjunto de actos que en un determinado
ordenamiento jurídico generan reglas de conducta capaces de ser
cumplidas por la fuerza estatal.

Fuente, entonces, en sentido jurídico será algo que da origen a la


norma jurídica. Para Domingo Campos Rivera, hechos son “los
sucesos o eventos que ordinariamente tienen ocurrencia en la
naturaleza”. En sentido jurídico los hechos son aquellos
acontecimientos no necesariamente producidos por la voluntad del
hombre, pero que producen efectos jurídicos. Los actos son
acontecimientos o eventos que provienen de la voluntad del hombre:
ejemplo, viajar, contratar, etc. “Los actos jurídicos son, en
consecuencia aquellas manifestaciones de la voluntad de una o mas
personas, encaminadas a la producción de determinados efectos
54
jurídicos” .

Alonso García concibe a las fuentes del Derecho como “la fuerza social
con facultad normativa creadora, es decir, la potestad creadora de
55
normas o actos normativos” . Una moderna noción de fuentes es la
sostenida por Prediere, para quien fuentes son “los acontecimientos
jurídicos (ya sean actos – fuente o hechos normativos – fuente) que
en un ordenamiento dan lugar a una norma, de los que deriva la
53
Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 91
54
Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 90.
55
Alonso García, cita de Canessa Montejo, Miguel: “Fuentes del Derecho del Trabajo”
génesis o causación – como creación, modificación o extinción – de
normas consideradas como válidas en dicho ordenamiento”, citado por
56
Canessa Montejo .

Dentro de esta misma lógica de hechos y acontecimientos, como


57
fuentes del derecho, Javier Neves Mujica señala que son
“acontecimientos jurídicos, consistentes en actos o hechos, que crean,
modifican o extinguen normas”. Describiendo el concepto explica que
los acontecimientos jurídicos pueden ser actos o hechos. Los actos
nacen de manifestaciones de voluntad de ciertos órganos (Poder del
Estado, organismos autónomos, organismos internacionales,
autonomía privada, etc.). Son actos los que conducen a la producción
de la ley, el tratado, el convenio, el contrato de trabajo, la sentencia,
etc. Sostiene que algunos son normativos y otros no. Los actos
normativos requieren necesariamente de una forma escrita y de
publicidad. Los actos del Estado requieren publicidad, la de los
particulares (autonomía privada) por lo menos inscripción en los
registros públicos.

“Los hechos derivan de situaciones objetivas, una práctica reiterada


que suscrita adquiere convicción de obligatoriedad. No requieren
forma escrita, aunque sí – cuando son normativos – algunos requieren
difusión. En esta perspectiva, son hechos aquellos que subyacen – por
ejemplo – a la producción de la costumbre y – según algunos autores
– hasta de la jurisprudencia. También hay hechos normativos y los
58
que no lo son” .

Lo normal es que cada órgano se exprese de una determinada forma


jurídica. Así tenemos que la Asamblea Constituyente se expresa a
través de la Constitución del Estado, el Poder Legislativo (Congreso de
la República) a través de la ley, el Poder Ejecutivo a través del
reglamento (Decretos Supremos), el Poder Judicial mediante la
sentencia, los sujetos laborales por el convenio colectivo y los sujetos
laborales individuales a través del contrato de trabajo. Por excepción
el Poder Ejecutivo puede ser habilitado para emitir normas con
carácter de ley, a través de los Derechos Legislativos, aun cuando sin
necesidad de tal habilitación puede dictar los llamados Derechos de
Urgencia que se les reconoce nivel primario (art. 118.19 CE).

Como puede observarse, existe casi unanimidad respecto a la


conceptuación de las fuentes del derecho del trabajo.

8.2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES.

56
Canessa Montejo, Miguel: Fuentes del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y Derecho, Diario
Oficial El Peruano, págs. B-5, del 10.11.1992.
57
Neves Mujica, Javier: Obra citada.
58
Neves Mujica, Javier: Obra citada.
En el concepto de fuentes se distinguen dos sentidos: uno en sentido
propio, referido a los órganos a quienes se les atribuye potestad
normativa. Ejemplo, Poder Constituyente del Pueblo (Constitución
Política), Comunidad Internacional (Tratado), etc.; otro en sentido
traslativo, referido a las formas como se exterioriza la voluntad
normativa de los órganos que tienen tal facultad. Este es el caso de la
Constitución Política del Estado, que es la forma como se expresa la
fuente en sentido propio: el Poder Constituyente.

Puede hablarse de fuentes en sentido general, es decir, las que


corresponden a todo el ordenamiento jurídico, pero también puede
hablarse de fuentes en sentido particular, es decir, las que
corresponden a cada área del Derecho. Así, por ejemplo, las fuentes
que corresponden al Derecho del Trabajo. De este modo las fuentes
del Derecho sufren una singular transformación de acuerdo con el
área del derecho a que sirven.

En el Derecho del Trabajo ocurre precisamente el fenómeno antes


descrito, dada la singularidad de nuestra disciplina, en el que se
distinguen dos clases de fuentes como una corriente consolidada.

a) Fuentes en sentido propio “son los órganos o poderes sociales


que tienen la facultad de crear, modificar o suprimir actos
normativos”.

b) Fuentes en sentido traslativo “son los medios o formas que


adquieren los actos normativos para expresar la facultad
59
normativa de los órganos o poderes sociales” .

Domingo Campos Rivera, respecto a la clasificación de las fuentes del


60
Derecho del Trabajo, cita a Julián Bonnecase precisando que éste
autor las clasifica en fuentes formales y fuentes reales:

a) Fuentes formales son “las formas obligadas y predeterminadas


que inevitablemente deben tener los preceptos de conducta
exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder
coercitivo del derecho”.
b) Fuentes reales de las reglas del derecho son dos: una fuente
experimental y una fuente racional o, también, un elemento
experimental y un elemento racional. El elemento experimental
será el que engendra de manera inmediata las reglas de derecho
bajo la dirección y la inspiración del elemento racional, el cual
tiene como misión servir de filtro de los datos que suministra el
elemento experimental, que se encuentra representado por las
aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen origen, en
unas ocasiones, en el medio en el cual el hombre se
59
Canessa Montejo, Miguel: Artículo citado.
60
Julián Bonnecase, Introducción al estudio del Derecho, Bogotá, Editorial Colombiana Ltda.. Edicolda,
1976, págs. 115 y ss, citado por Campos Rivera, Domingo: obra citada, pag. 92-93.
desenvuelve, y en otras, en la propia naturaleza humana. El
elemento racional, se confunde con la noción de derecho”.

Sobre la clasificación, en la doctrina se ha producido un profundo


debate, y aun cuando las posiciones son distintas, tienen elementos
comunes que nos permiten afirmar que las discrepancias no son de
fondo sino de forma.
61
Por su parte, Domingo Campos Rivera señala que las fuentes
también se clasifican en:

a) Fuentes principales “constituidas por normas precisas, de


aplicación inmediata que no están supeditadas a la existencia o
inexistencia de otra u otras normas que pueden ser utilizadas en
la solución de casos concretos; aquí se ubican la Constitución
Política, las Convenciones Internacionales, la Ley (Código de
Trabajo), las convenciones colectivas, los pactos colectivos, los
fallos arbítrales, el reglamento interno de trabajo, el contrato
individual del trabajo, los contratos sindicales y la jurisprudencia.

b) Fuentes supletorias, que sólo pueden aplicarse en ausencia de


las principales, como en el caso de que no existiendo una norma
precisa sobre determinado aspecto de orden laboral sea
necesario recurrir en subsidio, a una norma del Código Civil, del
Proceso Civil o a la doctrina, por ejemplo. Ubica aquí a la
legislación civil, la comercial, los principios generales del derecho
común, las Recomendaciones de la OIT, la doctrina, la costumbre
y la equidad.

Antonio Martín Valverde, Felipe Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y


62
Joaquín García Murcia presentan la siguiente clasificación:

a) Fuentes de Derecho Interno del Estado, distinguen, por


orden de jerarquía: la Constitución Política del Estado, las leyes,
los actos de Gobierno con fuerza de ley y los reglamentos.

b) Fuentes supranacionales o internacionales, en las que


ubican las normas internacionales en sentido estricto y las
normas de Derecho Comunitario europea. Las primeras “tienen
su origen o cauce de producción en la sociedad internacional y en
sus organismos especializados. Los actos de expresión de esta
capacidad formativa son los tratados, convenios o acuerdos
internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales.
Dentro de las fuentes internacionales en materia de trabajo y
seguridad social, ocupa un lugar destacado un tipo de norma
internacional: el convenio de la Organización Internacional del
61
Campos Rivera, Domingo. obra citada.
62
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: Obra citada. Págs. 93-
94.
47

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Trabajo (OIT)”. Por su parte, “las normas de Derecho
Comunitario, se elaboran de acuerdo con sus reglas específicas
de producción normativa, en el seno de una comunidad
supranacional”: la Comunidad Europea (CE) y la Unión Europea
(UE), que es una prolongación de aquella en el ámbito político.

Dentro de las fuentes de Derecho Comunitario distinguen los autores


comentados las siguientes:

a) Fuentes de “Derecho Originario”, en las que figuran los tratados


fundacionales, las modificaciones de los mismos y los sucesivos
acuerdos de adhesión.

b) Fuentes de “Derecho Derivado”, que resultan “del ejercicio de las


competencias normativas atribuidas a las instituciones
comunitarias”; jerárquicamente se subordinan a las fuentes de
derecho originario.

c) Fuentes de origen profesional, dentro de las que se encuentra el


Convenio Colectivo que es una expresión de la autonomía
colectiva o poder normativa que se reconoce a los representantes
de los trabajadores y de los empresarios. Consideran además la
costumbre laboral que también proviene de los grupos sociales.

Los profesores de la Universidad de Valencia – España, Jesús García


63
Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco dicen que
“por fuentes del ordenamiento se entienden tanto las fuentes
“materiales” (es decir, los poderes sociales que pueden fijar normas
jurídicas normalmente escritas: el Estado, distintas organizaciones
internacionales, la sociedad, etc.) como las fuentes “formales” (es
decir los instrumentos o formas por medio de los cuales se establecen
esas normas)”.

8.3. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

8.3.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.

Es la Ley Fundamental que rige en todo Estado de Derecho. La


denominación de fundamental se debe a dos hechos concretos:
porque consagra los principios básicos de la organización del
Estado, y porque todas las normas jurídicas deben subordinarse a
ella.

En nuestro país fue la Constitución Política de 1979, la que


consolida el proceso de constitucionalización de los derechos
laborales, no solamente al ubicar éstos derechos en el Título
Primero de los Derechos Fundamentales y dedicarle el Título V a su

63
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pág.46.
48

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regulación, sino también al declarar en su artículo 179º que “El
Perú es una República democrática y social, independiente y
soberana, basada en el trabajo.”

La Constitución Política de 1993, que a la fecha nos rige, ubica los


Derechos Laborales en el Capítulo II, denominado De los Derechos
Sociales y Económicos, artículos que van del 22º al 29º. Sin
embargo debe anotarse que este capítulo corresponde al Título I,
De la Persona y de la Sociedad, por lo que no deja de
reconocérseles su carácter de derechos fundamentales; mucho
más si el artículo 3º de la misma constitución señala que “La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobierno”. De éste modo
no queda duda alguna respecto del nivel que ocupan los derechos
laborales en la Constitución.

De otro lado, en el listado de derechos fundamentales que la


Constitución enumera en el artículo 2º, encontramos cuatro incisos
que si bien, en algunos casos, no hacen referencia expresa a los
derechos laborales, su vinculación con éstos es incuestionable. Nos
estamos refiriendo al derecho de igualdad que tiene que ver con el
principio de no discriminación (artículo 2.2), el derecho de
asociación vinculado directamente a la libertad sindical (artículo
2.13), el derecho a contratar con fines lícitos, que se relaciona con
el contrato de trabajo (artículo 2.14) y el derecho a trabajar
libremente (artículo 2.15). La inclusión a la que nos referimos, se
reitera, no excluye de la categoría de derechos fundamentales a
los derechos laborales contenidos en el Capítulo II, del Título I,
porque dicha enumeración no es cerrada, conforme puede verse
de la lectura del artículo 3º, trascrito líneas arriba.

Las disposiciones referidas al Derecho Laboral, en la Constitución


del Estado, podemos agruparlas en cuatro bloques:

a) Concepción del trabajo, artículos 22º y 23º, que concibe al


trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social
y un medio de realización de la persona y objeto de atención
64
prioritaria. Estas expresiones, según Neves Mujica “… poseen
la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos
ante un bien superior en el ordenamiento”. Anota, además, que
pueden servir “como fundamento del ejercicio de derechos (el
derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la
conservación del empleo, por ejemplo)” y ”como clave
interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto
constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede
64
Neves Mujica, Javier. Obra citada.
49

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sostenerse el reconocimiento de todos los principios del
Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de
éste, aunque no estén expresamente consagrados”.

b) Derechos individuales, artículos 24º, 25º, 27º y 29º,


referidos a la cuantía de las remuneraciones, jornada de
trabajo, descansos, duración de la relación laboral y
participación en la empresa. El artículo 24º alude al derecho a
una remuneración equitativa y suficiente, que procure al
trabajador y a su familia el bienestar material y espiritual.
Asimismo, se reconoce el carácter preferencial del pago de las
remuneraciones y de los beneficios sociales frente a cualquier
otra deuda que pudiera tener el empleador. Por último,
establece un mecanismo para regular las remuneraciones
mínimas, con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores. El
artículo 25º se refiere a la duración de la jornada de trabajo,
que la fija en ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)
semanales y a los descansos semanales y anuales
(vacaciones), estableciendo que su disfrute y compensación se
regula por ley o por convenio. El artículo 27º se refiere a la
protección “adecuada” contra el despido arbitrario, remitiendo
la regulación de éste derecho a la ley. En este artículo sólo se
protege al trabajador durante el desarrollo de la relación de
trabajo, no antes. Es decir, no hay protección para el acceso a
un trabajo estable, por ello es que la doctrina peruana ha
establecido que este artículo debe interpretarse en
concordancia con los artículos 22º y 23º de la misma
Constitución. El artículo 29º se refiere al derecho de los
trabajadores de participar en las utilidades de la empresa y la
obligación que asume el Estado de promover otras formas de
participación.

c) Derechos Colectivos, contenidos en el artículo 28º, que reúne


los tres derechos fundamentales de los trabajadores: libertad
sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho de
huelga. Con relación a la libertad sindical, el Estado garantiza
este derecho; respecto a la negociación colectiva, la fomenta y
promueve formas de solución pacífica de los conflictos
laborales, reconociendo al Convenio Colectivo fuerza vinculante
en el ámbito de lo concertado; y en cuanto al derecho de
huelga, lo regula para que se ejerza en armonía con el interés
social, señalando sus excepciones y limitaciones. Dentro de
este orden de cosas, debe anotarse que los artículos 42º y 153º
de la Constitución reconocen los derechos de sindicalización y
huelga a los servidores públicos, pero no se les reconoce el
derecho de negociación colectiva, excluyendo además de tales
derechos a los funcionarios del Estado con
50

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poder de decisión y a los que desempeñen cargos de confianza
o de dirección, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional y a los jueces y fiscales.

d) Principios laborales, contenidos en el artículo 26º de la


Constitución, siendo los siguientes:

- Igualdad de oportunidades sin discriminación.


- Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley.
- Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma.
-
8.3.2. LOS TRATADOS.

Dentro del concepto de tratados se incluye no solamente los


acuerdos a que pueden llegar determinados Estados, regulando
sus relaciones en el nivel internacional, sino también las
Declaraciones Universales de algunos Organismos Internacionales
como la Organización de Estados Americanos (OEA) o la
Organización de las Naciones Unidas (ONU), además de los
convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
65
En nuestro país, Javier Neves Mujica señala que los tratados son
normas producidas por sujetos internacionales que pueden ser los
propios Estados u organismos internacionales. Los Estados
celebran acuerdos en forma bilateral o multilateral y los
organismos internacionales celebran acuerdos u adoptan sus
decisiones en sus propios organismos.

En consecuencia, puede decirse que el término tratado es el


nombre genérico que se utiliza para designar tanto los acuerdos
que en forma bilateral o multilateral celebran los Estados o las
decisiones que adoptan los organismos internacionales, como el
caso de la Organización de Estados Americanos, la Organización de
las Naciones Unidas y la Organización Internacional del trabajo,
entre otros. Entonces, diremos que Tratado es un acuerdo
adoptado entre dos o más sujetos de derecho internacional,
66
destinado a producir efectos jurídicos .

En los tratados internacionales genéricos de ámbito mundial se


hace referencia expresa a los derechos laborales, tal como ocurre
con los siguientes documentos:

65
Neves Mujica, Javier: Obra citada.
66
Campos Rivera, Domingo: Obra citada.
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948,
ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa Nº 13282, del
15 de diciembre de l959, que dedica el artículo 23.1 a los
derechos derivados de las relaciones de trabajo: derecho al
trabajo y a la libre elección del trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el
desempleo, a igual salario por trabajo igual, a una
remuneración equitativa y satisfactoria que asegure al
trabajador y a su familia una existencia conforme a la dignidad
humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social, y, en fin, a
fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus
intereses.
b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos
(1966), ratificado por nuestro país, por Decreto Ley Nº 22128,
del 28 de marzo de l978, y la 16ava. disposición general y
transitoria de la Constitución de l979. Contiene derechos
laborales referidos a la prohibición de discriminación (art. 20),
el derecho de reunión pacífica (art. 21º), el derecho de libre
asociación y, en particular, “derecho a fundar sindicatos y
afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art. 22º).
c) Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de l966,
ratificado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22129 del 28 de
febrero de l978, regula derechos individuales y colectivos de
trabajo: derecho de toda persona al trabajo imponiendo
obligación a los Estados de tomar medidas para garantizarlo
(art. 6), derecho de toda persona a condiciones equitativas y
satisfactorias: salario digno e igual por trabajo de igual valor,
seguridad e higiene en el trabajo, iguales oportunidades de
promoción para todos los trabajadores, descansos en el trabajo
(art. 7º), el derecho de toda persona a la seguridad social (art.
9º), la libertad sindical que comprende: 1) el derecho de toda
persona “a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección”; 2) el
derecho de los sindicatos “a formar federaciones o
confederaciones nacionales y de éstas a fundar organizaciones
internacionales o a afiliarse a las mismas” y 3) el derecho de
los sindicatos a “funcionar sin obstáculos” ni limitaciones; el
derecho de huelga que debe ejercerse de conformidad con las
leyes de cada país”.

Lo mismo ocurre con los instrumentos de carácter regional, entre


los que podemos ubicar:

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre, aprobado en 1948.
b) La Convención Americana sobre Derechos del Hombre, de l968,
ratificado por nuestro país mediante Decreto Ley Nº 22231 del
11 de julio de l978 y la 16ava. disposición final y transitoria de
la Constitución de l979.
c) Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de l968, también ratificado por el Perú.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con


sede en Ginebra y creada en 1919, como ente productor de
normas laborales, es una organización internacional especializada
en cuestiones laborales, cuyas normas que emite se producen a
través de su organización tripartita y su contenido es específico
pero de ámbito mundial.

La Constitución de la OIT consagra por sí misma ciertos principios


generales que han producido efectos jurídicos directos. Es decir
que la propia Constitución constituye fuente de derecho del
trabajo. Por ello las normas adoptadas por la OIT (convenios) son
fuente principal del Derecho Internacional del Trabajo. En efecto,
la Constitución de la OIT no solo contiene disposiciones de carácter
institucional, sino también “ciertos principios generales que han
constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido
de inspiración” no solo para la elaboración de convenios y
recomendaciones, sino también como fuente directa del Derecho
Internacional del Trabajo. Estas normas se encuentran en el
Preámbulo de la Constitución de la OIT y en la Declaración
adoptada en 1944 en Filadelfia.

El documento por el cual se constituye la propia OIT contiene


ciertos principios generales que han producido efectos generales.
No contiene, entonces, sólo “disposiciones de carácter
institucional”, sino que también ha establecido ciertos principios
generales que han constituido normas fundamentales que con
frecuencia han servido de inspiración” tanto como “directivas
dirigidas a los órganos de la OIT” para la elaboración de convenios
y recomendaciones “como fuente directa del derecho internacional
del trabajo”. “Estas normas figuran tanto en el preámbulo de la
Constitución de la OIT como en la Declaración adoptada en 1994
en Filadelfia” que se incorporó a la Constitución de la organización.
Estas normas fundamentales han producido consecuencias
jurídicas por la vinculación existente entre los principios ahí
establecidos y el hecho de haberse convertido, los Estados, en
miembros de la Organización.

Los Convenios Internacionales de Trabajo expedidos por la


Organización Internacional del Trabajo se refieren estrictamente a
derechos laborales. Entre ellos pueden citarse:

- Libertad sindical (Convenios 11, 87, 98, 151, 154).


- Proscripción del trabajo forzoso (Convenios 29 y 105).
- Al tiempo de trabajo (Convenios 1, 4, 14, 20).
- Al trabajo de menores (Convenios 10, 58, 59, 78, 112).
- La política de empleo (Convenio 122).
- Seguridad social (Convenios 35, 36, 37, 38, 71).

67
Estos convenios contienen, a decir de Javier Neves Mujica , los
derechos más importantes de los trabajadores:

a) Libertad de trabajo.
b) Igualdad de oportunidades y de trato.
c) Salarios mínimos.
d) Jornadas de trabajo y descansos.
e) Seguridad e higiene en el trabajo.
f) Trabajo de mujeres, menores y trabajadores de edad.
g) Libertad sindical.
h) Empleo.
i) Administración del trabajo.
j) Relaciones profesionales, etc.

“Los convenios y las recomendaciones de la OIT constituyen las


fuentes principales del Derecho Internacional del Trabajo. Ello se
debe a una doble razón: en primer lugar, la competencia de la OIT
es, como se ha visto, muy amplia y abarca el conjunto de las
cuestiones de trabajo, En segundo lugar, en base a esta
competencia, se han adoptado efectivamente un gran número de
convenios y de recomendaciones que tratan de numerosos
68
aspectos de la política social y del derecho del trabajo” .

La eficacia de estos instrumentos internacionales es muy diversa:

a) En algunos casos “son meras declaraciones políticas sin


carácter obligatorio alguno”. Este es el caso de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y la Declaración sobre la
Carta de la CEE.
b) En otros casos “suponen mayores o menores obligaciones de
informar a los organismos respectivos: Pactos Internacionales
de la ONU y Carta Social de Europa.
c) Algunos pactos “llegan a prever verdaderas actuaciones
judiciales con posibilidad de sentencias condenatorias y de
eventuales indemnizaciones a los perjudicados por parte de los
Estados infractores”. Ejemplo: el Convenio Europeo a través de
la actuación del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo
69
.

No obstante lo dicho, los instrumentos internacionales, para


ingresar a formar parte del ordenamiento nacional y constituirse
en normas de cumplimiento obligatorio, deben ser aprobados por
el Congreso de la República, antes de su ratificación por el
Presidente de la República, en el caso de que versen sobre
67
Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo.
68
Válticos, obra citada.
69
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: Obra citada.
derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado,
Defensa Nacional y obligaciones financieras del Estado (sobre este
asunto volveremos más adelante).

8.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurídico.

La vigente Constitución del Estado de l993, ubica los tratados en


el capítulo II, del Título II, denominado del Estado y la Nación,
artículos 55º al 57º, es decir, en sólo tres artículos.

Los comentarios que, en términos generales, podrían hacerse


respecto al modo y forma como regula el tema de los tratados
nuestra Constitución, serían:

a) A diferencia de la Constitución de l979, que utilizó el término


“convenio”, la actual Constitución utiliza el término “tratado”,
excluyendo de su redacción la anterior denominación,
evidenciándose que no existe diferencia entre uno y otro
término.
b) De otro lado, no hace referencia a su jerarquía normativa con
respecto a la Constitución, o a una norma ordinaria. Sin
embargo, la lectura del artículo 200º, inc. 4), de la misma
Constitución al precisar que la “acción de inconstitucionalidad
(…)” procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados…”,
nos lleva a afirmar que el nivel que se le reconoce a los
tratados es el nivel primario, es decir el mismo nivel que se le
reconoce a la ley. No obstante, parece que el segundo párrafo
del artículo 57º de la norma de más alta jerarquía, al
establecer que el tratado debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes
de ser ratificado por el Presidente de la República, cuando
afecte disposiciones constitucionales, es decir, cuando
conflictúe con las normas constitucionales, le reconoce nivel
constitucional. Este hecho aún no se encuentra
suficientemente esclarecido por la doctrina nacional.
c) Otro problema que podemos encontrar es el que se refiere a
la interpretación de los tratados. La Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución dispone que deben
“interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el
país”. Tal disposición ratificaría el contenido del artículo 57º.
Más aun, éste sería el fundamento para reconocerle nivel
constitucional a los tratados. Cabe anotar que, tratándose de
normas internacionales, aun cuando formen parte del
ordenamiento nacional por efectos de su ratificación, no
pueden ser interpretados por los Estados miembros debido al
riesgo de desnaturalización que podría darse porque cada
Estado lo interpretaría a su manera. Por ello es que se recurre
a la interpretación internacional.

8.3.2.2. Incorporación de los tratados al ordenamiento nacional.

Taxativamente el artículo 55º de la Constitución Peruana


establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional”. Dos, entonces, son los
requisitos que deben cumplirse para que los tratados formen
parte de nuestro ordenamiento interno y sean de cumplimiento
obligatorio:

a) Haber sido celebrados por el Estado.


b) Encontrarse en vigor.

Interesa referirnos al primero de los requisitos por cuanto la


circunstancia de haber sido celebrados por el Estado precisa de
otras aclaraciones que tienen que ver con la determinación de las
facultades, tanto del Congreso de la República, como del
Presidente, según la propia Constitución de la República. La
atribución del Congreso de la República para aprobar los tratados
se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 102º de la
Constitución, en los siguientes términos: “Son atribuciones del
Congreso; 3) Aprobar los tratados de conformidad con la
Constitución”. La facultad del Congreso ha de ejercerse de
conformidad con lo establecido por la norma de más alta
jerarquía, constituyendo éste uno de los mecanismos para el
acceso de los tratados a la jurisdicción nacional. Desde esta
perspectiva, el artículo 56º fija el procedimiento al establecer que
“los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República…” Como se
observa, el Congreso sólo aprueba los tratados de manera previa
a la ratificación. El requisito de la previa aprobación está
reservado para un listado cerrado de materias:

- Derechos humanos.
- Soberanía, dominio o integridad del Estado.
- Defensa nacional.
- Obligaciones financieras del Estado.
- La creación, modificación o supresión de tributos.
- Los que exijan modificaciones o derogación de alguna ley.
- Los que requieran medidas legislativas para su ejecución.

Las facultades del Presidente de la República respecto a los


tratados son tres:

a. Celebrar.
b. Ratificar.
c. Adherirse a los tratados.

Tales facultades se ejercitan sin el requisito de la previa


aprobación por el Congreso, en el caso de que los tratados no se
refieran a ninguna de las materias reservadas a la previa
aprobación a que se refiere el artículo 56. Sin embargo, es su
obligación dar cuenta al Congreso.

En conclusión puede decirse que existe una sola forma de acceso


a nuestro ordenamiento de los tratados, esto es, la ratificación,
celebración o adhesión por el Presidente de la República de los
tratados cuando éstos se refieran a cualquiera de las materias,
que en listado cerrado aparecen en el artículo 56º, en cuyo caso
se precisa de la previa aprobación del Congreso de la República.

8.4.2. LA LEY, DECRETO LEGISLATIVO. DECRETO LEY Y DECRETO


DE URGENCIA.

La ley se ubica en el nivel primario del sistema legislativo peruano.


Es aprobada por el Congreso de la República, según procedimiento
establecido y en mérito de las facultades otorgadas por la
Constitución.

En este nivel, además de la ley, existen otras normas legislativas


que tienen el mismo rango de ley, tales como los Decretos
Legislativos, Decreto Ley y Decreto de Urgencia. De los cuatro
tipos de normas, sólo la ley es la que tiene como fuente material al
Poder Legislativo; las otras tienen como fuente el Poder Ejecutivo.
Veremos cada una de ellas como fuentes del Derecho del Trabajo,
a continuación.

8.4.2.1. La Ley.

Generalmente cuando se alude a la ley se hace referencia a toda


norma jurídica, sin establecer diferencia alguna entre ésta y
aquélla. La ley es una norma jurídica, pero no toda norma
jurídica es ley, no siendo su escrituralidad el rasgo fundamental
de diferenciación, si entendemos que toda norma jurídica para su
vigencia, cumplimiento y sanción debe ser escrita.

En cuanto a su ubicación, la ley es superior a cualquier otra


norma, siendo por ello que ocupa el nivel primario y prevalece
ante cualquier otra forma normativa
70
Para Montoya Melgar , “las normas jurídicas, esto es, las reglas
generales dirigidas a una colectividad impersonal y dotadas de
coactividad son el resultado de la actividad reguladora por la que
se encuentran legitimados determinados poderes sociales a los
que precisamente, por ser origen o fuentes de normas, llamamos
“poderes normativos”.

En concreto, se denomina ley ordinaria aquella que es formulada


y promulgada por el Congreso de la República, constituyendo la
fuente estatal por excelencia, a través de la cual se regula, en el
caso del Derecho del Trabajo, de manera particular, aquellas
materias que la propia Constitución le asigna, imponiéndole
como único límite el respeto del contenido esencial de los
derechos que ella misma proclama como fundamentales. Es
decir, que debe contener como cuestión fundamental el requisito
de fondo, caso contrario no podrá formar parte de nuestro
ordenamiento jurídico, pudiendo dar lugar a la acción de
inconstitucionalidad. El órgano productor de la ley ordinaria,
como ya se ha dicho, es el Congreso de la República, a través de
un procedimiento también establecido por la Constitución, de tal
modo que puede aseverarse que la ley ordinaria, para su validez
y vigencia, debe contener un doble requisito: el de fondo, es
decir, que la ley no debe contravenir la esencia del derecho
reconocido por la Constitución, y el de forma, por el cual debe
expedirse, dando cumplimiento a las formalidades que también
establece la Constitución.

De la lectura del artículo 102º.1 de la Constitución, el Congreso


goza de una doble atribución: a) dar leyes y resoluciones
legislativas: y b) interpretar, modificar o derogar las leyes
existentes, además de velar por el respeto de la Constitución y
las leyes, disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores (art. 102º.2). Igualmente
podrán expedirse leyes especiales porque así lo exija la
naturaleza de las cosas y no por razón de la diferencia de
personas. En lo que se refiere a la retroactividad, precisa que
ninguna ley es retroactiva, salvo en materia penal cuando
favorezca al reo. La ley solo se deroga por otra ley, pudiendo
quedar sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad. Por último, se señala que la Constitución no
ampara el abuso del derecho (art. 103º).

Respecto a las facultades asignadas al Congreso para la emisión


de leyes, encontramos dentro de ellas las de carácter laboral,
que en forma precisa se indican en la propia Constitución del
Estado, a través de lo que podríamos denominar: Programa de
Leyes Laborales y que se encuentran precisadas en aquella

70
Montoya Melgar, Alfredo: obra citada.
norma, sin que ello quiera decir que esté impedido para emitir,
modificar o derogar otras leyes. Este programa es el siguiente:

a. Descanso semanal (art. 25º, 2do. párrafo).


b. Protección contra el despido arbitrario (art. 27º).
c. Derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga (art.
28º).
d. Participación en las utilidades (art. 29º).
e. Derecho a la Seguridad Social (art. 10º).
f. Ingreso a la carrera administrativa (art. 40º).

En conclusión, la ley como fuente de derecho proviene del poder


normativo del Estado, a través del Congreso de la República,
cuyas materias en Derecho del Trabajo, sólo tienen un límite,
que es el respeto a los derechos esenciales del trabajador.

8.4.2.2. Los Decretos Legislativos.

Como lo hemos visto al abordar el tema de la ley como fuente de


derecho, en nuestro ordenamiento jurídico la atribución
normativa ha sido asignada al Congreso de la República, sin
embargo, el Poder Ejecutivo, puede emitir normas jurídicas cuya
denominación no es ley sino Decreto Legislativo, en mérito de la
delegación de dichas funciones por el Poder Legislativo. La fuente
normativa de los Decretos Legislativos es el Poder Ejecutivo en la
persona del Presidente de la República, a través de una ley
autoritativa para legislar sobre materia específica y por un plazo
determinado, establecidos en la propia ley autoritativa. (art.
104º, primer párrafo de la Constitución).

Hay unanimidad, tanto en la doctrina como en la legislación


comparada, que los Decretos Legislativos o también llamadas
Leyes Delegadas son normas emanadas del Gobierno, previa
delegación, con eficacia jurídica de ley, por lo que pueden
derogar leyes formales votadas en el Parlamento. Asimismo que
la delegación legislativa no cabe respecto de las materias para
las que existe reserva de ley orgánica (art. 104º, párrafo
segundo y artículo 101º, inc. c), de la Constitución

En efecto, el Congreso de la República puede delegar al Poder


Ejecutivo “la potestad de dictar normas con rango de ley, sobre
71
materias determinadas no afectadas por la reserva” . Estas
disposiciones que contienen la legislación delegada reciben el
nombre de Decretos Legislativos. “La delegación legislativa habrá
de otorgarse al Gobierno (control ex ante) sobre materia
específica y por el plazo determinado establecido en la ley
72
autoritativa” .
71
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: obra citada.
72
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: obra citada.
En nuestro país, es el artículo 104º de la Constitución del Estado
el que regula la facultad delegada, en los siguientes términos:

“El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la


facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre
la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a


la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos a su


promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la


Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

Entrena Cuesta indica que el Decreto Legislativo “puede definirse


como una disposición con fuerza de ley dictada por el Poder
Ejecutivo en virtud de una delegación legislativa conferida por el
73
Congreso de la República” . La sustitución del Poder Legislativo,
por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones
legislativas no derivará entonces, directamente de la Constitución
del Estado, sino “de la voluntad del Congreso de la República
manifestada a través de la ley de delegación, cuyo contenido
74
deberá ser estrictamente respetado” por quien recibe el
encargo.

Con relación al nivel jerárquico, diremos que le corresponde el


nivel primario y están sometidos, en cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley (art. 104º Const.). Del mismo modo, debe respetarse
el contenido esencial de los derechos fundamentales (léase
laborales) proclamados en la Constitución del Estado, así como el
procedimiento para su validez y vigencia, caso contrario podrá
solicitarse se declare su inconstitucionalidad (art. 200º.4
Constitución).

Una sumaria revisión del artículo 118º en que se enumeran las


atribuciones del Presidente de la República, nos permite observar
que en ninguno de sus incisos aparece, como facultad de éste, la
de emitir Decretos Legislativos. Sin embargo, en el artículo
125º.2 aparece como una de las atribuciones del Consejo de

73
Entrena Cuesta: Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza, PUCP, Facultad de Derecho, compilador
Neves Mujica, Javier.
74
Entrena Cuesta: obra citada.
60

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Ministros el aprobar los decretos legislativos que dicte el
Presidente de la República.

Respecto a las materias sobre las que pueden legislarse a través


de los Decretos Legislativos podemos ubicar una doble limitación:

a) Límite Constitucional: no pueden delegarse y por tanto no


podrá legislarse vía Decretos Legislativos las siguientes
materias: la Reforma Constitucional, la aprobación de
tratados internacionales, las leyes orgánicas, la Ley de
Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República
(art. 101º.4 y art. 104, 2do. párrafo, Const.).
b) Límite legislativo: el límite se encontrará establecido en la ley
autoritativa, qué precisará sobre qué materias se va a legislar
y durante que tiempo (art. 104º Const.).

“La delegación no es en efecto ilimitada, sino precisa, de tal


manera que exista siempre la garantía de saber las materias y
75
plazo de la autorización” . La lista cerrada, respecto a las
materias que no pueden ser objeto de delegación legislativa, no
permite aseverar que no estando incluidas las normas de
Derecho del Trabajo, éstas sí pueden ser materia de legislación
delegada, puesto que el límite legislativo sólo nos servirá para
determinar sobre qué materias se va a legislar, pero no una
exclusión de la normativa laboral.

En la década del 90 del siglo pasado, al igual que en anteriores


gobiernos, se uso y abuso de la facultad legislativa delegada, en
mérito de lo cual se reformó toda la legislación laboral, existiendo
hasta ahora importantes derechos laborales regulados bajo esta
modalidad, siendo ejemplos de ellos la Ley de Formación y
Promoción Laboral, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
regulados mediante Decretos Legislativos y que ahora aparecen
como Decretos Supremos, además de otros cuya vigencia viene
siendo cuestionada.

8.4.2.3. Decretos – Leyes

Se trata de un tipo de normas con categoría de ley y que ocupa


igualmente, el nivel primario. Son emitidos por gobiernos de
facto o gobiernos inconstitucionales formalmente hablando, no
obstante se incorporan de hecho a la producción normativa y por
tanto al ordenamiento jurídico vigente. Si bien existe aceptación
respecto de los Decretos Leyes, por lo que se insertan en el

75
Stein Ekkehart “Derecho Político”, Ed. Aguilar Madrid, 1973. p. 67, cita de Marcial Rubio Correa y
Enrique Bernales Ballesteros, obra citada, pag. 358.
orden jurídico establecido, no es menos cierto que tal inserción
“ha sido y será largamente discutida”.
76
Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros anotan que
la doctrina ha desarrollado tres teorías para la validez de las
normas jurídicas con rango de ley que los gobiernos de facto
aprueban, luego que son sustituidos. Se entiende que la vigencia
de los Decretos Leyes no confronta problema alguno en tanto
esté en el poder el gobierno de facto. Las teorías son las
siguientes:

a) LA TEORÍA DE LA CADUCIDAD, “según la cual una vez


restaurado el orden constitucional las normas dadas por los
gobiernos de facto cesan de tener validez”.
b) LA TEORÍA DE LA REVISION, “según la cual estas normas
deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno restaurado,
el cual dentro de un plazo declarará cuáles decretos – leyes
reciben convalidación y cuáles cesan de tener validez”.
c) LA TEORÍA DE LA CONTINUIDAD, “según la cual las normas
dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez
con la restauración de un gobierno constitucional y que serán,
por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento
legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo
entre tanto su validez”.

De las tres teorías, la que más críticas ha recibido ha sido la


teoría de la revisión, según los autores citados, debido a su poco
valor práctico, toda vez que una revisión, según se indica,
importa una derogación. En los hechos la teoría que se viene
asumiendo es el de la continuidad, como puede constatarse en la
historia legislativa de nuestro país, “si bien no ha sido
77
unívocamente acatada” . En materia laboral, la vigencia del
Decreto Ley 25593, que regula las relaciones colectivas de
trabajo, es un claro ejemplo de que nuestro país asume la última
teoría.

8.4.2.4. Los Decretos de Urgencia.

Los Decretos de urgencia son emitidos por el Poder Ejecutivo, y


se ubican jerárquicamente en el nivel primario, es decir, en la
misma ubicación que le corresponde a una ley ordinaria.

Un problema bastante agudo a resolver es el tipo de materias


que pueden abarcarse a través de los Decretos de Urgencia, pues
hasta el momento no ha quedado claro si el contenido del
artículo 118º.19 reconoce facultad al Ejecutivo para legislar sobre
materia laboral.
76
Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pág. 310.
77
Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pág. 311.
62

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En los ordenamientos constitucionales modernos ha adquirido
gran significación el reconocer atribuciones al Presidente de la
República para “dictar medidas extraordinarias, mediante
decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y
financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo
78
a dar cuenta al Congreso”. . A éstas medidas se les conoce con
el nombre de Decretos de Urgencia, según nuestro ordenamiento
constitucional. También se les denomina “ordenanzas de
necesidad” (España) o “decretos presidenciales” (Italia).

Por mandato constitucional, los Decretos de Urgencia tienen el


mismo rango o jerarquía de la ley (art. 118º.19) debido a su
contenido material, pues “abarca usualmente ámbitos reservados
79
a las leyes” .

Según Bernales Ballesteros, “su especificidad esencial radica en


que son normas jurídicas dictadas con fuerza de ley, pese a ser
directamente dictadas por el Ejecutivo, atendiendo al hecho que
su decisión se explica ante la imposibilidad o inconveniencia de
esperar la expedición de una ley parlamentaria o de recurrir al
Congreso para que autorice la legislación delegada. La propia
Constitución prevé así una suerte de “dictadura temporal”, desde
el Gobierno – por propia decisión y responsabilidad – resuelve
asumir atribuciones calificadas como extraordinarias”.

Es el artículo 118º.19 de la Constitución del Estado el que faculta


al Presidente de la República para “dictar medidas
extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia”. A diferencia de los Decretos
Legislativos, lo que habilita al Presidente para dictar Decretos de
Urgencia es “el interés nacional”. En el caso de los Decretos
Legislativos, la habilitación viene por ley.

Como lo expresa Bernales Ballesteros, el tratamiento que la


vigente Constitución le da a los Decretos de Urgencia (art.
118º.19) es sustancialmente diferente al contenido en la
Constitución de l979 (art. 211º.20). En ésta no se hace alusión a
los Decretos de Urgencia, limitándose a establecer la facultad de
“dictar medidas extraordinarias…”. En la vigente Constitución sí
aparece la denominación de Decretos de Urgencia,
estableciendo, además, la facultad del Congreso de modificarlos
o derogarlos; facultad que no estuvo considerada en la
Constitución de l979. Obsérvese así mismo que el inciso 20, del
78
Artículo 118.19 Constitución del Estado.
79
Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.
63

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artículo 211º, reconocía como atribuciones del Presidente de la
República el administrar la Hacienda Pública y negociar los
empréstitos. En la Constitución de 1993, estas atribuciones se
separan y se encuentran contenidas en los incisos 17) y 18), del
artículo 118º. De este modo se fortalecen tales atribuciones al
individualizarlas, permitiendo un tratamiento especial de las
80
medidas extraordinarias .

La precisión constitucional del artículo 118º.19 encontraría su


justificación en la necesidad del Gobierno de fortalecer sus
facultades, de las que carecía en la Constitución de l979, además
de superar todos los inconvenientes que ésta norma
constitucional contenía, como por ejemplo el de referirse en
forma general, abstracta a “medidas extraordinarias”, sin
precisar la forma de expresarse de estas medidas. La vigente
Constitución, como se ha dicho, se refiere en forma explícita a los
“Decretos de Urgencia”, con fuerza de ley.

Siguiendo a Eguiguren Praelli, señalemos algunas características


de los Decretos de urgencia:

a. Se trata de medidas extraordinarias o excepcionales, es decir


que escapan a las atribuciones o funciones normativas
regulares u ordinarias del Presidente y el Ejecutivo. Su
naturaleza extraordinaria, aunque la Constitución no dice
expresamente en qué consiste, alude indudablemente a la
existencia de situaciones o exigencias de especial urgencia o
necesidad que deben ser afrontadas o reguladas mediante
este tipo de normas.
b. “Estas situaciones extraordinarias deben generar, a su vez,
un requerimiento de interés nacional, categoría bastante
amplia que constituye supuesto para el dictado de la norma y
cuya existencia debe ser apreciada y calificada por el
Presidente.
c. “Es el Presidente de la República quien directamente, sin
necesidad de consulta o autorización alguna, asume la
decisión y la responsabilidad de la dación de estas normas. El
propio Presidente es quien califica también el carácter
extraordinario o excepcional de la situación, a la par que su
incidencia o repercusión en el interés nacional”.
d. “El ámbito material reservado a este tipo de medidas
extraordinarias se le restringe exclusivamente a aspectos
económicos y financieros”, referencia no exenta de problemas
o imprecisiones por las siguientes razones: 1) porque
“subsiste la duda de si se trata de aspectos incursos en estas
materias, sometidas a regulación o reserva de ley” y 2)
porque “la aplicación de la denominación empleada obliga a

80
Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.
64

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preguntarse si dentro de dichas materias cabe incluir la
dación de normas tributarias, presupuestales, de incentivos
promocionales, etc.”
e. Son susceptibles de acciones de inconstitucionalidad.
f. En cuanto a su jerarquía, ocupan el nivel primario en el
81
ordenamiento jurídico nacional .

Aun cuando no queda claro si dentro de las materias sobre las


que puede legislar el Presidente de la República a través de los
Decretos de Urgencia, se encuentran los derechos laborales,
observamos que la tendencia es a incluirlos, como puede verse
de la Remuneración Mínima Vital y otros derechos regulados a
través de los Decretos de Urgencia.

8.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias)

Constituye el acto normativo típico del Poder Ejecutivo y por


ende, la norma característica del Derecho Administrativo, del
mismo modo como lo es el Convenio Colectivo de Trabajo del
Derecho Laboral. La doctrina lo define como “toda norma escrita
82
dictada por la administración” .

Dentro del ordenamiento laboral jurídico, dicen Palomeque y,


Álvarez De la Rosa, “reglamento es la norma o disposición de
carácter general emanada del Gobierno con rango inferior que la
83
ley” . Estableciendo diferencias con los Decretos Legislativos y
los Decretos de Urgencia, precisan los mismos autores que no
son reglamentos “las disposiciones que en virtud de una
delegación legislativa (…) o por razón extraordinaria y urgente
84
necesidad (…) dicta el Gobierno con rango legal” . De este modo
queda claro que los reglamentos son normas de inferior
categoría, respecto de los Decretos Legislativos y Decretos de
Urgencia, que tienen rango primario en la estructura jerárquica,
y que se producen, en el primer caso, por una habilitación
legislativa y, en el segundo, por una habilitación de un hecho que
es urgente y extraordinario. “Las disposiciones administrativas
85
no podrán lógicamente vulnerar la Constitución (…) o las leyes” .

“El reglamento es toda norma escrita (o disposición de carácter


general y no acto administrativo concreto) que proviene de la
administración, excluidos los Decretos Leyes y los Decretos
86
Legislativos” .

81
Eguiguren Praelli: obra citada, pag. 85.
82
Neves Mujica, Javier: Fuentes del Derecho del Trabajo, en Trabajo y Constitución, Cultural Cuzco
Editores. Lima-Perú 1989, pág. 46.
83
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada.
84
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
85
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.
65

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“Aunque en el esquema puro de la teoría de la división de
poderes la actividad normativa no es la típica de la
Administración, ésta puede dictar reglamentos si cuenta con una
habilitación suficiente al efecto, establecida originariamente en la
Constitución o, en su caso, en una ley ordinaria, siempre que el
contenido de esta naturalmente se adecúe a las previsiones
constitucionales sobre el tema. La existencia y la amplitud de esa
habilitación en cada ordenamiento jurídico depende, por
consiguiente, de la concreta regulación constitucional que sea de
87
aplicación” .

“Los reglamentos, al igual que las leyes, son disposiciones de


carácter general y abstracto y que como ellas establecen
mandatos, autorizaciones o prohibiciones, es decir, regulan la
conducta – los derechos y obligaciones – de los sujetos a los que
resultan de aplicación. En materia laboral, al igual que las leyes,
los reglamentos regulan básicamente las condiciones de trabajo.
En tal sentido, los reglamentos son considerados como leyes
materiales, aunque de rango inferior a ellas; son leyes en sentido
88
material, pero no en sentido formal” .

Neves Mujica señala que en mérito a la “función de la relación


89
existente entre los reglamentos y la ley” , pueden distinguirse
dos clases de reglamentos:

a) Los reglamentos ejecutivos, que vienen a constituir los


reglamentos propiamente dichos “que se dictan para
90
desarrollar los preceptos previamente sentados en una ley” .
b) Los reglamentos autónomos, que se dictan prescindiendo de
cualquier ley anterior.

Ambos se encuentran contemplados en nuestra Constitución y


aparecen como una potestad del Poder Ejecutivo, como puede
verse del artículo 118º, numeral 8, según el cual “corresponde al
Presidente de la República: ejercer la potestad de reglamentar
las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales
límites, dictar decretos y resoluciones”. La potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, dará
lugar a los reglamentos ejecutivos y a la facultad de dictar
decretos y resoluciones sin desnaturalizar ni transgredir la ley,
dará lugar a la emisión de los reglamentos autónomos. Estos
últimos son reglamentos generales que el Presidente de la
República puede dictar, independientemente de aquellos que se

86
Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio, López Gandía, Juan, Camps Ruiz, Luis y García
Ninet: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. Valencia 1992. España, pág. 131..
87
Sala Franco, Tomás y otros: obra citada, pág. 132.
88
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pag. 64
89
Neves Mujica, Javier: obra citada.

66

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90
Neves Mujica, Javier: obra citada.

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expiden para reglamentar una norma. En ambos casos, el límite
estaría dado por el mandato de no transgredir ni desnaturalizar
las leyes que se encuentren vigentes.

8.4.3. EL CONVENIO COLECTIVO.

“El convenio colectivo es la fuente por excelencia del Derecho del


91
Trabajo” . Constituye un acuerdo adoptado por los sujetos
laborales (trabajadores y empleadores), dentro del proceso de
negociación colectiva.

“El convenio colectivo de condiciones de trabajo es la


manifestación más importante del acceso de la autonomía de la
voluntad de los grupos sociales al poder normativo y, por tanto, a
la categoría de fuente del Derecho; en este sentido se inscribe en
el contexto de un amplio y profundo fenómeno de renovación de
las concepciones jurídicas al que viene designándose con el
92
nombre de “socialización del Derecho” .

Surge con la finalidad de superar desigualdades del poder negocial


que existe entre las partes de una relación individual de trabajo; y
de evitar que, por lo tanto, el contenido del contrato quede a
93
exclusivo arbitrio de quien posee un mayor poder económico . Y
“…en su más depurada manifestación, no es otra cosa que un
proceso normativo para acordar, entre los representantes de los
trabajadores y los empresarios, auténticas reglas de conducta que
ordenen las relaciones laborales e incidan sobre los contratos
94
individuales de trabajo” . Es, en concreto, el resultado de la
negociación colectiva, es el acuerdo al que llegan los interlocutores
cuyos efectos alcanza a los trabajadores incluidos en su ámbito.

8.4.3.1. Definición de Convenio Colectivo:

En nuestro país el convenio colectivo de trabajo se encuentra


definido por el artículo 41º de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, en plena coincidencia con el artículo II.2.1 de la
recomendación Nº 91 de la OIT sobre los Contratos Colectivos.
En efecto, el convenio colectivo se concibe como “todo acuerdo
escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo,
celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o
una o varias organizaciones de empleadores, por una
parte y varias organizaciones representativas de
trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones,
representantes de los trabajadores interesados,
91
Neves Mujica, Javier: obra citada.
92
Montoya Melgar: Alfredo: obra citada, pág. 153.
93
De la Villa Gil, García Becedas Gabriel y García Perrote Escarpín: Instituciones de Derecho del
Trabajo, pag. 119.
94
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa Manuel: obra citada, pág. 241.
67

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debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de
acuerdo con la legislación nacional” (Recomendación Nº 91
de la OIT).

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo nos trae la siguiente


definición: “Convención colectiva de trabajo es el acuerdo
destinado a regular las remuneraciones, las condiciones
de trabajo y productividad y demás concernientes a las
relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado,
de una parte, por una o varias organizaciones sindicales
de trabajadores o, en ausencia de éstas, por
representantes de los trabajadores interesados,
expresamente elegidos y autorizados, y de la otra, por un
empleador, un grupo de empleadores, o varias
organizaciones de empleadores” (art. 41º).

De las definiciones transcritas, podemos señalar como


características principales del Convenio Colectivo de Trabajo, las
siguientes: a) se trata básicamente de una relación entre dos
sujetos que intervienen: los trabajadores organizados o no
(sindicato o coalición), un sindicato, varios sindicatos o un grupo
de trabajadores coalicionados y los empleadores, que puede ser
uno solo, una organización de empleadores o varias
organizaciones de empleadores, b) el acuerdo o relación
contractual voluntaria que se establece. Debe considerarse que
este acuerdo si bien tiene la formalidad de un contrato, sus
efectos van mucho más allá de la mera contratación, como
consecuencia de su carácter normativo, tema que abordaremos
más adelante, c) el objeto o contenido del Convenio Colectivo,
que comprende: regulación de las condiciones de trabajo,
regulación de las condiciones remunerativas, formación
profesional, seguridad social, bienestar de los trabajadores y de
sus familias, entre otros, debiéndose interpretar en sentido
amplio la frase “y demás relaciones entre trabajadores y
empleadores”. “El contenido de la negociación colectiva viene
marcado, de algún modo, por su carácter de negociación
95
colectiva” . Los términos “condiciones de trabajo y de empleo”
deben “entenderse en sentido amplio englobando todas las
cuestiones que afectan a las relaciones laborales y que,
lógicamente, sean disponibles por las partes negociadoras. El
artículo 2 del Convenio Nº 152 de la OIT señala, en este sentido,
que el objeto de los convenios colectivos consiste en “fijar las
condiciones de trabajo y empleo” o en regular las relaciones
entre empleadores y trabajadores” o “las relaciones entre
empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la

95
Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos, Juan López Gandía, Luis Camps Ruiz: obra citada,
pág. 170.
96
vez” . “En definitiva, pues, el único limite material al contenido
de la negociación colectiva viene dado, dentro de los
condicionamientos ya apuntados, por el respeto a (o la
coordinación con) aquellos otros derechos o valores protegidos
por la Constitución con igual o superior intensidad que el derecho
a la negociación colectiva, ya sea en su formulación
constitucional, ya en la formulación dada por las leyes ordinarias
97
que sean concreción adecuada de los mismos” .

Por último, Alfredo Montoya Melgar precisa respecto al convenio


colectivo que “es este un pacto o acuerdo suscrito normalmente
entre organizaciones o asociaciones sindicales de trabajadores,
de un lado, y empresarios u organizaciones asociativas de éstos,
de otro, a través del cual se fijan las condiciones por las que han
de regirse las relaciones singulares de trabajo incluidas en su
98
ámbito de aplicación” .

8.4.3.2. La Fuerza Vinculante del Convenio Colectivo:

La fuerza vinculante que reconoce el artículo 28º de la


Constitución del Estado, al convenio colectivo de trabajo “debe
ser, evidentemente, algo más en el plano jurídico que el
reconocimiento del convenio colectivo como reglamentación
general y abstracta de las relaciones de trabajo. Es desde luego
este reconocimiento, pero también supone el aseguramiento de
la inderogabilidad de los convenios colectivos por pacto individual
(…). Tal cosa se logra sólo si se usa esa prescripción de
conductas inserta en el ordenamiento jurídico, desplegando
efectos durante todo el tiempo de su vigencia y en un lugar
determinado del sistema, que no es otro que una posición de
subordinación jerárquica ante la ley, sometido a lo dispuesto con
carácter necesario por aquélla y respetando el cuadro de
99
derechos fundamentales de la Constitución (…)” . Dentro de esta
perspectiva, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo precisa
que el convenio colectivo modifica de pleno derecho los aspectos
de la relación de trabajo sobe los que incid; los contratos
individuales quedan automáticamente adaptados a aquélla y no
podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del
trabajador (art. 43.a), garantizándose su trascendencia e
inderogabilidad por la autonomía individual.

La fuerza vinculante a que se refiere el artículo 28º de la


Constitución importa el reconocimiento de la función normativa
que asumen los sujetos laborales y la consecuente producción del
convenio colectivo como derecho objetivo, como una norma
96
Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pág. 170.
97
Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pág. 170.
98
Montoya Melgar, Alfredo: Obra citada, pág. 154.
99
Palomeque y Álvarez de la Rosa: Obra citada, pág. 247.
jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo
concreto para el que resulta habilitado por ese poder bilateral
100
(..)” .

Un problema suscitado relacionado con la fuerza vinculante del


convenio colectivo, esta referido a la interpretación que debe
darse a las cláusulas obligatorias y normativas. Las cláusulas
obligatorias sólo comprometen a las partes que las celebraron, se
interpretan según las reglas de los contratos y no constituyen
fuente de Derecho. En tanto, las cláusulas normativas obligan de
manera general y abstracta a quienes les sean aplicables y a los
trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas
comprometidas en la negociación, se interpretan como normas
jurídicas y constituyen fuente de derecho.

“La expresión fuerza vinculante es de evidente raíces


kelsenianas: “El mandato – observa Kelsen – es vinculante no
porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente
superior, sino porque está autorizado y dotado del poder de
emanar mandatos de naturaleza vinculante. Están autorizados y
dotados de poder de emanar sólo si un ordenamiento normativo,
que se supone vinculante, les confiere aquella facultad, esto es,
la competencia para emitir mandatos vinculantes. Ahora bien, la
expresión de su voluntad, dirigida al comportamiento de otro
individuo, es un mandato vinculante, aunque el individuo que
manda no tenga de hecho algún poder efectivo sobre aquél a
quien se dirige el mandato. La misma fuerza vinculante de un
mandato no deriva del mandato mismo sino de las condiciones
en que el mandato emana. Suponiendo que las reglas de derecho
sean mandatos vinculantes, es claro que en tales mandatos
reside una fuerza vinculante porque emana de autoridad
101
competente” .

Tanto la Constitución como la Ley de Relaciones Colectivas de


Trabajo reconocen en forma expresa la naturaleza vinculante del
convenio colectivo de trabajo. Prescribe el artículo 28.2 de la CE
que: “La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el
ámbito de lo concertado”. Por su parte, el artículo 42º de la LRCT
dispone: “La convención colectiva de trabajo tiene fuerza
vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las
personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea
aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con
posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con
excepción de quienes ocupan puestos de dirección o de
confianza”.

100
Palomeque y Álvarez de la Rosa: obra citada, pág. 247.
101
Cita de Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.
70

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Este enigmático término constitucional ha suscitado dos
importantes problemas interpretativos, que tienen que ver con
las cláusulas obligacionales y las cláusulas normativas, nos dicen
los maestros valencianos Tomás Sala Franco, Ignacio Albiol
Montesinos, Luis Camps Ruiz, Ignacio García Ninet y Juan López
Gandía. Respecto al primer problema se preguntan si fuerza
vinculante es “el deber de paz”, es decir la prohibición o no
realización de una huelga cuando se pretende la modificación de
un convenio colectivo para mejorarlo. Respecto al carácter
normativo de las cláusulas obligacionales, la doctrina no es
coincidente. Por un lado, la respuesta es positiva, según un
sector de la doctrina, pues entienden que la Constitución
establece el principio “Pacta Sun Servando”, por lo que la huelga
no podría materializarse durante la vigencia del convenio
colectivo para alterar lo acordado (Alonso Olea, Barreiras,
Montoya, Rivero, Sagardoy y Suárez Gonzáles). Por otro lado, se
aduce que la huelga no es un derecho colectivo, sino individual,
por tanto la autonomía colectiva no puede decidir sobre derechos
ajenos. La Constitución reconoce el derecho de huelga a los
trabajadores individuales y no a sus representantes pues “el
deber de paz relativo implica una disponibilidad sobre derechos
ajenos. Podría, en este sentido, comprometerse la parte
contratante (el sindicato) con una convención colectiva a no
declarar la huelga so pena de responsabilidad, pero tal
compromiso no debería vincular a los trabajadores individuales
cuyo derecho a ir o no a la huelga estaría fuera del tráfico
102
jurídico negocial” .

Con relación a las cláusulas normativas, la interrogante está


relacionada con la posibilidad de que la fuerza vinculante tenga
la misma equivalencia de eficacia normativa que permita la
aplicación directa de la parte normativa del convenio a las
relaciones individuales de trabajo, sin necesidad de incorporación
o recepción expresa o tácita por el contrato individual de trabajo
del contenido normativo del convenio. Sobre ello, señalan los
maestros, aún no es posible ponerse de acuerdo en la doctrina ni
en la jurisprudencia. Algunos “entienden que el término fuerza
vinculante equivale a eficacia normativa del convenio colectivo
(Álvarez Aldea, Rivera, Rodríguez-Sañudo, Sala y Valdez), otros
piensan, por el contrario, que la Constitución del Estado no
reconoce eficacia a todo tipo de convenios, sino que esta eficacia
normativa es un “plus” que la ley ordinaria establecerá, en su
caso, al garantizar el derecho de negociación colectiva con
respecto a determinados convenios (Alonso Olea, Borrajo y
103
Martínez Emperador) .

102
Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros. Obra citada, pág. 171.
103
Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.
71

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Concluyen diciendo: “A nuestro juicio, que el convenio colectivo
tiene “fuerza vinculante” quiere decir que el ordenamiento
constitucional lo reconoce no como un simple contrato, sino como
una norma jurídica, con las consecuencias que de ello se derivan,
en especial la imposibilidad de derogación del convenio colectivo
vía contrato individual. Estamos, por tanto, en presencia de una
fuente objetiva de Derecho del Trabajo. Así pues, la Constitución
ordena al legislador ordinario el mantenimiento en todo caso del
104
carácter normativo de los convenios colectivos” .

En el Perú, nuestra legislación laboral ha tomado partido y ha


optado por reconocer que la “fuerza vinculante” del convenio
colectivo, en relación a las cláusulas obligacionales y a las
cláusulas normativas, tienen efecto distinto, según se trate de las
primeras o de las segundas. Las cláusulas obligacionales sólo
comprometen a quienes las celebraron y las segundas tienen una
eficacia general y abstracta, como puede verse del contenido de
los artículos 42º y 43º.a de la LRCT y artículos 28º y 29º del
reglamento de la Ley, a los que hemos hecho referencia en líneas
anteriores. El convenio colectivo genera obligaciones entre
quienes lo pactan, manifestándose su naturaleza obligacional en
las cláusulas de esta índole, a que se refiere el artículo 29º del
reglamento de la LRCT. A su vez, los efectos normativos tienen
una eficacia más general, alcanzando, incluso, a quienes no
tuvieron participación en el acuerdo. Es el efecto erga omnes,
porque sus efectos alcanzan a todos los sujetos incluidos en sus
ámbitos funcional y territorial sin excepción. De hecho, las
cláusulas normativas que contienen derechos personalísimos de
los trabajadores, se incorporan automáticamente a los contratos
individuales de trabajo (art. 29º, regl. LRCT) y modifican de
pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los
que inciden y los contratos individuales de trabajo quedan
automáticamente adaptados a aquélla, no pudiendo contener
disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a
LRCT). Las consecuencias del carácter normativo del convenio
colectivo tienen entonces, dos efectos importantes: de un lado se
impone al contrato individual de trabajo la prohibición de
establecer válidamente condiciones que perjudiquen al trabajador
por ser menos favorable o contrarias a las fijadas en el convenio
colectivo, y de otro lado la indisponibilidad de los derechos
reconocidos al trabajador a través de la autonomía individual,
salvo que sean para mejorar los beneficios.

9. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DELTRABAJO.

9.1. A manera de introducción.

104
Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

72

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Nos informa Valdez Dal Re que los devastadores efectos de la recesión
económica sobre el nivel de empleo en las décadas del 70 y 80 del
pasado siglo, obligaron a los países, sobre todo a los que conforman la
Unión Europea, a adoptar una serie de medidas normativas
socavadoras de los principios básicos sobre los que se había venido
construyendo, con mucho esfuerzo, el Derecho del Trabajo,
cuestionándose no solo su función compensadora, sino también la
función protectora, razón de ser de esta disciplina desde su
nacimiento, dando lugar a lo que Ojeda Avilés denominó “el principio
del fin”, refiriéndose a la estabilidad laboral, afectada seriamente por
105
una constelación de contratos “atípicos” .

El cuestionamiento, como es de suponer, alcanzó a los Principios


Básicos del Derecho del Trabajo, siendo por ello que el maestro
uruguayo Américo Plá Rodríguez, al inaugurar el VII Congreso
Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
realizado en Lima – Perú, en septiembre de 2001, tituló su magistral
conferencia con el nombre de “Repensar las fronteras del Derecho del
Trabajo y reafirmar sus principios”, título que asumió, como lema, el
106
Congreso. Mario Pasco Cosmópolis , de quien hemos tomado la
información que antecede, sobre el particular afirma: “Ni el tema ni el
título son ociosos. Antes bien, reflejan con nitidez las preocupaciones
que embargan a los juslaboralistas de todo el orden ante el curso de
la economía mundial y las ideas que la sustentan, que vienen
poniendo en entredicho, cuando no combatiendo abiertamente, los
principios y postulados que vertebran doctrinariamente el derecho
laboral”.

Los profesores valencianos Juan Ramírez Martínez, Jesús Ortega y


Tomás Sala Franco, si bien admiten que “el Derecho del Trabajo está
informado desde sus orígenes por principios propios” a los que se
suman los Principios Generales del Derecho, afirman que no obstante
su importancia éstos se encuentran en franca recesión por dos
motivos fundamentales: primero, porque dichos principios han sido
recogidos en las leyes (principio de norma mínima, de condición más
beneficiosa, de irrenunciabilidad de derechos), y segundo, “por la
evolución del ordenamiento laboral que va desprendiéndose de su
107
inicial carácter tuitivo ”.

El tema de los Principios del Derecho del Trabajo, entonces, constituye


uno de los temas más importantes de nuestros tiempos, no solamente
por su vigencia, sino también por la imperiosa necesidad

105
Valdez Dal Re: “La Externalización de Actividades Laborales: Un fenómeno complejo”.
106
Pasco Cosmópolis; Mario: “Reafirmación de los Principios del Derecho del Trabajo”, en “Los
Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano”, Libro Homenaje al Profesor Américo Plá
Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 23. Lima- Perú,
2004.
107
Obra citada, pág. 76.
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de su correcta aplicación, sobre todo en tiempos de flexibilización y de
globalización de la economía.

Desde otra perspectiva, los Principios del Derecho del Trabajo


confrontan el problema de su enumeración. Mario Pasco Cosmópolis
nos indica que Américo Plá Rodríguez considera los siguientes:
principio protector, irrenunciabilidad de derechos, de continuidad,
primacía de la realidad, de razonabilidad y de buena fe. Antonio
Vásquez Vialard, considera los siguientes: principio de justicia social,
de equidad, de buena fe, protectorio, irrenunciabilidad, de
conservación de la relación laboral, de primacía de la realidad, de no
discriminación y principio de gratuidad de los procedimientos
judiciales y administrativos. Para Luiz de Pinho Pedreira, los Principios
son: principio de protección, el in dubio pro operario, la condición
más beneficiosa, irrenunciabilidad de derechos, continuidad, igualdad
de trato, razonabilidad y primacía de la realidad. Por último, el
argentino Humberto Podetti, anota los siguientes principios: de
restricción dispositiva individual (principio de indisponibilidad), de
jerarquía (principio de jerarquía normativa), de incorporación en el
tiempo (principio de la condición más beneficiosa), de aplicación entre
los trabajadores (principio de igualdad de trato), de interpretación
(principio de favor de la duda, primacía de la realidad y de
108
conservación del contrato) .

La naturaleza del presente trabajo nos impone la necesidad de


referirnos sólo a algunos de los principios antes enumerados, sin
tomar partido por ninguna de las opciones y sin siquiera realizar un
consolidado de las propuestas, aunque nos inclinamos por seguir al
maestro Américo Plá Rodríguez.

9.2. Definición.-

De las diversas definiciones sobre los principios del Derecho del


trabajo que se han ensayado, consideramos como más apropiada por
su claridad conceptual la expuesta por Alonso García, para quien “los
principios son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el
sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las
relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que
109
pueden darse en otras ramas del derecho” . Para De Castro, son
líneas fundamentales e informadoras de la organización jurídico –
laboral.

Para Couture es el “enunciado lógico extraído de la ordenación


sistemática y coherente de diversas normas de procedimiento, en

108
Citas de Pasco Cosmópolis, Mario, obra citada, págs. 24 y 25.
109
Plá Rodríguez, Américo: Principios del Derecho del Trabajo, pág. 8-9, tomado de Derecho Laboral,
Materiales de Enseñanza, Javier Nieves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho, pág. 141.
forma de dar a la solución constante de éstas el carácter de una regla
110
de validez general” .

Américo Plá, luego de transcribir las citas antes expuestas, propone la


siguiente definición: “Líneas directrices que informan algunas normas
e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que
pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas
normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los
111
casos previstos” .

9.3. Funciones.

112
Según De Castro , citado por Américo Plá Rodríguez, los principios
de derecho cumplen una triple función:

- Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento


del ordenamiento jurídico.
- Normativa: actúan como fuente supletoria en caso de ausencia
de la ley. Son medios de integrar el derecho.
- Interpretativa: operan como criterio ordenador del juez o del
intérprete.

Algunos de estos principios, según las funciones señaladas, sirven


más al legislador informándolo o inspirándole, y otras sirven más al
intérprete, aun cuando se dice que este triple papel no siempre lo
cumplen los principios con la misma intensidad. No obstante, no
podemos dejar de reconocer la enorme importancia, utilidad y eficacia
que tienen para el Derecho.

En nuestro país, la Constitución del Estado, en su artículo 26°,


consagra algunos principios del Derecho del Trabajo. A nivel
infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su Título
Preliminar, incluye, igualmente incluye algunos principios, sin que en
ninguno de los casos ello importe el desconocimiento de otros que no
se encuentren consignados.

El desarrollo doctrinario y legal de los principios del derecho laboral se


encuentra estrechamente ligado a la voluntad de proteger al
trabajador, considerado como la parte más débil de la relación. Es
justamente en atención a tal carácter tuitivo que los principios
laborales, en algunos casos, llevan a situaciones diametralmente
opuestas a las que plantea el derecho común.

110
Couture, Eduardo: Vocabulario Jurídico, cita de Américo Plá Rodríguez, ob. Cit.
111
Plá Rodríguez, Américo: Ob. Cit.

75

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112
Plá Rodríguez, Américo: ob. Cit.

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9.4. El Principio Protector.
Históricamente, este principio nace con el Derecho del Trabajo, lo ha
acompañado durante toda su evolución y se encuentra en plena
vigencia, a despecho de quienes pretenden restarle importancia y
negarle dicha vigencia, bajo el soslayado pretexto de que la situación
ha cambiado notablemente y que ya no se dan las mismas
condiciones en que surge esta disciplina jurídica.

Es cierto que los avances de la ciencia y de la tecnología han


sofisticado los modos de producción, sin embargo, no es menos cierto
que los intereses de los sujetos laborales siguen siendo
contrapuestos, aun cuando el imperativo es el reconocimiento de
intereses comunes que permitan el crecimiento y desarrollo de las
empresas y consecuentemente el desarrollo del país. La necesidad del
empresario de incrementar sus ganancias y reducir costos, regla del
capital y su posición hegemónica en las relaciones de trabajo, como
consecuencia de su poder económico derivado de la propiedad de los
medios de producción, ha hecho que la desigualdad contractual no
cambie y que, por el contrario, con motivo de la flexibilización del
mercado de trabajo, dicha posición hegemónica se potencie, hecho de
lo que cabe duda y que no es posible ignorar.

Destacados juslaboralistas admiten, al explicar las razones del


nacimiento del Derecho del Trabajo, la vigencia del principio protector.
Camps Ruiz nos dice que: “El Derecho del Trabajo ha surgido
históricamente, y así ha sido explicado siempre, como un
ordenamiento protector, tuitivo del trabajador. Esto es algo admitido
sin reservas por todos los laboralistas, incluida nuestra doctrina y
113
también por la jurisprudencia e incluso por la constitucional (…)” .

114
De la Villa Gil, García Becedas y García Perrote Escartín , por su
parte, agregan que: “El ordenamiento laboral de las primeras leyes
obreras al moderno derecho del trabajo aparece así como un típico
producto del modo de producción capitalista, como un proceso de
juridificación del conflicto existente entre trabajo y capital, operado a
través de la intervención tutelar de un Estado que precisa reaccionar
defensivamente en un doble plano: frente al movimiento obrero en
auge para evitar que sus reivindicaciones de contenido emancipador
quiebren, en lo esencial, el orden social existente, pero también frente
a ciertos capitalistas que, movidos por la lógica del máximo beneficio
económico, ponen así mismo en peligro el capitalismo globalmente
considerado por medio sobre explotación de la fuerza de trabajo”.

113
Camps Ruiz, “Los Principios de Norma más Favorable y de Condición más Beneficiosa en las Fuentes
del Derecho Español del Trabajo. Madrid, Ministerio de Trabajo 1976, pág. 31 a 36, en Derecho Laboral,
Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, Javier Neves Mujica, 1988, Lima-Perú, pág. 31.
114
De La Villa Gil Luis, García Beceda y García Perrote Escartín: “Instituciones de Derecho del Trabajo”,
Editorial CEURA, 1983, págs. 5 a 9, tomado de Materiales de Enseñanza, pág. 32, obra citada.
76

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En nuestro país, a nivel constitucional, el principio protector se
encuentra reconocido por el artículo 23º de la CE. como obligación del
Estado, en los siguientes términos: “El trabajo en sus diversas
modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido
que trabajan”. La referencia es al trabajo en general, sin embargo ello
no excluye al trabajo asalariado, dependiente y por cuenta ajena.
Igualmente, la protección especial a tres categorías de trabajadores
no significa desprotección para el trabajador común y corriente.

Bajo la enunciación general de principio protector se pueden encontrar


tres manifestaciones de uno solo: el in dubio pro operario, la norma
más favorable y la condición más beneficiosa.

a) El in dubio pro operario: es decir, la duda a favor del trabajador.


No es sólo pro operario, que correspondería al principio protector,
sino además “in dubio”, es decir, la duda. De la generalidad del
término, provienen los problemas que se plantean en su
aplicación. Este es el caso de su extensión o campo de aplicación.
Nos preguntamos si sólo es aplicable cuando una norma presenta
dudas, o también puede aplicarse a los hechos, a las pruebas y
otras circunstancias propias de la relación de trabajo, que se
caracteriza por darse en un contexto de desigualdad entre los
contratantes. Es la regla dirigida a quien tiene por función aplicar o
interpretar la ley laboral. Es una regla básicamente hermenéutica.
De existir varias interpretaciones, todas lógicas y posibles, ha de
seguirse la que resulte más favorable al trabajador. Este principio
en su aplicación no es irrestricto, toda vez que tiene sus límites,
porque no puede admitirse interpretaciones antojadizas o
raciocinios alejados del espíritu de la norma. Para algunos, esta
regla debe ser aplicada también al terreno de los hechos, esto es,
a la apreciación de las pruebas. Américo Plá lo concibe como una
expresión o regla del principio protector. Por ello lo define como “el
criterio según el cual, en caso de que una norma sea susceptible
de entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella
115
interpretación más favorable al trabajador” . Es el artículo 26.3
de la vigente Constitución del Estado la que recoge este principio
en los siguientes términos: “En la relación laboral se respetan los
siguientes principios (…) interpretación favorable en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma”. Por su parte, a nivel
infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su artículo II,
del Título Preliminar, prescribe que: “El juez en caso de duda
insalvable sobre los diversos sentidos de una norma (…) a un caso
concreto, deberá interpretar (…) la norma que favorezca al
trabajador”. Se impone la obligación al juez de interpretar la
norma favoreciendo al trabajador, sólo en el caso de que la duda
sea insalvable.

115
Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. Apéndice, pág. 452.
b) La norma más favorable: esta regla o principio encuentra su
fundamento, igualmente, en el principio protector del Derecho del
Trabajo. Fue uno de los temas centrales que se abordó en el X
Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, llevado a cabo en Montevideo (Uruguay). En esa
oportunidad, se llegó a propugnar su supresión “por ser más los
problemas que crea que los que resuelve”, siendo propugnador de
esta tesis Octavio Bueno Magano, uno de los ponentes oficiales del
evento. No obstante su cuestionamiento, según lo anota Mario
Pasco Cosmópolis, “no es fruto de la flexibilización ni puede ser
asumida como encaminada contra el Derecho del Trabajo, pero sin
duda constituye una afectación del principio protector, pues si tal
cuestionamiento prosperara dicho principio perdería una de las
116
patas de su trípode” . “Es la regla que, en virtud del principio
protector del derecho del trabajo, establece que en el caso de que
haya más de una norma aplicable, deba optarse por aquélla que
sea más favorable aunque no sea la que hubiese correspondido de
117
acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas” . El
presente enunciado, que a simple vista parece no presentar ningún
problema, trae algunas dificultades, debido a su generalidad. En
nuestro ordenamiento laboral, el Principio ha sido recogido por el
artículo II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en
los siguientes términos: “El Juez (…) cuando existan varias normas
aplicables a un caso concreto, deberá (…) aplicar la norma que
favorezca al trabajador”.
c) La condición más beneficiosa: comúnmente confundida con la
regla anterior, la regla de la condición más beneficiosa opera en
caso de sucesión de normas de igual rango, reconociendo a los
trabajadores los derechos otorgados por la norma derogada que la
nueva ya no contiene. Divide a los estudiosos la cuestión relativa a
la fuente jurídica de la condición considerada como más
beneficiosa. Sostienen algunos que los derechos nacidos de toda
norma jurídica deben ser respetados por la norma que le sucede.
Quienes adscriben tal tendencia parecen reconocer el carácter
unidireccional e inmodificable del Derecho del Trabajo, teoría que
si bien en algún momento gozó de respaldo, hoy se encuentra en
entredicho. Para otros, posición que suscribimos, la condición más
beneficiosa se respetará únicamente si dicha condición tuviera su
origen en un contrato individual de trabajo, habiendo sido
establecida intuito personae. Se puede observar en referencia al
principio que nos ocupa una tendencia regresiva tanto en la
doctrina como en la práctica. La crisis, dice Von Potobsky, las
dificultades económicas, las modificaciones aportadas a la
producción y a la organización del trabajo por las nuevas
118
tecnologías contribuyen a esta situación” . Para Américo Plá
Rodríguez “es la regla que, en virtud del principio protector, propio
116
Pasco Cosmópolis, Mario: obra citada, pág. 29.
117
Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba T.III. Apéndice “Principio Protector en el
Derecho del Trabajo”, pág. 234 y ss.
del Derecho del Trabajo, establece que la aplicación de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones
más favorables en que pudiera encontrarse el trabajador. Supone
la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y
determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea
más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de
119
aplicarse” . Yuri Godoy Palomino, siguiendo a Neves Mujica,
precisa que “la aplicación de este principio permite la conservación
de las ventajas alcanzadas por el trabajador a pesar de la
120
eliminación y sustitución peyorativa del actor que las produjo” .
Por último, se dirá que esta regla o principio no recogido por
nuestra legislación laboral ha suscitado en la doctrina sendas
discusiones por lo que no se trata de un tema pacífico al no existir
una posición uniforme respecto a sus alcances. La controversia se
presenta respecto a la determinación de las ventajas que el
trabajador ha obtenido, si deben o no ser conservadas “a pesar de
121
la eliminación y sustitución peyorativa del acto que las produjo” .

9.5. La Irrenunciabilidad de Derechos.


El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez ubica el tema señalando
que se trata de un principio “en el cual hay acuerdo unánime de los
autores en cuanto a su vigencia e importancia”. Las diferencias,
anota, estarían relacionadas con sus alcances, fundamentos y
significado. La bibliografía es abundante, anota De la Villa Gil,
precisando que ello sea quizá el origen de posturas y teorías muy
122
diversas en su caracterización jurídica .

En cuanto al concepto de este importante principio laboral, el mismo


Américo Plá señala que Miguel Hernainz Márquez, en su obra “Tratado
Elemental de Derecho del Trabajo (10ª Edición, Madrid 1969, pág.
89), sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse en su
verdadero sentido como “la no posibilidad de privarse
voluntariamente, con carácter amplio y por anticipado, de los
derechos concedidos por la legislación laboral. Agrega Plá “que la
noción debe ser más comprensiva, o sea, abarcar tanto la privación
amplia como la restringida, tanto la que se realice por anticipado
como la que se efectúe con posterioridad”. Es decir, debe comprender
los diversos momentos de la relación laboral: antes, durante y
después. Para el efecto propone que “la noción de irrenunciabilidad
puede expresarse en términos mucho más generales en la siguiente
forma: La imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o
118
Serkovic González, Germán: “Los Principio del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y
Derecho. El Peruano del 15.12.92, págs. B-5.
119
Plá Rodríguez, Américo: ob. Cit.
120
Godoy Palomino, Yuri: “El Principio de la Condición más Beneficiosa”, Suplemento Economía y
Derecho, Diario Oficial El Peruano, 24.11.1992, pág. B-2.
121
Godoy Palomino, Yuri: obra citada.
122
De la Villa Gil, Luis Enrique: “El Principio de Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales”, en
Revista de Política Social, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, Nº 85, 1970, pág. 8 y sgtes.
más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”.
Concluye señalando que la “renuncia equivale a un acto voluntario por
el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho
123
reconocido a su favor” .

Por su parte, Luis Enrique De la Villa Gil anota que la “renuncia es un


negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de
un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento
jurídico”. Explica que “la renuncia es un acto jurídico del tipo de los
negocios jurídicos de que se vale el titular del derecho para ejercitar
124
un poder de renuncia” . Sobre ello, observa Américo Plá, que “salvo
la frase final que alude más que al concepto mismo de renuncia a la
limitación de su licitud, la definición es muy acertada porque sirve
para poner acento en una serie de notas características del
125
instituto” .

La vigente Constitución de 1993, en el artículo 26.2, dispone que “en


la relación laboral se respetan los siguientes principios: carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”
A su vez, la obligación del juez de velar por el respeto de este
principio se encuentra recogido en el artículo III del Título Preliminar
de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: “El juez
debe velar por el respeto del carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley”. En el nivel administrativo, es
el Decreto Legislativo Nº 910, modificado por la Ley Nº 28292, del 21
de julio de 2004, el que establece la obligación de la Autoridad
Administrativa de Trabajo de proteger, igualmente, el carácter
irrenunciable de los derechos laborales, en los siguientes términos:
Artículo 3º: Principios Generales. En la aplicación de la Ley, se
observarán, especialmente, los siguientes principios: c) carácter
irrenunciable de los derechos laborales de los trabajadores
reconocidos por la Constitución y la ley”. El Reglamento de la Ley
General de Inspección, Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, modificado
por los DD. SS. 010-2004 y 011-2004-TR, en el artículo 4º, del Título
Preliminar, respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos,
prescribe: “En aplicación del principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales, la AAT vela porque no se vulneren los derechos
laborales mínimos reconocidos por normas imperativas”. A la fecha,
por Ley Nº 28806, del 22 de junio del 2006, que entró en vigencia
luego de 60 días de su publicación, ha derogado en forma expresa, los
Títulos I y II del Decreto Legislativo 910 y el Título Preliminar del
Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, en los que se encuentra el
principio de irrenunciabilidad. Por último, el Proyecto de Ley General
del Trabajo, en una forma más específica, propone: “Artículo XI. Son
principios del ordenamiento laboral: irrenunciabilidad de los derechos
del trabajador nacidos de norma imperativa”.
123
Plá Rodríguez, Américo: obra citada.
124
De la Villa Gil, Luis Enrique, obra citada.
125
Obra citada.
80

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
En la doctrina nacional, Javier Neves Mujica, señala que “la renuncia
es un acto voluntario del trabajador, por el cual deja sin efecto un
derecho que le reconoce una norma imperativa. El común de las
normas laborales son de tipo imperativo: consagran derechos, de los
cuales el trabajador no puede apartarse, ni aunque aparentemente lo
quiera, dado que si el empleador podría obligarle a que lo haga. Lo
único que esas normas admiten es un pacto más beneficioso entre el
trabajador y su empleador, pero no un acuerdo perjudicial. Por eso se
les llama justamente normas mínimas. Entre éstas, además de las
reconocidas por la Constitución, se encuentran, por lo general, las
126
leyes y los convenios colectivos” .

10. DEFINICIÓN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.

Para el recordado maestro, Mario de la Cueva, “el derecho individual del


trabajo es el conjunto de normas jurídicas que fijan las bases generales
que deben regular las prestaciones individuales de servicios, a efecto de
asegurar a los trabajadores la vida, la salud y un nivel decoroso de
127
vida” .

Afirma, además, que el derecho individual del trabajo es el que mejor


expresa la naturaleza del Derecho del Trabajo: “Es la suma de derechos
del hombre frente al capital, es un derecho que impone la naturaleza
humana, o si se quiere, es un derecho impuesto por las necesidades de la
naturaleza humana y su finalidad es dar satisfacción a dichas
128
necesidades” . De este modo, concluye, que el Derecho del Trabajo es
un derecho vital, pues brota de la vida humana y tiene fundamento
natural. El derecho del trabajo forma parte, dice el maestro, de los
derechos del hombre, o tal vez mejor expresado, es la nueva idea de los
derechos del hombre, o bien es la nueva idea del derecho del hombre a
la existencia.

En otra definición del maestro, citada por Néstor de Buen, señala que el
derecho individual es “la suma de principios, normas e instituciones que
regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales
de trabajo, determinan las condiciones generales para la prestación del
trabajo, fijan los derechos y las obligaciones de los trabajadores y de los
patrones y señalan las normas particulares para algunas formas de
129
prestación del trabajo” .

Por su parte, Néstor de Buen aporta la siguiente definición: “Conjunto de


normas jurídicas relativas a la prestación del trabajo personal y
126
Neves Mujica, Javier: La irrenunciabilidad de Derechos. Suplemento Economía y Derecho. El Peruano
127
De la Cueva, Mario: Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa S.A., México 1969, T. I, 11ª
edición, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, pág.11
128
De la Cueva, Mario: Ob. Cit.
129
De Buen, Néstor: Derecho del Trabajo. Editorial Porrúa S.A. México, 1976. T. II, pp. 26.27, en
Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, ob. Cit.
remunerado”. Agrega que otra definición también aceptable sería la
130
siguiente: “El derecho de las relaciones individuales del trabajo” .

Como puede verse, Néstor de Buen pone énfasis en los elementos


esenciales del contrato de trabajo y no hace alusión a la relación de
trabajo, por lo que bien puede señalarse que dicha definición peca de ser
sumamente concisa.

En concreto, y de ello no cabe duda, el derecho individual del trabajo


tiene como objeto de estudio las relaciones individuales que se dan entre
el empleador y el trabajador y, por tanto sus deberes y derechos
recíprocos.

CAPÍTULO II

EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VISCISITUDES DE LA

RELACIÓN DE TRABAJO

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
130
De Buen, Néstor: Obra citada.
Es una constatación histórica que el Derecho del Trabajo, como derecho
especial, corre paralelo con el nacimiento del contrato de trabajo. Ello
explica el por qué la doctrina durante muchos años identificó el núcleo
central de nuestra disciplina con esta importante institución laboral: el
contrato de trabajo.

Su directo antecedente lo encontramos en la figura jurídica del Derecho


Romano, denominada “locatio conductio operarum”, concebido como el
arrendamiento de la actividad o energía del hombre. Esta figura sería
luego retomada por el Código Francés de 1804, con la denominación de
LOCACIÓN O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, siendo asumida, con este
nombre por casi todos los códigos civiles, incluyendo el nuestro de 1852.
De este modo, el derecho liberal del trabajo coherentemente con los
dogmas revolucionarios de la libertad e igualdad de los ciudadanos
acudió a la tradición romanista e identificó la contratación de la fuerza de
trabajo con las mencionadas figuras jurídicas “para instrumentar las
nuevas relaciones de producción capitalista y configurar genéricamente
131
las relaciones laborales de los hombres libres e iguales” .

La autonomía de la voluntad, en este campo, se ejerció sin limitación


alguna y el contrato cumplía, desde ya, una doble función: función
constitutiva de obligaciones y función normativa respecto a las
obligaciones creadas. La posterior constatación histórica de que la
voceada igualdad y libertad no eran más que derechos formales, y que lo
real y concreto era que tales derechos existían sólo a favor de uno de los
contratantes (el empleador) en tanto que para el otro contratante (el
trabajador), quedaba reservada la desigualdad y la falta de libertad, trajo
como consecuencia la protesta y el reclamo, y por qué no decirlo, fuertes
enfrentamientos, apoyados ideológicamente por el humanismo cristiano y
las doctrinas marxistas y anarquistas que lograron “quebrar la figura del
arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento contractual
– el contrato de trabajo – que afirmará tener en cuenta al menos dos
tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo: la de un mayor respeto a
la persona que queda directamente implicada en la relación laboral
dependiente y la consideración del salario como medio de vida del
132
trabajador y no como simple precio del trabajo” .

El régimen jurídico, al sufrir sustanciales transformaciones, se separó del


régimen de arrendamiento para dar lugar a una rama autónoma del
Derecho, denominada Derecho del Trabajo, disciplina que goza de
133
autonomía, fines, caracteres e instituciones y principios propios .

131
Albiol Montesinos Ignacio, López Gandía Juan, Camps Ruiz Luis, Sala Franco Tomás y García Ninet
Ignacio: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. revisada. Valencia 1992, pág. 303.
132
Albiol Montesinos, Ignacio y otros: ob. Ct.
133
Sanguineti Raymond Wilfredo: “El contrato de Locación de Servicios frente al Derecho Civil y el
Derecho del Trabajo”, Lima 1988.
El término contrato de trabajo fue adoptado oficialmente en Bélgica, en la
Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente lo hizo Francia en su
Código de Trabajo, seguido por Suiza que incorporó en su Código Federal
de las Obligaciones tal denominación. Luego de la Primera Guerra
Mundial y sobre todo de la Segunda, ya no cabe duda respecto a la
denominación.

2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS.


134
Siguiendo a Sanguineti Raymond , diremos que respecto al contrato de
trabajo deben hacerse las siguientes precisiones:

1) Del contrato de trabajo se ha dicho que es un CONTRATO –


REALIDAD, porque lo que importa, para su tipificación, no es el
acuerdo adoptado por las partes, sino su comportamiento real. Esto
es, la verificación de cómo se desenvuelve la relación de la
prestación subordinada de servicios. Se trata del principio de LA
PRIMACIA DE LA REALIDAD.
2) El contrato de trabajo da lugar al nacimiento de la relación jurídica
laboral, y a ésta se le aplican necesariamente el conjunto de
principios, instituciones y normas imperativas que son propias del
Derecho del Trabajo, ya sea que tengan origen heterónomo (del
Estado) o convencional (Convenio Colectivo de Trabajo). De aquí
que se afirme que el Estado y las organizaciones sindicales son
actores importantes de la regulación del contrato de trabajo, aun
cuando no son sujetos de esta importante institución.
3) Existen supuestos en los que no obstante declararse la nulidad del
contrato de trabajo, por la presencia de algún vicio en su
celebración, es objeto de protección por el Derecho del Trabajo y,
consecuentemente, aun cuando no pueda existir, una sentencia que
lo anula no surte efectos retroactivos, en cuyo caso el trabajador
obtiene los efectos favorables de la relación de trabajo. En este
caso, los efectos de la nulidad se producen a partir de que se
declara la nulidad del contrato y no desde el principio de la relación
laboral, sin que ello exonere al empleador de cumplir con las
obligaciones laborales contraídas antes de la nulidad. La nulidad del
contrato no exime al empleador del cumplimiento de sus
obligaciones contraídas, resultando el trabajador legitimado para
reclamar el pago de las remuneraciones por el servicio y los demás
derechos que pudieran corresponderle.

3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El contrato de trabajo cumple una doble función: como acto, esto es la


función constitutiva de obligaciones o de la relación laboral entre
empleador y trabajador, y la función como norma, reguladora de las
134
Ob. Cit.
condiciones de la relación laboral. Brevemente, veamos cada una de
estas funciones:

1) Función como acto: (eficacia constitutiva). La relación jurídica


135
laboral (tesis contractualista) nace a partir del contrato de trabajo
y no en la incorporación o integración efectiva del trabajador en la
empresa (tesis relacionista). Es el contrato de trabajo el que
constituye la relación de trabajo y por tanto las obligaciones que de
él emanan. “Las consecuencias de esta admisión son el
reconocimiento de la naturaleza contractual de la relación individual
de trabajo, que es tanto como decir que el acceso al trabajo se
realiza a través del contrato de trabajo y que los efectos de la
relación laboral están supeditados a la celebración del contrato,
incluso cuando no vaya ésta seguida de una incorporación efectiva a
la empresa”. Desde esta perspectiva, el artículo 4° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral prescribe que “en toda
prestación personal de servicios remunerados y subordinados
se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado”. La presunción de la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado, cuando una persona presta servicios
remunerados y subordinados, deja establecido que la relación
laboral iniciada ha tenido su origen en un contrato de trabajo y, por
tanto, que queda dentro del ámbito de aplicación de la ley.
2) Función normativa o reguladora: (eficacia normativa). Se trata de
una función bastante limitada porque “las condiciones de trabajo
vienen determinadas normalmente con carácter imperativo en las
normas estatales o convencionales” De este modo la función
reguladora “queda limitada a determinar el objeto del contrato (las
funciones a realizar y el lugar del trabajo)” y a mejorar el resto de
136
las condiciones de trabajo” . La significación e importancia de esta
función, es que las condiciones de trabajo que se establezcan al
momento de celebrarse y con posterioridad a ello deben
corresponder a las existentes, provengan de norma heterónoma o
paccionada, o en todo caso mejorarlas, pero de ninguna manera
desmejorarlas. Puede considerarse de aplicación el artículo 43º,
literal “a”, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

4. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO.

Respecto a la definición, podemos afirmar que si bien existen tantas


como autores hay, no es menos cierto que en casi todas ellas, por no
decir en todas, encontramos enunciados en mayor o menor grado los tres
elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación del servicio,
pago de la remuneración y subordinación.

135
Albiol Montesinos y otros. Ob. Cit. Pág. 303.
136
Ramírez M. Martínez Juan, García Ortega Jesús, Sala Franco Tomás: Curso de Derecho del Trabajo.
5ta. Edic. Valencia 1996, pág. 273.
Según Jorge Rendón Vásquez, los autores han definido el contrato de
trabajo como un acuerdo, indicando “que es una convención o acuerdo
por el cual una persona, el trabajador, se compromete a prestar trabajo
bajo dependencia y por cuenta ajena al empleador, quien se
137
compromete, a su vez, a pagar una remuneración” .

Anotemos algunas definiciones, que podemos llamar históricas, citadas


138
por Guillermo Cabanellas de Torres y Alcalá Zamora y Castillo , para un
mayor conocimiento del asunto.

“Es el contrato en virtud del cual el trabajador está obligado a la


prestación de trabajo en servicio del empleador” (Alfredo Hueck y H.C.-
Nipperdey). “Es la convención por la cual una persona se compromete a
poner su actividad a disposición de otra, bajo subordinación, a cambio de
una remuneración” (G. H. Carmerlynck y Gerard Lyon – Caen). “...el
contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tácito, por virtud del cual
una persona realiza obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su
dependencia, a cambio de una retribución” (Eugenio Pérez Botija). “El
contrato de trabajo es un contrato de cambio (...) mediante el cual el
prestador del trabajo pone voluntaria y personalmente su actividad de
trabajo en dependencia y bajo dirección del dador de trabajo,
obligándose a colaborar para el logro de los fines de éste, en vista de una
retribución equivalente” (Giuliano Mazzoni).

Sobre el tema de la definición, los maestros Guillermo Cabanellas y


Alcalá – Zamora Castillo, al abordar el tema de la denominación y
definición del contrato de trabajo, señalan que las discrepancias
doctrinarias en torno a esta institución empiezan con la impugnación no
solo del “apellido” o calificativo de trabajo, sino también en la
formulación de reparos en cuanto al “nombre” de contrato. Indica,
además, citando a Ripert, que los contratos clásicos, los libremente
consentidos, a que se referían los Códigos Civiles del siglo XIX, han sido
completamente rebasados; la expresión contrato de trabajo no figura en
los Códigos Civiles de la pasada centuria, que legislaron sobre la materia
denominándola arrendamiento o locación de servicios.

Para De Litala, el contrato de trabajo es “en general, el acuerdo entre


aquél que presta el trabajo y aquél que lo recibe, dirigido a constituir un
vínculo jurídico que consiste, para el primero, en la obligación de trabajar
y, para el segundo, en la obligación de pagar la merced” (El Contrato de
Trabajo. BB.AA., 1946 ).

Para Ramírez Gronda, se trata de “una convención por la cual una


persona pone su actividad profesional a disposición de otra persona, en

137
Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, Relaciones individuales en la actividad privada. Editorial
Tarpuy. Lima-Perú, 1988, pág. 11.
138
Cabanellas De Torres Guillermo y Alcalá – Zamora Castillo: Tratado de Política Laboral y Social. T.II,
3era. Edic. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1982, págs.52-53.
forma continuada, a cambio de una remuneración” (Contrato de Trabajo
BB.AA. 1945).

De Pozzo considera que es aquel contrato “por el cual una parte se obliga
a trabajar en condiciones de subordinación o dependencia para otra,
mediante el pago de una remuneración” (Derecho del Trabajo. BB.AS.
1948. T.I. pag. 523).

Krotoschim estima que “es el contrato por el cual una persona


(trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono),
poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo, y la otra se
compromete a pagar una remuneración y a cuidar de que el trabajador
no sufra daño a causa de su estado de dependencia” (Instituciones de
Derecho del Trabajo. BB.AA. 1947. T.I. pags. 171-172).
139
Para Guillermo Cabanellas y Alcalá – Zamora y Castillo , “el contrato de
trabajo es aquél que tiene por objeto la prestación continuada de
servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las
partes – el patrono, empresario o empleador – da una remuneración o
recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o
dirección, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador”.

En defensa de la definición propuesta, precisan que en ella se reúnen la


tesis del contrato de trabajo con la relación de trabajo, en cuanto esta
última supone la no existencia del vínculo contractual, exigiéndose por
ello:

a) Que los servicios sean privados. En consecuencia se excluyen la de


los funcionares públicos como tales.
b) El carácter económico de las prestaciones, excluyéndose las de
carácter familiar o de auxilio mutuo.
c) La existencia de una remuneración sin determinar su naturaleza,
puede ser en dinero, especie o mixta.
d) La retribución debe corresponder a la utilización de la actividad
ajena o a su disfrute.
e) La actividad debe revestir carácter profesional.
f) La existencia de la dependencia o dirección.

Modernamente se ha dicho que el contrato de trabajo es un acuerdo


entre empleador y trabajador, por el cual se obligan a intercambiar
trabajo por remuneración, en tanto perdura la relación jurídica que crean
voluntariamente. Las obligaciones que asumen los contratantes es la de
intercambiar trabajo por remuneración, o lo que puede denominarse
intercambio de prestaciones, ubicando el contrato de trabajo dentro de la
teoría general del contrato, y por tanto como un NEGOCIO JURÍDICO,
como una auténtica relación de cambio, toda vez que el fin que persiguen
los contratantes es el intercambio de prestaciones (trabajo por
retribución).
139
Ob. Cit. pág. 53
En el contrato de trabajo, la relación obligacional resulta totalmente
diferenciada de otras relaciones, también jurídicas obligacionales de
derecho privado. La diferencia es radical y sustancial porque en aquélla la
obligación que contrae el trabajador es PERSONALÍSIMA, en relación con
el empleador. Más aun, esta obligación personalísima resulta siendo un
compromiso de laborar bajo una situación de dependencia, lo que
significa que el deudor del trabajo no solo debe prestar el servicio, sino
que al mismo tiempo este servicio debe prestarlo sometido a un poder
jurídico ajeno, “comprometiendo así, necesariamente, su misma persona,
140
inescindible de la actividad que despliega” .

Más recientemente se ha definido al contrato de trabajo como “aquél


acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se
compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (empresario) se
compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos
141
de la empresa” .

Alfredo Montoya Melgar señala que “puede conceptuarse al contrato de


trabajo como el negocio jurídico bilateral que tiene por finalidad la
creación de una relación jurídico – laboral constituida por el cambio
continuado entre una prestación de trabajo dependiente y por cuenta y
142
una prestación salarial” . Es oportuno anotar que esta definición no
concreta la posición de este eximio jus laboralista español, quien afirma
que la sustancia íntima del contrato “alberga una ostensible contradicción
o, cuando menos, una paradoja. En efecto, las partes del contrato se
hallan en una situación mixta de concordancia y contraposición, de
intereses divergentes y de ánimo de conciliación de esos intereses”. La
definición que nos da del contrato de trabajo, no se distancia mucho de
las otras definiciones que aluden a un acuerdo de voluntades y hasta de
una concordancia de intereses, sin considerar aquella divergencia que
subyace en la propia contratación y que “es una trasposición
microscópica de la divergencia entre los grupos sociales a que
pertenecen”. “En el acto contractual se evidencia, en efecto, las
discrepancias de intereses entre empresario y trabajador, pero no menos
se advierte su deseo, más aun su necesidad de alcanzar una situación
estable de compromiso”, concluye el maestro Montoya Melgar.

Otra definición que puede anotarse es la siguiente: “contrato de trabajo


sería aquel por el cual una persona (trabajador) se compromete a prestar
personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, en el
143
ámbito de organización y dirección de otra (empresario)” .

140
De la Fuente, Horacio Héctor: Tratado de Derecho del Trabajo, obra dirigida por Antonio Vásquez
Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, T. III, pp. 330, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro
Delgado y Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, págs. 35 y sigtes.
141
Albiol Montesinos, López Gandía y otros, ob. Cit.
142
Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, ob. Cit.
143
Ramírez Martínez Juan y otros, ob. Cit.
Para Horacio Héctor De La Fuente, el contrato de trabajo se concibe como
un acuerdo a través del cual empleador y trabajador se comprometen a
un intercambio de prestaciones: trabajo por remuneración. Tal
concepción, indica, permite enmarcar el contrato de trabajo dentro de la
teoría general del contrato y por tanto como un negocio jurídico
144
constituido de una relación obligacional

Como puede verse, las diferencias no son sustantivas y no pueden serlo


porque, como se ha dicho, el contrato de trabajo es y será lo que fue
hace más de un siglo y lo que es hoy. Prueba contundente de ello lo
constituye la definición que en 1963 nos diera Ramírez Otárola, para
quien “el contrato de trabajo es una relación jurídico – económica
superior a los contratos individuales civiles (...), porque él tiene una
esencia: la “fuerza de trabajo”, elemento sustantivo inherente a la
persona, con la cual asegura el trabajador su supervivencia y la de su
familia (...). El contrato de trabajo adquiere, por lo tanto, una
importancia excepcional como factor eje de la vida humana,
encontrándose interesados en sus efectos el sector más numeroso de la
145
humanidad” .

5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

La norma que regula el contrato de trabajo en nuestro país es el Decreto


Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
la misma que no contiene definición alguna sobre el particular, situación
que no se da en la legislación comparada, tal como ocurre en el Estatuto
de Trabajo Español, en cuyo artículo 1° se lee: “Contrato de trabajo es
el que liga a los trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario”.

Según el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,


“en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado” (parte pertinente). En los sucesivos artículos se
refiere a la naturaleza del servicio, a la remuneración y subordinación,
conocidos éstos como los elementos esenciales del contrato de trabajo,
siendo tales elementos los que definen y establecen sus
consecuencias.

Respecto al contenido del artículo 4° de nuestra ley, podemos señalar


dos aspectos importantes:

- El primero, referido a la presunción de la existencia de un contrato


de trabajo a plazo indeterminado, ahí donde se encuentran los tres
elementos esenciales del contrato de trabajo.
144
Ob. Cit.
145
Sanguineti Raymond, Wilfredo: ob. Cit.
- El segundo, referido precisamente a los elementos esenciales del
contrato de trabajo.

La presunción a que alude la ley está relacionada con el silencio de


quienes celebran el contrato, de modo que si no hubo pronunciamiento
sobre la duración del contrato, LA LEY PRESUME la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. Tal presunción funciona en los
siguientes casos:

- Cuando la labor a realizarse es de duración indefinida y la voluntad


de los contratantes no fue expresada.
- Cuando la voluntad fue expresada, estableciéndose que el contrato
de trabajo es de plazo determinado, aun cuando tienen pleno
conocimiento que la labor es de naturaleza permanente. En este
caso, por estar frente a UN CONTRATO CELEBRADO EN FRAUDE DE
LA LEY, funciona la presunción y por tanto, estaremos frente a un
contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado, cuya garantía
la encontramos en el artículo 77° inciso d) de la ley comentada, en
los siguientes términos: “Los contratos de trabajo sujetos a
modalidad se consideran como de duración indeterminada:
d) Cuando el trabajador demuestre la simulación del fraude
a las normas establecidas en la presente ley”.

En apoyo a lo antes dicho, debe sumarse la declaración contenida en la


segunda parte del anotado artículo 4°, según el cual los contratos sujetos
a modalidad sólo podrán celebrarse, “en los casos y con los requisitos
que la presente ley establece”.

Como puede verse, nuestra ley se caracteriza por establecer una clara
preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los
de duración determinada, es decir se adscribe al pensamiento clásico. Se
trata de una vocación de nuestra legislación laboral por los contratos de
duración indeterminada en protección de los intereses del trabajador y,
por qué no decirlo, también de la empresa. Tiene en cuenta el dato
objetivo, en concordancia con la doctrina, es decir, la naturaleza del
trabajo o servicio que se va a prestar y no la voluntad de las partes o sus
preferencias. Sólo cabe la posibilidad de celebrar contratos de duración
determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el
tiempo, pues de darse la situación inversa deberá celebrarse un contrato
146
de trabajo por tiempo indefinido .

Américo Plá Rodríguez, explicando el principio de continuidad, indica que


para comprender este principio es preciso partir de la base de que “el
contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la
relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto
acto sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino
que presupone una vinculación que se prolonga”. Respecto al significado,
146
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Ob. Cit.

90

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
agrega: “Si quisiéramos resumir el significado de este principio en una
frase elegiríamos una acuñada por Manuel Alonso Olea, que por la fuerza
significativa de sus palabras, no usuales en el ámbito jurídico, resulta
particularmente ilustrativa y feliz: “El contrato de trabajo es, por así
decirlo, un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran
dureza y resistencia en su duración”. En plena coincidencia con el artículo
4° de la ley que comentamos, continúa diciendo que: “Concretado en
palabras menos originales, podemos decir que este principio expresa la
tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga
duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos
147
los aspectos” .

6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Se denominan elementos “aquellos presupuestos indispensables para la


existencia del contrato, sin ellos éste no puede nacer a la vida jurídica, ni
148
por tanto producir efectos jurídicos” .

Requisitos son las condiciones o cualidades específicas exigidos a cada


uno de aquellos elementos para que el contrato sea válido: “no es
suficiente, pues, la presencia de cada uno de los elementos en el
momento de la celebración del contrato es necesario, además, que
149
aparezcan en las condiciones exigidas por la Ley” .
Los elementos del contrato de trabajo son de tres clases: los elementos
genéricos, los elementos esenciales y los elementos típicos. Veamos cada
uno de ellos.

6.1. ELEMENTOS COMUNES:

Se consideran dentro de ellos: agente capaz, objeto física y


jurídicamente posible, fin lícito y el consentimiento.

8.4.1. Agente capaz: nos referimos aquí a los sujetos del contrato de
trabajo: trabajador y empleador. La posición que ocupan cada uno
de ellos es distinta y ambos persiguen objetivos diferentes, desde
que sus intereses son distintos. El empleador requerirá de la
prestación del trabajo para el funcionamiento de la organización
productiva o el cumplimiento de sus objetivos, pagando por ello
una remuneración. El trabajador se emplea porque precisa
obtener una retribución. “El ordenamiento exige en uno y otro
sujeto la concurrencia de un requisito esencial, cual es el de la
capacidad, esto es, aptitud para realizar actos jurídicos eficaces,
150
requisito exigido para la realización de cualquier contrato” .

147
Plá Rodríguez, Américo: El Principio de Continuidad, pág. 151 y sgtes, tomado de Jornada de Derecho
Laboral 1995, Corte Superior de Justicia de la Libertad, Normas Legales, Trujillo-Perú, pág. 54 y sgtes.
148
Martín Valverde Antonio, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, ob. Cit.
149
Martín Valverde y otros, ob. Cit.
150
Martín Valverde y otros, ob. Cit.
8.4.2. Objeto del contrato de trabajo: constituido por el servicio que el
trabajador se obliga a prestar y el salario que el empleador se
compromete a pagar (precio del trabajo prestado). Los requisitos
del objeto del contrato de trabajo, según el Código Civil, son tres:

- Objeto lícito: pueden ser objeto del contrato todos los servicios
que no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres.
Un contrato de trabajo cuyos servicios importan la comisión de
un acto ilícito o inmoral no será válido.
- Objeto posible: las cosas o servicios imposibles no pueden ser
objeto de contrato de trabajo. De producirse, el contrato será
nulo.
- Objeto determinado: “El contrato de trabajo, normalmente,
determinará el tipo de trabajo a que se compromete el
trabajador, aunque algunos aspectos del mismo pueden quedar
sometidos a una mayor especificación en la fase de ejecución
151
del contrato” .

8.4.3. El consentimiento: referido a la voluntad e intención común de los


contratantes, cuya coincidencia se materializa en la celebración del
contrato en los términos y contenido que se pacten. Antonio Martín
Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo y Joaquín García Murcia
precisan que el estudio del consentimiento en la celebración del
acuerdo lleva a las siguientes consideraciones: a) “de aquellas
situaciones en la que los sujetos han llevado a cabo alguna
actuación significativa con anterioridad al momento de la
celebración del acuerdo que es necesario encuadrar
adecuadamente en la teoría del negocio jurídico; lo que se
denomina tratos preliminares al contrato que pueden llegar a tener
algunas consecuencias jurídicas”, b) “...la expresión de lo que se
conoce como vicios del consentimiento, no sólo es necesario que el
consentimiento se preste efectivamente, también lo es que se
152
emita sin adolecer de tales vicios” .

8.5. ELEMENTOS ESENCIALES

Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la


prestación del servicio, la remuneración y la dependencia. Ello se
deduce del artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, según el cual: “En toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado”. Estos elementos constituyen
también las características del contrato de trabajo, que lo identifican
como tal.

151
Martín Valverde Antonio y otros: ob. Cit.
152
Martín Valverde y otros: ob. Cit.
8.5.1. La prestación del servicio: en el artículo 5° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral puede leerse que “los
servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestado en
forma personal y directa sólo por el trabajador como persona
natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que
ello sea usual dada la naturaleza de las labores”. La prestación
debe ser personal y directa, de manera que si no se da esta
situación estaremos ante otro tipo de contratación. Se trata de la
ejecución personal del trabajo de quien es el deudor de esta
obligación excluyéndose la sustitución por ser una negación del
carácter personalísimo de la prestación. Los servicios deben
entenderse en el sentido más amplio probable y pueden
comprender cualquier tipo de trabajo: manual o intelectual y la
realización de actos jurídicos, que incluyen: la celebración de
contratos, la celebración de otros contratos, que lo emparenta con
el mandato. Rendón Vásquez expresa que “el trabajador debe
realizar alguna acción que puede consistir en un hacer o en un no
hacer; hay un hacer cuando piensa, se mueve o plasma su
actividad en algún resultado material; hay un no hacer cuando la
labor por su naturaleza implica sólo la presencia del trabajador,
por ejemplo, en la ocupación de una modelo, cuyos movimientos
153
pueden hallarse reducidos al mínimo” . El trabajador no puede
transferir su obligación de trabajar a un tercero, menos aun podrá
encargarlo a otro en caso de retiro o renuncia porque no es
propietario del puesto laboral, no es un derecho real al que puede
alquilarlo o venderlo. De otro lado, la prestación del servicio es la
deuda contractual del trabajo, concebida como una deuda de
actividad y no de resultado.

8.5.2. La remuneración: constituye la obligación fundamental del


empleador y debe cumplirse cuando el trabajador se pone a su
disposición, aunque éste no le proporcione ocupación, salvo el caso
en que por ley o convenio se establezca lo contrario. Por el
carácter bilateral del contrato, las obligaciones de prestar servicio
y de remunerarlas son interdependientes y una es causa de la
otra. Esta interdependencia es permanente y se origina en la
obligación que asumen los contratantes de intercambiar
prestaciones (ver arts. 6°, 7° y 8° de la LPCL). El objeto de la
obligación del empleador es el pago de la remuneración al
trabajador por los servicios prestados. Estamos, entonces, ante
“actividades laborales retribuidas”. “La obligación salarial deriva
inmediatamente de la prestación del trabajo y es independiente de
las satisfacciones o beneficios que ésta procure al empresario,
aunque desde luego este espera obtener algunos”.
8.5.3. La subordinación: previamente citemos el artículo 9° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, en el que se prescribe:

153
Obra citada, pág. 157
“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo
dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para
la ejecución de los mismos y sancionar disciplinariamente, dentro
de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El
empleador está facultado para introducir cambios o modificar
turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de
la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. La
subordinación es un estado de limitación de la autonomía del
trabajador, que se encuentra sometido en sus prestaciones, por
razón de su contrato que proviene de la facultad del empleador
para dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la
154
producción y al mejor beneficio de la empresa . Es la
dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad
del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas
unilaterales del empleador, en cuya organización técnica y
administrativa es absorbida (Barasi, reproduciendo la tesis
jurisprudencial). Es un estado de dependencia real producido por el
derecho del empleador de dirigir y dar órdenes y la correlativa
155
obligación del empleado de obedecerlas” . El derecho de dirigir
deriva de la subordinación y “consiste en la facultad de establecer
156
el tiempo, lugar y método de labor” . Para que exista
subordinación debe existir el derecho de dar órdenes y sustituir la
voluntad de quien presta el servicio y no solamente la posibilidad
de hacerlo. La subordinación no es un hecho que pueda aceptarse
o rechazarse, no es susceptible de negociación, es un hecho que se
impone y es el rasgo característico del contrato de trabajo, sin el
cual no se tipifica una relación laboral, aun cuando ésta sea menos
o más rigurosa. Desde hace mucho se constató que el elemento
subordinación no siempre aparece en forma nítida en diversas
situaciones, tal por ejemplo, en el trabajo a domicilio, en algunas
profesiones liberales y altos empleados, y en los que laboran fuera
de la vigilancia directa de sus empleadores. En estos casos la
subordinación se diluye, pierde su intensidad, hasta no poderse
diferenciar apenas en ciertos casos del trabajo autónomo y el
prestado por cuenta ajena. De otro lado, se producen situaciones
en que una misma actividad, cuyos servicios son prestados en
distintas condiciones, varían de una locación de servicios o de otra
a un contrato de trabajo. Este es el caso de un médico, que puede
ser contratado para constatar la veracidad de la causa invocada
por un trabajador para justificar su inasistencia al trabajo, y por
cuya visita gira su recibo de honorarios
154
Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, V. I, Editorial Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires 1963,
pp.237 y sgtes, en Materiales de Enseñanza de la PUCP, Facultad de Derecho, Víctor Ferro Delgado, pág.
91.
155
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
156
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
profesionales, desvinculándose de quien lo contrató. Pero si la
función de médico es realizar en forma regular visitas a los
trabajadores de la empresa en sus domicilios a fin de constatar la
causa de la inasistencia y mensualmente se le paga su
remuneración, estamos ante un contrato de trabajo. En
consecuencia, la calificación de la relación que se instaure, civil o
laboral, dependerá de la forma como se retribuye el servicio, de la
asiduidad con que el servicio se presta o de las condiciones
157
particulares en cada caso concreto . El que trabaja bajo
dependencia no organiza su trabajo, lo presta bajo las órdenes de
otro, el empresario. La dependencia en la actualidad continúa
sirviendo para describir una realidad poliédrica que no puede ser
reconducida a una sola consideración. Por la subordinación o
dependencia, el empleador está facultado para especificar el
contenido del trabajo, especificar las cualidades del trabajo y
orientarlo hacia un resultado de actividad. El trabajador no posee
ningún control sobre el resultado del trabajo. Desde la perspectiva
de la dependencia, pueden considerarse como indicios de la
laboralidad: recibir órdenes sobre el lugar del trabajo, estar
sometido a horario, trabajar con modalidades previamente
marcadas de itinerarios o servicios que atender, fijar
repetidamente la cantidad de trabajo, percibir remuneraciones por
tiempo de trabajo, exclusividad para un empleador, continuidad y
repetición de las actividades, etc. Los indicios relevantes, a su vez,
podrían ser: la jornada habitual o frecuencia de la actividad y la
exclusiva prestación del trabajo para un solo empleador que fija
158
instrucciones .

8.6. LOS ELEMENTOS TÍPICOS.

Estos elementos son admitidos por la doctrina, aun cuando no son


indispensables, permiten “diferenciar entre unos contratos de trabajo
159
y otros de la misma naturaleza” . Las razones fundamentales por las
que las legislaciones admiten estos elementos, según lo indica Javier
Neves Mujica, son dos: a) porque “producen mayor certeza sobre la
existencia de un vínculo laboral especialmente en supuestos de
oscuridad”. Sirven como indicios para determinar el carácter laboral
de una relación, contribuyendo “a calificar una relación como laboral,
cuando alguno de los elementos esenciales (en especial la
subordinación) no está plenamente acreditada, y b) “conllevan para el
trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas
160
laborales establecen” . Funcionan “como requisitos para el disfrute
de determinados derechos”, porque “la percepción de ciertos
beneficios puede estar supeditada al cumplimiento de determinado

157
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
158
Palomeque López, Carlos Manuel y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. cit.
159
Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo, Ob. cit.
160
Neves Mujica, Javier, ob. cit.
161
elemento típico” . Los criterios de tipicidad, básicamente, son los
siguientes:
8.6.1. Duración de la relación laboral: el contrato de trabajo puede
celebrarse a tiempo indeterminado o a tiempo determinado. El
primero lleva a la estabilidad laboral; el segundo, no. En
consecuencia, un contrato típico será el de duración indefinida, en
tanto el contrato atípico será el de duración indeterminada.

8.6.2. Duración de la jornada de trabajo: puede ser a tiempo completo o


a tiempo parcial (ver artículo 25° de la Constitución del Estado que
fija en 8 horas diarias o 48 semanales la jornada de trabajo).
Cuando la jornada de trabajo es inferior a las cuatro horas diarias,
el trabajador está excluido de algunos derechos individuales muy
importantes, tales como la estabilidad laboral (art. 22° D.S. N°
003-97-TR), vacaciones (ver art. 12° Dec. Leg. 713 y art. 7° del
Decreto Supremo N° 04-93-TR. Asimismo, Convenio N° 52 OIT)
pago de Compensación por Tiempo de Servicios, art. 4° del
Decreto Supremo N° 001-97-TR).

8.6.3. Número de empleos: se trata del pluriempleo, en que el trabajador


puede tener varios empleadores a quienes les presta servicios.

8.6.4. Lugar de trabajo: según se presten los servicios en el propio


centro de trabajo o en el domicilio del trabajador.

De acuerdo con tales criterios, un contrato de trabajo será típico


cuando se presta con duración indeterminada, a tiempo completo,
para un mismo empleador y en el propio centro de trabajo. Serán
contratos atípicos cuando falta uno o más de los elementos señalados.

Los dos últimos elementos no son considerados esenciales para la


percepción de beneficios laborales. Así, un trabajador puede
desempeñar su actividad para varios empleadores o desarrollar su
actividad en su domicilio, en la calle o desplazándose de un lugar a
otro, sin afectar sus derechos laborales.

9. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Son las partes del contrato de trabajo y ellos son: el trabajador y el


empleador.

7.1. EL TRABAJADOR.

Es el deudor de la prestación del servicio y por tanto obligado a


prestar el servicio en forma personal y directa. Con mayor amplitud
podemos decir con Jorge Rendón Vásquez que la denominación “se
extiende a todas las personas que en una u otra forma realizan o

161
Neves Mujica, Javier, ob. cit.
esperan realizar una actividad productora de bienes y servicios con la
162
cual obtienen o esperan obtener un ingreso económico” .

Las denominaciones utilizadas han sido de asalariado, jornalero,


obrero, empleado y, en algunos casos, operario. El término trabajador
utilizado para designar a una de las partes contratantes resulta el más
adecuado al haberse superado la distinción entre obreros y
empleados, y sobre todo porque comprende a ambas categorías. La
generalidad del término trabajador incluye a todos los sujetos del
contrato de trabajo obligados a la prestación del servicio. No
obstante, debe considerarse que existe un contingente de
trabajadores independientes que, en algunos casos, reciben la misma
denominación, por lo que para diferenciarlo de quienes prestan sus
servicios bajo subordinación deberá adicionársele ésta última
denominación, pudiendo ser la denominación correcta de
TRABAJADOR SUBORDINADO O ASALARIADO.

Se dice que TRABAJADOR es el que TRABAJA, definición tautológica


pero que designa a todo aquél que realiza una labor socialmente útil y
163
de contenido económico . En consecuencia, pueden considerarse
trabajadores a quienes laboran por deber cívico o en cumplimiento de
una pena. Igualmente serán trabajadores quienes laboran en su
domicilio por cuenta ajena y sin relación de dependencia, los
profesionales liberales y los independientes.

Trabajadores son todas las personas físicas consideradas en su


individualidad, porque las personas jurídicas están imposibilitadas de
ejecutar una prestación de servicio por sí mismas, lo que no quiere
decir que no se pueda contratar la ejecución de una obra, en el caso
de una asociación profesional de trabajadores, sin embargo, para la
realización del servicio tendrá que recurrirse a la actividad de
personas físicas que serán efectivamente trabajadores.

Trabajador, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, es la


persona física que se obliga frente al empleador a poner a disposición
y subordinar su propia y personal energía de trabajo a cambio de una
remuneración. Es el deudor del servicio y acreedor de la
164
remuneración . Se adquiere la condición de trabajador como sujeto
del contrato de trabajo luego de celebrado éste, de modo que antes
de ello no puede hablarse de trabajador como sujeto del contrato de
165
trabajo. Por ello, Sanguineti Raymond señala que la condición de
trabajador, desde el punto de vista jurídico, no es una realidad
antecedente sino que se le adquiere al convertirse en sujeto del
contrato de trabajo en tanto se celebre un convenio que reúna los

162
Rendón Vásquez, Jorge: Ob. Cit.
163
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
164
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obr. cit.
165
Obra citada.
elementos constitutivos de éste” (cita a Alonso García, 1979, pág.
282).

Será, entonces, trabajador aquél que se compromete o se obliga a


prestar “sus servicios en condición de subordinación”. En este caso no
importa su situación económica y social, que se dedique o no,
habitualmente o de manera ocasional, a prestar servicios
remunerados, sean éstos exiguos o elevados. “La condición de
trabajador es personal, dado que la obligación asumida es la de poner
a disposición del empleador la propia y personal actividad. Ello impide
toda posibilidad de sustitución o cesión de la misma y la hace
incompatible con la simultánea de empleador para el cumplimiento del
166
contrato” .

7.2. EL EMPLEADOR

“Conocido también como patrono o principal, el empleador es la


persona física o jurídica que adquiere el derecho a la prestación de los
servicios y la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador,
que pone a su disposición la propia fuerza de trabajo, obligándose a
pagarle una remuneración. Es el deudor de la remuneración y
acreedor del servicio. Puede ser una persona física (natural) o
jurídica. No deriva de un status anterior, sino de la de sujeto del
contrato de trabajo. Tampoco deriva de una posición social o
económica. Puede o no perseguir un fin económico lucrativo al
contratar los servicios de un trabajador. Igualmente, puede o no ser
un empresario. Su condición tampoco depende del ejercicio de una
167
empresa, sino de las necesidades directas del dador de trabajo” .

Empleador es la persona natural o jurídica a quien el trabajador


entrega su fuerza de trabajo, quien paga la remuneración y quien
168
responde por las demás obligaciones laborales . Tratándose de una
persona natural, debe tener capacidad de ejercicio, de acuerdo con lo
establecido por el Código Civil, y tratándose de una persona jurídica
de derecho público, su existencia y constitución está determinada por
la ley de creación, y si es persona jurídica de derecho privado, debe
encontrarse debidamente constituida e inscrita en el Registro Público.
En nuestro país se utiliza el término empleador.

10.CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE


TRABAJO.

Si bien es cierto debe admitirse que el contrato de trabajo tiene sus


propias características, como lo hemos visto, no es menos cierto que
existen algunas figuras jurídicas que se le asemejan, por lo que resulta

166
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
167
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
168
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
necesario establecer sus diferencias a través de sus rasgos principales,
distanciándolo definitivamente de la contratación laboral.

La presencia de zonas fronterizas en los contratos afines plantea serios


problemas al difuminarse sus notas esenciales y acercarse a la prestación
del trabajo remunerado por cuenta ajena y dependiente, pese a que
169
pueden ser perfectamente identificables . Las semejanzas se
encuentran en algunos de sus elementos, no obstante, la forma de
prestar el trabajo y en particular la dependencia son los rasgos típicos
170
determinantes de la distinción .

En efecto, la prestación de una actividad personal, sea ésta gratuita o


remunerada, “puede tener encaje en otras formas contractuales distintas
a las de trabajo y aun cuando, en esencia, sean tipos de contratos afines
que cumplen cada uno de ellos con su específica finalidad económica –
171
social…” . En los contratos afines (locación de servicios, contrato de
obra, mandato, sociedad y otros) no existe dirección ni control, es decir,
no hay subordinación ni dependencia, de modo que la ejecución del
trabajo es autónoma, situación que no se da en el contrato de trabajo,
en el que el trabajador ejecuta el trabajo, bajo dirección y control del
172
empleador o de sus representantes .

La diferenciación resulta necesaria e importante por las siguientes


razones:

- Porque nos permitirá aclarar los elementos fronterizos entre el


contrato de trabajo y los contratos afines.
- Porque nos permitirá comprender mejor el concepto y la estructura
del propio contrato de trabajo.
- Porque sólo a las relaciones de trabajo se aplican las normas del
Derecho del Trabajo, mas no a las prestaciones de trabajo no
laborales.

“La regla de diferenciación más segura es la de considerar que un


contrato de trabajo (como cualquier otro) se define por su propio
contenido, al margen del concepto o nombre atribuido por las partes, y
los elementos diferenciales deben siempre buscarse en las circunstancias
173
que especifiquen el desarrollo y contenido de las prestaciones” .

En consecuencia, es preciso investigar los presupuestos sustantivos de


estos contratos, averiguando las causas de cada uno de ellos, o mejor,
174
“la función económica social que el ordenamiento jurídico les atribuye”

169
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
170
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
171
Palomeque López y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada.
172
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
173
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
174
Albiol Montesinos y otros: Obra citada.
8.1. C0NTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS.

Es el artículo 1764° el que define el contrato de locación de servicios,


precisando sus rasgos característicos en los siguientes términos: “Por
el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin
estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribución”. Agrega el artículo 1765°: “Pueden ser materia del
contrato toda clase de servicios materiales o intelectuales”.
Este régimen jurídico normalmente se aplica a la actividad de los
profesionales liberales, pero también a otras actividades. En la
locación de servicios no hay subordinación o dependencia, es un
contrato de duración (“por cierto tiempo”, dice la norma) y para un
trabajo determinado. “El que ejecuta el servicio lo efectúa según sus
conocimientos, experiencia y habilidades, pero sin asegurar un
resultado, aunque se supone que debe hacerlo ajustándose a un
término medio de eficiencia. Es el caso de una consulta médica o del
asesoramiento prestado por un abogado en un juicio, etc. El servicio
175
es determinado” .

Fue la figura del arrendamiento la que históricamente reguló la


contratación laboral, hasta la aparición de lo que hoy conocemos
como contrato de trabajo, quedando aquella regulación reservada
para la contratación de servicios prestados autónomamente. Se trata
de relaciones que no se encuentran subordinadas al empleador y, por
176
tanto, “fuera del ámbito de su organización y dirección .

Unos mismos servicios, objetivamente considerados, pueden ser


objeto del contrato de trabajo o del contrato civil de arrendamiento de
servicios si en las circunstancias concurrente y en el contenido de la
177
relación aparecen las notas definitorias” del artículo 4° del Decreto
Supremo N° 003-97-TR. Ejemplo, la actividad de los profesionales
liberales, cobradores de recibos, repartidores de pan, etc.

8.2. CONTRATO DE OBRA.

En este tipo de contrato lo que se contrata es un resultado (una


obra), no la actividad o energía. Se ejecuta sin estar sometido a la
dirección de quien la encarga, aun cuando éste tenga el derecho de
especificar cantidad, modelo o características. “Es la deuda de un
resultado (un hacer, locatio operis faciendi) lo que caracteriza a este
tipo contractual que lo aleja de la nota de ajenidad y hace muy difusa
178
la dependencia” . “Puede contratarse la ejecución de una obra
conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su

175
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
176
Martín Valverde Antonio, Rodríguez –Sañudo y García Murcia: Obra citada.
177
Martín Valverde y otros: Obra citada.
178
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.
100

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
179
industria, o que también suministre el material” . La diferencia con
el contrato de trabajo se encuentra “en que el objeto de la obligación
del trabajador – en definitiva, el objeto del contrato mismo – no es el
trabajo o la actividad, sino el resultado final conseguido o
180
elaborado” .

Los indicios que pueden servir para la calificación podrían ser: “El
cobro por unidades realizadas, la asunción de los riesgos y la
aportación del material por el que ejecuta la obra”. Ejemplos: podría
calificarse como contrato de obra el de los colaboradores periodísticos
181
externos, no integrados en la organización empresarial .

“..faltan en él las notas de dependencia y ajenidad, pese a que –


cuando se ejecuta con el trabajo personal de una persona – puede
presentar afinidades con el contrato de trabajo: puede darse una
cierta dependencia técnica (el comitente puede determinar la obra a
realizar, fijar un plazo a su realización, exigir modificaciones técnicas
y disponer de un poder de verificación de la obra) y una cierta
ajenidad (en la medida en que el comitente y no el trabajador
ejecutante puede asumir el riesgo de la actividad, mediante pactos de
182
revisión de precios)” .

En la legislación nacional, es el Código Civil el que regula esta figura


contractual a través del artículo 1771°, en los siguientes términos:
“Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una retribución”. En artículos
siguientes se establece: “Los materiales necesarios para la ejecución
de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo
costumbre o pacto distinto” (art. 1773°). “El contratista está
obligado: 1) a hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el
contrato, o en su defecto, en el que se acostumbre...” (art. 1774°).

Al igual que la locación de servicios, el contrato de obra, al ser


definido y conceptuado por el Código Civil, tal como lo precisa Jorge
183
Rendón Vásquez , “…se extiende hacia las relaciones laborales
porque se abre la posibilidad de pactar la obra “por pieza o medida”,
como lo establece el art. 1781° del Código Civil, lo que podría llevar a
considerar como locaciones de obra contratos de trabajo con
remuneración pactada a rendimiento, ya sea a destajo en el caso de
los obreros, o a comisión en el caso de los empleados.

8.3. CONTRATO DE MANDATO.

179
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.
180
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.
181
Martín Valverde y otros: obra citada.
182
Ramírez Martínez y otros: obra citada.
183
Obra citada.
El contrato de mandato se encuentra regulado por el artículo 1790°
del Código Civil, en los siguientes términos: “Por el mandato el
mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta
y en interés del mandante” (art. 1790°). “El mandato se presume
oneroso. Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija
sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario; a
falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez”
(art. 1791°).

Por este contrato “una persona se obliga a prestar algún servicio o a


184
hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otro” . La diferencia con
el contrato de trabajo estaría en que éste consiste en la prestación de
una actividad personal por cuenta ajena, en la que no se actúa en
nombre del empleador. En el mandato se realizan actos jurídicos por
cuenta y en interés del mandante, pero sin que el mandatario actúe
bajo subordinación o dependencia.

“Por el contrato de mandato una persona representa a otra para la


ejecución de actos o negocios determinados. Las instrucciones para
efectuar el encargo deben ser previamente determinadas; luego el
mandatario se desempeña independientemente, dando cuenta de su
gestión al mandante. Sin embargo, este contrato no se opone al de
trabajo, y puede darse conjuntamente con él, por ejemplo, cuando un
empleador otorga poder a un empleado suyo para que practique en su
nombre determinados actos jurídicos o laborales, como sucede con los
185
gerentes, apoderados, relacionadores industriales, etcétera” .

8.4. CONTRATO DE SOCIEDAD

La prestación de servicios del socio en su calidad de tal precisa de una


delimitación con el contrato de trabajo o más específicamente con la
relación laboral. “En abstracto, no es difícil identificar la diferencia
entre uno y otro contrato, basada sobre todo en la inexistencia de la
nota de la ajenidad en el de sociedad, puesto que el socio en el
trabajo pactado en virtud de este contrato, a diferencia del trabajador
asalariado, realiza su actividad para una organización que, al menos
186
en parte, es propio y no de otro” .

Las notas diferenciadoras serían: “La existencia de una relación de


colaboración recíproca en el de sociedad, no de prestación laboral
para otro, la inexistencia de ajenidad y la inexistencia de una
retribución salarial al estar en presencia de un reparto de resultados o
beneficios”.

Puede, sin embargo, darse la posibilidad de que se compatibilice la


condición de socio con la de asalariado de la sociedad, “existiendo por
184
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.
185
Rendón Vásquez, Jorge: obra citada.
186
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada, pág. 462
tanto una doble relación jurídica – societaria y laboral – entre la
sociedad y esa persona. Como regla general, tal duplicidad es
187
posible” . En todo caso, siguiendo la jurisprudencia laboral española,
puede decirse que la cuestión fronteriza estará dada por el porcentaje
de participación en el accionariado empresarial, de modo que si se
trata de un socio mayoritario primará su condición de socio, aun
cuando preste servicios a favor de la empresa. Lo contrario podría
ocurrir con el socio minoritario.

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES.

Las labores que se excluyen de las relaciones de trabajo no sólo


responden a la ausencia de uno o más elementos del contrato de trabajo,
sino también a necesidades económicas o de política laboral que buscan
incentivar la creación de puestos de trabajo o, en todo caso, dar
oportunidad de integrarse al mercado de trabajo a quienes por razones
diversas aún no han podido ingresar a él, o que habiendo tenido un
puesto de trabajo lo han perdido.

Desde la perspectiva de la doctrina, podemos ubicar dos clases de


exclusiones: aquellas labores que se excluyen por “la ausencia de alguno
de los presupuestos sustantivos de la relación jurídico laboral”, llamadas
declarativas, y las que aun tratándose de “verdaderas y propias
relaciones jurídico-laborales”, se encuentran excluidas; a este grupo se le
188
denomina constitutivas . Las exclusiones declarativas, tendrán como
objetivo dar seguridad al tráfico; y las exclusiones constitutivas alejar
“del ordenamiento jurídico laboral relaciones de producción en las que no
189
es difícil ver las notas que caracterizan al trabajo asalariado”

9.1. EXCLUSIONES DECLARATIVAS:

Entre otras, encontramos a los trabajos independientes o trabajos


realizados por cuenta propia, las prestaciones personales obligatorias,
los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y los trabajos
familiares. Veamos cada uno de ellos.

9.2.1. El trabajo independiente o por cuenta propia: los trabajadores


independientes o autónomos, por laborar en un régimen de
autoorganización y no por cuenta ajena, asumiendo los riesgos
propios del negocio, no se encuentran dentro de los alcances de la
legislación laboral. No son trabajadores asalariados y los frutos de
su trabajo no corresponden a terceras personas, sino a su
propiedad, por lo que los elementos esenciales, como son la
subordinación y la ajenidad, se encuentra ausentes en este tipo de
trabajo.

187
Martín Valverde y otros: Obra citada.
188
Albiol Montesinos y otros: obra citada.
189
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
103

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9.2.2. El trabajo obligatorio o forzoso: “En ellas podrían darse las notas
de ajenidad y dependencia, aunque fuese con perfiles muy
singulares, pero no son prestaciones libres, sino realizadas por
obligación o exigencia jurídica (no por necesidad económica, cabría
190
decir, sino por compulsión jurídica)” . Como ejemplo de esta
exclusión podemos citar el trabajo penitenciario o el Servicio
Militar Obligatorio. Como puede verse falta uno de los elementos
esenciales, que es la voluntariedad o libertad, porque en este caso
la obligación se impone, al margen de la voluntad de quien tiene
que prestar el servicio.

9.2.3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad: “La razón


de esta exclusión reside en la falta de “animus obligandi”, tanto en
quien recibe los servicios como en el que los presta, tratándose de
191
figuras próximas a la donación” . El vínculo que se establece no
es oneroso, porque quien presta el servicio no persigue el pago de
remuneración alguna. Se trata de trabajos que se realizan en
forma totalmente gratuita: no hay contraprestación del servicio.
En ello se fundamenta la exclusión. Las características de este tipo
de trabajo serían, según la doctrina, las siguientes: a) se trata de
trabajos ocasionales y no periódicos o permanentes... Pequeños
trabajos de insuficiente duración o intensidad, b) han de consistir
en una prestación de trabajo y no en prestación de otra
naturaleza. Por ejemplo, prestación de trabajo gratuita a un
empleador, y c) los servicios han de ser prestados por relaciones
de amistad, benevolencia y de buena vecindad (autores citados).
El origen de este tipo de prestaciones se encuentra en
motivaciones altruistas, religiosas, ideológicas y partidarias. “En
ellos concurre normalmente la nota de ajenidad, y puede que
también la nota de dependencia, pues se prestan por cuenta o
para beneficio de otro, pero su causa no es la obtención de
ganancia, sino la ayuda mutua o la colaboración altruista, por lo
192
que carecen de la remuneración típica del trabajo asalariado”

9.2.4. Los trabajos familiares: se trata de una de las pocas exclusiones


que nuestra legislación laboral regula. En la segunda disposición
complementaria se precisa: “Interprétase por vía autentica que la
prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el
segundo grado, para el titular o propietario persona natural,
conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación
laboral, salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral,
la prestación de servicios del cónyuge”. Las razones de esta
exclusión serían las siguientes: las obligaciones y derechos que
conlleva la pertenencia a una familia “que actúa en principio no
sólo como unidad de convivencia, sino también como unidad
económica y de gestión (...). Se presupone, razonablemente, que
190
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada, pág. 175.
191
Albiol Montesinos y otros: obra citada, pág. 329.
192
Antonio Martín Valverde y otros: obra citada.
104

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los frutos o resultados de ese trabajo acrecen al patrimonio común
para hacer frente a las cargas familiares o dar cumplimiento, en su
caso, al deber de alimentos entre parientes (...) No puede decirse,
pues, que haya ajenidad en el trabajo, sino aportación a un fondo
193
de propiedad compartida (...)” . Los supuestos para la exclusión
serían: en cuanto a quien presta los servicios, debe tener la
condición de pariente consanguíneo hasta el segundo grado, y con
respecto al titular del negocio, debe ser una persona natural, no
jurídica. De otro lado, deben compartir el mismo hogar y no vivir
en domicilios distintos. No es requisito para que funcione la
exclusión que el titular del negocio lo conduzca personalmente,
según lo señala la segunda disposición complementaria de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral. Tampoco genera
relación de trabajo los servicios del cónyuge.

9.2. EXCLUSIONES CONSTITUTIVAS:

Dentro de las exclusiones constitutivas podemos ubicar las


modalidades formativas a que se refiere la Ley Nº 28518 del 24 de
junio de 2005 y su norma reglamentaria, Decreto Supremo Nº 007-
2005-TR, del 19 de septiembre del mismo año, que derogó en su
totalidad el Título I, De la Capacitación para el Trabajo, del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Formación y
Promoción Laboral, Decreto Supremo Nº 002-97—TR. Las
modalidades formativas que contempla la ley son cinco: del
aprendizaje, que comprende, a su vez, dos subtipos: Aprendizaje con
predominio en la empresa y aprendizaje con predominio en el centro
de formación profesional; práctica profesional; de la capacitación
laboral juvenil; de la pasantía, que comprende, igualmente, dos
subtipos: de la pasantía en la empresa y de la pasantía de docentes y
catedráticos. La última modalidad formativa es la actualización para la
reinserción laboral. Veamos brevemente y sin mayores comentarios
cada una de éstas modalidades formativas.

9.2.1. Del aprendizaje, que tiene por finalidad “complementar la


formación específica adquirida en el centro de formación, así
como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y
personales relacionados al ámbito laboral” (art. 6º). De
conformidad con la ley, “es una modalidad que se
caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las
unidades productivas de las empresas, previa formación
inicial y complementación en un centro de formación
profesional autorizado para desarrollar la actividad de
formación profesional” (art. 5º). La ley concibe el convenio
de aprendizaje como “un acuerdo de voluntades,
responsabilidades y obligaciones celebrado entre la
empresa, el centro de formación profesional y el aprendiz”
(art. 7º). Este convenio pueden celebrarlo “las personas
193
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.
105

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mayores de 14 años, siempre que acrediten como mínimo
haber concluido sus estudios primarios” (art. 7º,). Los
subtipos de esta modalidad formativa son dos: a) con
predominio en la empresa: se caracteriza porque el
proceso formativo se realiza mayoritariamente en la
empresa, con espacios definidos y programas de
aprendizaje en el centro de formación profesional. Se
realiza, igualmente mediante un convenio en el que
participan: la empresa patrocinadora, el Centro de
Formación Profesional y el aprendiz. La duración del
convenio está en relación directa con la extensión de todo el
proceso de formación, b) Con predominio en el centro de
formación profesional: es lo que se conoce como
prácticas pre profesionales y “permite a la persona en
formación durante su condición de estudiante aplicar sus
conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el
desempeño en una situación real de trabajo” (art. 12º).
Igualmente, es un convenio que se celebra entre una
empresa, una persona en formación y un centro de
formación profesional. Su duración “es proporcional a la
duración de la formación y el nivel de calificación de la
ocupación” (art. 12º).

9.2.2. Práctica profesional, modalidad formativa “que busca


consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la
formación profesional, así como ejercitar su desempeño en
una situación real de trabajo” (art. 13º). Es un convenio que
se celebra entre una empresa y una persona que egresa de
un centro de formación profesional o universidad y su
duración es de doce meses, salvo que el reglamento del
centro de formación o universidad establezca una extensión
mayor.

9.2.3. De la Capacitación Laboral Juvenil, cuya característica es


“realizar el proceso formativo en las unidades productivas de
la empresa, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su
desempeño en una situación real de trabajo” (art. 14º) y su
finalidad es buscar “que el joven entre 16 y 23 años que no
haya culminado o interrumpido la educación básica, o que
habiéndola culminado no siga estudios de nivel superior,
sean técnicos o universitarios, adquiera conocimientos
teóricos y prácticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la
actividad económica en una ocupación específica” (art. 15º).
Por este convenio que se celebra entre un joven y una
empresa, ésta se obliga a brindar facilidades a aquél “para
que realice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que
dure el convenio” (art. 16º). El número máximo de
beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede
exceder del 20% del total de personal del área de ocupación
específica ni del 20% del total de trabajadores de la
empresa con vinculación laboral directa (art. 17º). Con
respecto a la duración del convenio, ha quedado fijado en
seis meses como máximo en las ocupaciones de poca
calificación o de poca o ninguna complejidad y niveles
menores de responsabilidad, pudiéndose prorrogar hasta un
máximo de 24 meses (art. 20º).

9.2.4. De la Pasantía: la ley contempla dos subtipos: a) de la


pasantía en la empresa: “Modalidad formativa que se
realiza en las unidades productivas de las empresas y que
busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la
empresa, en la cual implementa, actualiza, contrasta lo
aprendido en el centro de formación y se informa de las
posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de los
procesos productivos de bienes y servicios” (art. 23º). Tiene
como finalidad “que el beneficiario refuerce la capacitación
laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore las habilidades
sociales y personales relacionadas al ámbito laboral” (art.
24º). Se celebra entre una empresa, un beneficiario de 14
años a más y un centro de formación profesional o centro
educativo facultado para realizar esta modalidad formativa y
su duración es de no más de tres meses (art. 25º). b)
Pasantía de Docentes y Catedráticos: “Es una modalidad
formativa que vincula a los docentes y catedráticos del
sistema de formación profesional con los cambios
socioeconómicos, tecnológicos y organizacionales que se
producen en el sector productivo a fin de que puedan
introducir nuevos contenidos y procedimientos de
enseñanza y aprendizaje en los centros de formación
profesional” (art. 26º). Tiene como finalidad buscar “la
actualización, el perfeccionamiento y la especialización de
los docentes y catedráticos en el ejercicio productivo para
mejorar sus conocimientos tecnológicos de innovación y
prospección que permitan construir vínculos entre la
empresa y el centro de formación profesional” (art. 27º). Se
celebra entre una empresa, un Docente o Catedrático y un
centro de formación profesional y su duración es no mayor
de tres meses (art. 28º).

9.2.5. De la actualización para la reinserción laboral: Se le


define como “una modalidad formativa que se caracteriza
por realizar el proceso de actualización para la reinserción
en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a
los beneficiarios la recalificación, ejercitando su desempeño
en una situación real de trabajo, complementada con el
acceso a servicios de formación y de orientación para la
inserción en el mercado laboral” (art. 29º). Su finalidad es
buscar el mejoramiento de “la empleabilidad así como las
posibilidades de reinserción de trabajadores no ocupados
(desempleados del sector público o privado) entre 45 y 65
años, que se encuentren en situación de desempleo
prolongado, mayor a doce (12) meses continuos,
habiéndose desempeñado como trabajadores sean
empleados y/u obreros” (art. 30º). La ley establece un
límite de beneficiarios en relación al total de personal del
área u ocupación específica del 20%, y, en relación al total
de trabajadores, con vinculación laboral directa, del 10%.
No obstante admite un incremento adicional del 10%
cuando los beneficiarios sean discapacitados. “En el caso de
empresas que cuenten con más de tres (3) trabajadores y
menos de diez (10), sólo se puede suscribir convenio con un
adulto bajo esta modalidad” (art. 32º). En cuanto a la
duración del convenio, se establece que no será mayor de
doce meses, prorrogables por otros doce más, “cuando ello
esté previsto y se justifique por el plan de entrenamiento y
actualización diseñado” (art. 37º).

Ninguna de las modalidades formativas generan vínculo laboral,


sólo y exclusivamente, los derechos y obligaciones que la ley
atribuye a las partes que lo celebran.

Las obligaciones de la empresa, en las modalidades formativas,


son los siguientes:

- Adoptar y cumplir los planes y programas que rijan la


formación respectiva.
- Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para
la formación laboral en la actividad materia del convenio.
- Pagar puntualmente la subvención económica mensual
convenida.
- Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables
debidamente subvencionados.
- Otorgar un descanso de quince (15) días debidamente
subvencionado cuando la modalidad formativa sea superior a
los doce meses.
- Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a
media subvención económica mensual cada seis meses de
duración continua de la modalidad formativa.
- No cobrar suma alguna por la formación.
- Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de
EsSalud o de un seguro privado con una cobertura
equivalente a catorce subvenciones mensuales en caso de
enfermedad y treinta por accidente.
- Brindar las facilidades para el beneficiario que desee afiliarse
facultativamente a un sistema pensionario.
- Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el
centro de formación profesional en que cursa estudios el
aprendiz, prácticamente, pasante o beneficiarios.
- Otorgar el respectivo certificado al término del periodo de la
formación que precise las capacidades adquiridas y verificadas
en el desempeño efectivo de las labores dentro de la empresa
(art. 42º).

Las obligaciones de las personas en formación son las siguientes:

- Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne


la empresa.
- Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.
- Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de
trabajo.
- Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la
empresa.

La ley agrega otras normas que son comunes a todas las


modalidades formativas, tales como las obligaciones de los
centros de formación profesional, contenido de los convenios,
gravámenes y descuentos, registro de los convenios, restricción a
la suscripción de convenios, desnaturalización, duración de la
jornada formativa y monto de la subvención.

Como se observa, nuestra legislación excluye del Derecho del


Trabajo las Modalidades Formativas Laborales. Sin embargo, nos
parece que dicha exclusión no es absoluta, por el hecho de
reconocer, por ejemplo, el pago de la remuneración, que según la
ley toma el nombre de subvención y que no debe ser inferior a la
Remuneración Mínima Legal, con las excepciones de la pasantía y
de la actualización para la reinserción laboral. En el primer caso,
no debe ser inferior al 5% o 30% de la Remuneración Mínima
Legal, según se trate de estudiantes de educación secundaria o de
centros superiores. En el segundo caso, no debe ser inferior a dos
Remuneraciones Mínimas. Lo mismo puede decirse de la duración
de la jornada formativa, que si bien depende de las necesidades
propias de la persona en formación y del tipo de convenio que se
celebre, se establece que no debe superar las ocho horas diarias o
cuarenta y ocho semanales (art. 44º). El término convenio,
utilizado por la ley, tiene un significado equivalente al de contrato,
por lo que en merito del principio de la primacía de la realidad la
denominación que se le dé no resulta suficiente para calificar tal
exclusión.
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
(Artículos 4º, 53º al 58 LPCL)

1. EN QUÉ CASOS PUEDEN CELEBRARSE.

Dentro de una clasificación general, la Ley de Productividad y


Competitividad Laboral admite la posibilidad de celebrar dos tipos de
contratos (ver arts. 4º y 63º LPCL):
1. Por tiempo indeterminado.
2. Sujetos a modalidad.

“Los contratos por tiempo indeterminado o tiempo indefinido pueden


celebrarse en forma verbal o escrita, y los sujetos a modalidad (plazo fijo
o determinado), necesariamente por escrito”. Obsérvese que para el caso
de los contratos de trabajo a plazo indeterminado no se exige formalidad
alguna, en tanto para los contratos a plazo determinado o sujetos a
modalidad se exige como requisito fundamental, para su validez, se
celebren “necesariamente por escrito”.
La clasificación contenida en el artículo 4º tiene su fundamento en la
DURACIÓN DEL CONTRATO, ligado a su vez a la naturaleza del trabajo
que se va a desarrollar, garantizando la permanencia del vínculo laboral
por el tiempo que dure la fuente que le dio origen (contratos de trabajo
de planta o fijos). Evidencia así nuestra legislación laboral una
preferencia por los contratos a plazo indeterminado privilegiando el dato
objetivo, esto es, la naturaleza del trabajo o servicio que se va a prestar,
de modo que si éste es permanente, fijo y estable, el contrato de trabajo
ha de tener la máxima duración en tanto dure la fuente que lo origina.
Esta preferencia es a favor de los contratos a plazo determinado, cuya
celebración es excepcional cuando la labor a desarrollar es de alcance
limitado en el tiempo.
Coherentemente con esta determinación de la ley, el propio artículo 4º
de la LPCL presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado cuando se dan los tres elementos del contrato de trabajo:
prestación personal de servicios, pago de remuneración y subordinación,
ligados al silencio de los contratantes respecto a su duración. En tales
casos ha de tenerse en cuenta que la presunción sólo funciona cuando se
dan las siguientes situaciones: a) la labor a realizarse es de duración
indefinida y la voluntad de los contratantes no fue expresada, y b) que el
contrato se hubiera celebrado con fraude de la ley. Esto es, que se
celebre un contrato de trabajo sujeto a modalidad, con pleno
110

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conocimiento que la labor es de naturaleza permanente, aun cuando en
él se hubiera expresado que es a plazo determinado. Para eludir los
efectos de la presunción, quien alega lo contrario (que se trata de un
contrato a plazo determinado), debe aportar prueba fehaciente. El dato
objetivo y la excepcionalidad son las características principales de los
contratos sujetos a modalidad y su consecuente ubicación en cualquiera
de las modalidades contenidas en el artículo 54º y siguientes, de la LPCL.

Los requisitos que exige la ley para su validez y vigencia son los
siguientes:
a) Constar por escrito y por triplicado.
b) Consignarse en forma expresa su duración.
c) Consignarse en forma expresa las causas objetivas determinantes
de la contratación.
d) Considerar las demás condiciones de la contratación (monto de las
remuneraciones, etc.).

2. CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD.

El artículo 53º de la LPCL, como ya se adelantó, establece dos casos en


que pueden celebrarse:
a) Cuando lo requieran las necesidades del mercado o la mayor
producción de la empresa.
b) Cuando así lo exija la naturaleza temporal del servicio que se va a
prestar, o accidental de la obra que se ha de ejecutar.

Como puede verse, en los dos casos no es la voluntad de las partes o sus
preferencias las que van a determinar el tipo de contrato que han de
celebrar, sino, cuando así “lo requieran”, las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, y lo “exija” la naturaleza temporal del
servicio o la accidental de la obra que se ha de ejecutar.
Las necesidades del mercado o la mayor producción de la empresa, tal y
conforme lo precisa la ley, justifican la celebración de contratos de
trabajo modales, independientemente de que las labores a desarrollar
sean propias o no del centro de trabajo. Ambas situaciones facultan al
empleador para celebrar contratos sujetos a modalidad. El límite lo
impone la propia Ley al anteponer los términos “cuando así lo
requieran” o “cuando lo exija”, haciendo suponer la existencia de
una plantilla de trabajadores estables, a los que tienen que sumarse los
trabajadores temporales o contratados a plazo fijo.
Los términos “necesidades del mercado” y “la mayor producción de la
empresa” no resultan siendo claros ni precisos. Como elementos
justificatorios de la contratación temporal, fueron introducidos con la Ley
26513, del 27 de julio de 1995, sin considerar que tales hechos se
constituirían en un buen pretexto para la celebración indiscriminada de
estos contratos, desde que se trata de labores a realizar, que son propias
del centro de trabajo.
Del mismo modo, los términos “así lo requieran” o “cuando lo exija”, si
bien resultan siendo los límites para la celebración de esta clase de
contratos, confrontan las mismas imprecisiones y falta de claridad que no
son subsanados por la ley ni el reglamento, por lo que se hace necesario
interpretarlos, confrontándolos con la realidad cuando se presente el
caso, labor que corresponde a los operadores del derecho.
De la lectura del artículo 54º y de los correspondientes artículos 55º y
56º de la LPCL, se observa que se reconocen hasta nueve formas de
contratación temporal, agrupándose en tres bloques temáticos y que
todas las modalidades se desprenden de la regla general del artículo 53º.
Sin embargo, debe aclararse en forma anticipada que no son las únicas
modalidades reconocidas para la contratación temporal, porque de la
lectura de los artículos 81º y 82º de la LPCL se admiten también:
1. Los contratos de trabajo temporal que se ejecuten en las zonas
francas, así como cualquier otro régimen especial.
2. Cualquier otra clase de servicios sujetos a modalidad no
contemplados en el Título II, en los siguientes casos: a) que el
objeto sea de naturaleza temporal, y b) por una duración
adecuada al servicio que debe prestarse.

No obstante, la clasificación se mantiene siempre dentro de la lógica


concebida por el artículo 53º, respecto al principio de causalidad. En
consecuencia, la duda no ha de surgir sólo de la diversidad y amplitud de
situaciones que se contemplan, sino, además, por la presencia de
algunas modalidades admitidas que no necesariamente tienen como
característica fundamental la temporalidad, tal como ocurre, por ejemplo,
con los contemplados en el artículo 57º. En todo caso, podría admitirse el
carácter temporal de los contratos por necesidades del mercado, pero no
así aquéllos que se celebran por inicio o lanzamiento de una nueva
actividad o el contrato por reconversión empresarial, como se verá en el
momento de su análisis respectivo.

2.1. CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL (Arts. 54º, 57º, 58º y


59 LPCL).

De la lectura del artículo 54º, encontramos que la ley reconoce tres


formas de contratación temporal, cuyas características se desprenden,
como lo venimos sosteniendo, de la regla general contenida en el
artículo 53º. Se trata de “aquellas modalidades cuya eventualidad no
se derivaría de la naturaleza de las tareas a desarrollar (en principio,
las comunes u ordinarias dentro de la empresa), sino del carácter
194
transitorio con el que son requeridas” . De los tres tipos de contrato,

194
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada. Comentarios al
Título II de la LPCL. Ara Editores, Primera Edición, Lima – Perú, 1999
el que puede admitirse que tiene carácter temporal es el contrato por
necesidades del mercado, mas no puede decirse lo mismo de los
contratos por inicio o incremento de actividad y por reconversión
empresarial por su naturaleza transitoria, hecho que debe ser
examinado cuidadosamente.

2.1.1. CONTRATO POR INICIO O LANZAMIENTO DE UNA NUEVA


ACTIVIDAD.

El dato objetivo que el artículo 57º nos da para justificar este tipo
de contratos es el inicio de una nueva actividad empresarial,
dentro de cuyos alcances introduce:
a) El inicio de una actividad productiva.
b) La posterior instalación de establecimientos o mercado.
c) La posterior apertura de establecimientos o mercado.
d) El inicio de nuevas actividades.
e) El incremento de las ya existentes.

195
Se trata, como lo señala Sanguineti Raymond , de una auténtica
novedad el reconocimiento de esta nueva modalidad de
contratación, no sólo para nuestra legislación sino también para el
Derecho Comparado, y que si alguna vez se admitió como una
forma de fomentar el empleo, tuvo características totalmente
distintas, habiendo sido superada, hasta el momento, tal
legislación. Este es el caso del artículo 15.1 del Estatuto de los
Trabajadores de España y el artículo 47º de la Ley Nacional de
Empleo de Argentina que reconocieron los contratos de trabajo
“por lanzamiento de nueva actividad”.

Lo cierto es que el contenido del artículo 57º no resulta siendo


claro y rebasa los propios límites establecidos por el artículo 53º.
Agréguese que es el artículo que mayor incertidumbre crea.
196
Sanguineti Raymond precisa que puede convenirse que la
materialización de este requisito exigiría el cumplimiento de al
menos tres condiciones:

a. Que exista una efectiva ampliación de las actividades de la


empresa, excluyéndose los supuestos de mera introducción de
variantes en los procesos o líneas de producción ya
existentes.
b. Que la ampliación suponga la introducción de un elemento
innovador, dotado de un nivel no habitual de riesgo o
incertidumbre en cuanto a su aceptación en el mercado.

195
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

113

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196
Obra citada, pág. 35.

113

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c. Que la empresa que va a desarrollar la actividad, ésta sea
una nueva creación o que la ya existente no está en
condiciones de llevarla a cabo con el personal habitual.

Con respecto a la duración del contrato por inicio o incremento de


actividad, puede observarse que el límite fijado es de tres años,
periodo que nos parece exagerado si consideramos el carácter
coyuntural del inicio o incremento de una nueva actividad y que
bien podría justificarse la duración de un año como máximo.

Resta anotar un último problema que no ha sido contemplado por


la ley. Este es el referido a la obligación o no del empresario de
mantener la relación de trabajo luego de superado el periodo de
tres años y que la empresa se consolidó, pues nos parece un acto
de injusticia que se le despida y no se le retenga en su puesto,
convirtiendo el contrato de trabajo a plazo determinado en uno de
plazo indeterminado.

2.1.2. CONTRATOS POR NECESIDADES DEL MERCADO (ver arts. 75º, 81º
al 85º del reglamento de la LPCL).

El dato objetivo para la celebración de este tipo de contratos está


dado por el incremento coyuntural de la producción originados por
variaciones substanciales de la demanda en el mercado. Además
se exige que tales variaciones no puedan ser atendidas por el
personal y que se trate de actividades propias de la empresa. La
causa objetiva que sustente la contratación debe estar referido a
un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la
actividad productiva, excluyendo las variaciones de carácter cíclico
o de temporada que se producen en algunas actividades
197
productivas de carácter estacional .

Podríamos decir que se trata de una contratación que a lo mejor


reviste mayor claridad y certidumbre porque la necesidad del
mercado obliga a la contratación de personal “de refuerzo”
puramente circunstancial, aun cuando se trate de labores
permanentes, pues la contratación será necesaria para satisfacer
una imprevista elevación del volumen de pedidos, lo que le otorga
el carácter de transitorio, con tendencia a desaparecer con el
tiempo.

No está demás reiterar que los límites establecidos por la ley para
calificar la temporalidad son dos: a) la coyuntura, y b) el carácter
sustancial de las variaciones de la demanda.

197
Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.
114

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En efecto, la coyuntura establece el límite entre esta modalidad
contractual y aquella que se produce como consecuencia de las
estaciones del año y su propia naturaleza temporal que se repiten
en periodos sucesivos.

Falta señalar que existen otros supuestos que pueden incluirse


dentro de esta modalidad, aun cuando no estén previstos en la
norma. Estos son: la imprevista acumulación del trabajo, un
retraso en el suministro de los insumos que impide cumplir con los
programas de producción previamente fijados y el establecimiento
de plazos menores a los establecidos para la entrega del producto.

Finalmente, el máximo de duración establecido para este tipo de


contratos, de 5 años, nos parece, igualmente, exagerado, mucho
más si se condice con la calificación de coyuntural. Debe anotarse
que primigeniamente el plazo establecido era de seis (6) meses,
plazo que posteriormente fue incrementado a cinco (5) años por la
Ley 26513.

2.1.3. CONTRATOS POR RECONVERSION EMPRESARIAL

Los supuestos que contiene este contrato para su celebración son


dos:
1. Cuando hay sustitución, ampliación o modificación de las
actividades desarrolladas en la empresa.
2. Cualquier variación de carácter tecnológico, en las maquinarias,
equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas,
métodos y procedimientos productivos y administrativos.

“Se considera como tal el contrato celebrado entre un empleador y


un trabajador que tiene por objeto la reconversión empresarial en
sus aspectos tecnológicos o productivos”. Se entiende que la
reconversión es la adaptación o transformación de una actividad
productiva, cuyos alcances de esta modalidad es necesario se
198
aclaren .

A decir de Sanguineti Raymond, no es posible encontrar


antecedentes en la legislación comparada, tratándose de una
modalidad creada por la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, que suscita con mayor intensidad dudas respecto a su
causa, mucho más si tales situaciones son consideradas como
causas para el cese colectivo.

198
Análisis Laboral, Enero 1991.
115

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El dato objetivo como causal no resulta claro, pues obsérvese el
abanico de posibilidades con que cuenta el empresario para
justificar este tipo de contratos. No hay mención alguna respecto a
la intensidad o al aspecto que afecte, por lo que cualquier variación
que se introduzca por mínima que sea autoriza su celebración. La
“reconversión empresarial” supone “un reordenamiento sustancial
de los procesos de producción de la empresa” o la “introducción de
mutaciones de todo tipo y magnitud en cualquier parcela de su
199
organización interna” .

La reconversión empresarial importa un cambio definitivo en la


empresa, tal y conforme está concebida en el artículo 59º; sin
embargo, pareciera que su calificación es de carácter transitorio, lo
que nos plantea, una vez más, el problema de lo que ocurrirá en el
futuro cuando se concluyan los dos años que como plazo máximo
se fija para éste tipo de contratos. ¿Los trabajadores contratados
bajo esta modalidad adquirirán su derecho a ser estables o podrán
ser reemplazados?. Nosotros queremos entender que, en un acto
de justicia, tendrán derecho preferencial para ser contratados a
plazo indeterminado.

En lo que se refiere a la duración, igualmente, dos años nos parece


un plazo sumamente largo para la adaptación, si es que ello fuera
la justificación de considerar esta modalidad contractual.

2.2. CONTRATOS DE TRABAJO DE NATURALEZA ACCIDENTAL (Arts.


55º, 60º, 61º y 62º LPCL).

“Son aquellos que tienen como origen un hecho que no resulta


atribuible propiamente a la voluntad del empleador, sino más bien a
200
factores externos”

Se alude a tres modalidades de contratación temporal que pretenden


adaptarse al principio general contenido en el artículo 53º de la LPCL.
Sin embargo, debe anotarse que la naturaleza accidental de las
labores que deban desarrollarse en un centro de trabajo no
corresponde a aquéllas que normalmente realiza, sino a una que es
distinta y que se presenta accidentalmente sin visos de continuidad.
En pocas palabras, es una labor eminentemente temporal. Si ello es
así, resulta extraño que se haya incluido dentro de esta clasificación el
contrato de suplencia que, como su nombre lo indica, se celebra para
suplir, temporalmente, en un puesto de trabajo que ha quedado
vacante porque su titular ha suspendido el contrato de trabajo con la
empresa; la obligación del empleador es conservar la vacante, y
debe, además, garantizar que el servidor, cuya suspensión del
contrato de trabajo es justificada, al regresar encuentre su mismo
puesto de trabajo.
199
Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.
200
Análisis Laboral, Enero 1991.
116

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2.2.1. CONTRATO OCASIONAL:

Constituye el contrato modal que más se ajusta al carácter


accidental de los contratos sujetos a modalidad, pues así lo expresa
el propio artículo 60º al establecer que se celebra “para atender
necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro
de trabajo”. Es decir que el dato objetivo para la procedencia de tipo
contractual está dado por la exigencia de dos requisitos que deben
cumplirse obligatoriamente: que la actividad a desarrollar sea
distinta a la actividad normal de la empresa, y que pretenda
satisfacer necesidades transitorias del centro de trabajo. “Se trata,
pues, de labores temporales per se, cuyo carácter eventual se deriva
de su falta de correspondencia con la dinámica normal de la
201
organización productiva” .
Las labores a realizar justifican la celebración de este contrato
porque son de índole determinada y autónomas en relación a las
actividades normales del centro de trabajo, por lo que es posible se
le encarguen a otros empresarios mediante la celebración de
contratos de naturaleza civil para la ejecución de obra, según los
artículos 1771 y 1789 del Código Civil. De otro lado, debe
considerarse no necesariamente el giro de la empresa sino a la
forma como desarrolla ésta sus actividades, en el entendido de que
puede, la empresa, realizar labores conexas o complementarias que
se repiten y que le hacen perder el carácter de ocasional. En este
caso, no se justifica la celebración de contrato accidental –
ocasional.
Ejemplos de este tipo de contratos serían los siguientes: una
empresa comercial dedicada a la venta por menor de zapatos y
perfumería requiere contratar personal técnico, de apoyo
administrativo y otros para efectuar un estudio de mercado sobre
prendas de vestir, proyecto que comprende el levantamiento de
información, su proceso mecanizado y la elaboración de
conclusiones. Otro ejemplo sería el de una empresa industrial que
requiere contratar carpinteros para fabricar muebles y andamios de
las diferentes plantas de la empresa. Una empresa industrial
requiere contratar personal técnico para que elabore un estudio de
tiempos, movimientos y productividad en las diferentes plantas de la
empresa. Una empresa financiera requiere personal para llevar a
cabo una auditoria interna sobre los créditos concedidos a nivel
nacional en los últimos tres años”. Puede apreciarse en los ejemplos
citados que las labores que desarrollarán los trabajadores no tiene
un objeto previamente establecido. En el caso de las mecanógrafas
que se contratarían, en el primer y último caso, no tienen
conocimiento específico de lo que van a tipear. Esta es la diferencia
que se da entre el contrato accidental ocasional con el de servicios
específicos. En este último caso el trabajador debe conocer desde el
201
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
117

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inicio el objeto de su labor, como por ejemplo, la contratación de
una mecanógrafa para que ingrese a la computadora todas las actas
del directorio de la empresa desde hace 10 años.
Por último, con relación a su duración, obsérvese que el plazo
máximo es de seis meses al año, como una forma de garantizar el
cumplimiento de la norma y evitar abusos en la contratación. De
este modo, el plazo de seis meses servirá para delimitar el alcance
máximo asignado a la situación de eventualidad.

2.2.2. CONTRATO DE SUPLENCIA

“Tal como está redactada la norma cabría utilizar esta modalidad


contractual cuando se produce la enfermedad prolongada de un
servidor, cuando se trata de cubrir un puesto de trabajo cuyo titular
ha obtenido una licencia sin goce de haber, cuando se reemplaza
temporalmente a un trabajador estable que debe cumplir su servicio
202
militar, etc.” . La norma no aclara si este contrato puede
celebrarse para cubrir las vacaciones de un servidor.

El dato objetivo para la celebración de esta clase de contratos está


dado por la necesidad que tiene el empleador de sustituir
temporalmente a un trabajador estable, cuya relación de trabajo se
encuentra suspendida. Tal suspensión puede estar protegida por la
legislación o por convenio colectivo. En este último caso puede ser la
licencia sindical por el tiempo que dure el mandato sindical. Al
respecto debe tenerse en cuenta los supuestos contenidos en el
artículo 12º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
para la suspensión del contrato de trabajo, excluyendo aquellos
casos en que no es posible celebrar esta clase de contratos, tales
como en el supuesto de que ocurra caso fortuito o fuerza mayor
(art. 12.l) o motivos económicos, tecnológicos, estructurales o
análogos (art. 46.b). Igualmente se excluye en los casos de huelga.

De la lectura del artículo 61º de la LPCL se observa que hay dos


situaciones: a) suplencia por suspensión del vínculo laboral: se
requiere que el trabajador a quien se reemplaza sea estable, y b)
que la suspensión del vínculo laboral (perfecta o imperfecta) se
origine por alguna causa justificada prevista en la legislación laboral,
o por efecto de disposiciones convencionales (individuales o
colectivas) aplicables al centro de trabajo. La LPCL en su artículo
11º determina que se produce la suspensión perfecta del contrato
de trabajo cuando no se prestan servicios y el empleador no abona
las remuneraciones; y es imperfecta cuando se suspende el servicio,
mas no el pago de las remuneraciones. Se entiende que no podrá

202
Análisis Laboral, 1991, Lima-Perú.
118

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celebrarse el contrato de suplencia para sustituir a un trabajador
contratado bajo modalidad, por no ser estable.

Constituye obligación del empleador reservar el puesto de trabajo a


su titular, quien a su vez conserva su derecho de reincorporación
pero a condición de que se reincorpore al concluir la causa que
determinó la suspensión del contrato de trabajo.

Incluye también la suplencia aquellas situaciones que se dan cuando


el titular debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo
centro de trabajo.

En lo que se refiere a la duración del contrato, éste ha de estar en


relación al tiempo que dure la suspensión del contrato de trabajo del
servidor a quien se va a sustituir. En todo caso, si éste no se
reincorpora en el tiempo fijado por la ley, perderá su derecho de
reincorporación y el sustituto adquirirá su derecho a ser considerado
como trabajador estable con contrato de trabajo a plazo indefinido.

2.2.3. CONTRATO DE EMERGENCIA

Se pretende darle la oportunidad al empleador para satisfacer la


necesidad de hacer frente a situaciones de emergencia de carácter
imprevisible, inevitable e irresistible, como lo son el caso fortuito o
la fuerza mayor. Debe aclararse que tal posibilidad debe darse no
desde la perspectiva de la suspensión de labores, sino, por el
contrario, desde la perspectiva de su continuidad, de aquí que este
tipo de contratos no pretende justificar el reemplazo de trabajadores
afectados con la suspensión del contrato de trabajo, sino mantener
operativo el centro de trabajo.
El caso fortuito o la fuerza mayor debe producirse sin la intervención
voluntaria del empleador que le importe responsabilidad. Es decir,
se trata de un “evento extraño a la voluntad y conducta del sujeto,
203
que resulte imposible de prever o evitar” .
“Por esta razón, difícilmente podrá hablarse de la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor en supuestos como los siguientes:
acontecimientos debidos a fuerzas naturales no controlables, pero
que hubiesen sido evitados de adoptarse las debidas precauciones;
situaciones de emergencia causadas por hecho que han de entrar
dentro del cálculo empresarial, como los retrasos de los proveedores
o la realización de huelgas; clausuras del centro de trabajo decididos
por la autoridad como consecuencia de un incumplimiento previo del
204
empleador, etc.” .
Ejemplos de esta contratación modal serían los siguientes: Caso A:
el incendio del centro de trabajo, que origina el requerimiento de
203
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
204
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
119

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personal para el levantamiento de información técnica y
administrativa respecto a los insumos existentes después del
siniestro. Caso B: la destrucción de una planta de producción a
causa de movimientos sísmicos, lo que requiere que otra planta
trabaje en tres turnos para cumplir con los pedidos.
En lo que se refiere a su duración, el contrato estará sujeto al
tiempo que requiera para superar la emergencia.

2.3. CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO (arts. 56º, 63º a 71º LPCL,


arts. 79º y 80º, del reglamento).

Enjuiciando el modo como han sido agrupados los tres contratos


(específico, intermitente y de temporada) bajo el rubro contratos de
obra o servicio, Wilfredo Sanguineti Raymond precisa que el criterio
en función del cual se ha procedido “resulta por lo menos enigmático”,
porque si bien el primero se amolda con facilidad al denominador
común, no ocurre lo mismo con los dos restantes, que “responden a
205
modalidades peculiares de trabajo estable y no eventual” .

2.3.1. CONTRATO PARA OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECIFICO:

En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que


resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o
servicio objeto de la contratación” (art. 63º) (conc. art. 79º del
regl.).
La justificación para la celebración de este contrato es su carácter
temporal y no la realización de la obra o servicio. “Es temporal en la
medida en que lo son la obra o el servicio que se va a prestar.”Es la
transitoriedad de la labor, al margen de su origen, la que en
206
principio justifica su celebración” .

Las características fundamentales de este tipo de contrato son:


- El objeto previamente establecido, y
- La duración determinada.

La justificación de su celebración aparece clara y objetiva, posible de


identificación y diferenciada de la actividad permanente de la
empresa, realizada por trabajadores ligados a ella a través de un
contrato de trabajo indefinido. Además debe ser ocasional o
transitorio y formar parte de la actividad ordinaria del centro de
trabajo, porque si se tratara de labores distintas de la actividad
habitual estaremos ante otro tipo de contrato. Ejemplo de las
actividades que puedan ser objeto de este contrato es el que
205
Obra citada.
206
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
120

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realizan las empresas de construcción civil dedicadas a la ejecución
de obras, labores de naturaleza temporal que impiden la celebración
de contratos de trabajo a plazo indeterminado.

2.3.2. CONTRATO INTERMITENTE:

El dato objetivo para la identificación de ese contrato son las


necesidades de la empresa para cubrir actividades de naturaleza
permanente pero discontinuas. Esto es, que el contrato bajo esta
modalidad estará en función no de requerimientos transitorios de
personal, sino de la cobertura de necesidades de la empresa. Se
distancia de los contratos de trabajo de temporada, que comprende
tanto a “aquéllos que se llevan a cabo ordinariamente sólo en
determinadas épocas del año, como los que responden a
incrementos regulares y verídicos del nivel de la actividad de la
empresa”. “Ello determina que este contrato resulte aplicable
exclusivamente a aquellos supuestos – ciertamente excepcionales –
en los que los periodos dentro de los cuales son requeridos los
servicios del trabajador se suceden con otros de inactividad sin
207
ninguna regularidad” .
En lo que se refiere a la duración, obsérvese que la norma prescribe
el derecho preferencial en la contratación, dejando en libertad a las
partes para que acuerden en el primer contrato este derecho, de
manera que si no se consigna, es la ley la que lo reconoce operando
automáticamente sin necesidad de nueva celebración o renovación.
El plazo para ejercitar el derecho preferencial es de cinco (5) días a
partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad en la
empresa (art. 80º del regl.), de lo que se infiere que transcurrido
dicho plazo el trabajador pierde la opción de integrarse al centro de
trabajo.
La discontinuidad de las actividades de la empresa nos trae el
problema de no poder precisar las fechas en que deben reiniciarse
las labores, de aquí que la ley exija como garantía para que el
trabajador pueda ejercitar su derecho preferencial que en el
contrato de trabajo debe consignarse “con la mayor precisión las
circunstancias o condiciones que deben observarse para que se
reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato” (art.
65º LPCL).
Por último, con respecto al tiempo de servicios y demás beneficios
que pudieran corresponderle, éstos han de determinarse en función
del tiempo efectivamente laborado, según lo precisa el artículo 66º
de la ley.

2.3.3. CONTRATOS DE TEMPORADA (arts. 67 a 70º LPCL).

207
Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.
121

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La definición de este contrato de trabajo se encuentra en el artículo
67º de la LPCL, y sus características son las siguientes:

- Tiene como objeto atender necesidades propias del giro de la


empresa o establecimiento.
- Se cumple sólo en determinadas épocas del año.
- Su repetición en periodos equivalentes en cada ciclo.
- Las labores han de estar en función a la naturaleza de la
empresa.

Al igual que el contrato intermitente, tampoco guarda similitud con


los demás contratos regulados en el Título II de la LPCL, que se
208
caracterizan por su alcance limitado en el tiempo . De la lectura del
artículo 67º puede concluirse que se trata de labores permanentes y
propias del giro de la empresa o establecimiento, pero de carácter
discontinuo. En resumen, son labores ordinarias y permanentes del
centro de trabajo, desarrolladas de forma cíclica o intermitente.

Si la exigencia es que tenga por objeto la atención de las


necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento y su
repetición en determinadas épocas del año en periodos equivalentes,
deberían quedar excluidas aquellas actividades que se realizan para
cubrir necesidades que surgen ante el incremento en su intensidad a
lo largo del año. Sin embargo, la lectura del artículo 71º nos aclara
que también se incluyen “los incrementos regulares y periódicos de
nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto
de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del
año”. Los trabajos de temporada tal y como lo concibe el artículo
67º, podría no traer dificultades para su identificación; no ocurre lo
mismo con las labores que el artículo 71º incluye y que más bien
pueden emparentarse con los contratos por necesidades del
mercado que, según el artículo, se celebra “con el objeto de atender
incrementos coyunturales de la producción originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado…”. Lo
mismo puede decirse de la inclusión dentro del contrato de
temporada a las actividades feriales (art. 71º, parte final).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que lo que identifica y


distingue a este tipo de contratos es la “regularidad” de las
actividades a desarrollar (época del año y periodos equivalentes),
por lo que se excluyen “aquellas actividades que, si bien se realizan
con regularidad en determinadas épocas del año, experimentan
grandes altibajos en el volumen de empleo requerido de una
temporada a otra debido a razones climatológicas, de mercado o de
209
cualquier otro tipo” . Este es el caso de la cosecha del arroz o el
corte de caña de azúcar.
208
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
209
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

122

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A la formalidad escrita exigida para la celebración del contrato de
temporada se suman los requisitos mencionados por el artículo 68º,
según el cual el contrato escrito debe incluir:

- La duración de la temporada, que permitirá al trabajador


conocer la fecha de inicio y conclusión de las labores a fin de
ejercitar su derecho a ser contratado en las temporadas
siguientes, como lo expresa el artículo 69º.
- La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento
o explotación, que ha de permitir reconocer su carácter
estacional y cíclico.
- La naturaleza de las labores del trabajador, que permitirá
establecer la vinculación con las necesidades de la empresa y
lógicamente la identificación del carácter temporal de la
actividad.

Tratándose de labores permanentes, es claro que estamos ante una


modalidad de trabajo estable y no eventual, por lo que hubiera sido
recomendable que se aplicara el mismo criterio del artículo 64º de la
LPCL en lo que se refiere al derecho preferencial, el mismo que
puede consignarse en el contrato primigenio, operando
automáticamente sin necesidad de nueva celebración de contrato o
renovación. No obstante, pareciera que la exigencia para adquirir el
derecho preferencial es que se suscriban dos consecutivas o tres
veces alternadas para adquirir dicho derecho, según la lectura del
artículo 69.

Obtenido el derecho preferencial, el trabajador habrá de hacerlo


efectivo presentándose en la empresa, explotación o establecimiento
dentro de los quince días anteriores al inicio de la temporada y, de
no hacerlo, caducará su derecho para solicitar su readmisión en el
trabajo (artículo 70º LPCL). Una modificatoria de este artículo podría
estar referida a incluir la obligación del empleador de citar al
trabajador con la debida anticipación para el inicio de la nueva
temporada de trabajo a fin de evitar arbitrariedades y abusos.

2.4. OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artículos 80º al 83º


LPCL)

El contenido de los artículos 80º al 83º de la LPCL puede resumirse en


las siguientes prescripciones:
- Se incluyen dentro de los contratos sujetos a modalidad, los del
régimen de exportación no tradicional a que se refiere el
Decreto Ley Nº 22342.
- Los contratos temporales que se celebren en las zonas francas.
- Se incluye cualquier otra clase de servicios no contemplados
específicamente en la ley.
- La aplicación de los capítulos V y VIII del título referido a los
contratos sujetos a modalidad. Es decir, que deben cumplir con
los requisitos exigidos para la validez de los contratos
consistentes en que deben constar por escrito y por triplicado,
consignando duración y causas objetivas que determinan la
contratación; y el derecho a gozar de todos los beneficios que
estuvieran percibiendo los trabajadores sujetos a contratos
indeterminados.

2.4.1. CONTRATOS DE TRABAJO DEL RÉGIMEN DE EXPORTACIÓN DE


PRODUCTOS NO TRADICIONALES (Decreto Ley Nº 22342).

La Ley Nº 22342,de fecha 21 de noviembre de 1978, en su artículo


1º declara de preferente interés nacional la exportación no
tradicional de bienes producidos en el país y la creación de
empresas destinadas a la producción y exportación de los mismos,
para cuyo efecto se establece el presente régimen integral de
promoción. Califica en su artículo 2º como bienes de exportación no
tradicional los no incluidos en la lista de productos de exportación
tradicional, aprobado por Decreto Supremo.

Una empresa industrial de exportación no tradicional sería aquélla


que exporte directamente o por intermedio de terceros el 40% del
valor de su producción anual efectivamente vendida (artículo 7º). Se
establece una tabla de porcentaje de exportaciones promedio
mínimo que debería alcanzarse, desde 1978 a 1986.

El capítulo IX de la indicada ley regula el régimen laboral para este


tipo de labores, concretamente en los artículos 32º al 34º. El
artículo 32º prescribe: que, las empresas a que se refiere el
artículo 7º del presente Decreto Ley podrán contratar
personal eventual en el número que requieran, dentro del
régimen establecido por el Decreto Ley 18138, para atender
operaciones para exportación en las condiciones que se
señalan a continuación: La contratación dependerá del:

- Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la


originan.
- Programa de producción de exportación para satisfacer el
contrato, orden de compra o documento que origina la
exportación.
Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de
la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y
podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario,
observándose lo dispuesto en el presente artículo. En cada contrato
deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de
exportación, orden de compra o documento que lo origine, y deberá
constar por escrito y será presentado a la autoridad administrativo
de trabajo para su aprobación dentro de los sesenta (60) días,
vencidos los cuales, si no hubiera pronunciamiento, se tendrá por
aprobado”.

El artículo 34º establece que estas empresas no se encontraban


comprendidas en las limitaciones porcentuales contenidas en el
Decreto Ley 22126, vigente en ese entonces, sustituido
posteriormente por la Ley 24514 (esta última ha sido sustituida por
la vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Es decir
que el porcentaje del 10%, como límite máximo para la contratación
no rigió ni rige para estas empresas.

Por su parte el artículo 73º del Decreto Supremo Nº 01-79-ICTI-CO,


reglamento del Decreto Ley 22342, dispuso que “para la
contratación de personal eventual, a que se refiere el artículo 32º
del Decreto Ley, las empresas deberán cumplir con lo dispuesto en
el artículo 3º del Decreto Ley 18183 y acreditar la condición de
Empresa Industrial de Exportación No Tradicional, mediante la
presentación de la constancia de inscripción en el registro pertinente
ante la autoridad administrativa de trabajo”.

La primera aclaración que puede hacerse es que el Decreto Ley Nº


18138 ya no se encuentra vigente y por tanto se deben cumplir con
los requisitos establecidos en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, tal como lo indica el artículo 38º de la
misma ley. De otro lado, con lo prescrito por el artículo 80º del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se convalida la vigencia de un
antiguo dispositivo legal que fue siempre y lo será un dispositivo
legal sumamente cuestionable desde que se autorizaba la
contratación de personal eventual sin límite alguno y las veces que
fuere necesario, con la única obligación de demostrar la existencia
de un “contrato de exportación” y un “programa de producción para
210
la exportación”. Más aun, como lo sostiene Sanguineti Raymond ,
el propio artículo 80º en su parte final, al autorizar el uso de los
contratos sujetos a modalidad por el solo hecho de que la industria
se encuentre comprendida en el Decreto Ley 22342, constituye el
otorgamiento “de una desproporcionada “patente de corzo” a favor
de las empresas exportadoras, lo que les permite contratar personal
eventual de forma permanente y sin límite alguno, con absoluto
desconocimiento de los principios consagrados por la propia ley y
vigentes con carácter general”.
210
Obra citada.
7.4.2. CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORALES EN LAS ZONAS FRANCAS Y
CETICOS:

Igualmente, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en el


artículo 81º se refiere a los contratos de trabajo temporales en las
zonas francas, así como cualquier otro régimen especial, en clara
alusión a las zonas de tratamiento especial comercial y zonas
especiales de desarrollo, creadas por Decreto Legislativo Nº 704, del
5 de noviembre de 1991, en cuyo artículo se declaró de interés
nacional la creación de estas zonas con la finalidad de promover la
inversión, el empleo y la exportación, así como crear las condiciones
sociales y económicas que propicien la pacificación. Los objetivos se
precisaron en el artículo 2º y éstos eran los siguientes:

- Estimular la inversión y el desarrollo tecnológico.


- Generar nuevos puestos de trabajo y el empleo de mano de
obra.
- Contribuir a la generación de divisas para el país.
- Propiciar el desarrollo de nuevas industrias de exportación y
nuevas zonas de desarrollo turístico.
- Impulsar la creación de polos de desarrollo para generar el
desarrollo regional, elevando el nivel de vida de la población,
así como fortalecer la descentralización de la inversión.
- Fomentar la generación de mayor valor agregado industrial
nacional, optimizando el uso de los recursos del país.
- Estimular a través de las zonas especiales de desarrollo la
rentabilidad de actividades económicas específicas y la
recuperación del nivel de producción, el fortalecimiento de
las relaciones entre la sociedad civil y los organismos del
Estado, así como promover las organizaciones sociales y la
participación de la población en las acciones de desarrollo.

Con relación al régimen laboral, el artículo 14º estableció que: “Los


contratos de trabajo de los trabajadores que laboren en las zonas
francas industriales o turísticas se rigen exclusivamente por lo
dispuesto en el presente Decreto Legislativo. Las empresas
establecidas en las zonas francas industriales o turísticas por su
naturaleza están facultadas para contratar personal en forma
temporal en la proporción que requieran. Los contratos se pueden
celebrar a plazos o ser renovados sucesivamente”.

Mediante el Decreto Legislativo Nº 842, del 29 de agosto de 1996,


publicado en el Diario Oficial El Peruano al día siguiente, se crearon
los Centros de Exportación, Transformación, Industria,
Comercialización y Servicios – CETICOS de Ilo, Matarani y Tacna,
derogando, según el artículo 10º, el Decreto Legislativo 704. No
obstante, en la Cuarta Disposición Transitoria establece que: “Las
empresas establecidas en la Zona Franca de Ilo a la entrada en
vigencia del presente dispositivo, mantendrán los beneficios
establecidos para dicha zona, según lo establecido en el Decreto
Legislativo Nº 704 y sus respectivos contratos”.

Obsérvese que el artículo 81º agrega el término “así como cualquier


otro régimen especial”, los mismos que se rigen por sus propias
normas. De este modo se extiende la contratación temporal a una
diversidad de supuestos más que se suman a la gran lista hasta el
momento analizada. Caben aquí “cualquier otro régimen especial”,
sin discriminación alguna (futbolistas, artistas, etc. etc.).

7.4.3. CUALQUIER OTRA CLASE DE SERVICIO SUJETO A MODALIDAD NO


CONTEMPLADA EN LA LPCL.

El abanico de posibilidades para la contratación temporal se


ensancha aun más con el enunciado del artículo 82º de la LPCL, que
incluye indiscriminadamente “cualquier otra clase de servicios” no
regulados por la ley que se comenta, siempre que reúnan las
siguientes características:

- Que su objeto sea de naturaleza temporal.


- Por una duración adecuada al servicio que debe prestarse.

Se precisa de un gran esfuerzo interpretativo para cada caso


especial que nos permita concluir cuando estamos ante la posibilidad
de celebrar contratos sujetos a modalidad y cuando no, toda vez
que el término “cualquier otra clase de servicios” tiene una amplitud
totalmente ilimitada, cuyos límites, en todo caso, podrían ser que el
servicio sea definitivamente de carácter temporal y su duración se
adecúe a dicha temporalidad. Corresponderá esta tarea a los
operadores del derecho, jueces y abogados.

8. RÉGIMEN GENERAL APLICABLE A LOS CONTRATOS SUJETOS A


MODALIDAD.

La LPCL, en sus artículos 72º al 79º, por expresa remisión del artículo 83º
señala “varias reglas comunes a las diversos contratos de duración
determinada”, de las que interesa resaltar las siguientes:
a. Deben celebrarse por escrito y por triplicado.
b. Deben consignarse en forma expresa su duración y las causas
objetivas determinantes de la contratación y todas las demás
condiciones de la relación laboral art. 72º).
c. Debe presentarse copia de los contratos al Ministerio de Trabajo,
dentro de los 15 días de su celebración, para su conocimiento y
registro (art. 73º).
d. La autoridad administrativa de trabajo puede ordenar la verificación
posterior para determinar la veracidad de los datos consignados en el
contrato de trabajo, a fin de determinar su conversión a contratos de
trabajo de duración indeterminada o si se han celebrado con fraude
de la ley, sin perjuicio de la multa a imponerse por el incumplimiento
incurrido (art. 73º).
e. Pueden celebrarse por periodos menores, pero que sumados no
excedan dichos límites (art. 74º).
f. Pueden celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador,
diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo
en función a las necesidades empresariales y siempre que en conjunto
no superen la duración máxima de cinco años” (art. 74º),
g. Rige para estos contratos el periodo de prueba legal o convencional
prescrito en la ley (art.75º).
h. La resolución arbitraria del contrato por parte del empleador da lugar
al pago de una indemnización equivalente a remuneración y media
ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el
vencimiento del contrato, hasta el límite de 12 remuneraciones (art.
76º).
i. Se constituyen en contratos de duración indefinida en los siguientes
casos: si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado después de las prórrogas pactadas;
cuando las prórrogas excedan del límite máximo permitido; si el
trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la
obra materia del contrato, sin que se haya operado renovación, en los
casos de los contratos para obra determinada o servicio específico; si
el trabajador contratado en el caso del contrato de suplencia continúa
laborando porque el titular del puesto sustituido no se reincorpora
vencido el término legal o convencional, y cuando el trabajador
demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la ley (art. 77º).
j. Los empleadores no podrán recontratar, bajo ninguna de las
modalidades, a los trabajadores permanentes cesados, salvo que
haya transcurrido un año del cese (art. 78º).
k. Los trabajadores que celebren contratos sujetos a modalidad tienen
derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o
costumbre perciban los trabajadores con contratos de trabajo a plazo
indeterminado (art. 79º).
l. Igualmente tienen derecho a la estabilidad laboral durante el tiempo
que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba (art.
79º).
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

4. INTRODUCCIÓN.

El contrato de trabajo tiene como una de sus características el de ser de


tracto sucesivo, es decir que su ejecución se da en forma continua y no se
agota en una sola prestación. Para la doctrina, el contrato de trabajo tiene
vocación de permanencia y nuestra legislación, haciendo suyo este
criterio, ha establecido en la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, artículo 4º, que “en toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado”.

Se trata del principio de continuidad recogido por el Derecho del Trabajo


como uno de los más importantes en el desarrollo de la prestación de
servicios del trabajador. Con ello se busca que el contrato de trabajo
resista cualquier vicisitud que pueda atentar contra la existencia del
mismo, en una manifestación clara del principio de conservación del
contrato.

En consecuencia, la suspensión viene a constituir una manera de reforzar


la estabilidad en el empleo del trabajador, conforme así lo admite la
doctrina. Esto es, evitar la extinción del contrato de trabajo ante la
ocurrencia de un hecho o hechos que pudieran extinguirlo. Entonces,
conocida la vocación de permanencia del mencionado contrato, la
suspensión permite sortear la interrupción pasajera de éste, sin que se
afecte su subsistencia esencial, constituyéndose, en un mecanismo
jurídico protector del empleo. Tan cierto es esto que como una forma de
evitar la extinción de los contratos de trabajo el Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, en su artículo 48.b, establece que tratándose de la terminación de
la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales
o análogos, se entablarán negociaciones para acordar entre otras las
medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal,
entre las que se encuentran la suspensión temporal de labores en forma
total o parcial.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral legisla sobre la


suspensión del contrato de trabajo en sus artículos del 11º al 15º y el
reglamento en sus artículos del 18º al 26º.
2. DEFINICIÓN.

La suspensión del contrato de trabajo es aquélla en que cesa


temporalmente alguna o todas las prestaciones básicas de un contrato de
trabajo, esto es la obligación de prestar los servicios, por parte del
trabajador, y la obligación de remunerarlos, por parte del empleador, sin
que el vínculo laboral se extinga.

Por la suspensión de labores se interrumpen las prestaciones básicas de


una o de ambas partes por un tiempo determinado hasta que se extinga
la causal transitoria que motivó la suspensión.

También, a la suspensión del contrato de trabajo se le entiende como la


cesación temporal de la prestación del servicio o de la realización de la
obra por un hecho legalmente admitido, atribuible al trabajador, al
empleador o a un hecho ajeno a la voluntad de ambos, sin que por ello se
disuelva el contrato de trabajo.

.
3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Los requisitos para que una suspensión del contrato de trabajo sea
calificada como tal son dos: a) la causalidad, y b) la temporalidad. Es
decir, que debe existir una causa que motive o justifique la suspensión y,
de otro lado, ésta debe ser temporal y no permanente, pues de lo
contrario estaríamos ante una causal de extinción.

4. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Pueden anotarse los siguientes efectos:

- Suspende el derecho a percibir la remuneración, salvo que la ley o


el convenio colectivo hubieran establecido el pago.
- Suspende, a su vez, la obligación del trabajador de prestar sus
servicios al empleador.
- La imposibilidad legal de despedir al trabajador afectado por la
suspensión.
- La obligación del empleador de reanudar las labores cuando cese la
causa que dio origen a la suspensión.

En el artículo 26º del D.S. Nº 001-96-TR, del 24.01.96, reglamento de la


Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se prescribe que: “De
subsistir la imposibilidad de reanudar las labores, la suspensión podrá

130

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Universidad Abierta
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

prolongarse por acuerdo de partes, con conocimiento de la autoridad


administrativa de trabajo, pudiendo, alternativamente, el trabajador
optar por el cese colectivo a que se refiere en artículo 81º de la ley”
(actualmente es el artículo 47º del D.S. 003-97-TR y no el artículo 81º).

Constituye obligación del servidor de presentarse a laborar tan luego se


haya superado la causa que originó la suspensión (arts. 18º, 19º y 20º
del reglamento). En el artículo 18º, primer párrafo del D.S. Nº 001-96-
TR, reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se
lee: “Al cesar las causas legales de suspensión del contrato de trabajo, a
que se refiere el artículo 45º de la ley, el trabajador deberá
reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de
similar categoría” (actualmente es el artículo 12º del D.S. Nº 002-97-TR y
no el artículo 45º).

5. CAUSAS QUE ORIGINAN LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE


TRABAJO.

Las causas se encuentran enumeradas en el artículo 12º de la Ley de


Productividad y Competitividad Laboral, en número de 13, pudiéndose
clasificar de la siguiente manera:
5.4. Suspensión por hechos concernientes al trabajador.

- La invalidez temporal (art. 12º.a): la invalidez absoluta temporal


suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez
parcial temporal sólo lo suspende si impide el desempeño normal
de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de
Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos
designado por el Colego Médico del Perú, a solicitud del
empleador (art. 13º LPCL). Al cesar las causas que suspenden el
contrato de trabajo, el trabajador debe reincorporarse
oportunamente a sus labores habituales. El derecho de reserva
concluye si el trabajador es declarado en estado de invalidez
absoluta. El artículo 96º del reglamento prescribe que: “En los
casos a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 45º de la
ley, cesará el derecho de reserva si el trabajador es declarado en
estado de invalidez absoluta permanente, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 46º de la ley” (los artículos pertinentes
son el 12º y el 13º del D.S. Nº 003-97-TR).
- La enfermedad y el accidente comprobado (art. 12º.b): la Ley de
Modernización de la Seguridad Social Nº 26790, en su artículo
12º dispone que el derecho al subsidio se adquiere a partir del
vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días
de incapacidad el empleador o cooperativa de trabajadores
continúan obligados al pago de la remuneración. Los días de
incapacidad remunerados durante cada año se acumulan. El
subsidio se seguirá pagando hasta un máximo de 11 meses y 10
días consecutivos. El derecho al subsidio por incapacidad
temporal alcanza a los afiliados regulares y derechohabientes que
cuenten con tres meses de aportación consecutivos dentro de los
seis meses anteriores al mes en que se inició la causal. En caso
de accidentes es suficiente con que exista la afiliación.
- La maternidad durante el descanso pre y post natal (art.12º.c):
la Ley Nº 26644, del 25 de junio de l996, dispone en su artículo
1º: “Precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar
de 45 días de descanso pre – natal y 45 días de descanso post –
natal, podrá ser diferido parcial o totalmente y acumulado por el
post natal a decisión de la trabajadora gestando. Tal decisión
deberá ser comunicada al empleador con una antelación no
menor de dos meses a la fecha probable del parto”. Igualmente,
para tener derecho a los subsidios, deben cumplirse los requisitos
exigidos por el artículo 10º de la Ley Nº 26790, Ley de
Modernización de la Seguridad Social en Salud. Es decir que las
afiliadas o derechohabientes deberán contar con tres meses de
aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de
los seis meses anteriores al mes en que se inició la causal. El
subsidio por maternidad se otorga por 90 días, pudiendo
distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o
posteriores al parto, según lo elija la beneficiaria, con la
condición de que durante ésos periodos no realice trabajo
remunerado.
- El descanso vacacional (art. 12º.d): el descanso vacacional,
según el Decreto Legislativo Nº 713, es de 30 días calendario por
cada año completo de servicios, cuyo artículo 10º textualmente
establece: “El trabajador tiene derecho a treinta días calendario
de descanso vacacional por cada año completo de servicios.
Dicho derecho estará condicionado, además, al cumplimiento del
récord que se señala a continuación”.
- La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir el
Servicio Militar Obligatorio: el desempeño de cargo cívico está
referido a quienes son elegidos parlamentarios o alcaldes y
regidores. En el primer caso, la Ley Nº 16559, de Beneficios
Sociales de los Alcaldes y Diputados, artículo 1º, establece que
los trabajadores que resulten elegidos congresistas disfrutarán de
licencia sin goce de haber por todo el tiempo que dure su
mandato. El trabajador no perderá sus derechos laborales ni
sociales por desempeñar cargo cívico. La misma ley señala los
mismos derechos y beneficios para quienes son elegidos alcaldes
o concejales de los municipios de la República. Por su parte, la
ley Nº 23853, ley Orgánica de Municipalidades, se refiere al
alcance de las licencias que deben otorgarse (art. 2º). Los
regidores que trabajan en relación de dependencia, en el sector
privado o público, tienen derecho a gozar de licencia de sus
centros de trabajo hasta por veinte horas semanales, sin
descuento de sus remuneraciones, estando obligados a dedicar
su tiempo exclusivamente a las labores municipales. El
empleador está obligado a conceder la licencia semanal, bajo
responsabilidad. Del mismo modo, los alcaldes y regidores no
serán reasignados sin su consentimiento mientras ejerzan la
función municipal. En lo que se refiere a la suspensión del
contrato de trabajo por prestar el Servicio Militar Obligatorio,
debe señalarse que la Ley Nº 27178 ha establecido que éste tipo
de servicio ya no sería obligatorio, sino voluntario, a partir del 1
de enero del año 2000. No obstante, si un trabajador decidiera
incorporarse al Servicio Militar gozan de licencia sin goce de
haber por el tiempo que dure el servicio que, según se indica no
debe ser superior a los 24 meses, concluidos los cuales el
trabajador debe reincorporarse a sus labores dentro del plazo de
40 días siguientes a la conclusión del Servicio Militar. En el caso
de los llamamientos como reservistas para cumplir periodos de
instrucción y entrenamiento, o en casos de movilización, grave
amenaza o periodo inminente para la seguridad nacional se dan
dos situaciones: a) si son trabajadores del sector privado la
licencia con goce de haber tendrá una duración de 30 días.
Vencido este plazo, el pago de las remuneraciones es asumido
por las Fuerzas Armadas, y b) tratándose de trabajadores del
sector público, la licencia se extiende por todo el tiempo que dure
el llamamiento. (ver artículo 18º del reglamento de la ley).
- El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales
(art. 12º.f): Los permisos son suspensiones de corta duración y
las licencias son de mayor duración. Igualmente, estas últimas
pueden ser remuneradas o sin goce de haber (ver arts. 30º y 31º
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). Es el artículo 32º
de la LRCT el que dispone que el tiempo que dentro de la jornada
de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para
cumplir con sus funciones sindicales se reputará como trabajado
para todos los efectos legales y contractuales, con un límite, de
hasta treinta días por cada dirigente y por un año calendario. Si
se excediera el límite la licencia se entenderá concedida pero sin
goce de haber y de los beneficios. Por convenio colectivo puede
ampliarse el plazo de licencia. El permiso sindical se computa
anualmente y, si se produjera una vacancia o renuncia del
dirigente beneficiado, quien lo sustituya continuará haciendo uso
del permiso sindical hasta que concluya el tiempo reconocido por
la ley o el convenio. Dentro del límite de los 30 días no se
incluyen las reuniones de los miembros de la Comisión de la
Negociación Colectiva durante todo el tiempo que dure ésta.
Igualmente, no se incluyen la concurrencia a citaciones
judiciales, policiales o administrativas en acciones promovidas
por el empleador.
- La sanción disciplinaria (art. 12º.g): según la Ley Procesal del
Trabajo, artículo 2º, numeral 3, apartado b), los jueces de paz
letrados son competentes para conocer de la impugnación de las
sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la
vigencia de la relación laboral. En mérito de la facultad
disciplinaria a que se refiere el artículo 9º de la LPCL, el
empleador puede sancionar al trabajador por incumplimiento de
sus obligaciones o por la comisión de alguna falta grave. Las
sanciones pueden ser de amonestación, suspensión o despido. El
trabajador suspendido no asiste al centro de trabajo en tanto
dure la sanción disciplinaria, por lo que tampoco percibe
remuneración alguna. Concluida la suspensión debe presentarse
al centro de labores.
- El ejercicio del derecho de huelga (art. 12º.h): en el artículo 20º
del reglamento de la LPCL, se lee: “La reincorporación,
tratándose del ejercicio del derecho de huelga, se llevará a cabo
en la forma que determina la norma pertinente” (ver artículos
72º, 73º y 81º de la LRCT. Asimismo, artículos 69º, 70º, 71º,
72º y 73º del reglamento de la ley). De acuerdo con el artículo
77º de la LRCT, la huelga declarada conforme a ley suspende
todos los efectos de los contratos individuales de trabajo,
incluyendo la obligación de abonar las remuneraciones sin que se
afecte el vínculo laboral.
- La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa
de la libertad (art. 12º.i). Estamos, en este caso, en una
suspensión perfecta de labores.
- La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior
a los tres meses (art. 12º.j): en el artículo 14º de la misma
LPCL se establece que “la inhabilitación impuesta por autoridad
judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que
desempeña el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo
inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de
su duración”.
- El permiso o licencia concedidos por el empleador (art. 12º.k):
sobre el particular, nos remitimos a los dispositivos legales
señalados en los subparágrafos 1.5 y 1.6 de este mismo
comentario.

5.5. Suspensión por hechos concernientes al empleador.-

- Suspensión por la naturaleza discontinua de la actividad del


empleador: este el caso contemplado por el Decreto Supremo Nº
006-96-TR, del 8 de agosto de l996, en cuyo artículo 1º se
establece: “La veda de extracción y procesamiento de especies
hidrobiológicas establecidas por el Ministerio de Pesquería, en
aplicación de las disposiciones pertinentes, facultan durante el
periodo de su duración a las empresas pesqueras a la suspensión
temporal perfecta de los contratos de trabajo, de conformidad
con el artículo 48º del Texto Único Ordenado de la Ley de
Fomento del Empleo”.
- La clausura temporal de la empresa por falta del empleador: en
el artículo 183º del Código Tributario, aprobado por Decreto
Supremo Nº 135-899-EF, se observa la obligación del empleador
de pagar las remuneraciones cuando el centro de trabajo es
clausurado temporalmente, por orden administrativa.
- Paralización de la empresa por decisión del empleador (no
permitido por Ley).

5.6. Suspensión por hecho ajeno a la voluntad de las partes.

- La fuerza mayor (art. 12º.1).


- El caso fortuito (art.12º.1). Temas que serán abordados más
adelante.

6. CLASES DE SUSPENSIÓN TEMPORAL

6.3. Suspensión temporal perfecta.

Se produce cuando cesa temporalmente la obligación de prestar el


servicio y de pagar las remuneraciones. La suspensión temporal
perfecta se encuentra tipificada en el primer párrafo del artículo 11º
de la LPCL, en los siguientes términos: “Se suspende el contrato de
trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador por
prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración
respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral”.

6.4. Suspensión temporal imperfecta.

Es aquélla en la que cesa la obligación a cargo del trabajador, pero se


mantiene vigente la del empleador. La suspensión imperfecta se
encuentra conceptuada en el párrafo segundo del artículo 1º de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, de la siguiente manera:
“Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador
debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”.

7. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO


O FUERZA MAYOR.

El caso fortuito o la fuerza mayor son hechos extraordinarios,


imprevisibles e inevitables que imposibilitan el desarrollo del trabajo. En
el artículo 15º del Decreto Supremo 003-97-TR, leemos: “El caso fortuito
y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización
previa, a la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un
máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la autoridad
administrativa de trabajo. Deberá sin embargo, de ser posible, otorgar
vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar las medidas
que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.
La autoridad administrativa de trabajo, bajo responsabilidad, verificará
dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De
no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las
labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión
transcurrido”.

Por su parte, el artículo 12º del reglamento (Decreto Supremo Nº 001-


96-TR, del 24.01.96), establece: “Se configura el caso fortuito o la fuerza
mayor cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible o
irresistible que haga imposible la prosecución de las labores por un
determinado tiempo”.

De lo que se observa en los artículos transcritos es que el caso fortuito o


fuerza mayor:
- Autoriza o faculta al empleador para suspender temporalmente
las labores, en forma perfecta, sin necesidad de autorización
previa.
- Establece que el plazo de duración es de 90 días como máximo.
- Obliga al empleador a comunicar inmediatamente su decisión a la
autoridad administrativa de trabajo.
- Facultad al empleador para: a) otorgar vacaciones vencidas o
anticipadas, b) adoptar, en general, medidas que eviten agravar
la situación de los trabajadores.
- Es responsabilidad de la autoridad administrativa de trabajo
verificar, dentro de sexto día de recibida la comunicación del
empleador: a) la existencia de la causa, y b) la procedencia de la
causa.
- Si la autoridad administrativa de trabajo verificará la
improcedencia de la causa, deberá disponer: a) la inmediata
reanudación de las labores, y b) el pago de las remuneraciones
que se dejaron de percibir durante la suspensión injustificada.
- Las características del caso fortuito son: a) su carácter
inevitable, imprevisible e irresistible, b) la imposibilidad del
empleador de proseguir con las labores en el centro de trabajo; y
c) que el hecho que motiva la suspensión debe ser temporal.

7.1. Caso fortuito.

Comprende los supuestos donde no interviene la voluntad del hombre.


Son los llamados “hechos de Dios” y, según la Directiva Nacional Nº
006-94-DNRT del 12 de julio de 1994, se le define como “…todo hecho
imprevisible o un suceso por lo común dañoso que no pueda preverse,
evitarse, ni resistirse, que acontece inesperadamente con
independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene
de la acción de la naturaleza”.
Ejemplos: una inundación, un aluvión, un sismo, un incendio, una
sequía, un accidente, una peste o epidemia.

7.2. Fuerza mayor.

Comprende los supuestos donde interviene la voluntad del hombre.


Son los llamados “hechos del Príncipe”. La misma Directiva Nº 006-
94-DNRT lo define como “…todo acontecimiento o hechos
imprevisibles que pudiendo ser previsto no pueden resistirse, ni
evitarse, provienen casi siempre de la acción de la persona o de un
tercero”.

Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida realizar una
actividad, un tumulto del que se derivan estragos, una guerra, una
sedición, un acto terrorista con daños, cuando un país importador
dicta medidas de previsión legal a efectos de impedir el ingreso de
productos alimenticios u otros que podrían generar estragos por
males epidémicos o virales, la modificación de la Ley Tributaria que
anula algunas exoneraciones para importar insumo en determinadas
actividades agrícolas, avícolas, farmacéuticas.

Debe agregarse que ambos hechos deben ser de carácter inevitable,


imprevisible e irresistible que hagan imposible la continuación de las
labores en un centro de trabajo por un tiempo determinado (art. 21º,
del reglamento de la PCL).

Tales causales no deben derivarse de un actuar negligente del


empleador, ni responder a riesgos normales o comunes de la
actividad. Ejemplo: el art. 18º del Código Tributario, que dispone que
cuando exista un cierre de la SUNAT por incumplimiento de naturaleza
tributaria, el empleador está obligado a continuar con el pago de las
remuneraciones. Igualmente, debe procederse si se resuelve un
contrato importante por culpa directa y exclusiva del empleador.

Como se observa, en ambos casos el suceso o hecho adopta las


mismas características: imprevisible o irresistible. Es decir, se trata de
hechos o sucesos imprevisibles o que previsto éste sea inevitable e
irresistible.

Deben cumplir, además, los siguientes requisitos: a) el evento debe


ser de carácter extraordinarios y b) el hecho debe acontecer sin dolo
o culpa del empleador.

8. PROCEDIMIENTO PARA SUSPENDER LOS CONTRATOS DE


TRABAJO.

Es el siguiente, según la propia ley y su reglamento:


- El empleador debe comunicar inmediatamente la suspensión de
labores a la autoridad administrativa de trabajo. La comunicación
debe contener:

a) Exposición de la causa invocada (en qué consiste) y fecha en que


ocurrieron los hechos de caso fortuito o fuerza mayor. Deberá
acompañar prueba documental, si la hubiera.
b) Nómina y domicilio de los trabajadores afectados.
c) Tiempo por el que se suspende temporalmente las labores,
precisándose la fecha exacta en que se efectivizó la medida.
d) Adjuntar tasa de acuerdo a TUPA.
e) Si la comunicación no cumpliese con los requisitos señalados
anteriormente, se le notificará para que en el plazo de 24 horas
cumpla con regularizar la omisión, bajo apercibimiento de
declararse inadmisible la solicitud.

- Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo, bajo


responsabilidad y dentro del sexto día, dispondrá se practique una
visita inspectiva a fin de verificar los siguientes hechos:

a) La existencia de la causa invocada, es decir, que ésta no esté


extinguida en el tiempo.
b) La procedencia de la causa. Debe tenerse en cuenta que la causa
invocada guarde proporcionalidad y razonabilidad con la suspensión
temporal de labores determinada por el empleador (art. 22º, párrafo
2do. del reglamento de la Ley). Igualmente, deberá establecerse
que la causa invocada por caso fortuito o fuerza mayor, consista en
un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impida al
empleador proseguir con las labores por un determinado tiempo.
c) La necesidad insustituible de la suspensión de labores. La visita
inspectiva de carácter especial, por el carácter técnico especializado,
que el caso concreto requiere, necesariamente deberá ser
encomendado a Inspectores idóneos.

- Practicada la visita inspectiva, la autoridad administrativa de trabajo


procederá a merituarla emitiendo la resolución correspondiente, de la
cual pueden derivarse dos situaciones:

a) Ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de


las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo de la
suspensión, en caso de no proceder ésta, por la inexistencia o
improcedencia de la causa invocada, la no tipificación del caso
fortuito o fuerza mayor o se compruebe que la causa es de orden
económico o tecnológico, propio de otro procedimiento (art. 15º
de la ley y art. 23º del reglamento). Además, la disposición de
reanudación de las labores se hará bajo apercibimiento de
imponer una sanción económica en caso de incumplimiento.
b) Autorizará la suspensión, disponiendo el archivamiento de los
autos, en caso de comprobarse la existencia de la causal de
suspensión.

Puede ocurrir que la autoridad administrativa de trabajo no practique la


visita inspectiva en el término del sexto día, de conformidad con lo
señalado en la última parte del art. 15º de la LPCL. Si no verifica la
existencia de la causa invocada, se tendrá por cierta, quedando autorizada
la suspensión (art. 24º del reglamento).

Si la verificación no se realiza por causa imputable al empleador, en tanto


subsista tal situación no se considerará autorizada la suspensión (art. 24º
párrafo 2do. del reglamento).

- Expedida la resolución expresa o ficta, las partes podrán apelar dentro


de tercer día (art. 25º del reglamento).
- Interpuesto el recurso de apelación se elevarán los actuados a la
Superioridad, cuyo funcionario deberá resolver la apelación dentro del
término de cinco días hábiles computados desde el día siguiente de
ingresado el expediente a la dependencia respectiva. Si transcurridos
los cinco (5) días no hay pronunciamiento de la autoridad
administrativa de trabajo, se tendrá por confirmada la resolución de
Primera Instancia (art. 25º del reglamento).

9. SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS


LABORES (art. 26º del reglamento).

Si la imposibilidad subsiste y no es posible reanudar las labores, podrán


darse las siguientes situaciones:
- La suspensión se prolongará por acuerdo de partes, con conocimiento
de la autoridad administrativa de trabajo.
- Alternativamente, el empleador podrá optar por el cese colectivo.

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. INTRODUCCIÓN.

Existen diferentes maneras de enfocar la extinción del contrato de


trabajo. Así por ejemplo: a) desde la perspectiva de los aspectos
generales, que comprendería aludir a dos cuestiones: primero: el diseño y
fundamentación de la opción normativa de un país respecto al tema, y,
segundo, la clasificación de las causas de extinción; b) tratar sobre temas
específicos como, por ejemplo, la estabilidad laboral, la causa justa o el
despido.

Respecto a la clasificación de las causales de extinción, en la doctrina


encontramos diferentes formas de clasificarlas, siendo la más conocida la
que distingue: a) las causas derivadas del consentimiento de ambas
partes, b) las causas ajenas a la voluntad de las partes, y c) las causas no
imputables a las partes.

Hay quienes hacen la clasificación distinguiendo: a) entre extinción por


cumplimiento (decadencia del término y realización de la condición), b)
ineficacia sobrevenida de mutuo disenso y resolución por hecho
sobrevenido que incluye incumplimiento, excesiva onerosidad e
211
imposibilidad .

Otras clasificaciones agrupan a las causales: a) en función de la parte a


quien atañe la causa, b) la voluntad en el origen de la causa, y c) la
persona que toma la iniciativa extintiva.

Como es fácil observar, las diversas clasificaciones tienen un fin didáctico,


por lo que aplicadas a la legislación en forma concreta nos permitirá
analizar las instituciones de modo coordinado y coherente.

En nuestro país, es el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único


Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el que regula la extinción del contrato de trabajo,
cuya clasificación de las causas de extinción bien pueden ser ubicadas en
cualquiera de las clasificaciones que se han anotado, siendo su
característica principal contener un listado general de las causas de
extinción. Esta norma incluye una lista abierta de las causas de extinción
del contrato de trabajo.

2. DEFINICIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El maestro español Manuel Alonso Olea entiende por extinción del


contrato de trabajo la terminación del vínculo que liga a las partes con la
consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas. La
extinción supone: a) la ruptura o terminación definitiva del contrato de
trabajo sin posibilidad alguna de reanudar en el futuro la relación laboral,
y b) la ruptura de un contrato válido y eficaz. No comprende las
declaraciones de ineficacia de contratos originariamente nulos.

La extinción del contrato de trabajo válido, en consecuencia, puede


producirse:

211
Suárez González, Fernando: La estabilidad en el empleo, en Revista de Política Social Nº 70, abril-
junio, 1996, Instituto de Estudios Políticos.
140

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
a) Por voluntad unilateral del empleador.
b) Por voluntad unilateral del trabajador.
c) Por voluntad concurrente de ambas partes.
d) Por desaparición o incapacidad de las partes.

Las causales de extinción deben ser de tal trascendencia que hagan difícil
o imposible la continuación de las relaciones laborales. El artículo 16 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, enumera taxativamente las
causas que extinguen el contrato de trabajo, conforme lo veremos a
continuación.

3. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

- FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL EMPLEADOR SI ES


PERSONA NATURAL.

Se trata de dos causales distintas: la primera está referida a la


muerte del trabajador y la segunda a la del empleador.

Fallecimiento del trabajador. Se tiene en cuenta que, según lo


establecido por el artículo 5º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, los servicios para ser de naturaleza laboral
deben ser prestados en forma personal y directa por el trabajador,
derivándose de ello que el fallecimiento de éste da por concluido el
contrato de trabajo. De la misma manera ha de considerarse que el
Código Civil en su artículo 61º prescribe que la muerte pone fin a la
persona, en cuyo caso se extingue también la obligación personal de
prestar el servicio.

Fallecimiento del empleador. La extinción, en este caso, es


también automática, pero sólo en el caso que el empleador sea
persona natural. Tratándose de una persona jurídica, no
necesariamente se producirá la extinción. Sin embargo, de común
acuerdo con los herederos, el trabajador puede convenir su
permanencia por un breve lapso, para efectos de la liquidación del
negocio, debiéndose cumplir con los siguientes requisitos: a) El plazo
convenido no debe exceder de un año, b) debe constar por escrito, y
c) debe ser puesto en conocimiento de la autoridad administrativa de
trabajo para su correspondiente registro (art. 17º LPCL).

- LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR.

La ley distingue la renuncia del retiro voluntario sin explicar en qué se


diferencia uno del otro. En ambos casos, deben cumplirse los
siguientes requisitos:
o El trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación a
su empleador.
o El empleador puede exonerar de este plazo al trabajador, ya sea
por propia iniciativa o a pedido de aquél.
o En el caso de que sea el trabajador quien solicita la exoneración
del plazo, el empleador deberá dar respuesta dentro de tercer día
de recibida la comunicación, caso contrario se entenderá que ha
sido aceptada la exoneración.
o Ante la negativa del empleador de otorgar la exoneración del
plazo, el trabajador queda obligado a laborar hasta el
cumplimiento del plazo de 30 días (art. 27º del reglamento).
o El retiro voluntario se produce cuando el trabajador pone su
cargo a disposición del empleador. Si éste acepta, estaremos
ante la renuncia a que se refiere el artículo 18º de la ley (art. 28º
del reglamento).

- LA TERMINACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO, EL CUMPLIMIENTO


DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Y EL VENCIMIENTO DEL
PLAZO EN LOS CONTRATOS LEGALMENTE CELEBRADOS BAJO
MODALIDAD.

Observamos que se dan varios supuestos; veamos cada uno de ellos:


o La terminación de la obra. En este tipo de contratos la relación
laboral dura todo el tiempo que dura la obra y se extingue con su
terminación. Se diferencia del contrato de locación de obra
porque en el primero se constata la presencia de la subordinación
o dependencia y en el segundo no se dan tales circunstancias (no
hay dependencia). Para nuestra Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, se trata de un contrato celebrado entre
un trabajador y un empleador, con objeto previamente
establecido y de duración determinada (ver art. 63º de la LPCL).

o La terminación del servicio. Se trata de los contratos de trabajo


en los que su duración no depende, por lo menos
exclusivamente, de la voluntad de las partes, sino de la
terminación del servicio para el cual fue contratado el trabajador.
El objeto de éste contrato lo constituye el servicio a realizar, el
cual es previsible que se concluya en un lapso determinado, pero
que dadas las circunstancias que se presentan en el desarrollo
del mismo contrato puede requerirse de un mayor tiempo. Un
ejemplo de éste tipo de contrato puede constituirlo el contrato
que celebra una persona anciana y una enfermera para que la
atienda y cuide durante su viaje a vapor a Europa o América.
Igualmente, en este tipo de contrato, teniendo en cuenta que se
trata de un servicio específico, el objeto, así como la duración
determinada, son previamente establecidos. Su duración será la
que resulten necesaria. Tanto este contrato como el anterior
puede renovarse las veces que resulte necesario para la
conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la
contratación (art. 63º de la LPCL).

o Cumplimiento de la condición resolutoria. Se da en los contratos


de duración determinada sujetos a condición resolutoria. Esta
condición debe consignarse expresamente en el contrato y ha de
ser posible y lícita, es decir, ajustada a las leyes y a las buenas
costumbres. La imposibilidad o ilicitud de la condición
212
determinan, que se tendrá por no puesta en el contrato .

o Vencimiento del plazo de contrato sujeto a modalidad. – Para


nuestra normatividad (art. 53º LPCL), los contratos sujetos a
modalidad pueden celebrarse en los siguientes casos: Cuando así
lo requieran las necesidades del mercado, cuando así lo
requieran las necesidades de producción, cuando así lo exija la
naturaleza temporal del servicio que se va a prestar, cuando así
lo exija la naturaleza temporal de la obra que se va a ejecutar,
cuando así lo exija la naturaleza accidental del servicio que se va
a prestar, cuando así lo exija la naturaleza accidental de la obra
que se va a ejecutar. Se exceptúan los trabajos de temporada o
intermitentes, que por su naturaleza pueden ser permanentes.
En todos los casos el término de conclusión del contrato es
establecido por acuerdo de partes, teniendo un término máximo,
según la Ley.

- EL MUTUO DISENSO ENTRE TRABAJADOR Y EMPLEADOR.

Se trata del acuerdo entre empleador y trabajador para dar por


concluido el contrato de trabajo, cuyo requisito fundamental es que
debe constar por escrito, o en la liquidación de beneficios sociales
(art. 19º LPCL).

- LA INVALIDEZ ABSOLUTA Y PERMANENTE.-

Esta extingue de pleno derecho y en forma automática la relación


laboral desde que es declarada por el Instituto Peruano de Seguridad
Social, por el Ministerio de Salud o por la Junta de Médicos, designada
por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador (ver arts. 13º
y 20º de la LPCL).

- LA JUBILACION. –

Actualmente la jubilación constituye un derecho que se adquiere al


cumplir 65 años el varón, y 60 años la mujer, con derecho a pensión
de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional o el
212
Montoya Melga, Alfredo: Obra citada.
Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones. Será
obligatoria, si el empleador se obliga, a su vez, a cubrir la diferencia
entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria
percibida por el trabajador. Este monto adicional no podrá exceder del
100% de la pensión. El monto adicional a la pensión que
mensualmente otorgue el empleador, conforme al primer párrafo del
artículo 21º de la ley, se extingue por fallecimiento del beneficiario
(art. 29º del Reglamento de la Ley).
Se entiende que opera la jubilación obligatoria y automática a que se
refiere el tercer párrafo del artículo 21º de la Ley, si el trabajador
tiene derecho a pensión de jubilación cualquiera sea su monto, con
prescindencia del trámite administrativo que se estuviera siguiendo
para el otorgamiento de dicha pensión.

- EL DESPIDO EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA


LEY (inciso g), del artículo 16º LPCL) . –

Tratándose de una causa de extinción del contrato de trabajo que


precisa de un desarrollo especial, lo veremos con mayor detenimiento
más adelante, no sin antes precisar que el inciso g) del artículo 16º,
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos anuncia que
el despido es causal y debe tener una formalidad.

- LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSA


OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA LEY
(inciso h), artículo 16º de la LPCL).

Está referido a los ceses colectivos, que se producen no por la falta de


capacidad o inconducta del trabajador, sino por la existencia de
causas objetivas, que por su relevancia es preciso tratarlos por
separado. Debe indicarse que, en éste caso, el cese colectivo, es
causal, es decir debe existir una causa, denominada por la ley
“objetiva” y además debe efectivizarse cumpliendo ciertos requisitos,
determinando la formalidad del despido colectivo.

4. EL DESPIDO INDIVIDUAL.-

12.5. CONCEPTO DE DESPIDO. –

Se le puede definir como la extinción del contrato de trabajo por


voluntad unilateral del empleador, en virtud de un hecho o acto
acaecido durante su ejecución. Se funda exclusivamente en la
voluntad unilateral del empleador y según Alfredo Montoya Melgar,
213
citado por Blancas Bustamante, Carlos presenta las siguientes
características:
a) “Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad
del trabajador es innecesaria e irrelevante”.
b) “Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a
proponer el despido, sino que él lo realiza directamente”.
c) “Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la
voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a
quien está destinada”.
d) “Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan
ad futurum los efectos del contrato”.

De otro lado, se ha dicho que el término que más conviene utilizar es


el de resolución y no despido, por las siguientes razones:
a) Porque la incidencia que produce la resolución sobreviene durante
la vida del negocio jurídico.
b) Porque el negocio jurídico, en el caso del contrato de trabajo, es
fuente de obligaciones recíprocas, y
c) Porque la extinción depende de la voluntad de las partes.

En consecuencia y coherentemente con sus planteamientos Alonso


Olea lo concibe como “la resolución del contrato de trabajo por
voluntad unilateral del empresario” (citado por Blancas
214
Bustamante) . Por su parte, Alonso García, define el despido como
“el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual
decide poner fin a la relación de trabajo”.

4.2. CAUSALIDAD DEL DESPIDO.-

Obsérvese que al definirse el despido, es costumbre agregarle un


párrafo que dice: ….en virtud de hecho o acto acaecido durante su
ejecución, como una forma de distinguirlo de la extinción, y además,
porque al exigirse una justificación o causa para que se produzca,
quedaría establecido que éste es una institución causal, y por tanto,
que el tema de la causalidad, constituye el tema de investigación de
la institución del despido.

Si el contrato de trabajo, es un negocio bilateral, su cumplimiento y


ejecución no puede depender de declaraciones o manifestaciones de
voluntad unilateral de las partes. Sin embargo, ocurre, que en el
despido, sucede exactamente lo contrario, pues aquí se expresa la
voluntad de una de las partes, de aquí que se reduzca a la exigencia

213
Blancas Bustamante, Carlos: “El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, Enero 2002,
Lima- Perú.
214
Blancas Bustamante, Carlos Obra citada
215
de una causa que lo justifique , “una circunstancia obstativa a la
continuación del contrato que de fundamento jurídico a la voluntad
216
resolutoria del empresario y que no consiste en su mera discreción” .

De acuerdo con nuestro ordenamiento, el despido se justifica a través


de sus causas, porque con la sola excepción de la extinción del
contrato durante el periodo de prueba, no existe el DESPIDO AD
NUTUN (sin causa). La resolución del contrato de trabajo durante el
periodo de prueba, es condición resolutoria potestativa del empleador,
que se tiene en cuenta al momento de resolver el contrato, no
tratándose de una circunstancia sobrevenida.

Puede ocurrir, no obstante que el empleador, proceda a despedir por


su libérrima voluntad, sin alegar prueba ni causa, o con alegación y
prueba de alguna causa, que el ordenamiento considere suficiente
para justificar el despido pero que no puede probar en el proceso
judicial instaurado en su contra, o en todo caso, sin guardar la forma
mandada para la exteriorización de su voluntad de despedir.
De producirse cualquiera de las situaciones antes precisadas, el
mismo ordenamiento califica el despido como ilegítimo o antijurídico,
o para utilizar el lenguaje de nuestra legislación: arbitrario o nulo,
declarando la ineficacia o nulidad del despido, privando al acto de sus
consecuencias normales, y disponiendo la readmisión del trabajador
despedido, o disponiendo el pago de indemnización compensatoria o
punitivas a favor del trabajador (art. 34º, 2do. Párrafo LPCL).

Las causas según lo establecido por nuestra legislación laboral,


podemos reunirlas en dos grandes bloques:
a) Un incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del
trabajador. Son los llamados LOS DESPIDOS DISCIPLINARIOS o
despidos individuales, por la existencia de causas justas,
tipificadas en la ley y debidamente comprobadas. Pueden
ubicarse también las causas justas relacionadas con la capacidad
del trabajador.
b) Un hecho o conjunto de hechos independientes de la voluntad de
las partes que definitivamente impidan la continuación de la
ejecución del contrato. Son los llamados CESES COLECTIVOS,
por causas objetivas.

4.3. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.-


215
Alonso Olea, Manuel: Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid. España 1981. En
Derecho Individual del Trabajo PUCP, Facultad de Derecho, Víctor Ferro Delgado y Fernando García
Granara, año 2000, pág. 272.
216
Alonso Olea, Manuel: Obra citada.
Según Manuel Alonso Olea, “el despido disciplinario puede ser definido
como la resolución unilateral del contrato de trabajo por decisión del
217
empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador” .
En el despido disciplinario, el empleador, como consecuencia de la
institucionalidad del despido debe probar la existencia de la o las
causas que motivaron su decisión resolutoria a fin de que ésta tenga
legitimidad. El despido, entonces, es una forma de extinguir el
contrato, por acto unilateral del empleador, quien, sin embargo,
también tiene facultad para perdonar la falta (ver arts. 22º, 33º y 37º
de la LPCL). Se concibe, igualmente como una sanción que se impone
ante la comisión de una falta, facultad que deriva del poder
disciplinario del empleador (ver art. 9º de la LPCL).

De otro lado, cualquier incumplimiento del contrato de trabajo en el


que incurre el trabajador no es causa de despido. El incumplimiento
ha de ser cualificado, porque sus efectos sobre el contrato son de
máxima gravedad, siendo por ello que la ley alude a ésta
característica para la configuración de la falta que produce el despido.
Se alude, por ello a la FALTA GRAVE. Este tipo de despido se produce
por el incumplimiento de las obligaciones que el trabajador asumió al
celebrarse el contrato de trabajo. La prestación básica del trabajador
es la de trabajar o prestar sus servicios al empleador. Entonces,
podemos decir que se consideran incumplimientos contractuales
típicos, los defectos en cuanto a ésta prestación.

4.4. EL DESPIDO EN NUESTRA LEGISLACION. –

En el artículo 22º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral


se prescribe que “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen
de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un
mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa,
contemplada en la ley y debidamente comprobada”.
La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la
conducta del trabajador.
La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del
proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar
su despido”.

Como puede observarse, los requisitos exigidos para la procedencia


del despido disciplinario, o la extinción del contrato de trabajo por
acto unilateral del empleador son tres:

217
Obra citada.
a) La existencia de justa causa, que puede estar relacionada: a) Con
la capacidad del trabajador, o b) con la conducta del trabajador
(arts. 23º y 24º de la LPCL).
b) Debe estar contemplada en la ley, es decir que la justa causa debe
estar legislada; y
c) Ha de ser debidamente comprobada. La carga de la prueba
corresponde al empleador en el proceso judicial que el trabajador
interponga para impugnar el despido (arts. 22º, última parte y art.
37º del D.S. Nº 003-72-TR y art. 32º del Reglamento).

5. LA JUSTA CAUSA.

El término “causa justa”, en nuestro País, aparece formalmente, en el


artículo 9º de la ponencia sobre el trabajo y los Derechos Sindicales,
presentada por la Comisión Especial de Constitución Nº 12, a la
Asamblea Constituyente de 1979, dando lugar al artículo 48º de la
Constitución de l979, que a la letra decía: “El Estado reconoce el derecho
de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por
causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”218.

Posteriormente, la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, publicada el 04


de junio de 1986, y que rigió hasta julio de 1995, se refirió a las “causas
justas de despido”, en su artículo 3, en los siguientes términos: “Los
trabajadores a que se refiere el artículo 2º sólo podrán ser despedidos
por causa justa, señalada en la presente ley y debidamente comprobada”.

En el artículo 4to., de la misma Ley se establecieron como causas justas


de despido las siguientes:
a) La falta grave.
b) Las situaciones excepcionales de la empresa, fundadas en causas
económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor.
c) La inhabilitación impuesta al trabajador por la Autoridad Judicial, para
el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si
lo es por un periodo de tres meses o más.
d) La inasistencia al centro de trabajo por privación de la libertad
proveniente de sentencia judicial por delito doloso.

En artículos posteriores se legisló sobre las faltas graves (arts. 5º y


siguientes) y las situaciones excepcionales de la empresa (art. 16º y
siguientes).

Normas anteriores, a la Ley 24514, como el Decreto Ley 18471 y su


sustitutorio, Decreto Ley 22122, no se refirieron a la “justa causa”, sino
218
González Nieves, Orlando: Estabilidad en el Empleo, Análisis y Perspectivas de la Ley 24514, Instituto
de Promoción y Educación Popular, Chimbote-Perú, 1986, pág. 74.
simplemente a las causas de despido y de las faltas graves, en el caso del
primer dispositivo legal; y las causales de despido y la falta grave, en el
219
caso del segundo .

6. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LAS JUSTAS


CAUSAS DE DESPIDO.-

220
Siguiendo a Orlando Gonzáles Nieves , se dirá que en la doctrina existe
confusión entre causa y falta grave, no obstante, la Organización
Internacional ha optado por una posición que deslinda el debate. En el
informe VIII de la OIT de l981, previo a la aprobación del Convenio 158,
denominado “Convenio sobre la terminación de la Relación de Trabajo por
iniciativa del Empleador”, se ha establecido que las causas justas del
despido pueden ser:
a) Relacionadas con la capacidad del trabajador . – Están referidas a la
disminución de la capacidad del trabajador para el cumplimiento de
las tareas impuestas en la relación de trabajo. Estas pueden ser: 1)
La carencia de calificaciones o de capacidad para cumplir el trabajo
asignado, 2) El trabajo no satisfactorio (el trabajo deliberadamente
deficiente o el desempeñado negligentemente son considerados más
bien como falta), y 3) La ausencia del trabajo o incapacidad para
trabajar por enfermedad o accidente, etc.
b) Relacionadas con la conducta del trabajador. – Referidas a los
siguientes hechos: 1) Inadecuado cumplimiento de las tareas
asignadas (no observancia de las obligaciones, violación de reglas
laborales, desobediencia de órdenes legítimas, ausencias o tardanzas
sin motivo válido, etc.), 2) Comportamiento inapropiado que puede
perturbar el orden en el centro de trabajo o perjudicar el
cumplimiento de tareas (conducta desordenada, violencia, ataques,
lenguaje incorrecto, perturbación de la tranquilidad de los lugares de
trabajo, presentarse en estado de ebriedad o bajo la influencia de
estupefacientes, consumir alcohol o drogas en el trabajo, actos
contrarios a la honradez y la confianza, etc, daños materiales a la
propiedad de la empresa, etc.)
c) Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio.- Comprende los motivos por causas
económicas, tecnológicas, estructurales o análogas (ver parte III del
Convenio Nº 158 OIT).

Si bien, en el Convenio Nº 158 de la OIT, no aparecen enumeradas dichas


causales, podemos leer en el artículo 4º, lo siguiente: “No se pondrá
término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para
ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio”.

219
González Nieves, Orlando: Obra citada, pág. 75.
220
Obra citada, págs. 78-79.
149

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Como puede verse para la Organización Internacional del Trabajo, las
causas justas comprenden aquéllas que se relacionan con la capacidad del
trabajador, con su conducta y con aquellas relacionadas con las
necesidades de funcionamiento de la empresa.

7. LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACION.-

El vigente Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del


Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, en el Capítulo IV, referido a la extinción del contrato de trabajo,
artículo 16º, inciso g), considera el despido como una de las formas de
extinguir del contrato de trabajo; y en el inciso h), del mismo artículo, la
terminación de la relación laboral por causa objetiva, pero sin mencionar,
en éste último caso, el término “justo”. No obstante, el artículo 22º de la
Ley, hace una referencia concreta a la existencia de la causa justa
contemplada en la Ley y debidamente comprobada.

En los artículos 23º y 24º, se precisan las causas justas relacionadas con
la capacidad del trabajador y las causas justas relacionadas con la
conducta, incluyendo dentro de éstas últimas, la falta grave. La
terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, se encuentra
regulada en el capítulo VII y en el artículo 46º, se precisan dichas causas
objetivas. En éste último caso la ley, no utiliza el término “justo” o
“justa”, como se ha manifestado anteriormente, utilizando más bien los
términos “causas objetivas”, estableciendo una diferencia con la
Organización Internacional del Trabajo.

7.1. CAUSAS JUSTAS RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL


TRABAJADOR (ART. 23º LPCL).-
a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud
sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas (inc.
a). Estas causas deberán ser debidamente certificadas por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la
Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a
solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del
trabajador a someterse a los exámenes correspondientes, se
considerará como aceptación de la causa justa de despido (art.
33º del Reglamento).
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del
trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares. Para la verificación del rendimiento
deficiente, el empleador podrá solicitar el concurso de los
servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como al
sector al que pertenezca la empresa (art. 34º del Reglamento).
150

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c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen
médico previamente convenido o establecido por ley,
determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas
profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar
enfermedades o accidentes (art. 23º, inc. c).

7.2. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA


CONDUCTA DEL TRABAJADOR (ART. 24º).
Se consideran como justas causas para el despido las siguientes:
a) La comisión de falta grave.-

Puede decirse que la falta grave constituye “una causa justa de


despido o de resolución o de extinción de la relación de trabajo
por voluntad unilateral del empresario basada en el
221
incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador” .

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sobre el


particular, en el párrafo primero del artículo 25º, prescribe que
“Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga
irrazonable la subsistencia de la relación”. La calificación de la
falta grave, precisa, entonces, de dos requisitos fundamentales:
Infringir los deberes esenciales del contrato de trabajo de trabajo
y hacer irrazonable la subsistencia del contrato de trabajo.

En la doctrina se conocen cuatro sistemas para el ordenamiento


de la falta grave:

- El sistema abierto o “ad pertus”: Según éste sistema, la ley


establece criterios genéricos bastante amplios de falta grave,
dejando a los jueces la calificación de la gravedad
considerando cada caso en particular.
- El sistema cerrado o “númerus clausum”: En éste sistema, la
ley precisa el número de faltas que dan lugar al despido. Se
dice que este sistema ha fracasado y que parece no tener
futuro en la legislación.
- Sistema mixto: enunciativo – explicativo: La ley enuncia una
serie de faltas graves, que van a servir como ejemplo al juez.
- El sistema convencional: A través del convenio colectivo se
circunscribe y reduce el abanico de causales de despido,
aplicándose solo aquellas que las partes acuerdan.

b) La condena penal por delito doloso (art. 24º inc. b) LPCL).-

El despido se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria


y que el empleador conozca de tal situación. Se exceptúa el caso
221
González Nieves, Orlando: Obra citada
en el que el empleador hubiera tenido conocimiento del hecho
punible antes de contratar al trabajador (art. 27º LPCL).

c) La inhabilitación del trabajador (art. 24º, inc. c) LPCL).-

De conformidad con el artículo 28º de la Ley, “la inhabilitación


que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por
autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad
que desempeña en el centro de trabajo, si lo es por un periodo
de tres meses o mas”.

8. ENUMERACION DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25º LPCL).-

Es el artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el


que en ocho incisos, enumera las faltas graves que dan lugar al despido
por la conducta del trabajador, y que considerando los sistemas del
ordenamiento reconocidos por la doctrina, podemos ubicar dicha
enumeración dentro del sistema enunciativo – explicativo, porque,
además de enumerar las faltas explica su contenido, de modo que en
cada uno de sus incisos pueden ubicarse varias faltas.

Se podría decir que el esquema utilizado, con algunas variaciones, es el


mismo desde la antigua Ley de Estabilidad Laboral 18471, pasando por el
Decreto Ley 22126, hasta llegar a la derogada Ley 24514.

Sobre el particular, es preciso sugerir la lectura del Libro Estabilidad en el


empleo, Análisis y Perspectivas de la Ley 24514, del profesor universitario
222
Orlando Gonzáles Nieves , en el que se hace una acuciosa descripción de
las causales contenidas en la derogada Ley 24514, artículo 5º, que bien
pueden servir para el análisis del artículo 25º de la vigente Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que en cada uno de los
incisos de éste último se comprenden varias faltas graves.

- “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone


el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada
resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralización intempestiva de labores y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o
expedidos, según corresponda, por la autoridad competente
que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva
de labores debe ser verificada fehacientemente con el
concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su
defecto de la Policía o de la Fiscalía, si fuere el caso, quienes
222
Obra citada.
152

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están obligados a prestar el apoyo necesario para la constatación de
éstos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los
trabajadores que incurran en ésta falta”(Inciso a).
- “La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de
las labores o del volumen o de la calidad de producción,
verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien
podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la
Empresa” (inciso b).
Implica defecto en la cantidad de trabajo exigible
contractualmente. El trabajador debe el trabajo prestado
durante cierto tiempo, en cantidad o a nivel, bien de
rendimiento acostumbrado (normal), cuando no se fijó uno
expreso. Es decir cuando no hubo pacto. La falta de
rendimiento debe ser grave (continuada) y culpable
(voluntaria). Puede ocurrir que se haya pactado como
condición resolutoria el alcanzar un rendimiento mínimo. Por
último, el Reglamento, en su artículo 36º, establece que las
partes podrán presentar pericias o informes técnicos
debidamente sustentados.
- “La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios
del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como
la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor” (inciso c).
Anteriores normas establecieron solamente la utilización o disposición
de los “bienes” y “servicios” e indicaban que tales hechos debían
causar perjuicio al empleador. La palabra “servicios” fue agregada en
la ley 24514. Como puede verse, la falta o faltas se configuran con
“prescindencia” del valor del bien o del servicio.
- “El uso o entrega a terceros de información reservada del
empleador, la sustracción o utilización no autorizada de
documentos de la empresa, la información falsa al empleador
con la intención de causar perjuicio u obtener una ventaja, y la
competencia desleal” (inciso d).
Este inciso pretende cubrir todas las violaciones de la buena fe con
que debe actuar el trabajador durante la vigencia del contrato de
trabajo. El abuso comprende también el engaño, o mejor todo tipo de
engaño o fraude. Los requisitos para la configuración de ésta falta
serían: a) La intención de causar perjuicio; y b) obtener ventaja.
- “La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo
influencias de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque
no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del
trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial
prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales
hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba
correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho
estado, lo que se hará constar en el atestado policial
respectivo” (inciso e).
Requisito para la configuración de esta falta es la reiterancia, no
siendo necesario la presencia de este requisito cuando revista
excepcional gravedad, por la naturaleza de la función o del trabajo
realizado por el infractor. El dosaje etílico resulta siendo necesario
para la constatación de la falta.
- “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento
de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus
representantes, del personal jerárquico o de otros
trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo
o fuera de el cuando los hechos se deriven directamente de la
relación laboral. Los actos de extrema violencia, tales como la
toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente” (inciso f).
Los hechos que se consideran como faltas graves son: los actos de
violencia, la grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra sea
verbal o escrita. Los sujetos protegidos son: el empleador, sus
representantes, el personal jerárquico y los propios trabajadores. Los
hechos pueden ocurrir en el centro de trabajo o fuera de él. Haciendo
un exhaustivo análisis de este inciso, podemos encontrar más de 30
faltas graves.
- “El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y
demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de
ésta” (inciso g).
El requisito para la configuración de esta falta es la existencia del dolo
o la voluntad de causar daño.
- “El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las
ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo
de treinta días calendario o más de quince días en un periodo
de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no
sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad
reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se
hayan aplicado sanciones disciplinarias previas
amonestaciones escritas y suspensiones” (inciso h).
Se sanciona el abandono, las ausencias injustificadas y las tardanzas.
En este último caso deben cumplirse tres requisitos: a) ser reiteradas;
b) ser acusadas por el empleador: y c) haber sido sancionadas
previamente con amonestaciones y suspensiones.
La ley diferencia el abandono de las ausencias injustificadas por el
número de faltas en el tiempo. Se configura abandono cuando hay
inasistencias al centro de trabajo por tres días consecutivos y se
configuran ausencias injustificadas las inasistencias de cinco días en
un mes y quince días en un semestre.
El abandono de trabajo como falta grave o como forma ilegal del
trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo en la doctrina
se le califica como “el hecho de que el trabajador deje de concurrir a
prestar sus servicios, generalmente sin previo aviso, incurriendo en
apariencia con su actitud en una falta u omisión en el cumplimiento de
la obligación principal que le impone el trabajo (contrato)….”. El
término apariencia es utilizado como una forma de indicar que no
siempre el abandono del trabajo configura un incumplimiento de
obligaciones, y por tanto configuración de falta grave que justifique el
despido porque éste puede presentar o tener significados diversos,
según las circunstancias y la conducta de las partes. Del mismo modo
debe tenerse en cuenta la distinta situación que ocupa el trabajador y
el empleador en la relación contractual, en que el primero se
encuentra en una relación de subordinación y dependencia, en tanto
el empleador es enteramente libre. Por ello el abandono puede no
depender de la voluntad del trabajador, sino estar determinada por la
conducta del empleador. “Ya sea presionando al trabajador para forzar
su decisión, como por ejemplo condicionando la obtención del empleo
a la lisa y llana formulación anticipada de la renuncia o mediante un
comportamiento insidioso y antijurídico durante la relación de trabajo,
destinado a colocar al trabajador en una situación tal que lo obligue a
abandonar el empleo, con el agravante de la dificultad o imposibilidad
de poder probar la existencia de tales actos que permitan demostrar
223
la invalidez de la renuncia – abandono por vicio del consentimiento”
Por ello es que la doctrina dispone la obligación del empleador de
intimarlo o requerirlo para que se reincorpore al centro de trabajo
dentro de un término, bajo apercibimiento de configurarse abandono
de trabajo.
Significa que por tal incumplimiento el trabajo no se está prestando y
que se está frustrando el objeto del contrato porque el trabajador está
incumpliendo su obligación esencial con su ausencia total o parcial
durante el tiempo de trabajo.
Para Néstor De Buen, “el abandono expresa la intención del trabajador
de no volver más a su empleo o bien, el deseo de no trabajar, que
puede ponerse de manifiesto de dos maneras: absteniéndose de
ejercitar los actos que constituyen sus funciones o bien ausentándose
del lugar de trabajo por un periodo breve. En este último caso habría
abandono si con ello causa un perjuicio específico al patrón o a un
224
tercero que habría de probar el patrón” .
225
Por su parte, el profesor M.V. Russomano , refiriéndose a la figura
del abandono, señala que deben darse dos elementos: a) elemento
223
Rubén Caggiani, Profesor de la Universidad de Montevideo, Enciclopedia Jurídica Ameba, Apéndice,
T. III, pág. 13.
224
Citado por Rubén Caggiani, obra citada, pág. 14.
225
Citado por Rubén Caggiani, obra citada, pág. 16.
material, consistente en la ausencia injustificada del trabajador, y b)
el elemento psicológico, esto es, la intención o ánimo de no volver al
trabajo.
Según el artículo 37º del reglamento de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, para que no se configure el abandono de
trabajo toda ausencia debe ser puesta en conocimiento del
empleador, exponiendo las razones que la motivaron. La justificación
será formulada dentro del término del tercer día de producida la falta,
computándose dicho plazo por días hábiles, entendiéndose como tales
los laborales en el centro de trabajo.
Para que se configure el abandono las faltas tienen que ser
consecutivas. Sin embargo, de acuerdo con el reglamento de la ley,
artículo 38º, las ausencias injustificadas por más de tres días
consecutivos sino fueron sancionadas con el despido pueden
considerarse por el empleador para el cómputo de las ausencias
injustificadas no consecutivas.
El inciso “h” del artículo 25º de la LPCL, que comentamos, considera
también las ausencias injustificadas no consecutivas dentro de los
treinta días y el semestre, de cinco y quince días, respectivamente,
para cuya tipificación no es preciso que hayan sido sancionadas
disciplinariamente, de modo que configuran falta grave por su sola
comisión.
Por último, considera como falta grave que da lugar al despido la
impuntualidad, exigiendo como requisito su reiteración, haber sido
acusada por el empleador y haber sido objeto de sanciones
disciplinarias previas mediante amonestaciones escritas y
suspensiones, de modo que si no se dan dichos requisitos no se habrá
configurado falta grave.
En el caso de las inasistencias injustificadas como consecuencia de
una huelga declarada ilegal, el cómputo se hará desde el día siguiente
del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los
trabajadores, mediante cartelón colocado en un lugar visible de la
puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial o, a
falta de notario, bajo constancia policial, siempre y cuando la
resolución que declare ilegal la huelga haya quedado consentida o
ejecutoriada.
9. FORMALIDAD DEL DESPIDO.

Es obligación del empleador otorgar al trabajador un plazo razonable no


menor de seis días para que pueda defenderse, por escrito, de los cargos
formulados en su contra. Esta obligación deberá cumplirla antes de
despedirlo, cualquiera que sea la causa, sea ésta relacionada con la
capacidad o con la conducta. Tratándose de falta grave flagrante y de la
cual no resulte razonable otorgar dichas oportunidades de defensa, el
empleador podrá despedir al trabajador sin otorgarle derecho de defensa
de los cargos imputados. Tratándose de causas por incapacidad, debe
otorgarle un plazo de treinta días naturales para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia.
Puede exonerarlo de asistir al centro de trabajo mientras dure el trámite
previo del despido, teniendo en cuenta: a) No perjudicarlo en su derecho
de defensa, b) le abone sus remuneraciones y demás derechos, c) le
abone su compensación por tiempo de servicios.
La exoneración debe constar por escrito. La norma es imperativa y por
tanto de cumplimiento obligatorio (art. 31º de la ley). El plazo de seis
días para la formulación de los descargos, es mínimo, lo que quiere decir
que el empleador puede ampliarlo (art.41º del reglamento).
Luego de formulados los descargos, si el empleador considera que no se
han desvirtuado éstos, deberá comunicar el despido al trabajador
mediante carta, con indicación precisa de: a) la causa del despido, b) la
fecha de cese. De producirse negativa del trabajador de recibir la carta de
despido, podrá remitirse por intermedio del notario, del juez de paz o de
la policía.
Constituye facultad del empleador despedir al trabajador luego de
formulados los descargos o luego de concluido el plazo sin que el
trabajador hubiera formulado los descargos “inmediatamente después de
vencido el plazo”, prescribe el artículo 42º del reglamento, en cuyo caso,
de no darse tal situación, se tendrá por perdonada la falta.
Igualmente, constituye facultad del empleador reiniciar el trámite de
despido, si toma conocimiento que el trabajador incurrió en otra falta
grave y que no hubiera sido imputada en la primera comunicación (art.
32º de la Ley). Se le faculta, además, para que en caso de tratarse de
varios trabajadores que cometieron la misma falta aplique sanciones
diversas a todos ellos e incluso remitir u olvidar la falta, de acuerdo a los
siguientes criterios: a) los antecedentes de cada uno de ellos, b) otras
circunstancias coadyuvantes (art. 23º, párrafo 2do. de la Ley).
Tanto la comunicación en que se formulan los descargos, como la
comunicación de despido, deberán ser entregadas en el último domicilio
que registró el trabajador en su centro de trabajo siendo válida la entrega
aun cuando no se encontrare en aquél. El empleador podrá entregar
dichas comunicaciones en el mismo centro de trabajo, bajo cargo (art.
43º del reglamento).
Por último, si se hubiera incurrido en error legal al efectuar la cita, en
cualquiera de las comunicaciones (formulando cargo o de despido), ello
no las invalida, siempre y cuando los hechos que den lugar a la atribución
de la falta estén debidamente determinados (art. 44º del Regl.).
10. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.

Establece la ley que el empleador deberá observar el principio de


inmediatez, tanto al otorgar el plazo para la formulación de los descargos
como al despedir al trabajador (art. 32º de la Ley). Por su parte, el
reglamento señala que el empleador deberá despedir al trabajador: a)
después de producido el descargo previsto en la ley, o b) inmediatamente
después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el
descargo (art. 42º del reglamento).
Por este principio el despido debe producirse tan luego se hubieran
vencido los seis días establecidos para la formulación de los descargos,
cuando no se cumplió con ejercer el derecho de defensa, o en todo caso
luego de que se formularon los descargos.

11. CARGA DE LA PRUEBA.

Corresponde al empleador demostrar la causa de despido dentro del


proceso judicial que el trabajador interponga ante el Poder Judicial (art.
22º, in fine LPCL). Esta obligación es reiterada por el reglamento, como
puede verse del artículo 32º que prescribe: “La demostración de la causa
justa de extinción del contrato de trabajo corresponde al empleador”.
El despido no se deduce ni se presume, de modo que quien lo acusa debe
probarlo (artículo 37º de la ley). En este caso la carga de la prueba
corresponde al trabajador, que es quien alega haber sido despedido.
Las faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el
procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter
penal o civil que tales hechos puedan revertir (art. 26º LPCL).

12.EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACION DE LA RELACION


LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS
PERMITIDOS POR LA PRESENTE LEY (Art. 16º, inc. h) LPCL).

Obsérvese que la ley no se refiere al despido, sino a la terminación de la


relación laboral, pretendiendo establecer una diferencia con el despido
individual, salvando distancias entre uno y otro, pues según Mario Pasco
Cosmópolis “la legislación anterior al Decreto Legislativo Nº 728 no sólo
identificaba las causas de extinción de un contrato de trabajo, sino que,
de modo equívoco, incluía indiscriminadamente dentro del rubro de
estabilidad laboral una serie de supuestos que, en sentido estricto y con
apego a la Constitución Política, debían tener un tratamiento legal aparte
y diferente”. Agrega que “ello surgía del error conceptual de considerar al
despido como un concepto genérico, sin diferenciarlo de la terminación de
la relación en sentido lato y de la producida por iniciativa del empleador
en sentido específico”.
Respecto a la causa objetiva, la ley no ha desarrollado una definición,
limitándose sólo a mencionarla. Sin embargo, puede decirse que se trata
de causas materiales independientes de la voluntad de las partes.
Tratándose de una “cesación de la industria”, dice Manuel Alonso Olea, ha
de entenderse como “cualquier proceso anormal de desarrollo de las
relaciones de trabajo o de producción, que provoca una situación tal que
su continuidad o mantenimiento conduciría a un estado de práctica ruina
económica de la empresa afectada, dentro de las previsiones racionales
del marco que la actividad en cuestión se desarrolla”.
Las causas objetivas, a diferencia de las causas justas, se refieren a los
despidos colectivos, y está directamente relacionada con la terminación
de la fuente de empleo. En el mismo convenio Nº 158 de la OIT
encontramos que los ceses colectivos se refieren a la terminación de la
relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o
análogos.
En el cese colectivo el empleador se somete, en algunos casos, a la
decisión de la autoridad administrativa de trabajo, de aquí que la ley
utilice la fórmula “en los casos y formas permitidos por la presente ley”
(art. 16º, inc. h) LPCL), considerándose como causas objetivas, según es
de verse del artículo 46º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, las siguientes:
 El caso fortuito y la fuerza mayor.
 Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.
 La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra.
 La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº
226
845 .

12.1. El caso fortuito y la fuerza mayor.

Como se ha indicado, al aludir a la suspensión del contrato de trabajo,


tanto el caso fortuito como la fuerza mayor producen los mismos
efectos, pues ambos son hechos imprevisibles e inevitables que,
según su duración, pueden dar lugar a la suspensión de los contratos
o a la extinción de los mismos. La distinción establecida entre uno y
otro, indicando que el caso fortuito proviene de la voluntad de Dios y
la fuerza mayor de la voluntad del hombre, ha sido superada por la
doctrina, de aquí que la doctrina y la legislación española aludan a la
fuerza mayor propia, para referirse a los hechos que pudieran derivar
de la voluntad del hombre o de Dios, y a la fuerza mayor impropia, a
los hechos que no se derivan de la voluntad del hombre, incluyendo
dentro de éstos últimos los motivos económicos, tecnológicos,
estructurales o análogos.
Para que el caso fortuito o la fuerza mayor se constituyan en causa
objetiva que den lugar a la terminación del contrato de trabajo deben
revestir tal gravedad que implique la desaparición total o parcial del
centro de trabajo. En consecuencia, si no hay gravedad y riesgo de
desaparición total o parcial del centro de trabajo, no podrá darse por
concluidos los contratos de trabajo.

12.2. Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o


análogos (art. 46º, inc. b) LPCL). Se establecen cuatro supuestos:

226
Actualmente se encuentra vigente la Ley del Sistema Concursal Nº 27809.
a) Motivos económicos: estaremos ante una causa económica
cuando se produce una situación de falencia o desequilibrio
económico financiero o de grave desmedro que coloca a la
empresa ante la imposibilidad de seguir operando en condiciones
normales, justificando una reducción de sus costos laborales a fin
de evitar su colapso y asegurar su subsistencia.
b) Motivos tecnológicos: podemos anotar que el motivo económico
que da lugar al cese colectivo encuentra su fundamento en tres
hechos importantes: a) cambios cualitativos de la producción, b)
el trabajo generado por un excedente de trabajadores, y c)
impedimento para la continuación normal de las labores. Esto
implica la presencia de hechos o tecnologías nuevas que hacen
necesaria la reducción de personal, en cuyo caso la aplicación de
la medida puede ser discutida en los casos de exceso de personal
heredado, pudiéndose encajar tal situación en los motivos
estructurales que la ley también reconoce como causa del
despido colectivo.
c) Motivos estructurales: están referidos a la supresión de
determinadas funciones, departamentos o plazas cuando la
empresa se reorganiza en el caso de sobredimensionamiento de
una empresa de propiedad del Estado. Puede referirse también al
caso en el que una empresa reorienta sus actividades, pasando
por ejemplo del sector industrial al sector comercio o a la
inversa.
d) Motivos análogos: se trata de un término cuyo contenido no ha
sido precisado por la norma y menos aún por el reglamento, por
lo que se requiere de una precisión casuística. Se nos ocurre que
puede referirse a un sobredimensionamiento de una empresa que
no es manifiesto, pero que sin embargo por un mandato legal y
de privatización se requiere de una optimización máxima. Mario
Pasco Cosmópolis dice que “en general pueden resultar aplicables
a los casos que no encuadren exactamente dentro de las
situaciones antes señaladas, pero que por sentido común puedan
ser entendidos como causa razonable para una disminución en la
carga laboral de la empresa”.

12.3. La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra (inciso


c), art. 46º LPCL).

Encontramos tres supuestos para la terminación de los contratos de


trabajo en forma colectiva:
a) Disolución de la Empresa: de acuerdo con el artículo 407º de
la Ley General de Sociedades, la sociedad se disuelve por las
siguientes causales: a) vencimiento del plazo de duración, que
opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e
inscribe la prórroga en el registro, b) conclusión de su objeto, no
realización de su objeto durante un periodo prolongado o

160

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
imposibilidad manifiesta de realizarlo, c) contingencias que
reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior, d) pérdidas que
reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte
del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital
pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente, e)
acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con
la ley de la materia o quiebra, f) falta de pluralidad de socios, sin
que en el término de seis meses dicha pluralidad no es
reconstituida, g) resolución adoptada por la Corte Suprema,
conforme al artículo 410º, h) acuerdo de la Junta General, sin
mediar causa legal o estatutaria e i) cualquier otra causa
establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto
o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. Señala,
además, el artículo 409º que el directorio, o cuando éste no
exista cualquier socio, administrador o gerente, convoque para
que en un plazo máximo de treinta días, se realice una junta
general a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas
que correspondan. Cualquier socio, director o gerente puede
requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a
su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas
en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el
juez del domicilio social. Si la junta general no se reúne o si
reunida, no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que
correspondan, cualquier socio, administrador, director o el
gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la
disolución de la sociedad. Cuando se recurra al juez, la solicitud
se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo. De
otro lado, el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema
expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros
solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos
fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema
resuelve, en ambas instancias la disolución o subsistencia de la
sociedad (art. 410º, primera parte).
b) Liquidación de la empresa: sobre el particular, en el artículo 413º
de la Ley de Sociedades se lee: “Disuelta la sociedad se inicia el
proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su
personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y
hasta que se inscriba la extinción en el registro. Durante la
liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o
denominación la expresión “en liquidación” en todos sus
documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución
cesa la representación de los directores, administradores,
gerentes y representantes en general, asumiendo los
liquidadores las funciones que les corresponden conforme a la
ley, el estatuto, el pacto social, a los convenios entre accionistas
inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello, los liquidadores
están obligadas a proporcionar las informaciones y
documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones
de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones
relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas
adoptar los acuerdos que estimen conveniente”.
c) La quiebra de la empresa: Se produce cuando el patrimonio se
extingue y quedan acreedores, en cuyo caso se puede solicitar la
declaración judicial de quiebra.

12.4. La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo


Nº 845 (inciso d), art. 46º LPCL).
Actualmente se encuentra vigente la Ley Nº 27809, Ley General del
Sistema Concursal, sustitutoria del Decreto Legislativo Nº 845, a la
que nos remitimos.

13.PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA LA


TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA
OBJETIVA.

13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor.

Como ha quedado dicho, el caso fortuito o la fuerza mayor debe ser


de tal gravedad que implique la desaparición total o parcial del centro
de trabajo. La ley faculta al empleador para que dentro del plazo de
suspensión de 90 días, a que se refiere el artículo 15º del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, solicite la terminación de los respectivos
contratos individuales de trabajo (ver párrafo primero del artículo
citado). En este caso debe seguir el trámite establecido para la
extinción de los contratos de trabajo cuando se producen motivos
económicos, tecnológicos, estructurales y análogos a que se refiere el
artículo 46º, inciso “b”, sustituyendo el dictamen y la conciliación por
la inspección que el Ministerio del sector llevará a cabo, con audiencia
de partes, de cuyo resultado pondrá en conocimiento de la autoridad
administrativa de trabajo, quien emitirá la correspondiente resolución
que puede ser objeto de impugnación por las partes. Obsérvese que
en este caso debe existir una resolución autoritativa para la conclusión
de los contratos colectivos, significando ello que la conclusión de
dichos contratos no es automática, de aquí que la ley precise (art.
16º, inc. h) que la terminación de la relación laboral se produce en los
casos y formas permitidos por la ley. En consecuencia, debe tipificarse
la “causa objetiva” y luego iniciarse un procedimiento administrativo
que concluya con la autorización respectiva.

13.2. En el caso de motivo económico, tecnológico, estructural o


análogo

La empresa proporcionará al sindicato, a los trabajadores en forma


directa o, si no hay sindicato, a los representantes autorizados, la
información pertinente, indicando con precisión los motivos que invoca
y la nómina de trabajadores afectados (art. 48º, inc. “a” LPCL). De
este trámite se dará cuenta a la autoridad administrativa de trabajo
para la apertura del correspondiente expediente, acompañando la
siguiente documentación:
a) Constancia de haber proporcionado al sindicato o, a falta de éste,
a los trabajadores afectados o a sus representantes, la
información a que se refiere el inciso “a” del artículo 48º de la
ley.
b) La justificación específica, en caso de incluirse en el cese a
trabajadores protegidos por el fuero sindical.
c) La nómina de los trabajadores afectados consignando su
domicilio, del sindicato o sus representantes (art. 63º del
reglamento).

Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo en forma


inmediata la pondrá en conocimiento del sindicato o, a falta de éste,
de los trabajadores involucrados o a sus representantes (art. 64º,
primer párrafo del regl.). Se entablarán negociaciones entre la
empresa y el sindicato o, en su defecto, con los trabajadores
afectados o sus representantes para acordar las condiciones de la
terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan
adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, entre las que
pueden estar:
a) La suspensión temporal de las labores total o parcial.
b) La disminución de turnos, días u horas de trabajo.
c) La modificación de las condiciones de trabajo.
d) La revisión de las condiciones colectivas vigentes.
e) Cualquier otra medida que pueda coadyuvar a la continuidad de
las actividades económicas de la empresa (art. 48º inc. “b” de la
LPCL).

En forma simultánea o sucesiva el empleador presentará ante la


autoridad administrativa de trabajo una declaración jurada de que se
encuentra incursa en la causa objetiva invocada, a la que acompañará
UNA PERICIA DE PARTE que acredite la procedencia de la causal de
extinción de la relación laboral. Esta pericia deberá ser realizada por
una empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la
República.
La pericia será puesta en conocimiento del sindicato, los trabajadores
o sus representantes dentro de las 48 horas de presentada (art. 48º,
inc. “c”, último párrafo LPCL). Por su parte, los trabajadores podrán
presentar pericias adicionales, contando para ello con un plazo de
quince días hábiles (última parte del inc. “c”, del art. 48º LPCL).
Durante la etapa de negociación o en el primer escrito, el empleador
podrá solicitar la suspensión perfecta de labores por el lapso que dure
el procedimiento, considerándose aprobada dicha solicitud con la sola
recepción de la comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior
mediante visita inspectiva de trabajo (art. 48º, inc. “c”, segundo
párrafo LPCL).
Respecto al plazo que debe durar la negociación, debemos señalar en
vía de interpretación que será de quince días, considerando el término
concedido a los trabajadores para que presenten pericias adicionales,
y al contenido del incido “d” del artículo 48º de la LPCL.
Vencido el plazo antes señalado, la autoridad administrativa de
trabajo convocará, dentro de las 24 horas siguientes, a reuniones de
conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador,
dentro de los tres días hábiles siguientes (art. 48.d LPCL). El
reglamento exige que para la convocatoria a reuniones de conciliación
“el empleador deberá presentar copia del acta suscrita con los
trabajadores en la que conste no haber llegado a acuerdo alguno o
constancia notarial de asistencia” (art. 67º del regl.).
Las reuniones de conciliación se efectuarán indefectiblemente dentro
del referido término, cuyo requisito es indispensable se cumpla para
poder continuar con el procedimiento.
Vencidos los plazos de NEGOCIACIONES y CONCILIACION, la
autoridad administrativa de trabajo está obligada a dictar resolución
dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. Si se concluye el
término y no se ha expedido resolución, se entenderá que la solicitud
fue aprobada. En consecuencia, la resolución puede ser de dos clases:
expresa o ficta (ver art. 48º inc. “e” de la ley y el último párrafo del
art. 70º del reglamento).
Contra la resolución expresa o ficta cabe recurso de apelación que
deberá interponerse dentro de un plazo no mayor de tres días (art.
48º.f y art. 71º regl.). En segunda instancia, el recurso de apelación
será resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, vencidos
los cuales, si no hay resolución, se entenderá que la resolución de
primera instancia ha sido confirmada. En este caso, también la
resolución puede ser expresa o ficta (art. 48.f, última parte y art. 71º
del regl.).
El término de cinco (5) días hábiles se computa desde el día siguiente
de ingresado el expediente en la dependencia respectiva (ver último
párrafo del art. 71º del regl.).
Concluido el proceso administrativo, el empleador notificará a los
trabajadores afectados con la autorización de cese, poniendo a su
disposición los beneficios sociales que por ley les corresponda (art.
50º LPCL). Es obligación del empleador acreditar el pago de la
compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en el
D.S. Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios. (art. 51º D.S. 003-97-TR).
13.3.En el caso de disolución y liquidación de la empresa y la
quiebra:

Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano


competente conforme a la Ley General de Sociedades en los casos de
liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa el cese se producirá
en el plazo de diez días naturales computados a partir de la
notificación notarial a los trabajadores afectados.
Los trabajadores tienen la primera opción para adquirir los activos e
instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita
continuar o sustituir su fuente de trabajo (párrafo tercero del art. 49º
LPCL).
Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar
en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su
límite o a la respectiva compensación de deudas.
Obsérvese que en el artículo 49º de la LPCL se prescribe dos
situaciones diferentes: de un lado aparece el procedimiento regulado
por la Ley General de Sociedades respecto al acuerdo de disolución y
de otro lado la liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa, tal
como lo ha interpretado INDECOPI en los procedimientos seguidos en
esta instancia.
La situación de disolución a que se refiere el artículo 407º, numeral
8), de la Ley General de Sociedades, que opera por acuerdo de la
Junta General, reconducía al procedimiento que contemplaba el TUO
del derogado Decreto Legislativo Nº 845, Ley de Reestructuración
Patrimonial, aprobado por D.S. Nº 014-99-ITINCI, reemplazado por
la Ley Nº 27089, Ley General del Sistema Concursal, artículos:
“Artículo 4º.- Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos
superen en total el equivalente a cincuenta Unidades Impositivas
Tributarias vigentes en la fecha de la solicitud podrán solicitar la
declaración de la insolvencia de una persona natural o jurídica ante la
Comisión de Salida del Mercado del INDECOPI, aún cuando ésta se
encuentre en proceso de disolución y liquidación al amparo de la Ley
General de Sociedades. (…)” “Articulo 5º.-(…) Tratándose de
empresas en proceso de disolución y liquidación iniciado al amparo de
la Ley General de Sociedades, la Junta de Accionistas o el órgano
competente deberá revocar previamente el acuerdo adoptado en ese
sentido.(…)”.
Según lo dispuesto por los artículos transcritos, el artículo 49º de la
LPCL podía ser aplicado en los casos antes citados. No obstante,
pareciera que este apartado no resulta aplicable en la actualidad,
según puede colegirse del artículo 26.3 de la Ley General del Sistema
Concursal, que a la letra prescribe: “No procede promover el
Procedimiento Concursal Ordinario respecto de los deudores que se
encuentren tramitando su disolución y liquidación al amparo de las
disposiciones de la Ley General de Sociedades”.
13.4. La reestructuración patrimonial sujeta a la Ley Concursal.

Sobre el particular es preciso tener en cuenta que la Quinta


Disposición Complementaria de la vigente Ley Concursal prescribe que
el cese colectivo de trabajadores será posible sólo desde la suscripción
del convenio de liquidación. Los ceses anteriores a la suscripción del
convenio de liquidación se regirán por las disposiciones de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
El administrador de la empresa en liquidación, según lo dicho, podrá
cesar a los trabajadores, remitiéndoles un aviso notarial con una
anticipación de 10 (diez) días calendario a la fecha prevista para el
cese.

CAPÍTULO III
PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y
FLEXIBILIZACIÓN

PERIODO DE PRUEBA.

1. INTRODUCCIÓN.

En la doctrina existe unanimidad al señalar que el periodo de prueba


constituye para el empleador y el trabajador, un lapso de tiempo durante
el cual ensayan en la práctica si la relación de trabajo a iniciarse
responde o no a sus expectativas, si satisfacen o no sus intereses.
Durante este lapso de tiempo, cualquiera de las partes (trabajador y
empleador) pueden resolverlo sin expresión de causa, en mérito a la
autonomía de la voluntad.

Los temas que pueden abarcarse están relacionados con la definición,


naturaleza jurídica, duración, formalidad, los sujetos y sus efectos,
además de otros problemas que no serán abordados por el momento.

Adicionalmente, debe manifestarse que el periodo de prueba es una


institución del Derecho del Trabajo bastante polémica desde que en
nuestro país y en otros de Latinoamérica ha sido utilizado abusivamente,
como una forma de evitar el acceso a la estabilidad laboral de los
trabajadores. Es común observar reiteradas y sucesivas celebraciones de
contratos de trabajo por periodos inferiores a los tres meses, con el claro
propósito de que no se adquiera el derecho a ser estable,
comportamiento que se observó con mayor agudeza en tiempos de
estabilidad propia o verdadera, o, para decirlo mejor, durante la vigencia
de los Decretos Leyes 18471 y 22126 y la Ley 24514.

Otro problema que plantea el periodo de prueba es determinar su


necesidad y función específica en países como el nuestro en que la
calificación es escasa y que normalmente los puestos de trabajo no
precisan de periodos de prueba por tratarse de labores que no requieren
capacitación.

Desde otra perspectiva, el trabajador no puede detenerse a evaluar los


beneficios que puede o no obtener del periodo de prueba, por ello en la
mayor parte de los casos, por no decir en todos, subordina sus intereses
al trabajo porque responde más a su deseo y necesidad de acceder a un
puesto fijo de trabajo una vez superado este estadio. Debe tenerse en
cuenta que el empleador dada su posición expectante, tiene mayores
posibilidades de enfrentar el periodo de prueba, al extremo que no
siempre lo utiliza como un criterio para definir la contratación
227
definitiva .
2. DEFINICIÓN.
227
Alonso García, Manuel: “Curso de Derecho del Trabajo”, 5ta. Edic. Editorial Ariel, Barcelona, 1975 pp.
458, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, 2000, PUCP,
Facultad de Derecho, págs.231.
El jus laboralista español Alonso García lo concibe como “un acuerdo de
voluntades del trabajador y empresario en virtud del cual aquél y éste
convienen, durante un cierto periodo de tiempo legal o voluntariamente
fijado, la prestación de servicios del segundo por cuenta del primero a
cambio de una remuneración, y a los efectos de posible formalización de
un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto
228
en cuestión” .

Para el profesor Colombiano Domingo Campos Rivera, el periodo de


prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo y tiene por objeto, por
parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de
éste, la conveniencia de las condiciones de trabajo ofrecidos por
229
aquél” .

En la definición que nos alcanza Alonso García, ubicamos las siguientes


características que identifican el periodo de prueba:

- Es un acuerdo de voluntades que se da entre dos sujetos:


trabajador y empleador.
- La finalidad que debe cumplir el periodo de prueba para quienes lo
celebran.
- La duración: un cierto periodo de tiempo que puede ser fijado por
las partes o puede venir establecido por la ley.
- Sus consecuencias: la formalización del contrato de trabajo o su
extinción, según los resultados positivos o negativos del periodo de
prueba.

Además, en la definición de Alonso García encontramos dos supuestos


que son válidos para explicar los alcances del artículo 10° de la Ley de
Competitividad Laboral: el periodo de prueba tiene un doble origen:
puede originarse en la voluntad de los contratantes, quedando fijado así
por acuerdo de partes, o puede originarse por mandato legal, en cuyo
caso empleador y trabajador deben necesariamente ajustarse a lo que
establezca la ley.

En nuestro ordenamiento laboral no existe “ninguna definición normativa


230
de validez general del periodo de prueba del contrato de trabajo” . Para
este mismo autor, la delimitación del concepto corresponde a la
jurisprudencia y a la doctrina que cuentan fundamentalmente con tres
instrumentos:

- La depuración de los abundantes datos de la regulación de la


materia.
- El análisis de la función del periodo de prueba en la dinámica de la
relación de trabajo.
228
ob. cit. Pág. 232.
229
Campos Rivera, Domingo: ob. cit.
230
Martín Valverde Antonio y otros, ob, cit.
168

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- El estudio semántico de la propia expresión.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.
231
Anota Manuel Alonso García que para explicar la naturaleza jurídica de
prueba se han postulado las siguientes tesis:

- Contrato de trabajo sometido a prueba o contrato preliminar: según


esta tesis, el periodo de prueba actúa como condición suspensiva
porque de su resultado positivo o negativo dependerá que se
formalice el contrato de trabajo a plazo indeterminado o sea causal
de resolución.
- Contrato de trabajo con cláusulas especiales de prueba (sometido a
condición): el contrato de trabajo sujeta su desenvolvimiento al
resultado de las pruebas que se señalan en las cláusulas, a cuya
efectividad se somete. Se le llama también contrato de trabajo
sometido a condición.
- Contrato de trabajo definitivo o como relación autónoma: considera
el periodo de prueba como contrato de resolución durante un
periodo determinado de tiempo. La diferencia con el anterior
supuesto radica en que si transcurrido el plazo legal no se denuncia
el contrato, la estabilidad se consolida y los efectos del contrato se
producen desde el momento inicial de su celebración.
- Contrato de prueba autónoma, según la cual el periodo de prueba
actúa con valor propio o independiente que cumple su finalidad
instrumental y que opera con una conexión remota respecto del
posible contrato de trabajo a celebrarse posteriormente. “Los
efectos se valoran en forma única y separada, distinta de lo que
pueda hacerse del contrato de trabajo que se celebre con
posterioridad”.
232
Por su parte, Antonio Martín Valverde , respecto a las teorías sobre la
naturaleza del periodo de prueba, señala que éstas giran en torno a dos
grupo de opciones y son las siguientes:

1) Opciones dualistas: son aquellas que consideran que el periodo de


prueba corresponde a un momento de la contratación y el contrato
de trabajo definitivo, a otro momento sin unidad e independencia
uno del otro. Dentro de las tesis dualistas, el periodo de prueba ha
sido calificado unas veces como contrato preliminar o preparatorio,
otros lo conciben como contratos por tiempo determinado y otros los
califican como contrato especial de prueba.
2) Opciones monistas: consideran que el periodo de prueba
simplemente es la fase inicial de la relación contractual de duración,
distinguiéndose de las fases subsiguientes en una serie de aspectos,
pero sin sustantividad contractual propia, lo que significa que el
periodo de prueba y el contrato de trabajo constituyen una sola
unidad.
231
Obra citada.
232
Obra citada.
169

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Se identifican aquí, continúa diciendo el mismo autor, las siguientes
corrientes doctrinarias:

- Las que se inclinan por calificar el periodo de prueba como condición


suspensiva.
- Las que lo califican como condición resolutoria.
- Las que califican como un “pacto complejo en que se combinan
condición y términos. El periodo de prueba está sujeto a término
final; la relación definitiva está subordinada a condición suspensiva;
y a un término inicial coincidente con el fin del periodo de prueba”.

Respecto al problema de la naturaleza jurídica, Antonio Martín Valverde


señala que su estudio se ha efectuado siguiendo el enfoque tradicional al
hecho del estudio en abstracto del acto constitutivo de dicha fase
probatoria. “Según esta orientación, el tratamiento jurídico del periodo de
prueba se limita casi en exclusiva a encuadrarlo en alguna de las
categorías de la teoría general de los contratos, ofreciendo a partir de ahí
un sistema completo de criterios de interpretación y de integración de
lagunas y una referencia valorativa de la ortodoxia dogmática de la
233
normativa vigente sobre la materia” . El inconveniente de este enfoque,
anota el autor, es que reduce todo el asunto a este acto constitutivo del
periodo de prueba. Si ello es así, lo lógico hubiera sido elaborar: “a partir
de encuestas de normas sectoriales y prácticas contractuales, una
tipología de pactos o cláusulas probatorias, y proceder sobre esta base a
la calificación de cada uno de ellos”. No se ha procedido así salvo escasas
excepciones y “los planteamientos de la naturaleza del periodo de prueba
han adolecido, por tanto, de dar relevancia alternativamente a una de las
variedades posibles del periodo de prueba en detrimento de las otras”.
Sin embargo anota, que el inconveniente del enfoque metodológico no
está en la limitación metodológica que puede ser corregida, sino en el
hecho de que “al elevarlo a la teoría general del negocio jurídico, se ha
llevado el problema del desistimiento del contrato a prueba al terreno de
la autonomía de la voluntad, apartándolo totalmente más allá de las
exigencias funcionales del instituto, de la línea normativa de protección
234
de la estabilidad en el empleo” . Es decir que el problema fundamental
es considerar la funcionalidad del periodo de prueba respecto a la
protección de los derechos del trabajador y por tanto del acceso a la
estabilidad laboral.

9. FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA.

Tratándose de un requisito o condición para acceder a la celebración de


un contrato de trabajo indefinido o indeterminado, la forma ha de ser la
misma que se reconoce para el contrato de trabajo: verbal o escrita. Sin
embargo, dada la finalidad que se persigue, resulta aconsejable que se
233
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
234
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
170

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materialice por escrito. “La razón descansa en que al contrato de prueba
van ligados una serie de condiciones ulteriores que, como condiciones
definitivas, han de constituir e integrar el contenido del contrato de
235
trabajo” .

Tratándose del periodo de tres meses, por regla general puede


celebrarse verbalmente o por escrito, coherentemente con lo establecido
por la misma norma, según la cual el contrato de trabajo puede
celebrarse en forma verbal o escrita. En verdad no existe formalidad para
el efecto (ver art. 10 de la LPCL). Debe, además, considerarse la
“presunción Juris Tamtum”, a que se refiere el artículo 4° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, donde se dan los tres
elementos del contrato de trabajo: prestación del servicio, remuneración
y subordinación o dependencia.

El asunto es totalmente distinto tratándose de periodos de prueba


superiores a los tres meses: de seis y un año, en que el requisito de la
formalidad es un imperativo, como lo exige el artículo 10° del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, tratándose de trabajadores calificados o de
confianza y del personal de dirección. “Esta forma escrita posee
236
naturaleza constitutiva, ad solemnitaten” . Si no se cumple tal
formalidad, se presume la existencia del periodo de prueba, que reputa
que el contrato de trabajo se ha celebrado a tiempo indeterminado.

10. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA.

La regulación de la duración del periodo de prueba aparece como un


encuentro de intereses que no siempre es fácil satisfacer, porque de un
lado el empleador tratará de alargar al máximo el periodo, en tanto el
trabajador buscará que éste sea lo más corto posible, de manera que
237
pueda acceder a la brevedad posible a la “fijeza” de la relación jurídica .

Es el artículo 10° de la Ley de Productividad Competitividad Laboral el


que fija el periodo de duración de la siguiente manera:

- De tres meses, como regla general, a cuya conclusión se alcanza el


derecho a ser protegido contra el despido arbitrario.
- De seis meses para los trabajadores calificados o de confianza.
- De un año, en el caso del personal de dirección.

La regla general de duración del periodo de prueba es de tres meses, que


rige para el personal no calificado, conclusión a la que se llega por propia
interpretación de la ley, la que al utilizar el término “trabajador
calificado” y establecer para éstos el plazo máximo de seis meses, queda
claro que los tres meses rige para la mano de obra “no calificada”.
235
Alonso García, Manuel: Obra citada.
236
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
237
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
171

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Podría decirse que la ley establece un mínimo y un máximo en lo que se
refiere al periodo de prueba: mínimo, 3 meses y máximo 1 año. Dentro
de este mínimo y máximo, las partes pueden acordar una duración
mayor de los tres meses hasta un máximo de un año en los siguientes
casos: a) cuando las labores requieran de un periodo de capacitación, b)
cuando las labores requieran de una adaptación, y c) por la naturaleza o
grado de responsabilidad de los servicios a prestarse.

La mayor duración del periodo de prueba debe estar plenamente


justificado, como lo precisa el artículo 10° LPCL. Sin embargo, a tenor de
lo prescrito por el artículo 17° del reglamento de la ley (Decreto Supremo
N° 001-96-TR) “el exceso del periodo de prueba que se pactara
superando los seis meses o el año en el caso de trabajadores calificados
o de confianza, respectivamente, no surtirá efecto legal alguno”. Dicho
en otras palabras, los plazos de seis meses y un año son máximos, de
modo que si se pactara un periodo mayor regirán los plazos establecidos
por la ley, resultando viciado de nulidad el acuerdo que pacte un periodo
mayor.

La naturaleza del contrato a prueba hace de éste un contrato de término.


La ley señala el periodo máximo de duración, por lo que las partes
pueden pactar una duración inferior a la que establece la ley, pero no
podrán pactar plazos superiores a los legalmente establecidos por ley.

En efecto, en el artículo 10° de la LPCL se concibe el periodo de prueba


como periodo a término final, como se resume a continuación:

- Se establece una duración máxima del periodo de prueba.


- Se determina la imposibilidad de prorrogarse el término. No puede
exceder el plazo establecido.
- Se dispone que el periodo de prueba, una vez transcurrido el
238
término, se convierte automáticamente en un contrato definitivo
(Alonso García, Manuel).

Carácter consustancial del periodo de prueba son la temporalidad y


provisionalidad. Se localiza en la fase inicial de la relación de trabajo y no
puede prolongarse indefinidamente, pues la propia expresión “periodo de
prueba” nos indica que se trata de un plazo o lapso de tiempo que
constituye un modo de ser transitorio y, por tanto, destinado a agotarse
en el tiempo. El periodo de prueba no se sitúa “en cualquier momento de
la relación de trabajo sino, precisamente, en la fase inicial de la
239
misma” . Precisa este mismo autor que los datos normativos sobre el
particular son inequívocos: el periodo de prueba se localiza siempre en el
“ingreso” o “admisión al trabajo” de los trabajadores que se incorporan al
círculo de actividades del empleador”.

238
Alonso García, Manuel: Obra citada.
239
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
172

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11. SUJETOS.

No hay dificultad para su ubicación por ser los mismos del contrato de
trabajo: trabajador y empleador. El carácter intuito personal del contrato
de trabajo y la finalidad del periodo de prueba identifican a los sujetos
contratantes porque su objeto es comprobar las aptitudes de uno de los
sujetos, constituyéndose en un medio de carácter necesario para la
posterior celebración del contrato de trabajo entre quienes celebraron el
240
periodo de prueba. Tal condición no excluye su significación autónoma .

12. EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA.


241
Manuel Alonso García considera que los efectos del periodo de prueba
son dos:

- Es computable para los efectos de la antigüedad cuando el contrato


de trabajo se formaliza como contrato a tiempo indefinido o
indeterminado.
- Convierte el contrato de trabajo en un contrato a tiempo indefinido,
ya sea porque el periodo de prueba concluyó con éxito o porque las
partes convinieron en su conclusión formalizándolo como un
contrato a tiempo indeterminado.

Los profesores españoles Antonio Martín Valverde, Felipe Rodríguez –


242
Sañudo y Joaquín García Murcia agregan que el efecto más saltante del
periodo de prueba es el de dar fijeza a la relación de trabajo a plazo
indefinido o indeterminado. En pocas palabras, el trabajador que superó
el periodo de prueba adquiere su derecho a la estabilidad laboral o, por
decirlo con la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “alcanza
derecho a la protección contra el despido arbitrario” (art. 10° LPCL), por
tanto para el despido del trabajador será “indispensable la existencia de
causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada” (art. 22°
LPCL).

La suspensión del contrato de trabajo también suspende el periodo de


prueba, en cuyo caso al reiniciarse la relación laboral también se reinicia
el cómputo, teniéndose en cuenta los periodos laborados hasta completar
el periodo de prueba. Lo mismo ocurre en los casos de reingreso del
trabajador, en cuyo caso se suman los periodos laborados hasta
completar el periodo de prueba establecido por la ley. Los periodos son
acumulables sólo en el caso que se trate del mismo puesto de trabajo o
que no hubiera transcurrido tres años de haberse producido el cese (art.
16° reglamento de la LPCL).

Se excluyen de la acumulación del periodo de prueba los siguientes


casos:
240
Alonso García Manuel: Obra citada.
241
Obra citada.
242
Obra citada.
173

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- Si el reingreso se produjo “a un puesto notoria y absolutamente
distinto al ocupado previamente” (art. 16° regl. de la ley).
- Si el reingreso se produce “transcurridos tres años de producido el
cese” (art. 16° regl. ley).

La Ley de Productividad y Competitividad laboral, respecto a los efectos


del periodo de prueba ha dejado sin resolver problemas que sí
resolvieron en el pasado algunas normas jurídicas derogadas, tales
como:

- La exoneración del periodo de prueba para quienes ingresaron por


concurso, examen de conocimientos o de aptitud.
- La exoneración del periodo de prueba para los reingresantes (Ley N°
14218, del 19.10.62, art. 3°, actualmente derogada).

Adicionalmente debe anotarse que los trabajadores durante el periodo de


prueba tienen derecho al pago de su compensación por tiempo de
servicios y al correspondiente pago de sus remuneraciones, en igualdad
de condiciones, en mérito del principio de no discriminación, pudiéndose
justificar una menor remuneración por la falta de experiencia, pero no
por el periodo de prueba.

Por último, la extinción del contrato de trabajo durante el periodo de


prueba no equivale a un despido, sino a la extinción del contrato de
trabajo por causa válidamente establecida por la ley, toda vez que
durante este lapso cualquiera de las partes puede resolverlo sin
expresión de causa.

Como puede verse, nuestra legislación no resuelve adecuadamente el


problema que se presenta ante la contratación de un trabajador que
antes laboró para la misma empresa para los efectos de exonerarlo o no
del periodo de prueba, en cuyo caso debe tenerse en cuenta si ha
disminuido su capacidad o aptitud, o ha reingresado a ocupar una plaza
de trabajo distinta a la que desempeñó en su primer periodo de trabajo.

LA ESTABILIDAD LABORAL

1. INTRODUCCIÓN.

No cabe duda que la estabilidad laboral constituye un tema sumamente


polémico por naturaleza debido a su alto contenido de elementos políticos
y económicos, además de sociales, concebido para nuestra realidad como
una de las contradicciones más agudas de la formación social capitalista.
La lógica del capital no es precisamente el empleo, sino lo contrario, pues
por su propia naturaleza desemplea: en épocas de apogeo y progreso
económico expulsa mano de obra bajo el argumento de que necesita
menos personal para operar, porque las labores antes realizadas
requieren de menos manos de obra; y en tiempos de crisis,
igualmente la expulsa, argumentando exceso de personal. El objetivo
principal para el capitalista es la ganancia, por lo que siendo el empleo
un factor de costos, hay que reducir gastos desempleando. Por su parte
la fuerza laboral, se aferra a su puesto de trabajo defendiéndolo dada la
escasez de fuentes de empleo.

Se dice que es un tema polémico porque refleja con mayor nitidez cada
coyuntura respecto a la situación del poder del capital y del trabajo,
circunstancia condicionada siempre al mercado y al poder de
organización de los trabajadores; de aquí sus avances y retrocesos.

Es una realidad que el capital en todos los países ha enfilado sus baterías
contra la estabilidad laboral. Su objetivo es proscribirla de los
ordenamientos jurídicos, justificando tal pretensión en base a
afirmaciones cuya veracidad no ha sido demostrada por la estadística,
por el derecho o la historia. Se afirma que la estabilidad atenta contra el
desarrollo económico, que desactiva la inversión y la generación de
puestos de trabajo, constituyendo un perjuicio para los propios
trabajadores. Por ello se plantea que la contratación a plazo fijo o tiempo
determinado resulta más conveniente para la generación de nuevos
puestos de trabajo y demás beneficios.

De otro lado, la estabilidad constituye uno de los derechos más


importantes que poseen los trabajadores. Su importancia es de tal
envergadura que puede afirmarse que constituye la viga maestra sobre la
que reposan la mayor parte de los derechos individuales y colectivos. En
efecto, la permanencia o continuidad en la prestación de los servicios
constituye no sólo un elemento tipificante de la relación de trabajo, sino
el elemento de referencia para la generación de otros derechos. Además
sin estabilidad laboral, aún cuando se tengan algunos derechos, no será
posible ejercerlos por la falta de garantía para su ejercicio. Más aun, su
inexistencia procura al empleador mayores posibilidades de violentar
otros derechos que sí se ven respetados cuando hay estabilidad. La
inestabilidad laboral la ausencia de una efectiva protección a la
estabilidad en el empleo, constituye el verdadero motor de una política
de abaratamiento de los costos del trabajo en una empresa. El trabajador
sin estabilidad laboral, no reclama, “cuesta menos”. Por ello a los
trabajadores enrolados bajo alguna de las formas de contratación laboral
a plazo fijo o determinado se les llama “contratados” en sentido
despectivo y de inferioridad de condiciones respecto a los permanentes o
estables. Son los trabajadores “precarios”, “descartables”, que pueden
ser despedidos en cualquier momento, sin expresión de causa y sin
derecho a reclamo alguno.

Esto resultaría siendo la médula e importancia del ejercicio de este


importante derecho. Si no existen condiciones reales para ello – y no sólo
formalmente declaradas -, el ejercicio de los demás derechos individuales
y colectivos de los trabajadores queda profundamente limitado.
Desde el punto de vista jurídico, la inestabilidad importa el
reconocimiento expreso del derecho del empleador de despedir sin
expresión de causa y sin consecuencias jurídicas. Por el contrario, la
estabilidad constituye una limitación del empleador del despido. Desde el
punto de vista social, un trabajador despedido injustificadamente y sin
ninguna posibilidad de reincorporarse a sus labores habituales o de
encontrar un nuevo puesto de trabajo pone en riesgo su salud, su vida y,
junto a él, la de su familia, y hasta la misma sociedad se perjudica con
un ciudadano cargado de problemas económicos.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTABILIDAD.

La evolución o desarrollo histórico jurídico del instituto de la estabilidad


laboral “no ha sido lineal”, por el contrario, su característica principal ha
sido la divergencia de intereses entre empleadores y trabajadores. Los
primeros, desde siempre invocaron el derecho a la libertad de contratar,
condición indispensable para el desarrollo empresarial y la creación de
nuevos puestos de trabajo. Los segundos, aspirando a tener un puesto
de trabajo seguro y estable. Dentro de este contexto de contradicciones,
mediante fórmulas legislativas conciliatorias entre los principios de
“libertad contractual” o de empresa, de un lado, y de “estabilidad en el
empleo o “continuidad”, del otro, se ha regulado este importante instituto
del Derecho Laboral243.

La importancia que tiene el estudio del desarrollo histórico de este


importante derecho puede resumirse en las siguientes afirmaciones: nos
permite conocer el significado de la evolución del instituto de la
estabilidad laboral para explicar las razones de sus avances y retrocesos
e identificar los elementos que han arraigado en los sistemas de
protección, que por haber adquirido “carta de ciudadanía” se encuentran
presentes, reformulados en algunos casos, como puede verse de la
vigente legislación.

Sobre el particular, señala Ermida Uriarte 244 que han sido los maestros
Mario de la Cueva y Néstor de Buen quienes han señalado que la idea de
estabilidad laboral nace en la Constitución Política de Querétaro de 1919
(De la Cueva: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edic. México
1975, pp. 219 y 220) (Néstor De Buen: Derecho del Trabajo, 2da
Edición, México 1977, T. I., pág. 547). Este criterio, según el mismo
autor, ha sido admitido por la Organización Internacional del Trabajo al
señalar que “el requisito legal de la justificación del despido se prescribió

243
Blancas Bustamante, Carlos: El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada.
244
Ermida Uriarte, Oscar: La estabilidad del trabajador en la empresa ¿Protección real o ficticia?, Acali
Editorial, Montevideo, 1983, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García
Granara, PUCP, año 2000, pág. 258.
por primera vez en dicho instrumento”, refiriéndose a la Constitución
Mexicana (OIT. Terminación. Informe VIII (1).

La estabilidad laboral, entonces, viene impuesta por la justicia social por


lo que su fundamento lo encontramos en el principio protector,
instrumento fundamental del Derecho del Trabajo, que a su vez se
fundamenta en la constatación de hecho e histórica de la desigualdad
económica existente entre trabajador y empleador, cuya pretensión es
corregir con otra desigualdad de signo opuesto a favor del trabajador. De
este modo, la estabilidad, como lo anota Ermida Uriarte 245, no sería sólo
una proyección del principio de continuidad sino también una expresión
del principio protector en el que se basa y fundamenta.

Hagamos un breve recuento histórico siguiendo a Blancas Bustamante 246,


distinguiendo, en la evolución del despido tres etapas

2.1. EL DESPIDO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA, NI FORMALIDAD:


DESPIDO “AD NUTUM” O PODER ABSOLUTO DEL EMPLEADOR.

Esta etapa corresponde a la época en que los principios e instituciones


del Derecho Laboral no se encontraban definidos porque las relaciones
de trabajo se encontraban reguladas por los Códigos Civiles o los
Códigos de Comercio, que ubicaban el contrato de trabajo dentro de
la figura del arrendamiento de servicios. Resumidamente, las
características de ésta etapa fueron las siguientes:

- El contrato de trabajo podía ser resuelto libremente, concluido en


cualquier momento y por cualquiera de las partes en base a la
autonomía de la voluntad e igualdad.

- El empleador estaba facultado para despedir al trabajador sin que su


decisión estuviera condicionada por requisitos de fondo o de forma
que debía cumplir, no teniendo, además, la obligación de resarcir al
trabajador por la pérdida del empleo.

- A esta forma de extinguir la relación de trabajo se le conoce en la


doctrina con el nombre de despido “ad nutum”, entendido éste como
el ejercicio de poder del empleador, sin limitaciones de ninguna clase.

- La resolución del contrato de trabajo no trae consigo la obligación


para el empleador de indemnizar al trabajador cuando el despido es
injusto. La facultad del empleador para despedir es absoluta,
discrecional e incausada. El despido constituye el legítimo ejercicio de
una facultad que el ordenamiento jurídico le atribuye al empleador.
Más todavía, el despido no es susceptible de revisión en sede judicial
ni administrativa. El trabajador carece del derecho de impugnar el
despido para que se le indemnice.
245
Obra citada.
246
El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada.
A esta etapa corresponde el Decreto Supremo del 24 de enero de
1913, que si bien se emitió para regular por primera vez el derecho
de huelga, en su artículo 9º disponía que “si los patrones resolviesen
clausurar sus establecimiento por causa de carácter económico o
industrial, o como consecuencia de diferencias con sus obreros,
comunicarán por escrito este propósito a la Intendencia de Policía,
indicando los motivos de la clausura y su duración, y acompañarán su
escrito con una nómina de los obreros que, por esta causa, queden
sin trabajo”.

Corresponde también a esta etapa el Decreto Supremo del 12 de


mayo de 1920, en cuyo artículo 7º se prescribió que “los empleados
públicos que con pretexto de huelga se confabulen para abandonar
sus empleos y servicios, serán inmediatamente separados de ellos sin
lugar a reclamación de ninguna especie”.

2.2. EL DESPIDO: PODER LIMITADO.

Corresponde al momento en que los principios e instituciones del


Derecho Laboral han logrado un mayor desarrollo y la idea de
proteger al trabajador como medio de equilibrar la desigualdad real
que subyace en la relación empleador – trabajador se ha puesto de
manifiesto. Se han limitado las figuras extintivas de la relación de
trabajo y, en particular, el despido, con el objeto de proteger el
empleo del trabajador. Aparece así limitando el poder extintivo del
empleador. Esta etapa, comprende a su vez tres momentos:

a) La exigencia de preaviso antes de proceder al despido:


el artículo 1.a de la Ley 4916, del 7 de febrero de 1924,
actualmente derogada, establecía que en el caso de
que el contrato de trabajo tuviere una duración
indeterminada o la “locación de servicios” se hubiera
celebrado por tiempo indeterminado sin expresión de
causa, cualesquiera de las partes (empleador o
trabajador) podría dar por terminada la relación
laboral, exigiendo como único requisito que el
empleador otorgue un pre-aviso de 90 días a su
servidor para el despido, y que el trabajador, en caso
de retiro, dé un aviso anticipado de 40 días. El
trabajador perdía el derecho al pre-aviso de 90 días si
incurriera en las causales del artículo 294º del Código
de Comercio o cualquiera otra falta a juicio del Tribunal
Arbitral.
b) El pago de una indemnización en caso de despedido: el
artículo 28º de la Ley 4916 prescribió que “en caso de
que el principal omitiera dar al empleado, para la
cesación del empleo, el plazo de 90 días prescrito por el
inciso a) del artículo 1º de la ley, el empleado percibirá
los sueldos correspondientes a dicho trimestre. En
otras palabras, por el despido arbitrario el empleador
indemnizaba al trabajador con tres sueldos.
c) La exigencia de causa que justifique el despido: los
artículos 294º y 295 del Código de Comercio de 1902,
establecieron como causas especiales que justificaban
el despido, el fraude o abuso de confianza, el hacer
alguna negociación o cambio por cuenta propia sin
conocimiento expreso y licencia del principal, faltar
gravemente el respeto y consideración al principal, la
competencia desleal, faltar gravemente el respeto y
consideración debida al empleador, a las personas de
su familia o dependientes. Igualmente, la Ley 4916
estableció que el empleador podía despedir a su
servidor por haber incurrido en falta grave sancionada
y tipificada por el artículo 294º del Código de Comercio,
no haber cumplido con dar el preaviso de 40 días para
su retiro con la consiguiente pérdida de sus beneficios
sociales, desmedro en los negocios en cuyo caso sólo
estaba obligado a pagar el 50% de sus beneficios
sociales, el abandono violento del empleo, la ausencia
al trabajo por más de tres días, salvo los casos de
fuerza mayor como la enfermedad comprobada (ver
arts 12º, 23º, 27º y 48º del reglamento de la ley).

Este último momento es el que corresponde a la estabilidad en el


empleo. A los dos primeros, a decir de Catarino Martins, citado por
Américo Plá, se les denomina “limitaciones laborales impropias”,
que no niegan el derecho de despedir, sino que parte del supuesto de
que es un derecho personal.

Las características de esta etapa serían las siguientes:

- En este modelo de protección, aun cuando introduce limitaciones en


la facultad de despedir, el empleador sigue gozando de una facultad
“ib libitiun” para hacerlo.

- El empleador está obligado a respetar una formalidad o a resarcir al


trabajador, o a veces ambas cosas, de acuerdo a las opciones del
legislador en cada ordenamiento laboral.

- El despido es válido y eficaz, aun cuando no invoque causa o


motivos o no cumpla las formalidades exigidas por la ley, quedando
obligado a pagar una indemnización.

La doctrina ha calificado a este tipo de protección como “despido


pagado” y no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de
una causa como elemento legitimador del despido.
A esta etapa, como ha quedado demostrado, corresponde la Ley 4916
y su reglamento. Las figuras del preaviso y de la indemnización por
despido fueron introducidas por las normas legales antes anotadas.

2.3. EL DESPIDO: PODER EXCEPCIONAL.

En esta etapa se restringe la libertad empresarial del despido


exigiendo la existencia de causa justa. Ésta constituye el ingrediente
decisivo de la tendencia legal más favorable a la estabilidad en el
empleo247.

Las características de esta etapa fueron:

- Se exige la existencia de causa justificada porque el empleador no


tiene derecho a despedir.

- El poder del empleador para despedir se transforma en un “poder


excepcional”, en lugar de figurar como un poder ordinario.

- La causa justa se constituye en el elemento legitimador del despido.


Es un supuesto habilitante del poder empresarial para el despido,
convirtiéndose en un acto legítimo.

- “La ausencia de la causa justa permite calificar como arbitrario el


despido, porque se produce en base a un poder de hecho pero carente
de legitimidad jurídica”248.

- El trabajador afectado, si considera que el despido es injustificado,


puede impugnarlo en sede judicial a fin de obtener un
pronunciamiento judicial que declare ilegítima la decisión.

- Se establece una diferencia sustancial con la figura del “despido


pagado”249, en la que sólo es posible exigir la compensación
económica del despido por cuanto se puede solicitar la reinstalación.

Se ubican, en el nivel supranacional, dos instrumentos internacionales


de suma importancia: el convenio Nº 158, de la OIT, del 2 de junio de
1982, “sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador”. Se agrega aquí la recomendación Nº 166, del mismo
nombre y de la misma fecha, y el el protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales de 1988, ratificado por
nuestro país por Resolución Legislativa Nº 26448, del 28 de abril de
1995, publicado el 8 de mayo del indicado año, en cuyo artículo 7º
prescribe que los “(…) Estados garantizan en sus legislaciones
adicionales, de manera particular (…) d) la estabilidad de los
247
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
248
Blancas Bustamante, Carlos: Obra citada.
249
Blancas Bustamante, Carlos: Obra citada.
180

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trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso
de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o en cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional”.

En nuestro país, la exigencia de justa causa para el despido aparece


con mayor claridad y amplitud con el Decreto Ley Nº 18471, del 10 de
noviembre de 1970. Esta norma identificó las causas de despido con
las faltas graves, estableciendo por primera vez un régimen de
estabilidad laboral con la que se identificó. Posteriormente esta norma
sería reemplazada por el Decreto Ley Nº 22126, de fecha 21 de
marzo de 1978, de triste recordación porque amplió el periodo para
adquirir el derecho a la estabilidad laboral a tres años, restableciendo
el preaviso de 90 días que el empleador debía otorgar a los
trabajadores que no hubieran superado el periodo de tres años, con el
consiguiente pago de una indemnización especial equivalente a tres
meses en caso de no darse el citado preaviso. Más aun, este
dispositivo legal, que posteriormente colisionó con la Constitución del
Estado de 1979, mantuvo vigencia hasta el 31 de mayo de 1986, en
que se promulgó la Ley 24514 que la reemplazó. No está demás
añadir que el antes anotado decreto ley fue precedido de una serie de
dispositivos legales que suspendieron la estabilidad laboral en
diferentes sectores de la producción, entre 1976 y 1977, con despidos
masivos de dirigentes y sindicalizados. La Constitución Política del
Estado de 1979, en su artículo 48º, reconoció el derecho a la
estabilidad, otorgándole nivel constitucional, no solamente a este
derecho, sino a todos los derechos laborales, estableciéndose que el
trabajador sólo podía ser despedido por causa tipificada en la ley y
debidamente comprobada. La Ley Nº 24514 restableció el periodo de
prueba de tres meses, a cuyo término el trabajador adquiría el
derecho a la estabilidad laboral. Al emitirse el Decreto Legislativo Nº
728, Ley de Fomento del Empleo, siguió vigente la Ley 24514, hasta
el 29 de julio de 1995 en que fue derogada por la Ley 26513, ley que
estableció como única reparación del trabajador despedido
injustificadamente la indemnización. De esta manera durante casi
cinco años rigieron en forma paralela dos normas: Ley 24514 y
Decreto Legislativo 728. Este último luego de sufrir una serie de
modificaciones, lo que evidencia el carácter conflictivo y polémico del
instituto de la estabilidad laboral, en marzo de 1997, se desdobla en
dos, siendo la norma que regula este derecho la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, del mes de
marzo de 1997, también denominado Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728.

Por último, añadiremos dos cosas: la primera; referida a que durante


el primer quinquenio de 1990 se produjeron despidos masivos en
todos los sectores de la producción, incluyendo al sector público, a
través de distintas normas de excepción; y segundo; que la
Constitución de 1993 relativizó, una vez más, el derecho de
estabilidad laboral omitiendo esta denominación, limitándose a
establecer en el artículo 27º que “la ley protege al trabajador contra
el despido arbitrario”, que ha servido como justificación para eliminar
de nuestro ordenamiento jurídico laboral el derecho de reposición.

3. DEFINICIÓN.

Respecto a la definición de la estabilidad laboral debe decirse que en la


doctrina existen muchas, de las cuales sólo enumeraremos algunas que
consideramos las más importantes. Para Ermida Uriarte, siguiendo a
Martins Catharino y a Norberto Centeno, la estabilidad es “la garantía de
permanencia en el empleo asegurada a ciertas especies de empleados,
consistente en la imposibilidad jurídica de ser despedido, salvo la
existencia de justa causa expresamente prevista”250.

Para Víctor Mozart Russomano, la estabilidad “es el derecho del


trabajador de permanecer en el empleo, aun contra la voluntad del
empresario si no existe causa relevante que justifique el despido” 251. A
esta definición se adhieren Octavio Bueno Magano y Amauri Mascaro
Nascimento, entre otros.

Casio Mesquita la define “como el derecho reconocido al empleado, por la


ley o por contrato, luego del decurso de cierto tiempo de permanecer en
el empleo hasta su jubilación o muerte, no pudiendo rescindirse el
contrato de trabajo salvo por acto de voluntad del empleado (renuncia,
rescisión indirecta o bilateral) o en virtud de falta grave por él practicada,
o aún en consecuencia de la extinción de la empresa o establecimiento
en que se trabaje o por la suspensión necesaria de la actividad” 252 (Fondo
de Garantía de Tiempo de Servicio o Estabilidade con Indemnezcao, Sao
Paulo 1971, p. 15).

Mario de la Cueva señala que la estabilidad es “el derecho del trabajador


a permanecer en el empleo percibiendo los beneficios correspondientes
mientras subsista la materia de aquel empleo”. Para De la Cueva, según
refiere Ermida Uriarte, se trata “de una situación objetiva, independiente
de todo contractualismo al igual que la relación de trabajo de la cual
fluye y que hace depender su disolución únicamente de la voluntad del
trabajador y excepcionalmente de la del patrón” 253; éste, agrega el
maestro, “sólo puede decretar la disolución de la relación de trabajo si
existe una causa justificada y, en ausencia de ella, el patrono estará
obligado a reinstalar al trabajador, salvo que éste opte por una
indemnización sustitutiva”.

250
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada.
251
Cita de Ermida Uriarte: Obra citada.
252
Casio Mesquita: Fondo de tiempo de servicio o estabilidade con indemnezcao, Sa Paulo, 1971, pág. 15.
253
De la Cueva, Mario: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edición. L975, pp. 219 y 220, cita
de Ermida Uriarte: obra citada.
La recomendación de la OIT de 1963 establecía que el trabajador tiene
derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificada
en contrario. Esta recomendación fue sustituida en 1982 por la
Recomendación Nº 162 sobre la “terminación de la relación de trabajo
por iniciativa del empleador. Tanto en ésta como en el Convenio Nº 158
se mantienen las mismas bases conceptuales254.

4. CLASIFICACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL.

El criterio clasificador está referido a la intensidad de la protección, de


modo que si el despido es arbitrario y tiene como sanción la reposición
estaremos ante la llamada estabilidad propia, plena o verdadera
(absoluta, le llaman algunos); y si tiene como sanción la indemnización,
estaremos ante la estabilidad impropia. Dicho de otra manera, el criterio
clasificador estaría referido a la eficacia del despido.

El argentino Horacio de la Fuente 255, siguiendo el criterio de la intensidad


de la protección, la clasifica en:

Estabilidad absoluta: constituye la máxima garantía contra el despido


arbitrario que asegura la reincorporación efectiva del trabajador. El
empleador no puede en ningún caso negar ese reingreso. Se configura
“cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la
ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del
trabajador”.

Estabilidad relativa: Se configura “cuando, violado el derecho a


conservar el empleo, no se garantice la reincorporación efectiva del
trabajador”. La estabilidad relativa, según Horacio De La Fuente, admite
una división muy importante, de acuerdo con su eficacia para extinguir la
relación contractual: a) estabilidad relativa impropia: se configura
“cuando la violación del derecho a conservar el empleo no ocasiona la
ineficacia del despido”, pero “la norma de protección sanciona de
diferentes formas el incumplimiento contractual (indemnizaciones,
sanciones administrativas, etc.)”, y b) estabilidad relativa propia: es
aquella en que la violación del derecho a conservar el empleo ocasione la
ineficacia del despido, garantizándose la subsistencia del vínculo
contractual. Está ligada a los contratos a plazo, indeterminado que, en el
caso de rescindirse antes de vencerse el plazo, el empleador se obliga a
pagar las remuneraciones que correspondía al tiempo que falta para
concluir el contrato. En los contratos a plazo fijo, el acuerdo es bilateral,
por lo que obliga a ambas partes. “El contrato de duración determinada
concluirá una vez que se cumpla el plazo que las partes tuvieron en
cuenta al contratar; dicho en otros términos, la vigencia de la estabilidad
254
Ver informe VIII (1), Ginebra 1980, Informe VIII (2), Ginebra 1981, ver también artículo 4º del
Convenio OIT Nº 158.
255
De la Fuente, Horacio Héctor: Principios Jurídicos del Derecho a la Estabilidad. Víctor P. López
Zavalía, Buenos Aires, 1976, pp.19 y sigtes., en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y
Fernando García Granara, 2000, PUCP, Facultad de Derecho, págs.252. 253.
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propia concuerda con la del contrato de donde nace. “Lo verdaderamente
importante es destacar que el contrato a plazo siempre genera
estabilidad propia, en consecuencia, la violación de este contrato
producirá efectos análogos a los que se derivan del desconocimiento de
las normas legales o convencionales que consagran la estabilidad propia
en los contratos de duración indeterminada; en ambos casos se habrá
vulnerado el mismo derecho a la estabilidad”.

Ermida Uriarte256, siguiendo a Américo Plá Rodríguez, con algunas


variaciones y siempre dentro de la eficacia de la protección o limitación
de la facultad de despedir, propone la siguiente clasificación:

Estabilidad absoluta: “Se configura cuando la violación patronal del


derecho del trabajador a conservar el empleo ocasiona la nulidad del
despido y consecuentemente la reincorporación del trabajador, así como
el cobro de los salarios generados durante el lapso transcurrido entre el
despido nulo y la efectiva reincorporación”.

Estabilidad relativa: es aquella que no llega a producir la reinstalación


de hecho e “incluye una serie de hipótesis de limitación de la facultad
patronal de despedir”. La estabilidad relativa comprende, según Ermida
Uriarte257, dos subtipos muy diferentes: a) estabilidad relativa propia:
“...el despido sigue siendo nulo pero no se persigue directamente la
reinstalación efectiva, de hecho”. La obligación patronal de reincorporar
no es posible ejecutarse por cuanto el “contacto personal más o menos
frecuente o intenso entre empleador y trabajador” hará que “la
reinstalación efectiva resulte poco razonable y difícilmente aplicable en la
práctica. “El trabajador sigue estando a la orden de su patrón aunque
éste no lo utilice, circunstancia en la que el trabajador seguirá
percibiendo los salarios y demás créditos laborales”; b) estabilidad
relativa impropia: el despido es eficaz, el trabajador despedido “queda
desvinculado de la empresa, tanto fáctica como jurídicamente, no hay
reinstalación real ni ficta”. Recibe una indemnización en los montos
propuestos por la ley.

En nuestro concepto y siguiendo al desparecido maestro universitario


José Montenegro Baca, definitivamente la estabilidad no es un derecho
absoluto y universal, pues está sujeto a una serie de limitaciones y
restricciones, por lo que no puede aludirse a una estabilidad absoluta
porque ésta no existe. No hay estabilidad absoluta. En todo caso, ésta
correspondería al empresario, que por ser propietario de la empresa no
puede ser despedido, esté o no registrado en planillas.

La clasificación que consideramos correcta sería la siguiente:

4.1. Estabilidad propia o plena: se le llama también verdadera. Es


aquélla que integra a la empresa al trabajador de manera
256
Obra citada.
257
Obra citada.
184

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permanente y hasta que pueda acogerse al retiro o a la jubilación 258.
Guillermo Cabanellas y Alcalá Zamora precisan que ésta es la única
que debe llamarse verdadera estabilidad en el empleo, definiéndola
“como el derecho del trabajador para conservar su puesto mientras
lo desee y el empresario carezca de causa justa para poderlo
despedir”. Debe aclararse que los nombrados juslaboralistas la
denominan estabilidad absoluta, sin embargo, consideramos que la
denominación correcta es la de propia o plena. En nuestra
legislación, fueron los Decretos Leyes 18471 y 2126, así como la Ley
24514, vigentes durantes las décadas del 70 al 90, en periodos
distintos, los que regularon este tipo de estabilidad laboral.

4.2. Estabilidad impropia: se le llama también ficticia o falsa. Para el


maestro Montenegro Baca, “es el derecho del trabajador a percibir
una indemnización cuando es despedido sin causa justificada; el
empleador goza del derecho de despedir ad nutum, sin expresión de
causa, pero debe pagar una indemnización. Es una seudo o falsa
estabilidad, la verdadera denominación que le corresponde es la de
estabilidad impropia o falsa. No es correcto denominarle estabilidad
relativa, pues no garantiza en modo alguno la permanencia en el
empleo, sino más bien reconoce al empleador el derecho de
despedir al trabajador cuando él lo desea” 259.Esta es la estabilidad
que consagran la mayor parte de las legislaciones en el mundo. La
OIT representa también esta posición, como puede verse del
Convenio Nº 158 y la Recomendación Nº 166 del 2 de junio de
1982. Es ilustrativo el artículo 12º del Convenio, que se inclina por
el pago de una indemnización cuando el empleador dio por concluida
la relación de trabajo injustificadamente. En nuestro país la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral regula este tipo de
estabilidad, según fluye de la lectura del artículo 34º, al establecer
que el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar ésta en juicio. En ambos casos sólo es posible
obtener una indemnización, pero jamás la reposición.
4.3. Estabilidad relativa: igualmente, el mismo Montenegro Baca 260 la
define en los siguientes términos: “Es la que reconoce al trabajador
una permanencia en el empleo en forma restringida debido a las
peculiaridades de la prestación del servicio. Ejemplo: al trabajador a
plazo fijo la ley le garantiza la estabilidad o permanencia en el
empleo en el tiempo que dure el plazo; no puede ser despedido por
decisión unilateral del empleador, so pena de pagar al trabajador
despedido los meses que falta para la terminación del plazo, existe
jurisprudencia sobre el particular. Naturalmente el empleador tiene
derecho a despedir al servidor antes del vencimiento del plazo si
incurre en falta grave”. Se ubican aquí todos los trabajadores que
han celebrado con sus empleadores los llamados contratos sujetos a
modalidad. El artículo 76º de la Ley de Productividad y
258
Cabanellas Guillermo y Alcalá Zamora, citados por González Nieves, Orlando: Obra citada.
259
Cita de González Nieves, Orlando: Obra citada, pág. 35.
260
obra citada, pág. 36.
Competitividad Laboral prescribe que “si el empleador, vencido el
periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá
abonar al trabajador una indemnización equivalente a una
remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12)
remuneraciones”.

5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES.

5.1. Fundamentos.

El fundamento de la estabilidad laboral, como es fácil deducirlo, se


encuentra en tres principios básicos del Derecho Laboral:

- Justicia social.
- Principio de continuidad.
- Principio protector261.

Sin embargo, Ermida Uriarte262, citando a Mortati Constantino, citado


a su vez por Héctor Hugo Barbagelata, precisa que “en un enfoque
más concreto, la estabilidad resulta ser un corolario del derecho al
empleo o derecho al trabajo”. Para el caso de nuestro país, esta
precisión resulta válida porque la Constitución del Estado, al igual que
otros ordenamientos jurídicos modernos, reconoce el derecho y deber
que tiene todo ciudadano al trabajo, concibiéndolo como medio de
realización de la persona humana y objeto de protección por parte del
Estado. Se dice, entonces, que si existe un derecho a trabajar, el
Estado y la sociedad no solamente deben procurarle los medios
necesarios para tener una ocupación útil, sino también garantizarle el
mantenimiento de este trabajo a quien ya lo posee. La obligación
alcanza también al empleador, como parte de la sociedad y
responsable de la producción para quien presta servicios el
trabajador.

La doctrina, además, en forma coincidente agrega otros fundamentos


de la estabilidad en el empleo, referidos a los derechos humanos,
relacionados con la dignidad humana, la libertad del hombre frente al
hombre y la igualdad entre ellos.

Mario de la Cueva grafica este fundamento de la siguiente manera:


“La estabilidad brinda al trabajador una seguridad que lo dignifica
“porque aquél que sabe que su permanencia en la empresa ya no
depende del capricho de otro sino del cumplimiento de sus
obligaciones actuará en aplicación de su conciencia ética y con el
interés de su familia”; a este fundamento de dignidad “se añade la
idea de la libertad del hombre frente al hombre, otro de los principios
claves de la justicia social, porque la certeza del presente y del futuro
261
Ermida Uriarte, Oscar: obra citada.
262
obra citada.
otorga al trabajador la fuerza y el valor de defender sus derechos,
pues quien no está a merced de otro, sabe que nada ni nadie puede
impedir sus acciones. Y si se mira hasta el fondo de las ideas” para
encontrar el fundamento último, agrega, “se verá que ahí está la idea
de la igualdad, porque quien defiende su derecho con dignidad y
libertad es el igual del otro”263.

5.2. Finalidad

La estabilidad cumple una doble finalidad:

Finalidad inmediata: “es decir, seguridad al trabajador en el


presente, garantizándole su empleo, salvo circunstancias
excepcionales para permitirle “vivir hoy en el mañana inmediato”264.

Finalidad mediata: le otorga certeza en cuanto a su futuro,


ligándose este derecho a la seguridad social. Mario de la Cueva dice
que “al nacer” la estabilidad “miró apasionadamente hacia la
seguridad social, porque su finalidad mediata es preparar el vivir del
trabajador en la adversidad y en la vejez”265.

La conjunción de ambas finalidades hace que la estabilidad procure


“la certeza del presente y del futuro”. Ello significa que la posibilidad
de alcanzar “sus metas no depende solo de ello, sino que debe ser
complementada con otros mecanismos – tanto del derecho laboral
como de seguridad social – de las cuales ella es un presupuesto, pero
que no sustituye”266.

La estabilidad constituye una limitación o prohibición del despido, en


su acepción más estricta, sin embargo, sus efectos no se agotan en
esa función principal porque también actúa “como condición de
eficacia de otros derechos”267.

5.3. Funciones, efectos y alcance:

Éstas surgen de los fundamentos y finalidades que pueden resumirse


en dos: primero: Brindar al trabajador la seguridad de tener un
empleo. Es decir, preservar el empleo. La preservación del empleo
viene a ser “el cuestionamiento del despido libre, que constituye un
“elemento central”, pero también su “punto álgido”, porque es el
derecho que mayor resistencia recibe y está en constante
cuestionamiento; segundo: servir de base para la generación y el
ejercicio de otros derechos. En efecto la limitación o prohibición del
263
Cita de Ermida Uriarte, Oscar: obra citada, pág. 259.
264
Ermida Uriarte, obra citada.
265
Cita de Ermida Uriarte, obra citada.
266
Ermida Uriarte, obra citada.
267
Ermida Uriarte, obra citada.
despido elemento central de la estabilidad –“produce otros efectos,
que le dan mayor alcance a sus funciones”. La permanencia da lugar
al ejercicio de otros derechos (sindicación, negociación colectiva) y el
nacimiento de otros derechos (promoción y ascensos). Es el soporte
del derecho a la seguridad social y de la posibilidad de reclamar ante
la violación de derechos laborales”268. Puede afirmarse que sin
estabilidad laboral el derecho del trabajo carece de efectividad. ¿Qué
sentido tiene fijar determinados niveles salariales, limitar la jornada,
prescribir el descanso obligatorio y la irrenunciabilidad de los derechos
laborales si no existe un mínimo de seguridad de que el empleador no
puede sustituir impunemente al trabajador que pretende usufructuar
esos derechos?.

6. EXTENSIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL.

Se refiere al ámbito que comprende la estabilidad. En la doctrina se


distinguen dos ámbitos.

8.1 .ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA

Se refiere a los sujetos a quienes se les excluye del derecho de


estabilidad, en consideración a la relación que tengan con el
empleador. El tema de las exclusiones no aparece en nuestra
legislación claramente regulado. El vigente Decreto Supremo 003-97-
TR no alude a las exclusiones de manera precisa, por lo que para
entender mejor el problema es preciso recurrir al Convenio de la OIT
158, que aun cuando no ha sido ratificado por nuestro país, su
contenido es referencial. Es el artículo 2do. el que contiene expresas
referencias a las exclusiones, prescribiendo dos reglas sobre el
particular: La primera es de carácter general y establece que el
Convenio se aplica a todas las ramas de la actividad económica y a
todas las personas empleadas (art. 2.]. La segunda es de carácter
excluyente y particular, reconociendo a los Estados miembros la
facultad de “excluir de la totalidad o de algunas disposiciones del
Convenio a las siguientes categorías de personas empleadas:

- Los trabajadores con un contrato de trabajo de duración


determinada o para realizar determinada tarea.
- Los trabajadores que efectúen un periodo de prueba o que no
tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno y otro
caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable.
- Los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un
periodo de corta duración.
- En los numerales 4 y 5 del mismo artículo segundo, se establece
que pueden tomarse medidas para excluir del convenio o de
alguna de sus disposiciones a ciertas categorías de personas
empleadas, cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones
especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las
268
Ermida Uriarte, obra citada.
condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados
o de la dimensión o naturaleza de la empresa que los emplea. En
nuestro modo de ver, el numeral cuatro se refiere a los
trabajadores de regímenes especiales y el numeral cinco al
personal de confianza.

Veamos cada una de las exclusiones antes anotadas:

- Trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada o


para realizar determinada tarea

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los artículos


que van del 53 al 79, regula los contratos de trabajo sujetos a
modalidad, que por tratarse de contratos a plazo fijo o
determinado no llevan a la estabilidad laboral, salvo el caso de su
desnaturalización a que se refiere el artículo 77 de la LPCL, que los
convierten en contrato a plazo indeterminado, con la consiguiente
protección contra el despido arbitrario. La ley no los excluye, sino
que por el contrario los protege durante el tiempo que dure el
contrato modal, tal como puede verse del artículo 76 de la
precitada ley, en el que taxativamente se establece que en caso de
despido arbitrario el empleador debe abonar al trabajador una
indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria,
con el límite de doce remuneraciones.

- Los trabajadores en periodo de prueba o que no tengan el tiempo


de servicio exigido

El periodo de prueba es un término breve, al iniciar la prestación


de los servicios, destinado a que el trabajador prueba su aptitud,
señala el maestro Mario de la Cueva. Para Américo Pla
269
Rodríguez , “…es el espacio de tiempo en el cual el trabajador
demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a la
tarea encomendada y durante el cual cualquiera de las partes
puede hacer cesar la relación que los vincula”.

- Los trabajadores de regímenes especiales.

Se diferencian de los trabajadores del régimen común por la


naturaleza de la prestación del servicio, el lugar de la prestación y
la jornada de trabajo, así mismo por los sujetos de la relación de
trabajo. Este es el caso de los trabajadores de la pesca, de los
trabajadores domésticos, trabajadores de construcción civil,
deportistas, trabajadores de hoteles y ramos similares, periodistas,
trabajadores portuarios, agentes viajeros, etc. Etc.

Los trabajadores de regímenes especiales seguirán rigiéndose por


sus propias normas, prescribe el artículo 48 de la LPCL, con lo que
269
Obra citada.
189

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queda establecido que se encuentran fuera del ámbito de
aplicación de la Ley.

- El personal de confianza y de dirección.

Según la Real Academia de la Lengua, en una de sus acepciones,


confianza es la “esperanza firme que se tiene en una persona...en
quien se puede confiar, y confiar es “encargar o poner al cuidado
de uno algún negocio u otra cosa...depositar en uno, sin más
seguridad que de él se tiene, la hacienda, el secreto u otra
cualquier cosa...

Para el Derecho del Trabajo, el vocablo confianza resulta muy


amplio y de múltiples contenidos, de manera que, en términos
generales, en ningún centro laboral existen trabajadores en los
que no se tenga una confianza mínima. Cargo de confianza es
aquél en que el empleado ejerce por delegación alguna o todas las
funciones del empleador y de tal modo que pueda, en su ejercicio,
alterar o modificar los destinos de la empresa. Cargo de confianza
es aquél en que están comprendidos el mando general, la
superintendencia o la representación de la empresa para con
terceros (Aluysio Sampaio: Diccionario Jurídico Trabalhista).

Representar es hacer las veces de otro, implica que alguien actúe


como si fuere otro, en régimen de colaboración; el alter ego
aristotélico, dice José Marthins Catharino. El empleado de
confianza coparticipa en las tareas empresarias a cargo del
empleador, es casi el empleador colateral; por fuerza de sus
funciones, es menos empleado, distinguiéndose de los empleados
comunes hasta sicológicamente (Jose Marthins Catharino).

Para el peruano Mario Pasco Cosmópolis, “se considera cargos de


confianza los que se ejercen a nivel de la dirección de la empresa y
que conllevan poder decisorio o representación u opinión calificada
o que se desempeñan en estrecha relación con los más altos
cargos de la empresa: su calificación se efectúa de acuerdo con la
naturaleza de la función y no con la denominación del cargo”.

Nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su


artículo 43 define como trabajadores de confianza aquéllos que
laboren en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a información de
carácter reservado. Asimismo aquellos cuyas opiniones o informes
presentados directamente al personal de dirección contribuyen a la
formación de las decisiones empresariales.

Por su parte, personal de dirección es aquel que ejerce la


representación general del empleador frente a otros trabajadores o
190

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a terceros, o que los sustituye o que comparte con aquél las
funciones de administración y de control o de cuya actividad y
grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad
empresarial.

Tanto el personal de dirección como el de confianza es objeto de


regulación de la LPCL, en cuyo artículo 49 se esbozan las
principales características, pero no se precisa si se encuentran o no
excluidos del derecho de estabilidad laboral. Nosotros pensamos
que en caso de ser despedidos arbitrariamente deben tener
derecho al pago de la indemnización a que se refieren los artículos
34 y 38 de la ley.

8.2. ÁMBITO DE APLICACION OBJETIVA.

La limitación a la estabilidad laboral estaría dada por las llamadas


causas justas de despido. Las causas de despido se encuentran
reguladas en los artículos que van del 23 al 25 de la LPCL y pueden
estar referidas a la capacidad del trabajador y a la conducta del
trabajador.

Son causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador las


siguientes:

- El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud


sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas.
- El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del
trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares.
- La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen
médico previamente convenido o establecido por ley,
determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas
profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar
enfermedades o accidentes (art. 23).

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del


trabajador.

- La comisión de falta grave.


- La condena por delito doloso.
- La inhabilitación del trabajador (art. 24).

9. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL.

Los requisitos pueden agruparse de la siguiente manera:


7.1. DURACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

Si la duración de la relación de trabajo o del contrato de trabajo es


indeterminada o indefinida, se adquiere el derecho a la estabilidad
laboral. Si es determinada o a plazo fijo, no se adquiere derecho a la
estabilidad.

Dentro de los elementos típicos del contrato de trabajo que llevan al


trabajador a tener acceso a determinados derechos laborales se
encuentra el de la duración de la relación de trabajo. Por ello se
denomina contrato típico a aquél cuya relación de trabajo es
indeterminada y contrato atípico a aquél celebrado a plazo fijo o
determinado. Para adquirir el derecho a la estabilidad debe cumplirse
con el requisito de que la duración de la relación de trabajo debe ser
duradera, de modo que si ello no ocurre no habrá derecho a ser
protegido contra el despido arbitrario.

7.2. DURACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO: LABORAR UN


MÍNIMO DE CUATRO HORAS DIARIAS PARA UN MISMO
EMPLEADOR. (art. 22 LPCL).

Este requisito está referido a la duración de la jornada de trabajo, de


modo que si la jornada es de cuatro horas o más se habrá cumplido
con el requisito exigido por la ley y el trabajador quedará protegido
contra el despido arbitrario, según puede verse del contenido de la
parte pertinente del artículo 22 de la LPCL. El trabajador que labore
menos de cuatro horas no cumple con el requisito legal exigido y por
tanto no le alcanza los beneficios de la estabilidad laboral.

7.3. PRESTAR SERVICIOS PARA UN SOLO EMPLEADOR (art. 22


LPCL).

Este requisito como condición para adquirir el derecho a ser protegido


contra el despido arbitrario ha sido superado definitivamente. Se trata
del pluriempleo, es decir, la relación de trabajo que se establece con
varios empleadores. Este hecho no constituye una justificación para
no tener derecho a la estabilidad laboral, pues todos aquellos
trabajadores que por la naturaleza de sus servicios prestan servicios
para varios empleadores, como el caso de los periodistas, agentes
viajeros, contadores públicos, profesionales liberales, etc., deben
gozar de éste derecho. Por tanto, consideramos que el artículo 22 de
la ley debe modificarse en este sentido.

7.4. HABER SUPERADO EL PERIODO DE PRUEBA.

Como lo hemos precisado al aludir a las exclusiones, el periodo de


prueba es de tres meses, según la ley (art. 10 de la ley y art.16 del
reglamento), de modo que cumplido este requisito el trabajador
adquiere derecho a ser protegido contra el despido arbitrario.
Igualmente, si las partes acuerdan prorrogar a seis meses o 12 meses
el periodo de prueba, el requisito se habrá cumplido luego de
transcurridos los seis meses en el primer caso, y los doce meses en el
segundo.

7.5. HABER REINGRESADO O INGRESADO POR CONCURSO.

El artículo 16 del reglamento de la Ley de Productividad y


Competitividad Laboral se refiere a la suspensión del contrato de
trabajo o reingreso del trabajador señalando, sin mayores precisiones,
que en estos casos se suman los periodos hasta completar el periodo
de prueba establecido por la ley. Vale decir, se acumulan los periodos
de trabajo.

Normas anteriores, actualmente derogadas, eran mucho más precisas


y benignas. Así por ejemplo, la Ley 14218 del 19 de octubre de 1962
establecía en su artículo 3º la exoneración del periodo de prueba para
quienes hubieran ingresado al servicio de un empleador sean obreros
o empleados, por concurso, examen de conocimiento o de aptitud y
los que reingresen al servicio de un mismo empleador, adquiriendo el
derecho a la estabilidad, luego de aprobar los exámenes respectivos.
En cuanto al reingreso se estableció como límite tres años, sin ningún
otro condicionamiento. El artículo 16 del reglamento de la LPCL acoge
como plazo máximo para el reingreso los tres años, pero adiciona
como requisitos que el reingreso se produzca al mismo puesto, de
modo que si éste se produce a un puesto notoria y cualitativamente
distinto al ocupado previamente, no habrá acumulación y por tanto
tampoco habrá exoneración del periodo de prueba, por lo que al no
cumplirse el requisito por ley no quedará protegido contra el despido
arbitrario en tanto no supere el periodo de prueba establecido por la
ley.

8. EL DESPIDO ARBITRARIO

La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula cuatro


tipos de despido:

- El despido arbitrario, artículo 34 de la ley y artículos 31, 45 y 52 del


reglamento.
- El despido disciplinario, artículo 16.g, 22, 23, 24, 25 y 34 de la ley y
artículos 321, 32 y 33 del reglamento.
- El despido nulo, artículo 29, 34 in fine, 40, 41, 42 de la ley; y
artículos 46, 47, 48 del reglamento.
- El despido indirecto, artículos 30, 35 de la Ley.

Temas interesantes y polémicos, sin embargo, por el momento tratemos


sólo el despido arbitrario de una manera sumamente rápida.
El artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
establece la exigencia de la causa justa, contemplada en la ley y
debidamente comprobada, como requisito para que el empleador pueda
proceder a rescindir el contrato de trabajo Los artículos que siguen, 23,
24 y 25, enumeran las llamadas justas causas, estableciendo un
procedimiento bastante formalista para el despido: debe formular los
cargos al trabajador luego de conocida e investigada la causa,
otorgándole la oportunidad de defenderse por un periodo de seis días,
luego de los cuales si no se desvirtúan los cargos recién se procederá a
formalizar el despido mediante una comunicación que precise la causa y
la fecha de cese. Si el trabajador considera que ha sido despedido
injustificadamente, recurrirá al Poder Judicial solicitando la
correspondiente tutela jurisdiccional a fin de que se califique de arbitrario
el despido y se disponga el pago de la indemnización establecida por la
ley, artículo 38 de la LPCL.

El artículo 34 de la ley tolera y fomenta el despido incausado al señalar


que “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tendrá derecho al pago
de la indemnización (.....)”. El despido arbitrario, entonces, obedece a
dos supuestos:

- El despido sin expresión de causa.


- El despido con expresión de causa, pero no demostrada en juicio.

Puede ocurrir también que el empleador ponga en conocimiento del


trabajador la decisión de concluir el contrato de trabajo, pero que no
exprese causa. Esta situación se ubica en el primer supuesto como
despido de hecho.

En el primer caso, puede observarse que el despido se ubica dentro del


sistema legal, pues se admite el despido ad nutum (sin expresión de
causa) o despido libre. En este caso estamos ante un retroceso de la
legislación nacional respecto a la protección. No se le exige al empleador
que justifique el despido invocando causa o algún incumplimiento laboral.
De este modo el despido arbitrario comprenderá varias formas de
expresarse:

- El despido de hecho: sin expresión de causa y sin comunicación al


trabajador (sin procedimiento previo, ni carta de despido).
- Despido debidamente notificado, pero sin expresión de causa (sin
procedimiento previo ni imputación de causa, pero con carta de
despido que solo señala fecha de cese).
- Despido con procedimiento previo, imputación de causa y carta de
despido, pero no probada la causa de despido.

La expresión “despido arbitrario” comprende varias formas de despedir,


todas extinguen el contrato y todas son eficaces porque concluyen el
contrato de trabajo y el trabajador no tendrá ninguna posibilidad de
reinstalarse, porque aun tratándose de un despido arbitrario, en la ley no
encontramos un efectivo mecanismo reparador, como lo sería en este
caso la reposición. La indemnización que paga el empleador por el
despido arbitrario resulta totalmente insuficiente.

“Desde un punto de vista práctico, para el empleador será más fácil y


rápido despedir de hecho o – en todo caso – comunicando su decisión
mediante una carta de despido sin expresión de causa en que aquella se
funda, antes de ceñirse a la exigencia de alegar alguna causa y de
observar el procedimiento previo establecido por la ley, lo que en buena
cuenta, representa la restauración en nuestro sistema normativo laboral
del despido libre, ad nutum, aunque pagado o resarcido mediante una
270
indemnización .

271
“No consideramos, dice Carlos Blancas Bustamante , por ello, que sea
jurídicamente riguroso calificar a este modelo legal como uno de
“estabilidad relativa impropia”, pues, como lo hemos sostenido
anteriormente, en la concepción del despido como una “institución causa”
reside la diferencia entre la noción de estabilidad laboral y un régimen de
“despido libre”, por cuanto a su vez la distinción entre la estabilidad
relativa y la absoluta está referida únicamente a las medidas reparadoras
– indemnización o reposición – pero no a la exoneración del “principio de
causalidad” que es el elemento esencial en ambas clases de estabilidad”.

EN CUANTO A LA TUTELA DEL DESPIDO ARBITRARIO, la mayor novedad


que encontramos en el modelo legal peruano de protección contra el
despido arbitrario, es la profunda modificación que introduce en los
mecanismos de tutela frente al despido, en sentido claramente
peyorativo para el trabajador. Las normas anteriores estatuyeron como
medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la
reposición. La norma vigente, sólo reconoce como única medida
reparadora la indemnización.

En efecto, normas anteriores a 1995 (Decretos leyes 18471 y 22126 y la


ley 24514) estatuyeron como medida reparadora frente al despido
injustificado o incausado, la reposición, que importaba, además:

- La reposición en el mismo puesto de trabajo.


- En las mismas condiciones desempeñadas antes del despido.
- Con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas durante
el despido.
- Reintegro de remuneraciones dejadas de percibir desde el momento
del despido hasta la efectiva reposición.
- Reintegro y depósito de la CTS.

En conclusión, nos encontramos con que se ha pasado de la tutela


reparatoria a la tutela resarcitoria, que es preciso superar.
270
Blancas Bustamante, Carlos: obra citada.
271
Obra citada.
9. CRÍTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL

Conforme hemos visto a lo largo de la presente exposición, la estabilidad


se origina como una exigencia del trabajador a permanecer en el empleo.
La resistencia empresarial estuvo siempre presente en el proceso
evolutivo de este importante instituto del derecho del trabajo. La última
ofensiva la hemos observado en la década del 80, materializada en la
flexibilización del mercado de Trabajo, teniendo como argumento,
precisamente, que la estabilidad era el primer obstáculo para crecer y
generar más puestos de trabajo. Nuestro ordenamiento jurídico laboral
no ha sido ajeno a esta ofensiva, por lo que la legislación laboral que hoy
tenemos y, en particular, la regulación del derecho de estabilidad,
constituyen una consecuencia de esta ofensiva radical e inclemente.

El derecho del trabajo se encuentra bastante próximo a las realidades


sociales y económicas, y hasta políticas, por ello es pertinente, para
abordar el tema de las críticas a la estabilidad y consecuentemente su
defensa, tener en cuenta dos premisas:

- “Que puede haber estabilidad real sin que esté consagrado el derecho
(....) cuando existe un movimiento sindical fuerte y efectivo y cuando
272
la mano de obra superó la oferta de la misma” .
- “...que, a la inversa, la estabilidad puede ser inexistente en la
realidad, aunque esté prevista en la letra de la ley, sea por “tara de
inanidad” o “crisis de autenticidad” que afecta a muchas legislaciones,
especialmente latinoamericanas, sea por la inexistencia de un
movimiento sindical capaz de cumplir sus funciones de autotutela, sea
por la presión más o menos insoportable de situaciones económicas
273
desencadenantes de desocupación masiva” .

9.4. ARGUMENTOS EN CONTRA

a) De origen económico: si el objetivo mayor es el desarrollo


económico, la estabilidad es una pretensión incompatible con
este desarrollo. La estabilidad laboral constituye un atentado a la
“libertad de elegir”, tesis ligada al neoliberalismo económico de la
denominada “Escuela de Chicago”. Los argumentos de origen
económico son dos:

- La estabilidad es incompatible con el desarrollo


económico: es bueno recordar que durante la década del 50
y en buena parte de la década del 60 estuvo en boga aquella

272
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pág. 265.
273
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pág. 265.
196

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corriente que enarbolaba el crecimiento económico como la
solución a los problemas sociales, pues se afirmaba que con
ello se solucionarían todos los problemas y que, por lo mismo,
se admitía como justificado despejar el camino para que
transitaran lo que suponían serían sus más dinámicos
agentes: los capitales privados y la producción. En el plano
doctrinario, Ruprecht había dicho que “en países en desarrollo
con técnicas que no tienen la perfección alcanzada en otros
países desenvueltos económicamente, la estabilidad puede
ser sumamente peligrosa, trabar el desarrollo industrial,
274
encarecer la producción y hasta quitar la calidad” . Tales
propuestas que fueron sostenidas y defendidas por otros
doctrinarios e ideólogos fueron superadas y la supuesta
oposición entre desarrollo económico y estabilidad, “está hoy
decididamente en bancarrota” (Barbagelata). Hoy más que
nunca, y los hechos así lo han reconocido, ninguna de las
afirmaciones expuestas son verdaderas. Más aun, nadie ha
demostrado que la estabilidad constituya un obstáculo para el
desarrollo económico. “A la inversa, se ha sostenido que la
estabilidad estimula la producción y que la extrema y
desorganizada movilidad de la mano de obra son
contraproducentes para la producción y la economía
275
nacional” .

- La estabilidad laboral atentaría contra la libertad : es el


neoliberalismo de la denominada “Escuela de Chicago” el que
reclama la más irrestricta libertad y ven en la estabilidad algo
así como “un pecado capital” o un delito de “lesa humanidad”
porque atentan contra ese bien superior que sería la libertad
económica. Para esta corriente, la estabilidad, al igual que
todo el derecho del trabajo, posee una rigidez intolerable.
Según ellos, el exceso de protección limita el empleo, por lo
cual si se elimina la estabilidad y se disminuyen las
protecciones, el empleo aumentará. Llegan al extremo de
postular que la precariedad de la relación de trabajo era una
manifestación de la libertad, de tal forma que los trabajadores
“precarios” serían los “hombres libres”.

9.5. ARGUMENTOS PRÁCTICOS: se afirma, al margen de la doctrina y


las consideraciones económicas, que “los hechos demuestran que la
estabilidad no produce en realidad los efectos beneficiarios que
276
teóricamente se le atribuyen” . De acuerdo con éstos criterios se
habría constatado en los hechos que la estabilidad no funciona tal
como se la imaginaba la teoría, por lo que sólo brindará una
apariencia de protección, pero no una verdadera, real, sustantiva
protección por las siguientes razones:
274
Cita de Ermida Uriarte, obra citada.
275
Ermida Uriarte, obra citada.
276
Ermida Uriarte, obra citada.
197

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- Los reiterados fraudes al régimen de estabilidad, a través de
ocultas negociaciones mediante las cuales el trabajador renuncia
a su puesto de trabajo a cambio de una indemnización u otra
ventaja ofrecida por el empleador.
- Los despidos efectuados antes de que el trabajador supere el
periodo de prueba.
- La indisciplina laboral que genera el hecho de tener la seguridad
en el empleo por efectos de la estabilidad laboral, afectando las
buenas relaciones en la empresa.
- Otro de los argumentos es aquel que sostiene que para el
trabajador, es mayor protección obtener un monto de dinero en
caso de perder su empleo.
- Hay situaciones en la que resulta irracional pretender la
subsistencia del vínculo, sobre todo de aquellos trabajadores que
por el tipo de tareas que realizan deben mantener un contacto
permanente y estrecho con el empleador.
- Por último se alude a las dificultades técnicas y fácticas que
existen para imponer el reintegro aun en contra de la voluntad
del empleador.

La tendencia al fraude no es un patrimonio de los países en vías de


desarrollo, sino también de los países desarrollados.

9.6. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ESTABILIDAD.

La defensa de la estabilidad laboral ratifica la importancia del instituto


y también propone argumentos económicos y prácticos a favor de la
estabilidad.

- Argumentos económicos: está claro que hasta el momento


nadie ha demostrado que la estabilidad laboral sea una traba
para el desarrollo económico. Tampoco ha probado que el
desarrollo económico sea imposible en un régimen de estabilidad
laboral.

La OIT sostiene que “la protección contra el despido arbitrario


puede existir tanto en los países en vías desarrollo como en los
países desarrollados y constituye un objetivo aceptable sea cual
fuere el sistema del país del que se trate”.

En cuanto a la oposición que pudiera existir en una concepción


del desarrollo económico y los derechos sociales, o mejor entre el
derecho económico y el derecho del trabajo, habría que optar por
los derechos sociales, corrigiendo el modelo económico adoptado.
La interrogante a resolver sería ¿desarrollo para qué?. Ermida
Uriarte argumenta que “el desarrollo económico no es, no puede
ser, un fin en sí mismo, no es absoluto. El desarrollo económico
sólo se justifica como medio de promoción humana,
como paso a alcanzar para mejorar las condiciones de vida de la
población. Y nada más. Porque el objeto de todo esto sólo puede
277
ser el hombre” .

La doctrina social de la Iglesia ha expresado los mismos


conceptos en la Encíclica “Redemptor Hominis”, afirmando que
“el desarrollo económico debe ser constantemente programado y
realizado en una perspectiva de desarrollo universal y solidario
de los hombres y de los pueblos ....Sin ello, la mera categoría del
“progreso económico se convierte en una superior que subordina
el conjunto de la existencia humana y acaba por ahogarse en sus
278
propias tensiones y en sus mismos excesos” (Juan Pablo II).

Héctor Hugo Barbagelata ha dicho que disminuir “la protección


laboral en atención a consideraciones económicas favorables a la
empresa (trátese de una pretensión “desarrollista” o “neoliberal),
implicaría – en mayor o menor medida – un cierto
desplazamiento del riesgo de la empresa al sector laboral, lo cual
contradice la esencia misma de la relación de trabajo. En todo
caso, si ello fuera necesario, la medida podría darse con la
participación de los trabajadores en las decisiones
279
empresariales,” .

- Argumentos prácticos a favor de la estabilidad: para Ermida


280
Uriarte , quienes critican a la estabilidad desde una perspectiva
práctica “incurren en un error al pretender condenar globalmente
a un instituto sin haber descubierto en él algunas fallas; ellas se
emiten sin antes reparar las fallas o imperfecciones al instituto.

No cabe duda que la estabilidad es a menudo objeto de fraudes,


pero éste argumento o hecho no es suficiente para afirmar “que
la estabilidad es ficticia y desechable, porque ello sería admitir,
por ejemplo, que “la limitación de la jornada de trabajo es una
protección ficticia a ser derogada, porque a menudo y
habitualmente se realizan horas extras que niegan tal limitación.
La respuesta correcta estaría en corregir los vicios, tanto en uno
como en otro caso, para evitar el fraude y el uso desmedido de
las horas extras.

Lo mismo puede decirse del problema de indisciplina que podría


generar el abuso por parte del trabajador del derecho de
estabilidad. Ello podría resolverse aplicando las causas justas
referidas a la conducta del trabajador y a su rendimiento.

277
Ermida Uriarte, obra citada.
278
Paulo VI, Encíclica Redemptor Hominis.
279
Cita de Ermida Uriarte, obra citada.
280
Obra citada.
Los despidos efectuados antes de cumplirse el periodo de prueba
o de adquirir el derecho a la estabilidad podrían resolverse
concediendo el derecho de estabilidad desde el ingreso o luego
de un corto periodo, pero al mismo tiempo estableciendo estricto
control en su cumplimiento. Un movimiento sindical
independiente y fuerte puede, en muchos casos, incidir en el
cumplimiento efectivo de las normas sobre estabilidad.

Respecto a aquellas situaciones en que es irracional e


inconveniente mantener la relación, podría resolverse el
problema excluyendo a los trabajadores que desempeñan labores
de confianza del ámbito de aplicación de la estabilidad.

EL JUS VARIANDI

1. DEFINICIÓN.

La definición del jus variandi, como cualquier definición, debe contener


una idea clara de las características del objeto materia de la definición,
siendo por ello que existen tantas definiciones como autores. No
obstante, veamos algunas, de las que se consideran las más
importantes.

Américo Plá Rodríguez nos alcanza la siguiente definición: “Es la potestad


del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de
281
prestación de las tareas del trabajador” . Esta definición ha sido
recogida por algunos autores argentinos.

López Justo Centeno, Norberto Fernández Madrid, citados por Ermida


282
Uriarte , afirman que es la “...facultad derivada del poder directivo de
modificar de modo no esencial la forma y modalidad de la prestación del
trabajador”.

Raúl Saco Barrios, en su obra “Jus variandi, modificiones unilaterales a la


283
forma y modalidad de la prestación laboral” , transcribe 25 definiciones,
de las cuales sólo hemos tomado las siguientes:

“...derecho de modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de


cumplimiento del contrato” (Banchs 1976).

“...poder de que goza el empresario y que nace del derecho de dirección


que le faculta para modificar las cláusulas no sustanciales del contrato”
(Bianchi de Ordeano 1967: 124).
281
Ermida Uriarte, Oscar: Modificación de condiciones de trabajo por el empleador. Editorial Hammurabi
SRL. Buenos Aires, 1989, pp. 31 y sgtes., en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y
Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, pág. 89.
282
Obra citada.
283
Saco Barrios, Raúl: Jus Variandi, Modificaciones unilaterales a la forma y modalidades de la prestación
laboral. OIT CIAT 1993, Lima-Perú.
200

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“…poder que le corresponde al empleador de modificar – dentro de
ciertos límites – las modalidades con que debe desarrollarse la actividad
del empleador” (Deveali 1947: 545).

“...facultad unilateral del patrono de modificar, por su propia decisión


alguna de las condiciones del contrato de trabajo, sin alterarlo en su
esencialidad” (Martín Marsesani 1979: 177).

“...potestad del empresario de alterar, de modo no esencial, los límites


de la prestación de trabajo” (Montoya Melgar: 1965: 163).

Por último, Saco Barrios nos alcanza la siguiente definición: “El jus
variandi es el poder que corresponde al empleador para disponer
variaciones, dentro de ciertos límites, a la forma y modalidades de la
284
prestación de servicios del trabajador” .

Debe destacarse que en las definiciones propuestas, hay una constante


referencia a las limitaciones del Jus Variandi (modificación no esencial) y
a las diferencias con otras instituciones que se le acercan, como la
novación y la alteración de las condiciones de trabajo.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI

Los elementos que constituyen esta importante institución del Derecho


del Trabajo surgen del propio contenido de las definiciones propuestas:

- Es una facultad o potestad del empleador que puede ser ejercida o no,
sin que pierda el derecho en caso decida no hacer uso de él derecho.
Esta facultad es, además, exclusiva, unilateral y excluyente, por lo
que no se admiten variaciones que provengan de la decisión del
trabajador, quien a lo sumo podrá “formular a su empleador una
285
petición de cambio o revisión de condiciones” . En una posición
contrariav De Ferrari señala que “el jus variandi no es, como siempre
se ha sostenido, una potestad exclusiva del patrono; en realidad
solamente puede admitirse como un derecho que tienen las partes y
como una posibilidad de afirmar, dentro del contrato de trabajo, la
286 287
idea de estabilidad” . Por su parte, Ermida Uriarte sostiene que
este aspecto es importante por dos razones: primero, porque lo
distingue de otros institutos semejantes como la novación y, segundo,
porque corresponde únicamente al empleador y no al trabajador.

- Se trata de una facultad para disponer variaciones: “El empleador


dispone, manda, y el trabajador no puede, en principio, dejar de

284
Obra citada.
285
Saco Barrios, Raúl: Obra citada.
286
Cita de Saco Barrios, obra citada.
287
Obra citada.
288
cumplir u obedecer la orden modificativa” . Debe indicarse que la
facultad sólo alcanza a modificaciones no sustanciales, no esenciales
del contrato de trabajo. En otras palabras, se trataría de una facultad
que comprende modificaciones menores, que no afecten la esencia de
la relación de trabajo. El jus variandi no es absoluto, tiene sus límites,
pues la facultad no alcanza a “cualquier modificación de cualquier
importancia, sino solamente aquellos cambios menores que impliquen
una mera variación, no una alteración, por lo que puede afirmarse
que es una facultad sumamente restringida, sujeta a una serie de
289
limitaciones que de no ser observadas, llevan a la ilicitud .

- En cuanto al objeto sobre el que recae el jus variandi, éste se aplica


sobre las modalidades de prestación de tareas del trabajador, con lo
cual se pretende señalar que la variación sólo puede recaer sobre
modalidades no esenciales, no fundamentales, y que generalmente se
refieren a la forma, manera o modo de realizarse el trabajo. “Sólo
excepcionalmente podría recaer sobre algún aspecto secundario de las
290
obligaciones del empleador . Sobre el mismo asunto, Américo Plá
291
Rodríguez , ha dicho que “el jus variandi no puede alterar límites,
sino que tiene que sujetarse a límites. Dicho de otra manera: no está
por encima de los límites sino por debajo de ellos”. “Los cambios
dispuestos por el ejercicio del jus variandi sólo pueden versar sobre
aspectos secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales
de la prestación de servicios. En este sentido, las variaciones sólo
pueden recaer sobre la forma y modalidades de ejecución, es decir, la
292
manera como deben ser ejercitados los servicios” .

3.- FUNCIONES DEL JUS VARIANDI.

El contrato de trabajo es de ejecución continuada y las prestaciones son


relativamente indeterminadas, que con el correr del tiempo y la variación
de la realidad sufre modificaciones y es preciso adaptarse, hecho que no
puede ser ignorado por el Derecho, mucho más si no se detallaron
inicialmente las expectativas que tuvieron las partes al momento de
celebrar el contrato. El jus variandi, entonces, se dirige precisamente al
ajuste del contrato de trabajo a esas realidades, esto es, a lograr la
293
determinación de aquellas prestaciones “esbozadas” o “potenciales” .

294
Desde tal perspectiva, según Ermida Uriarte , el jus variandi cumple dos
funciones:

288
Saco Barrios, Raúl: Obra citada.
289
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada.
290
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada.
291
Cita de Ermida Uriarte.
292
Saco Barrios, Raúl: Obra citada.
293
Ermida Uriarte, Oscar, obra citada.
294
Obra citada.
- Del lado del empleador: por tratarse de una facultad unilateral, le
permite dirigir, organizar el trabajo que ha contratado, es decir, es
uno de los instrumentos que permite ejercer el poder de dirección.
Es uno de los instrumentos que le permite al empleador hacer uso
de su poder directivo, es decir, le posibilita dirigir y organizar la
prestación de servicios.

- Del lado del trabajador: “el Jjus variandi funciona como una especie
de “válvula de escape” que, al permitir ciertas adaptaciones del
contrato a la realidad, alivia las inevitables tensiones que con el
correr del tiempo se van planteando entre uno otro, permite,
295
entonces, la continuidad o durabilidad del vínculo .

4.- FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI.

Tema de suma importancia es determinar el fundamento del jus variandi.


En la doctrina mayoritariamente se admite que el fundamento se
encuentra en el poder de dirección del empleador. El jus laboralista
296
uruguayo Rafael Alburqueque ubica este fundamento en las
afirmaciones que hace Guillermo Cabanellas, quien refiriéndose al poder
de dirección dice: “Constituye una atribución indiscutible del empresario
la organización de la empresa en orden al más eficaz desenvolvimiento
de la misma, como árbitro exclusivo de sus negocios tiene la facultad de
dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, es natural que de ella se
deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados en forma
tal que la prestación se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la
producción” (Guillermo Cabanellas: Contrato de Trabajo, Vol. II. BB.AA.
1963, pp. 600 y sgtes.). Según esta cita, para Rafael Alburqueque “el jus
variandi tendría como base el poder de dirección inherente a todo jefe de
empresa”.
El poder de dirección, a su vez, es definido por alonso Olea como “la
facultad o derecho potestativo que confiere al empresario el contrato de
trabajo de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el
trabajo”. Respecto a los efectos de este poder, agrega que le permitirá
“ir modalizando la ejecución del contrato de trabajo cuando éste es de
duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las
necesidades posiblemente cambiantes que el mismo tenga en cuanto al
tipo de contrato de trabajo que se le presta, a los cambios estructurales y
organizativos de la empresa que dirige e inclusive a los cambios o
perfeccionamientos de la empresa que dirige, e incluso a los cambios o
297
perfeccionamientos en la calificación profesional del trabajador” .

295
De Ferrari, citado por Ermida Uriarte, obra citada.
296
Alburqueque, Rafael: “Jus Variandi”. En Derecho Laboral Nº 1 y 2. Año XXV, Montevideo. Enero –
Febrero 1983. pp. 34-44, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García
Granara, PUCP, Facultad de Derecho, 2000, Lima-Perú, pág. 111.
297
Alonso García, Manuel: Derecho del Trabajo, Madrid 1974, pp. 186 y sigtes.
No obstante, hay quienes afirman que el fundamento del jus variandi se
encuentra en el poder disciplinario del empleador, lo que importaría
admitir que éste se aplicaría como consecuencia de la inconducta del
trabajador y, por tanto, el jus variandi constituiría una facultad
sancionadora del empleador. Las modificaciones en el contrato de trabajo
serían consecuencia de una sanción. Para Nápoli, citado por Rafael
298
Alburqueque “…el jus variandi disciplinario otorgará al empresario el
poder de “mudar, alterar y hasta suprimir parcialmente el trabajo de sus
subordinados en la empresa”. “El jus variandi concebido como un
aspecto del poder disciplinario puede conducir a graves abusos que las
legislaciones laborales modernas tienden a evitar mediante la
reglamentación minuciosa de los alcances del ejercicio de esta potestad”.

Otra posición refiere que el fundamento de esta institución se encontraría


en el deber de colaboración del trabajador respecto a su empleador. En
tal sentido, el jus variandi sería una expresión del deber de colaboración
299
que el contrato de trabajo impone al asalariado . La doctrina
mayoritariamente admite que el contrato de trabajo impone al trabajador
el deber de colaboración con la empresa, siendo incluso admitido ello por
algunas legislaciones. Este deber de colaboración impone al trabajador la
responsabilidad de realizar trabajos impostergables que eviten males
inminentes a la empresa, tales como prestar horas extras en aquellos
casos autorizados por la ley, o en los casos de emergencia. Sin embargo,
este deber de colaboración inherente al contrato de trabajo, no puede
constituir el fundamento del jus variandi porque éste responde a
exigencias de naturaleza distinta y no a los casos de emergencia, que al
imponerse la obligación del trabajador de prestar horas extras o
modificar ciertas condiciones de trabajo aun esenciales, tales decisiones
no tendrán el carácter de permanencias, sino transitorios y temporales
en tanto dure la emergencia.

5.- LÍMITES AL JUS VARIANDI.

En las definiciones del jus variandi ha quedado establecido que la


facultad del empleador alcanza a las modificaciones no esenciales en la
prestación de trabajo vale decir a la modificación de las condiciones de
trabajo, respecto de aquellos aspectos “que suponen una variación
unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo”, dice
300
Toyama Miyagusuku . Consecuentemente, continúa el mismo autor, un
aspecto clave del límite del jus variandi estaría dado por las
“modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no puede
ejecutar en forma arbitraria”.

De acuerdo con la jurisprudencia española, anota Toyama Miyagusuku,


citando a Américo Plá Rodríguez, “las modificaciones sustanciales son
aquéllas cuando alteran aspectos fundamentales de la relación laboral,
298
Obra citada.
299
Alburqueque, Rafael: Obra citada.
300
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: “Instituciones del Derecho Laboral”.
301
pasando a otro diferente de modo notorio” . Son cambios esenciales o
radicales que pueden ocasionar hasta la resolución del contrato de
302
trabajo, como lo anota Saco Barrios .

Sobre el particular es preciso analizar de manera sumamente breve el


artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el que
textualmente se prescribe: “El empleador está facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y
modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo”.

Respecto a los alcances del contenido del artículo 9° de la LPCL, las


opiniones en nuestro país se encuentran divididas, pues hay quienes
sostienen que las facultades ahí contenidas otorgadas al empleador, para
modificar las condiciones de trabajo, corresponden al jus variandi porque
contiene dos límites: a) el criterio de razonabilidad, y b) las necesidades
del centro de trabajo. Para otros, tales facultades han rebasado
totalmente los alcances del jus variandi desde que las facultades
conferidas conllevan a la alteración de las condiciones de trabajo que
comprenden elementos esenciales y sustanciales de la relación de
trabajo.

La calificación de razonabilidad de los cambios corresponderá al


empleador y, en el caso de un eventual reclamo del trabajador o
trabajadores afectados, corresponderá al juzgador. Lo mismo puede
decirse de las necesidades del centro de trabajo.
303
Raúl Saco Barrios , distanciándose de otras clasificaciones, ubica dentro
de ellas los límites institucionales o materiales, y dentro de éstos la
insustancialidad, justificación o racionalidad e indemnidad. Precisa que
estas limitaciones importan una íntima correspondencia con la institución
del jus variandi. Implican, además, “una percepción material de las
fronteras propias de esta institución; tienen en cuenta el contenido y
alcances esenciales de las limitaciones al ejercicio del derecho de
variación. Citando a Montoya Melgar, agrega: “Se sustentan estos límites
sobre consideraciones teóricas o doctrinales”. “...su aplicación puede,
incluso, envolver cuestiones subjetivas – de principio y hasta ideológicas
– concernientes al trabajo y a la actividad productiva”.

En efecto, el ejercicio del jus variandi no debe afectar ningún aspecto


esencial o sustancial de la relación o contrato de trabajo, ni tampoco
generar modificaciones radicales a la forma y modalidades de la
prestación laboral. Al respecto, Alfredo Livellara ha dicho: “Es la valla
más importante del jus variandi, ya que el empleador sólo puede

301
Obra, citada.
302
Obra citada.
303
Obra citada.
205

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
introducir modificaciones accidentales en la relación individual que no
304
alteren sustancial o esencialmente el contrato individual” .

“Sustancial” es “lo más importante de una cosa”, “esencial” es “de la


esencia de una cosa”, es decir, “lo que constituye la naturaleza de una
cosa”, lo permanente, lo invariable de ella”. Será esencial la prestación
laboral y la remuneración, consecuentemente no alcanza a estos
305
aspectos el jus variandi .

A la prestación del servicio y en el que no deben producirse


modificaciones o alteraciones, corresponden el cargo o puesto de trabajo,
referidas a las tareas concretas específicamente pactadas y a la
categoría.

En la doctrina se distingue el jus variandi de la alteración de las


condiciones de trabajo. Este último, no forma parte del primero, siendo a
ello que se refieren las definiciones cuando aducen que los cambios que
puede efectuar el empleador, en uso de su facultad de jus variandi,
deben estar referidos a cuestiones no esenciales, no sustanciales. Por ello
es que se afirma que esta facultad (jus variandi) no es absoluta porque
tiene un espacio dentro del cual debe ejercitarse.

Problema de suma trascendencia es determinar el contenido de la


prestación de servicios. En el contrato de trabajo, celebrado por escrito,
se precisan las labores que se exigen al trabajador, sin embargo, aun así,
no es fácil definir el tipo de tareas que deben ejecutarse. La jerarquía
profesional, cuando ésta se encuentra definida por la categoría, su
alteración, cualquiera que fuere, que implique rebaja del nivel jerárquico,
será ilegal.

Sobre ello, Américo Plá Rodríguez ha dicho que “no hay criterio muy claro
y preciso para distinguir que tareas pueden ser modificadas en función
306
del jus variandi que temas importan una alteración al contrato” .
307
Rafael Alburqueque , buscando resolver el problema, formula algunas
conceptualizaciones entre el Jus Variandi y la alteración del contrato de
trabajo, partiendo del objeto de la modificación en cuando al modo,
tiempo y lugar de la ejecución del trabajo.

Con respecto a la ocupación, señala que no cabe la menor duda que hay
alteración del contrato de trabajo en los siguientes casos:

- Si el trabajador es promovido a una categoría superior con ventajas


y mejoramiento de condiciones.
304
Livellara, Carlos: Tratado de Derecho del Trabajo. T. 3, obra dirigida por Vásquez Vialard, Antonio,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pp. 652.
305
Saco Barrios, Raúl, obra citada, pág. 50.
306
Obra citada.
307
Obra citada.
206

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Universidad Abierta
- Si es colocado en una función inferior al que normalmente
desempeña.
- Si es transferido de un cargo a otro del mismo nivel jerárquico.

El jus variandi se expresa en lo concerniente al modo de la prestación de


servicios en “los cambios de tareas efectuadas dentro de una misma
función u ocupación”.

En cuanto al tiempo; la alteración puede incidir sobre la jornada de


trabajo o sobre el horario de trabajo. El Convenio de la OIT N° 01 sobre
la jornada de trabajo, con relación a las horas extras, autoriza su
extensión en casos excepcionales bajo el fundamento del deber de
colaboración con la empresa (accidente grave, peligro de accidente,
trabajos urgentes en las máquinas o en las instalaciones y casos de
fuerza mayor). Con respecto al horario de trabajo, habrá alteración si el
cambio se produce del turno de día al turno de noche o a la inversa, pero
si el cambio se efectúa sin pasar del día a la noche estaremos ante la
facultad del jus variandi.

En cuanto al lugar, si el desplazamiento es fuera del domicilio del


trabajador estaremos ante una alteración y no ante el ejercicio del jus
variandi. Se exceptúan: los trabajadores de confianza, las situaciones de
emergencia o si se ha convenido expresa o tácitamente en el contrato.
Todos estos cambios se ubican dentro del jus variandi.

Otro hecho que ha de tenerse en cuenta al ejercitarse el jus variandi es


el perjuicio que podría causársele al trabajador con la modificación de las
condiciones de trabajo, que pueden ser de naturaleza física o moral.
También constituye un límite la tutela de los intereses del trabajador. “La
facultad que se consiente al patrono no podrá ponerse en práctica
ocasionando perjuicios morales o materiales al trabajador, como serían
colocarlo en una situación humillante o injuriosa para su dignidad
personal, obligaría a un esfuerzo de adaptación incompatible con su
salud, exigirle un traslado que perjudique a su mujer o a sus hijos (por
ejemplo, aquella tiene que renunciar a su empleo o éstos tienen que
perder el año escolar), imponerle un cambio de domicilio que lo fuerza a
abandonar un curso de perfeccionamiento o requerirle una labor que
308
afecta su reputación profesional” .

Si bien es cierto no resulta fácil hacer un listado de los perjuicios que


pudiera ocasionarse al trabajador, también lo es que un examen
casuístico podría darnos algunas luces. Dentro de esta perspectiva es
309
preciso citar a Sala Franco : “Las nuevas funciones pueden exigir una
aptitud técnica que el trabajador no posee y dar lugar más tarde a un
despido por esta causa, situación que no se logra evitar con la fijación de
un periodo de adaptación al nuevo puesto. Puede ocurrir también que el
nuevo puesto suponga un mayor riesgo físico para el trabajador, bien
308
Obra citada.
309
Obra citada.
porque objetivamente sea más peligroso, bien porque la impericia del
trabajador para ese trabajo cree tal riesgo. Igualmente puede significar
un ataque a su derecho a la formación profesional, ya que, desviándole
de su habitual labor, puede provocar un “retroceso” en su carrera
profesional (ascensos futuros). Pudiendo, por último, simplemente
suponer una actividad más gravosa desde el punto de vista personal
subjetivo del trabajador, intereses igualmente dignos de protección y
tutela en base a la dignidad personal y libertad del trabajador” (Sala
Franco, citado por Américo Plá Rodríguez).

En concreto, los límites serían dos:

- No afectar aspectos esenciales del contrato de trabajo.


- No perjudicar al trabajador.

En sentido inverso, los elementos indispensables para la existencia y


legitimidad del jus variandi son dos:

- El cambio deberá tener su origen en la voluntad del empleador.


- “Se cumplan las condiciones que validan su ejercicio”.

6.- LOS ACTOS DE HOSTILIDAD Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA


LEGISLACIÓN NACIONAL.

Los límites de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo, a


que se refiere el artículo 9° de la LPCL, al no encontrarse debidamente
precisados han dado lugar al uso y abuso del jus variandi por parte de los
empleadores, toda vez que en contrapartida con lo que la doctrina y la
legislación comparada nos dicen, el ejercicio de tal facultad no solamente
puede alterar condiciones esenciales del contrato de trabajo, sino
también causar perjuicios materiales espirituales en agravio del
trabajador, perjudicando incluso sus intereses.

La calificación de los actos hostlizatorios precisados en el artículo 30° de


la Ley de productividad y Competitividad Laboral tienen referencias
expresas a la alteración de las condiciones de trabajo o modificación de la
relación o contrato de trabajo, como puede verse del inciso b), al tipificar
como acto de hostilidad “la reducción inmotivada de la remuneración o
de la categoría”. Igualmente, en el inciso c) que califica de hostilidad “el
traslado del trabajador a lugar distinto de aquél en el que preste
habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”.
Obsérvese que en este último caso no habrá hostilidad si el cambio se
produce dentro del ámbito del centro de trabajo. Se califican también
como acto de hostilidad “los actos de discriminación por razón de sexo,
raza, religión, opinión o idioma” (inciso f). En este caso, la hostilidad sólo
cubre cinco supuestos, dejando fuera de sus alcances los actos de
discriminación por razón de edad, talla, discapacidad, etc.
No está demás precisar que el texto original de la LPCL contenía un inciso
que permitía genéricamente incluir como acto de hostilidad cualquier
incumplimiento a las disposiciones legales o convencionales. Fue la Ley
26513 la encargada de derogar dicha disposición. Actualmente sólo los
actos hostilizatorios enumerados en el artículo 30° de la LPCL pueden dar
lugar a la resolución del contrato de trabajo (despido indirecto) o al cese
de hostilidades, conservando la vigencia del contrato de trabajo. Los
actos de hostilidad no equiparables al despido pueden demandarse en
sede judicial para que se deje sin efecto el acto de hostilización.

7.- MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO


DEL JUS VARIANDI.

Los mecanismos de defensa del trabajador frente a la violación de los


límites del jus variandi, materializados en una alteración unilateral e
ilícita del contrato de trabajo son los siguientes:

- El despido indirecto.
- El cese de la hostilidad o lo que en la doctrina se denomina como
la nulidad del acto ilícito.
- El restablecimiento de las condiciones anteriores al acto o actos de
hostilidad.

7.1. DESPIDO INDIRECTO.

Se trata de la posibilidad que la ley reconoce al trabajador afectado


con el acto de hostilidad para considerarse despedido y recurrir a la
autoridad judicial demandando se le pague la correspondiente
indemnización (art. 35.b LPCL). Textualmente dicho dispositivo legal
dispone: “El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de
las causales a que se refiere el artículo 30° de la presente ley, podrá
optar excluyentemente por: b) la terminación del contrato de trabajo
en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere
el artículo 38° de esta ley, independientemente de la multa y de los
beneficios sociales que puedan corresponderle”.

Sobre el particular es necesario hacer dos precisiones:

- El despido indirecto se fundamenta en un presunto abuso de


derecho del empleador que dará lugar al pago de una
indemnización.
- El despido indirecto por sus consecuencias: pérdida del puesto
de trabajo, que no constituye una protección suficiente ante el
ilícito ejercicio del jus variandi.

7.2. CESE DE LAS HOSTILIDADES: NULIDAD DEL ACTO ILÍCITO

“El acto patronal de alteración contractual del ejercicio abusivo del jus
variandi implica una nulidad en cuanto ilícito y violatorio de
condiciones laborales irrenunciables, o bien un simple incumplimiento
del empleador. Se trata de un acto nulo y por consiguiente el
trabajador puede pretender judicialmente se declare tal nulidad y se
310
restituyan o se ordene restablecer las condiciones violadas ”.

En nuestro derecho laboral, es el artículo 35° de la LPCL el que otorga


al trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las
causales establecidas en el artículo 30 ° de la misma ley el derecho a
demandar solicitando cese la hostilidad; que en caso de declararse
fundada, se dispondrá la nulidad del acto violatorio que dejar sin
efecto jurídico la decisión del empleador.

7.3. RESISTENCIA DIRECTA

Se trata del no acatamiento de la disposición patronal (resistencia


directa) como opción del trabajador, la misma que ha sido calificada
como teórica por las razones siguientes:

- Porque en muchos casos el trabajador se verá impedido, de hecho,


de ejercer tal resistencia dada su condición de subordinado.
- Porque en muchos casos la simple desobediencia no será posible,
como por ejemplo, en aquellas situaciones en que la alteración se
consume por la sola voluntad y acción del empleador (modificación
en la retribución).

Pero allí donde la alteración requiere para consumarse algún hacer del
trabajador afectado, la resistencia de éste sería jurídicamente posible.
En consecuencia, ante el ejercicio abusivo del jus variandi por parte
del empleador, el trabajador tiene las siguientes opciones:

- Reclamar ante el empleador para que enmiende su conducta antes


de accionar judicialmente (art. 30° de la LPCL). Si bien la norma
jurídica prescribe como plazo de caducidad 30 días calendario,
también lo es que no se establece ningún plazo (mínimo
prudencial) a partir del cual se considera aceptado el cambio por
parte del trabajador.
- Iniciar la correspondiente acción judicial que según nuestro
ordenamiento jurídico laboral, es opcional y excluyente (ver art.
35° de la LPCL). En cualquiera de los casos, el plazo para accionar
es de caducidad de 30 días calendario (art. 36° LPCL).

FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

6.INTRODUCCION.

El tema de la flexibilización ha sido tratado desde diferentes puntos de


vista y bajo diversas denominaciones. Así, por ejemplo, Ricardo A. Lagos,
ex consultor de la Oficina Internacional del Trabajo y coordinador del
310
Livellara, Carlos: Obra citada.
210

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
proyecto regional OIT/FNUAP sobre población, pobreza y mercado
laboral, en un artículo aparecido en la Revista CEPAL, bajo el título ¿Qué
se entiende por flexibilidad del mercado de trabajo?, nos introduce al
debate del concepto para plantear luego, las diferentes formas de
flexibilidad del mercado de trabajo 311. Arturo Broinstein, se refiere a la
FLEXIBILIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO: PERFILES DE UN DEBATE, y
alude a las cuatro flexibilidades312. Américo Plá Rodríguez hace su análisis
desde el punto de vista del PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 313. Martínez
Emperador se refiere a la CRISIS ECONÓMICA Y MARCO LABORAL,
concluyendo que la idea que pretenda el establecimiento de un sistema
que sitúe en plano de igualdad a la contratación por tiempo indefinido y a
la temporal resultará (…) socialmente rechazada y jurídicamente
ineficaz314. Montoya Melgar alude a la CRISIS ECONÓMICA Y LAS
INSTITUCIONES JURIDICO – LABORALES manifestando que la
comparación entre la gravedad y la extensión de los problemas que
plantea en materia de empleo la actual crisis económica y la cortedad de
los remedios que ofrece la legislación y, más ampliamente, el
ordenamiento jurídico laboral, pueden desembocar fácilmente en
conclusiones pesimistas315. En fin, son distintas las formas de abordar el
tema de la FLEXIBILIZACIÓN que hasta ahora podría decirse que hay
suma confusión.

Los países, igualmente, han ido adoptando diferentes formas de afrontar


la flexibilización. Algunos se refieren al principio de estabilidad laboral,
otros, a la organización del trabajo, y hay quienes se refieren a la
movilidad interna de la fuerza de trabajo, aun cuando debe admitirse que
las soluciones se ubican en los costos laborales en la contratación y en la
organización interna de la fuerza laboral.

En todo caso, veamos cómo tratan algunos países este problema.

- En los Países Bajos, gran parte de las discusiones sobre la


flexibilidad versó en su momento sobre la DURACIÓN Y LA
DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO.
- En España, el tema de flexibilidad se relaciona con las modalidades
de contratación laboral.
- En Francia, uno de los grandes temas de la flexibilidad ha sido la
supresión de la autorización administrativa de los licenciamientos
colectivos.
- En la República Federal Alemana, la polémica se planteó en torno del
nivel de efectivo que determina la aplicación de la legislación sobre
protección del empleo.

311
Lagos Ricardo A. ¿Qué se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo? Revista CEPAL.
312
Bronstein Arturo. “La Flexibilidad del Contrato de Trabajo: Perfiles de un debate”.
313
Plá Rodríguez, Américo: “El Principio de Continuidad”. Pp. 152 – 184. Materiales de Enseñanza,
Javier Neves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho.
314
Martínez Emperador, Materiales de Enseñanza, obra citada.
315
Montoya Melgar, Materiales de Enseñanza, obra citada.
- En el Reino Unido, la flexibilidad guarda relación con la movilidad
interna.
- En Italia, el problema crucial de la flexibilidad fue el de la
desindexación de los salarios.
- En otros países, la flexibilidad se relaciona con los modos de
determinación de los salarios.

En cuanto al concepto, también existen diversas formas de concebir la


flexibilización. Así tenemos que los economistas han aplicado
tradicionalmente la palabra flexibilidad a la capacidad que tienen los
salarios (nominales) de aumentar o disminuir, según la situación del
mercado de trabajo316. No obstante, como consecuencia del avance del
debate el concepto de flexibilidad se ha ampliado hasta el punto que
actualmente implica la idea de capacidad de adaptación.

Este último aspecto (capacidad) es el que ha adquirido mayor


importancia cuando nos referimos a la flexibilización del mercado de
trabajo. Así tenemos que la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y
DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE) señala que la flexibilidad se refiere a
la capacidad que tienen los particulares y las instituciones de salirse de
las vías establecidas y adaptarse a las nuevas circunstancias317.

Para Michón, la flexibilidad se vuelve imperiosa en un contexto de rápido


cambio; denota aptitud para cambiar318.

Atikson sostiene que la flexibilidad alude a cambios en las


reglamentaciones y prácticas institucionales, culturales y otras de
carácter social o económico que incrementan de manera permanente la
capacidad de responder al cambio.

Standin afirma que, en el plano abstracto, flexibilidad significa capacidad


de reaccionar ante la presión y que ser flexible consiste en ser sensible a
las presiones e incentivos y poder de adaptarse a ellos.

Para Boyer, la flexibilidad se refiere a la capacidad de un sistema o


subsistema de reaccionar ante diversas perturbaciones319.

Por su parte la Organización Internacional del Trabajo considera la


flexibilidad del mercado de trabajo como la capacidad de éste de
adaptarse a las circunstancias económicas, sociales y tecnológicas 320.
LA OFICINA DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO entiende a
la flexibilidad del mercado de trabajo como un ajuste de todos los costos

316
Priori, 1986, citado por Ricardo Lagos: ¿Qué se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo.
317
OCDE, cita de Ricardo Lagos, obra citada.
318
Michón 1987, p. 154, cita de Ricardo Lagos.
319
Cita de Ricardo Lagos, p. 113.
320
OIT, 1986, p. 407.
reales de la mano de obra a las variaciones de las condiciones
económicas321.

Para la Organización Internacional de Empleadores, la flexibilización del


mercado de trabajo es la capacidad de adaptar los costos laborales
relativos entre empresa y ocupaciones o la adaptación del costo de los
factores de producción a las condiciones del mercado 322.

Por último, para los empresarios estadounidenses la flexibilidad se asocia


con los esfuerzos por transformar la tradicional estructura empresarial,
sumamente integrada y jerárquica en una forma de organización más
dúctil, capaz de reaccionar con rapidez ante las cambiantes condiciones
del mercado y de la demanda de producción323.

Otro problema que afronta la flexibilización vendría a ser la presencia de


detractores y defensores como consecuencia de los diversos significados
que se le da y las diversas funciones que se le asignan. Para un sector, la
flexibilidad es la panacea de los problemas del empleo. Es un mecanismo
fundamental para adaptar a las empresas a los sobresaltos del mercado.
Para algunos es una idea seductora que inspira simpatías. No obstante,
para otros es sinónimo de precarización del empleo. Se le concibe como
un caballo de Troya, en cuyo interior encierra peligros susceptibles de
amenazar la seguridad de un edificio jurídico cuya construcción costó
años de sacrificio. Por último, hay quienes afirman que lo que hoy se
presenta como algo novedoso y positivo, es algo que en realidad existe
desde siempre y en parte del Derecho del Trabajo: su flexibilidad. Es
decir, su capacidad de adaptación a las nuevas realidades que nacen en
el ámbito laboral como producto de la dinámica propia de los procesos
económicos y sociales.

No obstante, al margen de toda esta problemática, que es mucho más


compleja de lo que hasta aquí hemos expuesto, debemos estar
sumamente claros que la flexibilización es un hecho, es una realidad y
como tal hay que afrontarla.

Causa fundamental de la flexibilización del mercado de trabajo lo


constituye la presencia de una prolongada y grave crisis económica que
ha sido reconocida por todos y cuyas consecuencias hasta ahora se
sufren, por lo que no es posible prescindir de ella al analizar la
flexibilidad.

Ahora bien, de lo que se trata es de dilucidar si efectivamente las


llamadas rigideces del mercado tienen que ver con la vigente crisis
económica y si para ayudar a resolverla es preciso flexibilizar el mercado
de trabajo.

321
OCDE, 1986.
322
Organización de Empleadores 198.
323
Lagos Ricardo; ob, cit.
7. LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD.

Podemos afirmar que la flexibilidad constituye una respuesta racional del


mercado laboral a las variaciones del entorno económico, significando
ello que la fuerza laboral, las horas de trabajo y la estructura salarial
deben ajustarse a las condiciones económicas inestables y fluctuantes de
la economía. En tal sentido, veamos cuáles son las razones que esgrimen
quienes defienden la flexibilidad laboral. Se anotan las siguientes
razones:

- Los salarios son demasiado elevados y poco adaptables, desalentando


la oferta de empleo. En consecuencia, los costos laborales deben
reducirse. Los costos salariales son de dos clases: a) costos salariales
directos, que vienen a ser las remuneraciones, y b) costos salariales
indirectos, que serían las contribuciones y cargas obligatorias pagadas
por el empleador.
- La falta de movilidad de la mano de obra disminuye y obstaculiza la
generación de empleo. La protección de la estabilidad en el empleo
constituye un factor de rigidez que desalienta la contratación laboral.
- Las modalidades y hábitos de trabajo y especialmente la organización
del trabajo y del tiempo de trabajo, tal y como está concebida por la
legislación, impide que dentro de la estructura empresarial se
modifiquen horarios y turnos de trabajo, impidiendo que se organice
la mano de obra al interior de la empresa de acuerdo con las
necesidades de la producción.

8. LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIÓN.

En mérito de las razones que se exponen, los problemas que debe


enfrentar la flexibilización serían los siguientes:

- Un primer problema que debe resolver la flexibilización sería el de los


costos laborales, desde sus dos vertientes: el monto de las
remuneraciones (costos directos) y el pago de las contribuciones a la
seguridad social y otros (costos indirectos). La primera, referida a la
reducción del precio de la fuerza de trabajo y el establecimiento de un
mecanismo que la regule de acuerdo con las leyes del mercado, esto
es, de la oferta y la demanda. Se ubica dentro de esta reducción del
costo laboral la compensación por tiempo de servicios; y la segunda,
referida a la reducción de los costos indirectos.
Dentro de ésta lógica, en nuestro país se eliminó la indexación salarial
y el incremento de las remuneraciones fue estrictamente regulado,
dejando que sean los sujetos de la relación laboral los que reajusten
los niveles remunerativos, con grave consecuencia para el sector
laboral que hasta el momento carece de fuerza negociadora. Además
se modificó el pago y forma de calcular la compensación por tiempo
de servicios.
- Un segundo problema es el de la movilidad de mano de obra, tanto al
interno de la empresa, como al externo de ella. Este problema
presenta también dos aristas:
La primera, relacionada con la posibilidad que debe tener el
empleador de organizar la fuerza de trabajo al interno de la empresa
en lo que se refiere a la determinación de turnos, días de trabajo y
traslados de un área a otra. Esto es lo que algunos conocen con el
nombre de flexibilización interna, que a decir de Arturo Broinstein
tiene que ver con la duración del trabajo la distribución desigual de las
horas de trabajo a lo largo del año y la posibilidad de derogar las
reglas sobre el trabajo nocturno y en días feriados. En la flexibilidad
de la organización del trabajo, se discuten los efectos de las nuevas
tecnologías, replanteándose problemas como el de la inalterabilidad
de la descripción de tareas y de los derechos adquiridos, sobre la
calificación profesional y la movilidad funcional. Sobre el particular, es
ilustrativo el artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, que faculta al empleador para introducir cambios o modificar
turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la
prestación de las labores dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En el mismo
sentido puede citarse el artículo 2º y demás pertinentes del Decreto
Supremo Nº 007-2002-TR respecto a las facultades del empleador
para modificar la jornada de trabajo, horarios y turnos de trabajo.
La segunda relacionada con la capacidad de las empresas de ajustar
la cantidad de trabajadores (aumentándola o disminuyéndola) para
responder a las variaciones de la demanda o a los cambios
tecnológicos. Esto es lo que se conoce con el nombre de flexibilidad
numérica externa. Se afirma que las reglamentaciones destinadas a
proteger el empleo son demasiado restrictivas e impiden adaptar los
recursos humanos a las condiciones del mercado. Así, se dice que una
mayor flexibilidad ocupacional se traducirá en más empleo y menos
subempleo. En concreto, la flexibilidad numérica externa tiene que ver
con la contratación de la mano de obra, por ello es que se le conoce
también como FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL324. Se
trata del gran tema de la “precarización del empleo”, la problemática
gira en torno de lo que las empresas han considerado como los
obstáculos institucionales que les impiden reclutar y despedir a su
personal en función de sus necesidades. Los temas que han suscitado
el mayor debate han sido los llamados despidos colectivos y la
llamada “contratación atípica”, diferenciada de la “contratación típica”
que ha sido el punto de partida tradicional de la legislación laboral,
aunque no debemos olvidar que el despido individual forma parte de
la flexibilización. El artículo 27º de la vigente Constitución Política del
Estado constituye la opción de nuestro país respecto a este problema,
cuyo desarrollo legislativo se ubica en la Ley de Productividad y

324
Bronstein, Arturo S., La flexibilidad del contrato de trabajo: Perfiles de un debate, en Jornada sobre
nuevas concepciones y significaciones del trabajo en la empresa. Pamplona, 11 de marzo de 1988.
Competitividad Laboral (arts. 16º, literales “g” y “h”, 34º, 46º y
demás pertinentes).

9. NUESTRA LEGISLACIÓN Y LA FLEXIBILIDAD NUMÉRICA EXTERNA


O FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL.

En el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y


Competitividad Laboral, encontramos expresas referencias a la
contratación, tanto a plazo indeterminado como a plazo determinado
(art. 4º). Igualmente se regula el despido individual y el cese colectivo
(artículo 16ª, incisos “g” y “h” y arts. 34º, 46º y siguientes).

Con respecto al despido (cese individual), debe destacarse el despido


arbitrario, regulado por el artículo 34º de la ley que se comenta. Según la
ley, el despido arbitrario se produce cuando se ha despedido sin
expresión de causa o no puede el empleador demostrar la causa invocada
en el proceso judicial que el trabajador instaure en su contra,
reconociéndose como única reparación el pago de una indemnización,
fijada en remuneración y media por cada año de servicios, hasta un tope
de doce remuneraciones (art. 38º LPCL). De este modo, a partir de la
modificación a la ley introducida en julio de 1995, ésta coincide
perfectamente con el artículo 27º de la Constitución del Estado, en el que
se lee que “la Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario”. Eliminada la reposición y dejando como única
reparación el pago de la indemnización cuando se produce un despido
arbitrario, no solamente se ha privado al trabajador de la garantía de
conservar su puesto de trabajo, sino que al mismo tiempo le ha otorgado
al empleador la posibilidad de despedirlo sin necesidad de expresar causa
alguna, con la seguridad de que jamás podrá reinstalarse. Más aun, la
eliminación del derecho de reposición, ha colocado al trabajador en
desventaja para el ejercicio de otros derechos, como el de Libertad
sindical y de negociación colectiva.

Con relación al cese colectivo, debe decirse que constituye otra de las
formas de extinguir el contrato de trabajo, que se ubica dentro del
proceso de flexibilización aplicado a partir de la década del 90. Ambas
formas de extinguir el contrato de trabajo; a nivel individual y colectivo,
no vienen a ser sino una clara respuesta a las exigencias de flexibilización
del mercado de trabajo, cuyos resultados totalmente negativos no
escapan a nuestra experiencia.

No obstante, con el ánimo de que se flexibilice aun más el mercado de


trabajo, se argumenta que la voluntad del empleador, tratándose del
despido individual, se encuentra intervenida no solamente por la
exigencia de una causa justa para extinguir el contrato de trabajo, sino
también por la exigencia de la debida comprobación de la falta y de que
ésta se encuentre tipificada en la ley. Más aun, se afirma que la exigencia
de la ley a cumplir determinadas formalidades para proceder al despido,
aun cuando exista justa causa, constituye una garantía para el
trabajador, toda vez que el despido no funciona automáticamente, sino
que existe la obligación del empleador de otorgarle un plazo razonable no
menor de seis días naturales para que se formulen los descargos
correspondientes, es decir, que haga uso del derecho de defensa (art.
31º LPCL) y posteriormente, si no se desvirtúan los cargos, proceder al
despido mediante una comunicación escrita, precisando la causa del
despido y la fecha de cese. Se agrega, además, la obligación de
demostrar o probar que se produjo la causa que invoca para el despido
en el proceso judicial que el trabajador pudiera interponer impugnando el
despido, tal como lo establece el artículo 22º, última parte de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, y el artículo 27º de la Ley
Procesal del Trabajo. Estos hechos hacen que se piense en una mayor
profundización de la flexibilización, a fin de hacer más expeditivos los
despidos disciplinarios.

De otro lado, con respecto a los ceses colectivos, igualmente, se


argumenta que si bien la ley admite “la terminación de la relación laboral
por causa objetiva”, no es menos cierto que tal extinción también está
sometida a determinadas formalidades y exigencias, de modo que el
empleador, antes de proceder a resolver el contrato de trabajo, debe
cumplir con dichas formalidades y exigencias. Así tenemos que en el
artículo 46º se establecen las causas objetivas para la terminación
colectiva de los contratos de trabajo, de modo que este tipo de
terminación de la relación de trabajo, sólo podrá efectivizarse por las
causas ahí expresadas y no por otras. Igualmente, en los artículos 47º y
48º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se encuentra establecido el
trámite que debe cumplirse para obtener una resolución autoritativa para
resolver los contratos de trabajo colectivamente, encontrándose dentro
de ellos la obligación de proporcionar al sindicato o, a falta de éste, a los
trabajadores o a sus representantes autorizados. “la información
pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de
los trabajadores afectados. debe, además entablar negociaciones para
acordar las condiciones de la determinación de los contratos de trabajo o
las medidas que pueden adoptarse para evitar o limitar el cese del
personal”.

Esto significa que la causa objetiva tampoco funciona automáticamente,


con excepción del caso fortuito o fuerza mayor, en que por la gravedad
del evento implique la desaparición total o parcial del centro de trabajo.
Los defensores de la flexibilidad exigen la eliminación de tales
formalidades, de modo que el empleador pueda despedir con mayor
facilidad colectivamente.

Puede decirse, entonces, que si bien la estabilidad laboral se ha


flexibilizado en sus dos niveles: estabilidad de entrada y estabilidad de
salida, se han dejado para esta última subsistentes algunos mecanismos
que se supone garantizan la permanencia en los puestos de trabajo,
como una protección a este último tipo de estabilidad (de salida), desde
que la causa debe encontrarse tipificada en la ley y ser debidamente
comprobada o seguirse un trámite administrativo, en el caso del cese
colectivo. Sin embargo, la supuesta protección no alcanza a la estabilidad
de entrada, a despecho de la declaración contenida en el artículo 4º de la
ley que comentamos, según el cual “en toda prestación personal de
servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado”. La facultad otorgada al
empleador para celebrar, sin limitación alguna, contratos en régimen de
tiempo parcial (art. 4º, in fine LPCL) y la exigencia de laborar cuatro o
más horas diarias a favor de un mismo empleador, para estar protegido
contra el despido arbitrario (art. 22º, parte pertinente LPCL), le permite
al Principal contar con un mecanismo de tipo legal que impedirá, a los
trabajadores, tener acceso a la protección contra el despido arbitrario.
Agréguese a ello la gran variedad de contratos modales que permiten
contratar hasta por cinco años sin adquirir el derecho a la estabilidad
laboral propia o verdadera.

No obstante, hay quienes sostienen que es preciso profundizar la


flexibilización en nuestro país, en tanto otros sostienen que su aplicación
ha sido extrema, pues ha precarizado el empleo y no ha tenido ningún
resultado positivo para la inversión, el crecimiento y el desarrollo
nacional. Es dentro de este contexto que ubicamos la flexibilización,
considerando lo que hasta el momento se ha avanzado.

5.PROBLEMAS QUE AÚN SE PLANTEAN DENTRO DE LA


FLEXIBILIZACIÓN EN NUESTRO PAÍS.

Podemos ubicar hasta tres problemas: el primero de ellos es el que


hemos planteado al concluir el acápite anterior respecto a la estabilidad
de entrada. Es decir, cómo debe compatibilizarse, la opción de nuestra
legislación, por los contratos a plazo indeterminado, según el contenido
del artículo 4º de la ley, con la flexibilidad admitida y aceptada por las
normas laborales, entendiendo, además, que para la celebración del
contrato de trabajo a plazo indeterminado no se exige formalidad alguna,
que sí se exige en la contratación modal o a plazo determinado.

El segundo problema que podría plantearse sería el que nos sugieren los
artículos 53º y 54º de la LPCL, que califican como contratos temporales
los contratos por necesidades del mercado y los contratos por
necesidades de mayor producción, que por su propia naturaleza bien
pueden ubicarse dentro de los contratos indeterminados, aun cuando se
les reconozca injustificada duración en el tiempo. La propia ley al
referirse a este tipo de contratos reconoce que se celebran para realizar
“labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la
empresa y que no pueden ser satisfechas con el personal permanente”
(art. 58º). No obstante tal declaración, es decir, el reconocimiento de que
se trata de labores propias u ordinarias de la empresa, se autoriza su
celebración hasta por cinco años, duración que nos parece excesiva.
Problematizando mucho más el asunto, la propia ley tipifica como
CONTRATO DE TEMPORADA a aquél “que se cumple sólo en
determinadas épocas del año y que esta sujeto a repetirse en periodos
equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad
productiva” (art. 67º). En concreto, el problema sería cómo
compatibilizar la vocación de nuestra normativa por los contratos de
trabajo a plazo indeterminado con este tipo de contrato a plazo
determinado. En otras palabras, cómo debe compatibilizarse la
flexibilización con la vocación de nuestra legislación nacional por los
contratos de trabajo a plazo indeterminado.

Por último, el tercer problema estaría referido a las formalidades exigidas


por la ley para proceder al despido individual y al cese colectivo, así
como a la exigencia de una causa justa u objetiva, y a la incompatibilidad
que podría producirse con la aplicación de la flexibilización que pretende
ser más expeditiva en la resolución de los contratos de trabajo. Dejo así
planteado un problema de suma trascendencia.
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

220

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CAPÍTULO IV

BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIÓN POR


TIEMPO DE SERVICIOS

BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES

1. INTRODUCCIÓN.

Se trata de dos conceptos cuyas diferencias y similitudes entre uno y otro


es preciso establecer. Constituye uno de los principales problemas que
confrontan la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Para determinar
sus alcances y limitaciones, y por tanto aplicar correctamente la
legislación que sobre el particular existe, es necesario saber si dentro de
lo que se conoce como beneficios sociales se encuentran las
remuneraciones o si éstas se encuentran excluidas de aquél concepto, o
a la inversa y si dentro de las remuneraciones se encuentran los
beneficios sociales o éstas comprenden a aquéllos.

El tema de los beneficios sociales es uno de los más importantes dentro


de las relaciones individuales de trabajo. La “inexistencia de una plena
justicia especializada en Derecho Laboral y los cambios radicales que ha
tenido la regulación de los beneficios laborales en nuestro país, nos
plantean el imperativo de conocer las normas laborales que regulan estos
beneficios”, así como las pautas que se deben tener en cuenta para su
325
correcta interpretación .

“Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas


aristas, enfoque y aspectos relacionados con una legislación que tiene
deficiencias y algunos supuestos de interpretación contradictoria. Más

325
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Primera Edición,
Lima-Perú
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

todavía, los alcances de la propia denominación de beneficios sociales


326
son cuestionados por los laboralistas” .

Sólo se anotarán algunas cuestiones de interés general, sugiriendo que


para un mayor conocimiento del asunto se recurra a la obra de Toyama
Miyagusuku, “Instituciones de Derecho Laboral”, en el que se aborda con
mayor amplitud el tema.

2. LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO Y LOS CRITERIOS PARA


DETERMINAR SUS ALCANCES.

Es indudable que la sola lectura del artículo 24º de la Constitución del


estado nos indica que beneficios sociales y remuneraciones son
conceptos distintos o uno involucra al otro. Para un mejor entendimiento
veamos qué prescribe el anotado artículo 24º: “El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del empleador” (parte pertinente).
Obsérvese que la referencia es al pago de la remuneración y de los
beneficios sociales, dándoles un trato diferenciado, hecho que nos
plantea a nivel constitucional un serio problema de interpretación, esto
es, determinar las diferencias entre uno y otro concepto, asunto que no
es posible abordar por el momento debido a las limitaciones que nos
impone la edición.

3. LOS BENEFICIOS SOCIALES.

Para explicar el alcance y contenido de los beneficios sociales, en la


doctrina se conocen hasta cinco criterios, nos informa Toyama
327
Miyagusuku , siendo éstos los siguientes:

Criterio restrictivo: aparece en la Ley de Consolidación de Beneficios


Sociales (Decreto Legislativo Nº 688 de 1991). Según este dispositivo,
sólo serian beneficios sociales los siguientes:

 El seguro de vida.
 La bonificación por tiempo de servicios y
 La compensación por tiempo de servicios.

Para éste criterio estarían excluidas la participación anual de utilidades y


demás beneficios sociales.
Criterio amplio: los beneficios sociales estarían integrados por todo
complemento y suplemento percibido por el trabajador, además de la
remuneración principal. Ej. Las vacaciones, gratificaciones y otros
constituyen beneficios sociales, además de la remuneración principal.

326
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis, obra citada.
327
Obra citada.
222

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Criterio diferenciado: este criterio estaría expresado en el artículo 24º de
la Constitución del Estado, que diferencia los beneficios sociales y las
remuneraciones señalando que ambos tienen carácter prioritario en su
pago. Este criterio no toma en cuenta que hay beneficios sociales que no
son remuneraciones, por ejemplo: la compensación por tiempo de
servicios (CTS), como puede verse del artículo 1º del D.S. Nº 001-97-TR,
y otros que sí lo son, como la bonificación por tiempo de servicios, según
se lee en el Decreto Legislativo N° 688.

Criterio excluyente: este criterio lo encontramos especificado en el.


Artículo 1º del D.S. Nº 001-97-TR (Texto Único Ordenado de la CTS), al
establecer que la CTS es un beneficio social de previsión de las
contingencias del cese, con lo que se estaría afirmando que éste es el
único beneficio social. No obstante debe tenerse en cuenta que el
Decreto Legislativo N° 688, reconoce también como beneficios sociales al
seguro de vida y la bonificación por tiempo de servicios.

Criterio legal: considera que los beneficios sociales son aquéllos que
tienen origen legal o heterónomo. Este criterio tiene como limitación que
excluye a los beneficios sociales provenientes del convenio, costumbre,
acto unilateral del empleador o contrato de trabajo.

3.1. CONCEPTO:
“…los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben
los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente, con
prescindencia de su origen (lega, heterónomo o convencional), de su
monto o la oportunidad de pago de la naturaleza remunerativa del
beneficio de la relación de género – especie, de la obligatoriedad o
328
voluntariedad” .
En consecuencia, “los beneficios sociales se deben apreciar con
independencia de la fuente de origen, la cuantía, la duración, los
329
trabajadores comprendidos, etc.” . Los pagos en especie deben
entregarse sin afectarlos con el Impuesto General a las Ventas (IGV).

3.2. EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN.


Si se le califica como remuneración, estará afecto al cálculo de tributos
y aportes legales. Igualmente, se le incluye dentro de la remuneración
computable para otro beneficio social. Ej. las gratificaciones forman
parte de la remuneración computable en el caso de la CTS y la
asignación familiar sirve de base para el cálculo de casi todos los
beneficios sociales. Sirve también para la determinación de los créditos
laborales como primer orden por parte del Indecopi. En los casos de
una acción de amparo o de una demanda de nulidad de despido, éstas
serán declaradas improcedentes si se cobró los beneficios sociales (ver

328
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
329
Toyama Miyagusuku, obra citada.
223

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exp. Nº 634 – 97 – R (s) de la Primera Sala Laboral Transitoria de
330
Lima) .

6. LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES.

6.1. CONCEPTO:

En mérito de la autonomía privada colectiva, los sujetos laborales


pueden pactar “la entrega de una serie de beneficios” que se entreguen
331
al trabajador “en forma adicional” a los que la ley establece . Estos
son los llamados beneficios convencionales cuyo nombre les viene por
la forma como se originan: un convenio. En consecuencia, se puede
decir que los beneficios convencionales, son aquellos que el trabajador
percibe adicionalmente a los establecidos por ley, en mérito de un
acuerdo de partes. Estos beneficios pueden ser: una asignación por
retorno vacacional, una bonificación por quinquenio, una participación
adicional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de
metas, una gratificación por cónyuge, una asignación escolar, etc. En
contraposición a los beneficios sociales convencionales, encontramos
los beneficios sociales legales. Estos últimos no solamente pueden ser
incrementados por la autonomía privada colectiva, sino también por un
acto unilateral del empleador. En todos estos casos el límite serán los
derechos adquiridos que no pueden ser modificados por la autonomía
individual (ver art. 43º LRCT), además de las buenas costumbres y el
orden público.

6.2. FUENTES DE LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES:

332
Toyama Miyagusuku señala las siguientes:

Fuente convencional: el beneficio se produce por acuerdo de partes,


esto es, por convenio colectivo. Ejemplos: gratificación por aniversario
de la empresa, asignación por tiempo de servicios, etc.

Autonomía individual privada: normalmente se convienen al


momento de contratar. Pueden ser: autónomos o de origen
convencional, que se otorgan generalmente al personal de confianza y
de dirección. Ejemplo: bonos por cumplimiento de metas, viajes al
exterior, acceso a comprar acciones de la empresa a precios
preferenciales, seguros privados, etc.

Por acto unilateral del empleador: con carácter de liberalidad el


empleador decide en forma libre entregar un beneficio social a sus
trabajadores. Ej. una asignación por cumpleaños, un premio por buenos
resultados, una gratificación extraordinaria, etc. La decisión puede
330
Cita de Toyama Miyagusuku, obra citada.
331
Obra citada.
332
Instituciones de Derecho Laboral, obra citada.
224

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estar contenida en un memorando o en el propio reglamento de
trabajo.

Respecto a la vigencia, naturaleza y fuentes de los beneficios sociales


333
convencionales, Toyama Miyagusuku cita una norma legal y una
decisión jurisdiccional. Es ilustrativo el artículo 14º del reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo, que prescribe: “El convenio sobre
remuneración integral (…) debe precisar si comprende todos los
beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión
del empleador, o si excluye a todos, con la sola excepción de la
participación o asignación sustitutoria de las utilidades. De establecerse
una periodicidad mayor a la mensual, el empleador está obligado a
realizar las aportaciones mensuales de ley que afectan dicha
remuneración, deduciendo dichos montos en la oportunidad que
corresponda”. Para el asunto que tratamos, nos interesa destacar que
en el caso de la remuneración integral ésta puede comprender todos o
parte de los beneficios sociales, o sólo algunos independientemente de
su origen convencional o por acto unilateral del empleador.

En lo que se refiere a la decisión jurisdiccional, se cita la Casación Nº


1927-89-Lima, del 21 de septiembre de 1999, emitida por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que al
resolver un caso de construcción civil, teniendo en cuenta su régimen
especial, resolvió que no podrán en este sector percibir
simultáneamente los incrementos establecidos por el Gobierno y al
mismo tiempo las bonificaciones y demás incrementos por costo de vida
provenientes por convenio colectivo por ser éste fuente de regulación
de tales beneficios.
7. LAS REMUNERACIONES.

La importancia de determinar la naturaleza de la remuneración es vital,


porque a partir de ahí se puede deducir si generan o no costos adicionales
al empleador y si, a su vez, genera mayores derechos patrimoniales a
favor del trabajador en caso de una eventual demanda por pago de
beneficios sociales. En tal sentido, se precisa definirla y establecer los
conceptos remunerativos y no remunerativos.

7.1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA REMUNERACIÓN

Previamente hay que señalar que la remuneración no solamente


constituye uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, sino
que además es un derecho fundamental (constitucional, humano),
como puede verse del artículo 24º CE, que si bien forma parte del
Capítulo II, también lo es que este capítulo es parte integrante del
Título I: De la Persona y de la Sociedad. El mencionado artículo
333
Obra citada.
225

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prescribe: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
y suficiente que procure para él y su familia el bienestar material y
espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador” (parte pertinente).

Como puede verse, se trata del reconocimiento de un derecho del


trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente, dejando
dicha fórmula, bastante amplia y genérica, y por tanto de preceptividad
o eficacia diferida o programática, al legislador su desarrollo legislativo.
Igualmente al involucrar en sus efectos a la familia, cuyas necesidades
a satisfacer también son del trabajador y que comprende tanto el
bienestar material como espiritual, evidenciamos el interés del Estado
en fijar la finalidad que debe cumplir la remuneración, hecho que ha de
tenerse en cuenta al momento de legislarse sobre el particular y en la
fijación de su monto al celebrarse el contrato de trabajo.

El reconocimiento estatal de la remuneración y su ubicación en la


estructura jurídica, así como su carácter de derecho fundamental, tiene
como consecuencia que frente a los créditos que pudiera tener el
empleador, los laborales (remuneraciones y beneficios sociales) son
prioritarios, es decir, de primer orden. En concreto, estos criterios han
de servir para su tratamiento legal o interpretativo.

7.1.1. Definición:

Nuestra legislación laboral nos alcanza algunas definiciones, como


puede verse del artículo 6º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y el artículo 10º del reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo. Prescribe el artículo 6º de la LPCL: “Constituye
remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la
forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre
disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las
sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o
directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando
constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de
desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena”.
El artículo 10º del reglamento establece que: “El concepto de
remuneración definido por los artículos 39 y 40 (ahora 6º y 7º) de la
ley es aplicable para todo efecto legal cuando sea considerado como
base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta
que se rige por sus propias normas”.
A nivel jurisprudencial, existe un pronunciamiento en la Casación Nº
052-2001 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia, que nos alcanza la siguiente definición: “(…) la
remuneración es el resultado de una contraprestación entre el
servicio que se presta y el pago de este servicio”334.
Debe reiterarse que hay prestaciones económicas que no califican
como remuneración, a pesar de que se encuentran “dentro de la
definición genérica de remuneración y constituir una ventaja
335
patrimonial para el trabajador” . Este es el caso, por ejemplo, de la
asignación anual por cumpleaños que puede provenir de un convenio
colectivo o la bonificación por aniversario de la empresa (ver arts. 7º
de la LPCL y arts. 19º y 20º de la LCTS).
El término “para todo efecto legal” debe entenderse que la
remuneración así entendida es la computable para el cálculo de la
compensación por tiempo de servicios, el cálculo de horas extras,
pago por descanso vacacional, gratificaciones y otros conceptos. Estos
alcances del concepto de remuneración se encuentran determinados
en las normas jurídico laborales que regulan los distintos derechos
antes mencionados. Casi en una repetición textual del artículo 6º de la
LPCL, la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, en su artículo
9º, respecto a la remuneración computable prescribe textualmente:
“Son remuneraciones computables la remuneración básica y todas las
cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en
especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la
denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal
cuando sea proporcionada en especie por el empleador y se excluyen
los conceptos contemplados en los artículo 19º y 20º”. Los conceptos
que tienen la calidad de remuneración serían tres: a) La remuneración
básica, b) las remuneraciones regulares y c) la alimentación, cuando
es principal. Las remuneraciones excluidas de “todo efecto legal” son
las que se enumeran en los artículos 19º y 20 de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios.
7.1.2. Características:
Si asumimos la concepción que la Constitución del Estado contiene en
su artículo 24º, pueden señalarse como características las siguientes:
 Debe ser equitativa y suficiente.
 Debe satisfacer las necesidades materiales y espirituales del
trabajador y de su familia.
 Tiene carácter prioritario frente a otras deudas del empleador.

Si asumimos, por el contrario, la concepción que trae la Ley de


Productividad y Competitividad Laboral, las características serían:

334
Cita de Toyama Miyaguku.
335
Toyama Miyagusuku, obra citada.
- Es computable para todo efecto legal.
- Se recibe como contraprestación de los servicios prestados.
- Es de libre disposición.
- Puede recibirse en dinero o en especie.
- Es independiente de la denominación que se le dé.
- Incluye la alimentación cuando es principal, esto es, cuando se
otorga en calidad de desayuno, almuerzo o cena.

7.2. ESTRUCTURA REMUNERATIVA.

La estructura remunerativa si bien no aparece determinada en forma


clara en la ley, es posible ubicarla y decir que ésta se encuentra
conformada por la remuneración básica y las remuneraciones regulares
percibidas por el trabajador. Así, por ejemplo, el artículo 9º del D. S. Nº
001-97-TR, que regula la compensación por tiempo de servicio, al
referirse a la remuneración computable considera tres conceptos: la
remuneración básica, las remuneraciones regulares y la alimentación
principal.
En mérito de lo antes expuesto y siguiendo a Toyama Miyagusuku,
puede decirse que la estructura remunerativa es la siguiente: a)
remuneración básica; y b) remuneraciones complementarias y
suplementarias.
7.2.1. Remuneración básica

“La remuneración básica, es una remuneración principal fija a través


de la cual el trabajador recibe una misma cantidad determinada por
cada uno de los módulos temporales en los que desarrolla su
prestación laboral. La remuneración básica constituye la
contraprestación directa e inmediata más estrechamente conexa con
336
la prestación misma de trabajo” .
Está constituida por lo que el trabajador percibe por sus servicios
ordinarios y se determina en función de la unidad de cálculo pactada”.
Sirve de base para el cálculo de la percepción de otros beneficios.
Representa la contraprestación misma del trabajo prestado. Por
último se identifica con la Remuneración Mínima Legal.

7.2.2. Los complementos y suplementos remunerativos.

Los percibe el trabajador por los servicios prestados o con ocasión de


los mismos que no forman parte de la remuneración básica, pero que
en algunos casos se calculan en función de esta remuneración.
Responden a dos criterios:
 A los riegos o circunstancias en que se presta el servicio.
 A la calidad personal del trabajador.

336
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
Reciben varias denominaciones: Gratificaciones, asignaciones y
bonificaciones. Pueden dividirse en cuatro grupos, según lo anota
337
Toyama Miyagusuku
a) Compensaciones contraprestativas (bonificaciones): se
relacionan con la prestación laboral y busca “compensar la
anormalidad o el carácter extraordinario o el esfuerzo del
trabajador”. Buscan “reconocer la especial dedicación y/o cabal
prestación del servicio del trabajador”. Son ingresos adicionales
“un plus que se relacionaría con la prestación efectiva de
servicios donde no influye el trabajador individual sino la
338
naturaleza especial de los servicios prestados” . Hay
coincidencia jurisprudencial al admitir que en el cálculo de los
beneficios sociales deben incluir los complementos contra
prestativos (bonificaciones) por ser conceptos remunerativos.
Ejemplo: las horas extras, trabajo en altura, trabajo nocturno,
bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, suciedad o zona de
emergencia, gratificación por balante, asignación por puntualidad
o asistencia.
b) Los suplementos personales (asignaciones): se les denomina
asignaciones y como su nombre lo indica, tienen que ver con la
condición personal del trabajador y no con la prestación del
servicio. Dentro de éstas ubicamos: la capacitación, la
experiencia, la especialidad, número de hijos, etc.
c) Suplementos particulares (gratificaciones): se les denomina
también gratificaciones y nada tienen que ver con la prestación
del servicio, ni las condiciones personales del trabajador. Están
más bien relacionadas con los acontecimientos cívicos y
religiosos, Ej. gratificaciones de julio y diciembre.
d) Complementos aleatorios: se derivan de la situación y los
resultados de la actividad de la empresa. Ej. asignaciones por
productividad, utilidades, ventas, etc.

7.3. LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS.

Los conceptos no remunerativos se encuentran regulados por el artículo


7° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que a su vez
nos remite a los artículos 19° y 20° de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios. A continuación la transcripción textual de cada
uno de los artículos mencionados:
“No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos
previstos en los artículos 19° y 20° del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 650” (art. 7° LPCL).
337
obra citada.
338
Toyama Miyagusuku, obra citada.
“No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el
trabajador adicionalmente, a título de liberalidad del empleador
o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas
en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidos
por resolución de la autoridad administrativa de trabajo, o por
laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por
cierre de pliego.
b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
c) El costo o valor de las condiciones de trabajo.
d) La canasta de Navidad o similares.
e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la
asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el
respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo
que el empleador otorgue por pacto individual o convención
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes
mencionados.
f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por
un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio,
nacimiento de hijos, fallecimiento de aquéllas de semejante
naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con
motivo de determinadas festividades siempre que sean
consecuencia de una negociación colectiva.
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su
propia producción, en cantidad razonable para su consumo
directo y de su familia.
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el
cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones,
tales como movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador.
j) El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme
al artículo 12° de la presente ley” (art. 19° TUOLCTS).

“Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación


proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de
condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los
servicios, o cuando se derive de mandato legal” (art. 20° TUOLCTS).
No constituyen remuneraciones para ningún efecto legal, por lo que no
son base para el cálculo de beneficios sociales, que se determinan
sobre los conceptos que son remunerativos. Obsérvese que el artículo
7° de la LPCL, al referirse a los conceptos no remunerativos, lo hace en
forma taxativa, siendo sólo las condiciones de trabajo a las que se
refiere en forma genérica, pero le establece ciertos límites.

230

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La ley prevé una serie de conceptos que no califican como
remuneraciones. Las condiciones de trabajo, por su naturaleza, no
serían remuneraciones. Las gratificaciones extraordinarias, aun cuando

231

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tienen carácter liberal, no califican como remuneraciones. “Sin
embargo, otras, debiendo ser remuneraciones, según la fórmula del
artículo 6° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se
encuentran excluidas por norma expresa”. Esto es, por ejemplo; “la
asignación por cumpleaños del trabajador o el valor de los bienes
339
producidos por el empleador que se entregan a los trabajadores” .
Los conceptos no remunerativos a que se refieren los artículos 19º y
20º de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios pueden
agruparse en tres:
 La compensación por Tiempo de Servicios, según lo establecido por
el artículo 1° del Decreto Supremo N° 001-97-TR.
 Las indemnizaciones previstas en las normas legales, entre las que
se pueden citar: las indemnizaciones por falta de pago de la CTS, las
indemnizaciones por muerte o invalidez (seguro de vida legal),
indemnización por despido arbitrario, indemnización por falta del
340
goce vacacional. Estos, a decir de Toyama Miyagusuku , “son
compensaciones económicas, tarifadas que se entregan a los
trabajadores por determinados perjuicios”.
 El tercer bloque está constituido por las propinas que los usuarios de
los servicios entregan voluntariamente a los trabajadores. También
se encuentran aquí los recargos que se imponen al consumo
pagados por los usuarios y que se entregan al trabajador (Ej.: Ley
25988 que regula el porcentaje que el usuario paga por el servicio
que brindan hoteles, restaurantes y ramos similares, que son
entregados al trabajador y no constituye remuneración.

7.4. ENUMERACIÓN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS (arts.


19° y 20° LCTS):

Una primera constatación respecto a las remuneraciones no


computables es su “vocación de generalidad” pues su vigencia o
aplicación alcanza a todos los ámbitos del derecho: laboral, civil,
administrativo, tributario, etc.
Una segunda será que su implicancia se extiende a temas como la
determinación de la pensión de jubilación, los créditos laborales en caso
de prelación de deudas del empleador ante el INDECOPI, el cálculo del
Impuesto Extraordinario de Solidaridad, etc.
Por último, los conceptos no remunerativos no califican como
remuneraciones computables para los siguientes conceptos:
 Para el cálculo de beneficios sociales: CTS, utilidades,
gratificaciones, etc.
 Para la determinación de tributos y aportes legales: pagos a la AFP,
ESSALUD, etc.

339
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
340
Obra citada.
Se exceptúa el Impuesto a la Renta de quinta categoría que paga el
trabajador, según el Decreto Ley 774 (Ley del impuesto a la renta:no
genera ningún costo adicional para el empleador).
7.4.1. Las condiciones de trabajo (art. 19° incisos c) e) i) LCTS).

a) Concepto: esta expresión integra una amplia gama de contenidos


que “ha demostrado tener una tendencia expansiva, una vocación
por la amplitud, una cierta facilidad para ir incorporando nuevos
contenidos”. En un sentido amplio, la expresión se equipara al
conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y
deberes propios de las relaciones individuales y aun colectivas de
trabajo. En un sentido limitado, constituye la suma o yuxtaposición
de una serie de conceptos concretos, sin que haya coincidencia en
341
cuanto a la composición de ese conjunto” .

b) Alcances: hay quienes sostienen que no obstante la difusión y


amplitud de la expresión, se pueden identificar dos grandes grupos
de condiciones, modalidades o derechos referidos al trabajo:

 Las que comprenden las características del “microclima”


laboral, es decir, propiedades del local, concentración tóxica del
ambiente, características de máquinas y herramientas, cosas
que se pueden ver y tocar.
 La vasta gama de problemas que surgen de la organización
social del trabajo, como los horarios, las órdenes, las
remuneraciones y las relaciones con los representantes de la
empresas y los compañeros de trabajo.

“Todos ellos, sin embargo, configuran un conjunto en el que unos


influyen en los otros y, en definitiva, crean o no un medio propicio
para el desarrollo empresarial y el logro personal de quien
342
trabaja”

Los conceptos principales que integran las condiciones de trabajo


serían:

 La extensión de la jornada de trabajo y el horario, que


comprende: la duración máxima de la jornada normal de
trabajo, las pausas autorizadas dentro de la jornada de trabajo
para recuperarse de la fatiga, los periodos de descanso
semanal, las vacaciones anuales remuneradas, licencias
(maternidad, enfermedad), las horas y jornada de trabajo de
carácter extraordinario y el trabajo por turnos y por equipos.
 El sistema remunerativo, que puede pactarse por unidad de
tiempo o por rendimiento: en el primer caso se trata de una
suma de dinero predeterminado por cada unidad de tiempo que

341
Ermida Uriarte, Oscar. Cuadernos Laborales
342
Ermida Uriarte, Oscar.
232

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se acuerde, cualquiera sea el rendimiento; y en el segundo
caso, la remuneración se fija por una tarea cumplida, la cual se
determina después que finalizan las tareas y que ha sido
debidamente registrada.
 La estabilidad en el trabajo o la precariedad (inestable,
inseguro o estacional), que forma parte de las condiciones de
trabajo y tiene repercusiones directas o indirectas no sólo sobre
los demás factores de riesgos presentes en el medio ambiente
de trabajo y en las condiciones de trabajo, sino sobre las
condiciones generales de vida.
 La ergonomía, referido a la adaptación de los edificios, las
maquinarias, equipos, instalaciones y herramientas a los
trabajadores y usuarios, procurando un trabajo seguro,
confortable y salubre y al mismo tiempo un mejor
funcionamiento del sistema productivo.
 La higiene, la seguridad y la medicina del trabajo, referida al
reconocimiento del trabajador como un cuerpo con sus
dimensiones biológicas, además de sus dimensiones afectivas y
cognitivas, ignorando aspectos relacionados con su carga
psíquica y mental en el desarrollo del trabajo.

Se trata, entonces, de un concepto amplio de lo que se conoce


como condiciones de trabajo. Sin embargo, tradicionalmente
nuestro sistema jurídico distingue la remuneración de las
condiciones de trabajo, siendo la primera la contraprestación que
el empleador entrega por la prestación del servicio, y las segundas
son aquellas que se entregan “para que el trabajador cumpla los
servicios contratados ya sea porque son indispensables y
necesarios o porque facilitan tal prestación de servicios, y que
pueden estar contenidos en la expresión “los gastos y materiales”
necesarios – directa o indirectamente – para ejecutar el contenido
343
de la prestación del trabajador” .

El literal c) del artículo 19° de la LCTS precisa que el costo o valor


de las condiciones de trabajo no se consideran remuneraciones
computables. Se trata de una genérica precisión que se completa
con el literal i) del mismo artículo 19°, que describe el concepto,
las características y los límites de su definición al señalar que
tampoco se consideran remuneraciones computables “todos
aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal
desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como
movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en
general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no
constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. Las
condiciones de trabajo se identificarían por las siguientes
características: se otorgan para el cabal desempeño de las labores,
se entregan con ocasión de las funciones a desarrollar y no

343
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
233

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constituyen beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Es
decir, no son de su libre disposición.

Jurisprudencia: sobre el particular, la jurisprudencia ha fijado


posición determinando los casos en que las condiciones de trabajo
constituyen conceptos remunerativos y cuando no. Entre otras
pueden citarse las que Toyama Miyagusuku incluye en su último y
344
excelente trabajo “Instituciones del Derecho Laboral” : Casación
N° 2073-97-Lima “(...) las especies entregadas al trabajador
para su uso y consumo personal consistente en zapatos de
calle, jabón, toallas, leche, chocolate, lata de duraznos, lata
de atún, paquete de fideos, galletas, aceites, aceite de
comer, pollo viscerado, gelatina, frazada, panetón, botella
de champagne, leña, detergente, papel higiénico, no
constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la
labor desempeñada ni forma parte del desarrollo de la
actividad que realiza el trabajador, constituyendo las
mencionadas en verdaderas remuneraciones en especie
(...)”. En la casación N° 1533-97-Lima se falló de la siguiente
manera: “(...) en las empresas mineras el otorgamiento de
una vivienda es una condición de trabajo contemplada como
remuneración no computable (...). El bono de casa, se
abonó a los trabajadores a quienes (...) no se les ha
asignado casa cuyo monto actúa como una compensación
por los gastos que irrogue el no contar con vivienda (...)
este bono sustituye temporalmente el otorgamiento de
vivienda, y si ésta es una condición de trabajo, el sustituto
tiene el mismo carácter (...)”. En este caso, tanto la vivienda
recibida por los trabajadores mineros, como el bono entregado, a
quienes no se les pudo dar vivienda, son considerados condiciones
de trabajo y por tanto conceptos no remunerativos.

Dentro de las condiciones de trabajo ubicamos el valor del


transporte o la movilidad, a que se refiere el literal e), del
mencionado artículo 19°, que comentamos y que será objeto de
tratamiento separado.

5.4.2. El valor del transporte (art. 19°, inciso e):

Como lo prescribe la ley, se trata del valor del transporte que el


empleador proporciona al trabajador para el traslado de su domicilio al
centro de trabajo y viceversa, y no del transporte mismo. Es decir que
no se incluye dentro del supuesto la movilidad que se proporciona
cuando resulta necesaria para la prestación de servicios. Ejemplo:
trasladarse de la ciudad a la mina o al campamento petrolero que se
encuentren ubicados en zonas de difícil acceso.

344
Obra citada.
234

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De la lectura del mencionado literal e) del artículo encontramos que
éste consta de dos partes: en la primera, se precisa que no califica
remuneración el valor del transporte que esté supeditado a la
asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el
respectivo traslado y, en la segunda parte, se prescribe que tampoco
constituye remuneración computable el monto fijo que el empleador
otorgue a sus servidores por pacto individual o convención colectiva.
345
Toyama Miyagusuku , interpretando el contenido del inciso e) del
artículo 19°, señala que pareciera que la primera parte del anotado
dispositivo legal está referida al ómnibus que el empleador
proporciona para el traslado de los trabajadores y la segunda parte al
dinero entregado con la misma finalidad. Además, la primera parte
aludiría al acto unilateral, costumbre, convenio atípico o extra ley de
relaciones colectivas de trabajo, y la segunda al pacto individual o por
convención colectiva.

Definitivamente, las condiciones de trabajo no califican conceptos


remunerativos y, por tanto, no han de ser tenidos en cuenta para el
cómputo de beneficios sociales como la CTS, gratificaciones, etc.
Las características de este beneficio, a la luz de los anotados
dispositivos legales, serían:
a. El valor de los pasajes debe estar supeditado a la asistencia al
centro de trabajo.
b. El valor de los pasajes debe cubrir razonablemente el respectivo
traslado al centro de trabajo.
c. Se otorga para el cabal desempeño de la labor o con ocasión de
sus funciones.
d. No constituye beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador,
es decir que no son de libre disposición.
e. En esta primera parte, el valor del pasaje no debe entenderse solo
como el dinero en efectivo que el empleador entrega, sino también
el hecho de que habilite la movilidad para el traslado.
f. En la segunda parte, alude al monto fijo que el empleador otorgue
por pacto individual o convención colectiva, pero siempre
destinado al traslado del trabajador al centro de trabajo y
viceversa.

Las modalidades del transporte para el traslado al centro de trabajo y


a su domicilio podrían ser:
- Servicio de taxis.
- Ómnibus de propiedad de la empresa.
- Ómnibus de propiedad de un tercero (alquilado).
- Vehículos de transporte público.
- Entrega de combustible para los vehículos de los propios
trabajadores o de la empresa.

345
Obra citada.
235

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En conclusión, el artículo 19°.i no hace sino reiterar todo cuanto
hasta aquí hemos dicho. En tal sentido, el artículo 8° del reglamento
de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios es definitivo al
precisar que “se consideran condiciones de trabajo, los pagos
efectuados en dinero o en especie previstos en el inciso i) del artículo
19° de la Ley”. Agrega, además, que “la inclusión en el libro de
planillas de los conceptos referidos en los artículos 19° y 20° de la ley
no afectan su naturaleza no computable”.

En el nivel jurisprudencial, debe citarse la Casación N° 297-2001-


Lima, de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia, según la que: “(...) el monto (...) por
movilidad no estaba supeditado a la asistencia al centro de
trabajo, como lo dispone el artículo 19° del Decreto Legislativo
N° 650, para ser excluido de la remuneración indemnizable,
por el contrario constituía una contraprestación por la labor
desempeñada porque su percepción era regular y permanente
(..)”346.

5.4.3. Gratificaciones extraordinarias (art. 19°, literal a), LCTS y art.


7° LPCL).

El literal a) del artículo 19° de la Ley de Compensación por Tiempo de


Servicios, prescribe que no son remuneraciones las “gratificaciones
extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido
materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos
de conciliación, o mediación, o establecidos por resolución de la
autoridad administrativa de trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en
este concepto a la bonificación por cierre de pliego”.
Son tres las características de este concepto no remunerativo:
- Su extraordinareidad (carácter extraordinario).
- Su ocasionalidad.
- Su carácter “acontraprestativo”.

Tanto el carácter extraordinario como su carácter ocasional son dos


elementos que la diferencian de aquellas gratificaciones que tienen el
carácter de ordinarias y permanentes (no ocasionales), de modo que
si se repite o se entrega por dos años consecutivos se desnaturaliza y
pierde su carácter de extraordinaria y ocasional. En este caso, se
convierte en un concepto remunerativo, por ello se dice que éste es el
único concepto que se remunera.

346
Cita de Toyama Miyagusuku, Jorge Luis; obra citada.
236

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El carácter “acontraprestativo” está dado por el hecho de que esta
gratificación se entrega con prescindencia de la prestación de
servicios. Por ejemplo, una gratificación extraordinaria que se entrega
por productividad o logro de metas constituye “un concepto que se
abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carácter
contraprestativo descrito en el artículo 6° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y, por tal razón, estamos ante una
347
remuneración” .
Con respecto al origen de las gratificaciones extraordinarias, según lo
prescrito por el literal a) del artículo 19° de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios, éstas pueden provenir:
- De un acto de liberalidad del empleador.
- De un convenio colectivo.
- De un procedimiento de conciliación o mediación.
- De una resolución de la autoridad administrativa de trabajo.
- De laudo arbitral.

A fin de tener una mayor claridad sobre este problema es preciso


mencionar que existe un concepto mucho más amplio y discutible
sobre las gratificaciones extraordinarias, contenido en las
disposiciones del Sistema Privado de Pensiones (art. 92° Resolución N
° 080-98-EF/SAFP) y del Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR) (Tercera Disposición Final del D.S. 003-98-SA). Según
estas disposiciones legales “las gratificaciones extraordinarias se
ordinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo
de éstos por periodos iguales o inferiores a los seis meses durante dos
348
años consecutivos” .
349
A decir de Toyama Miyagusuku : “Resulta cuestionable el
mencionado precepto, porque, según este criterio, las gratificaciones
extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se
“ordinarizan” ni las gratificaciones extraordinarias que se abonan por
periodos superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto
solamente se aplicaría para las aportaciones del SCTR y SPP”.
Por último, los incentivos que puedan entregarse al término de la
relación de trabajo no constituyen gratificaciones extraordinarias, tal
como ha quedado establecido en la Casación Nº 17-98-Piura, de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia, que a la letra dice: “(...) que una cantidad otorgada a
título de gracia significa que se ha hecho una concesión
gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo del
dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...) que
nos ocupa permitir concluir que el dinero alcanzado al actor
como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener
carácter de otorgado a título de gracia, pues precisamente
347
Toyama Miyagusuku, obra citada.
348
Toyama Miyagusuku, obra citada.
349
Obra citada.
237

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estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtiéndose en
contraprestación a la renuncia (...)350.
5.4.4. Participación en las utilidades de la empresa (art. 19° inc. b).

La ley precisa que no constituye remuneración computable “cualquier


forma de participación en las utilidades de la empresa”. La exclusión
es total, de manera que no se consideran remuneraciones
computables tanto la participación en las utilidades provenientes de
un acto unilateral del empleador, de un mandato legal o de un
convenio colectivo. La participación legal que se distribuye
anualmente sobre la renta neta antes de impuestos, de conformidad
con el Decreto Legislativo N° 892, se encuentra dentro de estas
exclusiones.

5.4.5. La asignación o bonificación por escolaridad (art. 19°,inc. f).

El requisito, de acuerdo con la propia norma, es que el monto sea


razonable y se encuentre debidamente sustentado. Esta asignación o
bonificación comprende a las otorgadas con ocasión de los estudios
del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean éstos preescolares,
escolares, superiores, técnicos o universitarios e incluye todos
aquellos gastos que requieran para el desarrollo de los estudios
respectivos, como uniformes, útiles educativos y otros de similar
naturaleza, salvo convenio más favorable para el trabajador (art. 7°
del D.S. N° 004-97-TR, reglamento de la LCTS).

5.4.6. Las asignaciones o bonificaciones personales o por


festividades (art. 19°, inc.g).

Respecto a las asignaciones personales, se precisa que no constituyen


conceptos remunerativos las que se entregan por cumpleaños,
matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de
semejante naturaleza. Obsérvese que la enumeración no solamente
es taxativa, sino que además deja la posibilidad de que se incluyan
otras, cuya calificación corresponde efectuarla a la jurisprudencia. En
lo que se refiere a las asignaciones o bonificaciones por festividades,
si bien no precisa qué tipo de festividades, ha de entenderse que se
refiere a aquellas asignaciones que se perciben por el Día del
Trabajador, por el Día de la Madre, etc., cuyo origen sea de
naturaleza convencional. Teniendo en consideración que en este caso
el requisito para su no calificación como remuneración computable es
su origen convencional, puede afirmarse que si su origen es de
carácter unilateral o legal sí califica como remuneración computable.
No obstante, jurisprudencialmente ha quedado establecido que las
asignaciones por el Día del Trabajador Minero, Primero de Mayo y
onomástico no son remuneraciones (ver sentencia dictada en el
expediente N° 4989-96-BS, publicada en Actualidad Laboral, febrero
350
Cita de Toyama Miyagusuku.
238

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de 1998, pag. 34, así como emitida en el expediente N° 3665-99-BS
(S), del 19 de noviembre de 1999.

5.4.7. El refrigerio y la alimentación (art. 19°, incs. j) y art. 20°):

El refrigerio que no constituye remuneración principal, esto es, que no


suple el desayuno, el almuerzo o la cena, no califica como
remuneración. Igualmente, la alimentación que el empleador
proporciona directamente al trabajador en calidad de condición de
trabajo no constituye tampoco remuneración computable, en los
siguientes casos: a) que sea necesaria o indispensable para la
prestación de los servicios y b) que derive de mandato legal (art. 20°
LCTS).

Ha quedado establecido que la alimentación principal constituye


remuneración computable, mas no así el refrigerio cuando no tiene tal
condición. El refrigerio cuando sustituye al almuerzo sí califica como
remuneración. Ahora bien, de conformidad con el artículo 12° de la
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, se entiende por
alimentación principal, y por tanto remuneración compensable, el
desayuno, el almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y
la cena o comida. La alimentación en especie está constituida por los
bienes que el trabajador recibe como contraprestación del servicio. En
lo que se refiere a la alimentación en especie o entregada a través de
concesionario u otras formas que no impliquen pago en efectivo, su
valorización ha de efectuarse siguiendo los siguientes lineamientos:
 Ha de valorizarse de común acuerdo y su importe se consignará en
el libro de planillas y boletas de pago.
 Si no hay acuerdo, regirán los precios establecidos por el Instituto
Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya
(art. 13° LCTS).
 Ha de considerarse el valor que tenga en el último día laborable
del mes anterior en que se efectúe el depósito correspondiente
(art. 14° LCTS).
 Ha de tenerse en cuenta el valor del mercado (art. 15° LCTS).

Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que “(...)


el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye
remuneración computable para efectos del cálculo de la CTS
(...)”.

5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia producción (art. 19°, inc.


h):

Los bienes que la empresa produce y que son entregados a sus


trabajadores tampoco constituyen remuneraciones computables. Las
características son dos: que sean entregados en cantidad razonable y
b) que sirvan para su consumo directo y de su familia. En cuanto al
origen, debe entenderse que el beneficio puede derivarse de un acto
unilateral del empleador, de la costumbre, o de un convenio colectivo.

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

La compensación por tiempo de servicios constituye una de las instituciones


de nuestro ordenamiento jurídico laboral, cuya importancia es
incuestionable. En el Perú, desde su instauración, ha recibido
indistintamente los nombres de compensación y de indemnización. Así,
puede verse de las primigenias leyes, actualmente derogadas: 4916, 6871,
10239, 13842, 23707, Decretos Leyes 14218, 21116 y 21396, que utilizan
el término “Compensación”. En tanto las leyes 8439, 9463, 12015, Decretos
Leyes 22653 y 22658 y los Decretos Supremos de 12 de mayo de 1950 y del
26 de mayo de 1962, utilizan el término “Indemnización”. De éste modo se
aludía a la “Indemnización por tiempo de servicios” o “compensación por
tiempo de servicios”, indistintamente para referirse al pago que recibe el
trabajador al término de la relación de trabajo o de la extinción del contrato
de trabajo, vinculándose en un principio con el pago que debía efectuar el
empleador a su servidor cuando rescindía unilateralmente el vínculo laboral.

Con la promulgación del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación


por Tiempo de Servicios, el 23 de julio de 1991, ahora sustituido por el
Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios, se ha generalizado esta
denominación, dejándose de lado la de “indemnización”. La Constitución de
1979, en su artículo 42° parte pertinente, prescribió que “los trabajadores
tienen derecho a (...) compensación por tiempo de servicios”. La vigente
Constitución no contiene referencia alguna sobre éste beneficio, limitándose
a señalar el carácter prioritario del pago de las remuneraciones y de los
beneficios sociales, interpretándose que en esta última denominación se
encuentra la compensación por tiempo de servicios (art. 24°, segundo
párrafo).

Señala Fernando Álvarez Ramírez351 que “la denominación “compensación”,


jurídicamente, constituye un medio extintivo de las obligaciones, consistente
en el descuento de una deuda por otra entre personas recíprocamente
acreedoras y deudoras. Considerada así, la compensación es una forma de
351
Álvarez Ramírez, Fernando: “Análisis Laboral. Septiembre – octubre 1985. Lima.
240

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pago, por cuanto una deuda sirve para el pago de la otra”. Con relación al
término “indemnización”, señala que éste “está ligado a la idea de
reparación o resarcimiento de un daño causado”. Considera, además, que el
término correcto es el de indemnización, criterio que no es posible avalar si
tenemos en cuenta que el beneficio se otorga independientemente de las
causas que determinaron la conclusión del vínculo laboral.

La Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo 001-97-


TR, actualmente en vigencia, le otorga una naturaleza de seguro frente al
desempleo, de aquí que le reconozca la calidad de beneficio social y no de
remuneración, cuya finalidad es doble: a) prevenir las contingencias que
origina el cese en el trabajo y b) promoción del trabajador y su familia.

1.ANTECEDENTES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE


SERVICIOS.

En nuestra legislación, la compensación por tiempo de servicios aparece


recién con la Ley N° 4916, del 7 de febrero de 1924, estableciendo su
pago para los empleados de acuerdo a una escala y según los años de
servicio (artículo 1°, inc. b). Estableció, además que en caso de despido
por comisión de falta grave el empleado no tendría derecho a pre aviso y
menos aún al pago de beneficios sociales. Los obreros a esa fecha no
tenían derecho a éste beneficio. Queda constancia que antes de esta ley
fue el Código de Comercio el que en su Título Segundo de la Sección
Tercera del Libro Segundo, artículo 296°, regulaba las relaciones de
trabajo entre los empleados particulares y sus empleadores.

La Ley N° 5119 del 15 de junio de 1925 prescribió que el empleado


tendría derecho a los beneficios sociales si es que al retirarse daba aviso
anticipado de 40 días, de manera que si no cumplía con este aviso
quedaba privado de la compensación establecida por la ley.

El 2 de mayo de 1930 se expide la Ley N° 6871, estableciendo que “el


abono que debe hacer el principal a su empleado en los casos de
despedida previstos por las leyes 4916 y 5119, se computará a razón de
medio sueldo (medio haber mensual) por cada año de servicio o fracción
de año, siempre que la fracción no sea menor de tres meses”. Su
cómputo se haría sobre la base del haber percibido por el empleado en la
fecha en que se producía el cese.

La Resolución Ministerial del 19 de mayo de 1931 incorporó dentro del


beneficio legal de la indemnización por tiempo de servicios a los obreros,
solucionando de esta manera un reclamo colectivo que efectuaron los
trabajadores petroleros. Se dispuso que las empresas abonarían una
indemnización de 6 ó 7 jornales si trabajaban los domingos, por cada año
de servicio, cuando se produjera despido de un obrero.

La Ley N° 8439 del 20 de agosto de 1936 marca un hito en la historia de


la compensación por tiempo de servicio al ampliar los alcances de la Ley
4916 y 6871 a los obreros, y establecer la obligación de las empresas
comerciales, agrícolas, mineras, instituciones de crédito, de seguro y
todas aquellas cuyo capital fuera mayor de quinientos mil soles oro, de
abonar una indemnización por tiempo de servicios a sus trabajadores,
equivalente a un sueldo por año de servicio. Estableció, asimismo, en su
artículo 3°, que los obreros tendrían derecho a una indemnización de
quince días de salario por año de servicio en caso de ser despedidos del
trabajo; y que en caso de fallecimiento del empleado u obrero la
indemnización correspondería a sus herederos.

El 27 de diciembre de 1945 se expide la Ley N° 10239, cuyo artículo


único modificó los artículos 1° de la Ley 6871 y 1° de la Ley 8439,
elevando a un sueldo por cada año de servicio, las compensaciones que
debían pagarse a los empleados de comercio, en caso de retiro o
despedida.

La Ley N° 11772, del 20 de febrero de 1952, estableció que las


compensaciones pagadas a un empleado que es nuevamente contratado
por el mismo empleador se tendrán como pagos a cuenta o anticipos,
subsistiendo la antigüedad en el tiempo de servicios.

El Decreto Supremo del 22 de abril de 1952, reglamento de la Ley


11725, dispuso que en el cómputo de los años de servicios debe tenerse
en cuenta los que se prestaron como obrero, artículo 2°, con fuerza de
ley de conformidad con la Ley 13002 del 13 de mayo de 1958.

La ley N° 12015, del 2 de diciembre de 1953, determinó que se agregue


al sueldo, para computar la compensación por tiempo de servicios, las
partes proporcionales de toda suma fija y permanente que perciba el
trabajador (artículo único).

El Decreto Supremo del 15 de octubre de 1960 dispuso en su artículo


único que para los efectos de la acumulación del tiempo de servicios de
un empleado nuevamente contratado la interrupción entre uno y otro
periodo no debía ser superior a los tres años.

La Ley N° 13842 del 12 de enero de 1962 elevó a 30 jornales por cada


año de trabajo la compensación por tiempo de servicios de los obreros.
Esta ley fue reglamentada por Decreto Supremo del 26 de mayo de
1962.
Por Decreto Supremo del 11 de julio de 1962 se estableció, por primera
vez, el tope indemnizatorio para los empleados, que en dicha
oportunidad fue de S/. 12,000.00 (doce mil soles oro).

El Decreto Ley N° 21116 del 11 de marzo de 1975 estableció que la


compensación por tiempo de servicios no se pierde por la comisión de
falta grave. Igualmente, dispuso que el monto de la compensación por
tiempo de servicio de los trabajadores empleados y obreros sería el
equivalente a un sueldo o 30 jornales, según el caso. Las fracciones de
año mayor de tres meses, se pagaría con un sueldo o 30 jornales. En los
casos de despido por falta grave, los periodos menores de un año
completo, se pagarían en razón de un dozavo por mes laborado.

El Decreto Ley N° 21396 del 20 de marzo de l976, reglamentado por el


Decreto Supremo N° 09-77-TR, del 15 de julio de 1977, elevó el tope de
la compensación por tiempo de servicios para los empleados que
hubieran ingresado con posterioridad al 11 de julio de 1962 hasta S/.
30,000.00 por cada año de servicios. Dispuso, así mismo que la
compensación por tiempo de servicios de los obreros se calcularía a
razón de 30 jornales o su equivalente por año de servicios,
considerándose como un año de servicios, la fracción mayor de tres
meses.

El Decreto Ley N° 22658, del 27 de agosto de 1979, modificó el tope


indemnizatorio y lo elevó a S/. 60,000.oo, por cada año de servicios.

La Ley N° 23707, del 5 de diciembre de 1983, modificó los topes


indemnizatorios establecidos para los empleados y derogó toda la
legislación referida a topes en éste sector, estableciendo dos sistemas de
cálculo: el primero, para los años de servicios o fracción mayor de tres
meses, por los servicios prestados entre el 11 de julio de 1962 y el 30 de
septiembre de 1979; y el segundo, para los servicios prestados a partir
del 1 de octubre de 1979. Esta ley fue reglamentada por el Decreto
Supremo N° 013-84-TR

Antes de la emisión del Decreto Legislativo N° 650 se emitieron tres


decretos supremos y dos resoluciones ministeriales que luego sirvieron
de sustento al actual régimen de compensación por tiempo de servicios:

- Decreto Supremo N° 015 – 91- TR, del 11 de enero de 1991.


- Decreto Supremo N° 022-91-TR, del 2 de abril de 1991, reglamento
del D.S. N° 015-91-TR.
- Decreto Supremo N° 024-91-TR, del 3 de abril de 1991, que
sustituyó, adicionó y precisó los alcances del Decreto Supremo N°
022-91-TR.
- Resolución Ministerial N° 077 – 91- TR, del 16 de abril de 1991.
- Resolución Ministerial N° 088 – 91- TR, del 9 de mayo de 1991.
La presencia de tan profusa legislación nos advierte de los problemas que
ha confrontado este importante beneficio en nuestra historia laboral, por
lo que no resulta aceptable aquella tesis de que los trabajadores han
tenido los mejores beneficios y que una legislación laboral sumamente
protectora es la responsable de la crisis económica y las dificultades para
la creación de nuevos puestos de trabajo.

Fue el Decreto Supremo N° 015-91-TR el que, transitoriamente,


estableció el nuevo régimen de compensación por tiempo de servicios en
tanto se dictara la norma definitiva.

El Decreto Legislativo N° 650, sustituido por el Decreto Supremo N° 01-


97-TR, que regulaba la compensación por tiempo de servicios en nuestro
país, fue emitido el 23 de julio de 1991 y publicado en el Diario Oficial El
Peruano al día siguiente, como consecuencia de las facultades otorgadas
por el Congreso de la Republica al Poder Ejecutivo mediante la Ley N°
25327. Por Decreto Supremo N° 034-91-TR, del 05 de noviembre de
1991, publicado al día siguiente en el Diario Oficial El Peruano, se
reglamentó dicha norma.

Por este dispositivo se derogaron todas las leyes referidas a la


compensación por tiempo de servicios, estableciendo un sistema único
para el pago del beneficio a obreros y empleados, conforme se verá más
adelante.

Actualmente rige el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación


por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001 – 97 – TR, del 27 de
febrero de 1997, reglamentado por el Decreto Supremo N° 004 – 97 –
TR, del 11 de abril de 1997, publicado el día 15 del mismo mes y año.

He aquí una apretada síntesis de la evolución de tan importante instituto,


cuya crítica no corresponde hacer ahora.

3. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR)


2.1. Regla General:
La compensación por tiempo de servicios se encuentra regulada por el
Decreto Supremo N° 001-97-TR, denominado Texto Único Ordenado
de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, de fecha 27 de
febrero de 1997, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1 de
marzo de 1997 y su reglamento, Decreto Supremo N° 004-97-TR, del
11 de abril de 1997, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 15 del
mismo mes y año. El beneficio sólo alcanza a los trabajadores sujetos
al régimen laboral común de la actividad privada, para cuyo efecto
deben cumplir por lo menos una jornada mínima diaria de cuatro
horas de trabajo (art. 4° de la ley). Se considera cumplido el requisito
de las cuatro horas en los casos en que la jornada semanal del
trabajador, dividida entre seis o cinco días, según corresponda,
resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias. Si la jornada
es inferior a cinco días, se considerará cumplido el requisito cuando el
trabajador labore veinte horas a la semana como mínimo (art. 3° del
reglamento).

La ley comprende también a los trabajadores que tuvieren un régimen


especial de remuneraciones. La determinación de la remuneración
computable se efectuará atendiendo dicho régimen especial (art. 5°
de la ley). Este es el caso de los destajeros o comisionistas a los que
también se aplica el requisito de la jornada promedio de cuatro horas
diarias como mínimo.

Trabajadores excluidos: se excluyen los siguientes:

- Trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las


tarifas que paga al público por los servicios. No se consideran
tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisión y el
destajo (art. 6° de la ley). Este podría ser el caso de los
peluqueros que no obstante estar excluidos por la ley, al concluir
su relación de trabajo debe abonárseles este beneficio por
mandato expreso de la Ley N° 17038, en cuyo artículo primero
se prescribe que “se le abone una remuneración computable por
cada año completo de servicios, pagándose por dosavos y
treintavos los meses y días completos de servicios,
respectivamente”. “Si el tiempo de servicios es de un año o más,
la remuneración computable es el promedio de lo percibido en las
doce últimas semanas de labores efectivas” (Decreto Supremo N
° 0013-TC del 30 de septiembre de 1968, art. 4°).
- Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de
compensación por tiempo de servicios, tales como construcción
civil, Pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos
análogos, se rigen por sus propias normas (art. 6° de la ley).
- Los empleadores que hubieran suscrito con sus trabajadores
convenios de remuneración integral anual, que incluye el
beneficio de la compensación por tiempo de servicios, no están
obligados a efectuar los depósitos correspondientes a este
derecho (art. 2° del reglamento). Los convenios de remuneración
integral se pueden pactar cuando el trabajador percibe una
remuneración mensual no menor de dos Unidades Impositivas
Tributarias, cuyo cómputo es por periodo anual y comprende
todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la
empresa, con excepción de la participación den las utilidades
(art. 8° LPCL).
- Están excluidos, igualmente, de éste beneficio los agentes
viajeros y vendedores de comercio mayorista no exclusivos que
presten servicios para varias firmas comerciales en el marco de
contratos de trabajo con menos de cuatro horas diarias en
promedio o locación de servicios (Decreto Ley N° 14248, artículo
único). Se trata de trabajadores que se encuentran en un estado
intermedio, pues son dependientes pero la subordinación es
sumamente flexible porque no se encuentran fiscalizados en su
accionar diario. Estos trabajadores tuvieron el derecho de pago
de la compensación por tiempo de servicios hasta el 28 de julio
de 1995, en que este derecho se suprimió por la Ley N° 26513,
Tercera Disposición Derogatoria.
- En las profesiones liberales se excluyen a “los contadores
públicos que laboran diariamente por horas (menos de cuatro
horas diarias en promedio), en la industria, el comercio, la
ganadería, la minería, empresas periodísticas y entidades
profesionales culturales y sociales”. Su derecho estuvo vigente
hasta el 4 de octubre de 1996 (Leyes 10437 y 13266, Decreto
Legislativo N° 857, 2da. Disposición Derogatoria).
- También se excluyen “los abogados, médicos, odontólogos,
farmacéuticos, ingenieros, obstetrices y veterinarios que prestan
servicios mediante contratos de trabajo (con menos de cuatro
horas diarias en promedio) o locación de servicios a personas
naturales o jurídicas, fuera del centro de trabajo, con o sin
horario establecido y siempre que la remuneración que
percibieren fuera fija y periódica. Su derecho estuvo vigente
hasta el 4 de octubre de 1996 (Leyes 13937 y 15132, Decreto
Leg. N° 857, 2da. Disposición Derogatoria).

La ley de CTS establece en su artículo 6°, última parte, que por


Decreto Supremo podrá incorporarse al régimen compensatorio
común establecido en esta ley aquéllos regímenes especiales cuya
naturaleza sea compatible con la misma y su jerarquía normativa lo
permita.

3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO.

- Sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados


efectivamente en el Perú o en el extranjero cuando el trabajador haya
sido contratado en el Perú (art. 7° de la ley). Para tal efecto, es
computable el tiempo de servicios prestado en el extranjero siempre
que el trabajador mantenga vínculo laboral vigente con el empleador
que lo contrató en el Perú (art. 4° del reglamento).

- En función a la prestación efectiva de servicios, sólo se computan los


días de trabajo efectivo. Las inasistencias injustificadas y los días no
computables no se consideran para el cálculo de la CTS, pero lo que
se deduce del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada
uno de estos días (art. 8° de la ley).
- Por excepción son computables:
Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad
profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos
los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada periodo
anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de
octubre del año siguiente.
Los días de descanso pre y postnatal.
Los días de suspensión de la relación laboral con pago de
remuneración por el empleador.
Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente
o ilegal.
Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de
calificación de despido.

4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE.

4.1. Conceptos que la integran:

4.2. La Remuneración Básica.


- Las cantidades regulares que perciba el trabajador en dinero o en
especie como contraprestación del servicio, cualquiera sea la
denominación que se le dé y sea de su libre disposición (art. 9°
ley), “se considera remuneración regular aquella percibida
habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan
variar en razón de incrementos u otros motivos” (art. 16° ley).
En el caso de las remuneraciones complementarias, de
naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el
requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando
menos tres meses en cada periodo de seis, por ejemplo, las
horas extras.

- La alimentación principal cuando es proporcionada en especie por


el empleador (art. 9° de la ley), la que se valoriza de común
acuerdo y su importe se consigna en el libro de planillas y boletas
de pago; de no poderse poner de acuerdo sobre la valorización,
regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y
Nutrición u organismo que lo sustituya (art. 13°, ley). Si es
otorgada en especie o a través de concesionarios u otras formas
que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que
tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que
se efectúe el depósito correspondiente. El valor mensual se
establecerá en base al mes del respectivo semestre en que el
trabajador acumuló mayor número de días de goce de este
beneficio, consignándose en el libro de planillas y boletas de pago
(art. 14° ley). Se entiende por alimentación principal,
indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía
cuando lo sustituya, y la cena o comida (art. 12° ley). La
alimentación principal otorgada a los trabajadores en dinero o en
especie, con o sin rendición de cuentas, ingresa al cálculo de la
compensación por tiempo de servicios (art. 5° reglamento).
- Las remuneraciones periódicas, consideradas aquellas que se
reciben con periodicidad distinta a la mensual, como por ejemplo
las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. Estas se
incorporan a las remuneraciones a razón de un sexto de lo
percibido en el semestre respectivo.

4.3. Forma de determinar la remuneración computable:


- Para el caso de trabajadores empleados y obreros se determina
en base al sueldo o treinta jornales que perciban,
respectivamente, en los meses de abril y octubre de cada año.
Comprende, como ha quedado dicho, la remuneración básica y
todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador (art.
10° ley). “Las remuneraciones diarias se multiplican por treinta
para efecto de establecer la remuneración computable. La
equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre treinta el monto
mensual correspondiente” (art. 11° ley). En el caso de las
remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o
imprecisa, cuyo requisito para incorporarlas a la remuneración
computable, es preciso se perciban por lo menos tres meses en
cada periodo de seis, se suman los montos percibidos y su
resultado se divide entre seis (art. 16° última parte de la ley).
Los montos percibidos se incorporarán a la remuneración
computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el
periodo a liquidarse (art. 6°, reglamento).
- Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban
remuneración principal imprecisa: la remuneración computable
se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o
remuneración principal imprecisa percibida por el trabajador en el
semestre respectivo. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a
seis meses, la remuneración computable se establecerá en base
al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo (art.
17°, Ley). Para el efecto se suman las remuneraciones percibidas
durante el periodo de seis meses y al resultado se le divide entre
doce, para determinar el monto de la CTS.
- Las remuneraciones en especie se valorizan de común acuerdo, y
si no hubiera acuerdo por el valor del mercado, y su importe se
consignará en el libro de planillas y boletas de pago (art. 15° de
la ley).
- Alimentación principal, entendida como aquélla que percibe el
trabajador en el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía o
cuando lo sustituya, y la cena o comida (art. 12°, ley), ingresa al
cálculo de la compensación por tiempo de servicios (art. 5°, del
reglamento). Si es otorgada en especie se valorizará de común
acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y
boletas de pago. Si no pudieran las partes, ponerse de acuerdo
regirá el valor establecido por el Instituto Nacional de
Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya (art. 13°
Ley). Si la alimentación se otorgara a través de concesionarios, u
otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará
el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a
aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. El valor
mensual se establecerá en base a mes del respectivo semestre
en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de
este beneficio, consignándose, igualmente en el libro de planillas
y boletas de pago (art. 14°, ley).
- Remuneración regular: para su incorporación a la remuneración
computable se suman los montos percibidos y su resultado se
divide entre seis. Para su ingreso al cómputo debe ser percibida
por lo menos tres meses dentro del periodo a liquidarse.
- Remuneración periódica: se incorporan a la remuneración
computable sólo si se perciben con regularidad (habituales).
Pueden darse varias situaciones: a) que se perciban con una
periodicidad menor a un semestre pero superior a un mes, en
cuyo caso se incorporarán a la remuneración computable, a
razón del promedio percibido en el semestre o periodo a liquidar,
sumándose las remuneraciones percibidas en el semestre o en el
periodo a liquidar y el resultado se divide entre seis o entre el
número de días del periodo a liquidar, respectivamente,
multiplicándose, en éste último caso por treinta, b) que se
perciban con una periodicidad semestral, como las
Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad; en este caso se
incluye a la remuneración compensable a razón de un sexto de lo
percibido en el semestre respectivo; y c) que se perciban con una
periodicidad superior a los seis meses, en cuyo caso se
computarán a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre
respectivo. Las que se abonen en periodos superiores a un año
no son computables (art. 18°, ley).

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES.

Es el artículo 7° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el


que nos remite a los artículos 19º y 20º de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, en que se precisan los conceptos que no forman
base para el cálculo de los beneficios sociales. Estos conceptos no serán
computables para determinar el pago de la compensación por tiempo de
servicios: las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, asignación
familiar, vacaciones y otros beneficios.

La enumeración es taxativa, pero también cerrada, lo que podría


entenderse que cualquier concepto que no se encuentre en la relación no
ingresa al cómputo. Sin embargo, en nuestra legislación laboral
encontramos conceptos que aun cuando no forman parte de la taxativa
relación contenida en el artículo 19° de la LCTS no forman parte de las
remuneraciones computables y no se consideran como tales. Ejemplo de
ello es la propia compensación por tiempo de servicios, asimismo las
indemnizaciones que se otorgan por muerte o invalidez, despido
arbitrario e indemnización por falta de goce vacacional entregadas al
trabajador como consecuencia de haber sufrido algún perjuicio. Son
también conceptos no remunerativos que no forman parte de las
remuneraciones compensables las propinas que perciben, por ejemplo,
los trabajadores de hoteles, restaurantes y otros, entregados por el
usuario, incluyéndose dentro de ello los recargos al consumo que se
facturan a favor de los trabajadores y que son pagados, igualmente, por
el usuario (la Ley N° 25988 señala que no son remuneraciones). En
ambos casos, se observa que no tienen carácter contraprestativo y que
no son entregados por el empleador.

Siguiendo el artículo 19° de la ley, diremos que no son remuneraciones


computables las siguientes:

- Las gratificaciones extraordinarias u otras que perciba el trabajador


ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido
materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos
de conciliación o mediación establecidas por resolución de la autoridad
administrativa de trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este
concepto a la bonificación por cierre de pliego. El carácter
extraordinario de este beneficio está dado por su falta de regularidad
o habitualidad, por ello es que se utiliza el término “ocasionalmente”,
pudiendo ser un ejemplo de ello el bono de productividad que
perciben los trabajadores cuando han alcanzado las metas de
producción propuestas por la empresa o la asignación por cierre de
pliego. Para su calificación no interesa el origen que puedan tener:
puede provenir de un acto unilateral del empleador, convenio
colectivo, conciliación, mediación, laudo arbitral o resolución
administrativa. El carácter extraordinario u ocasional se pierde cuando
se entrega por dos años consecutivos (ver jurisprudencia expedida en
el expediente N° 1844-80 en Manual de Jurisprudencia Laboral).
- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. Se
ubican aquí las utilidades a que está obligado el empleador a pagar a
sus trabajadores, según el Decreto Legislativo N° 892. Igualmente no
se incluyen las que pudieran otorgarse en cumplimiento de un
convenio colectivo u acto unilateral del empleador. Obsérvese que la
ley utiliza el término “cualquier” (ver art. 10° del Dec. Leg. 892).
- El costo o valor de las condiciones de trabajo: al desarrollar el tema
sobre beneficios sociales y remuneraciones hemos efectuado un
somero análisis de lo que se entiende por condiciones de trabajo y sus
implicancias al no calificar como remuneraciones. Se trata de un
concepto amplio que puede incluir, además de las prestaciones que el
empleador entrega al trabajador para la ejecución del trabajo, hasta
cualquier prestación que se otorgue en la relación de trabajo. Lo
cierto es que las condiciones de trabajo se distinguen de las

250

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
remuneraciones en que aquéllas se otorgan para que el trabajador
cumpla con su jornada de trabajo, por ser indispensables, necesarias
o porque facilitan la prestación de servicios, en tanto las
remuneraciones se entregan como contraprestación de los servicios
prestados. Para una mayor precisión del tema es necesario recurrir a
lo establecido en los incisos c) e i) del mismo artículo 19°, cuyo
análisis se hará más adelante. Lo cierto es que tanto el transporte
como la alimentación, que en algunos casos se consideran como
remuneración computable y en otros como condición de trabajo (no
califican como remuneración) crea cierta confusión que de alguna
manera se ha aclarado al desarrollar el tema de Beneficios sociales y
remuneraciones, por lo que nos remitimos a lo ahí expuesto. Resta
decir que el reglamento de la ley, en su artículo 8°, aclara que “se
consideran condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o
en especie previstos en el inciso i) del artículo 19 de la Ley”.
- La canasta de Navidad o similares: se trata de un beneficio distinto a
las gratificaciones. No hay mayores precisiones sobre el particular en
la ley, por lo que entendemos que cualquier otro beneficio, distinto a
las Gratificaciones, que perciba el trabajador con motivo de la
Navidad, no califica como remuneración computable.
- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al
centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue
por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con
los requisitos antes mencionados. El inciso a) del artículo 19° de la ley
consta de dos partes: la primera está referida al valor del transporte,
que puede ser entendido como el valor que el empleador otorga por
dicho concepto; las características de éste serán: estar supeditado a
la asistencia al centro de trabajo y cubrir razonablemente el
respectivo traslado. La segunda parte está referida a un monto fijo
que el empleador otorgue, siempre que cumpla los dos requisitos
antes anotados. Como puede verse, en ambos casos la referencia es
taxativa al valor del transporte, que puede ser en una cantidad fija o
variable. En lo que se refiere al origen del beneficio, la ley establece
que puede provenir de un pacto individual (acuerdo entre empleador y
trabajador) o por convenio colectivo. Sin embargo, también puede
provenir de un acto unilateral del empleador. Este asunto considero
que queda totalmente esclarecido con el contenido del inciso i) del
mismo artículo 19° de la ley. Se incluye dentro de éste concepto los
servicios de taxis, el ómnibus de propiedad de la empresa o de un
tercero contratado, vehículos de transporte público y combustible para
los autos de los propios trabajadores o de la empresa352.
- La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un
monto razonable y se encuentre debidamente sustentada: comprende
las otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus
hijos, sean éstos preescolares, escolares, superiores, técnicos o
universitarios. Incluye también todos los gastos que se requieran para
el desarrollo de los estudios respectivos, tales como uniformes, útiles
352
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio más
favorable para el trabajador (art. 7° del reglamento). A despecho de
lo que se ha dicho, que las asignaciones son los suplementos
personales que se otorgan por la condición personal del trabajador
(carga familiar, experiencia laboral, capacitación, etc.) y que las
bonificaciones son compensaciones contraprestativas vinculadas a la
prestación del servicio en determinadas circunstancias (horas extras,
trabajo en altura, trabajo nocturno, etc.), el inciso f) del artículo 19°
utiliza los términos asignación o bonificación como sinónimos. Lo
cierto es que la escolaridad constituye un suplemento personal que se
otorga al trabajador por su condición de tal para que curse sus
propios estudios o para sus hijos, en cualquiera de los niveles
educativos, y no como contraprestación de sus servicios. Esta
asignación incluye los uniformes, útiles escolares y otros de similar
naturaleza. Queda la duda respecto al monto razonable y la debida
sustentación, como requisitos para que no califiquen como
remuneraciones computables, puesto que el término “razonable” es
un término impreciso que obliga a una interpretación por parte del
juzgador, en el eventual caso de un reclamo judicial.
- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio,
nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza.
Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de
determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una
negociación colectiva. El inciso g) del artículo 19° consta de dos
partes: en la primera aparecen todas aquellas asignaciones o
bonificaciones de tipo personal que se otorgan por acto unilateral del
empleador o por convenio colectivo cuando cumple años, se casa,
nace un hijo o fallece el trabajador, y en la segunda parte se incluyen
aquellos suplementos personales que se otorgan con motivo de
determinadas festividades (aniversario de la empresa), a condición de
que su origen sea consecuencia de una convención colectiva.
Interpretando en contrario sensu, ¿significará que si la asignación se
otorga por acto unilateral del empleador sí califica como remuneración
computable?
- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia
producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su
familia: este sería el caso de la entrega de determinado número de
latas de conserva que la empresa que produce este bien entrega a sus
trabajadores mensualmente. Las características que deben tener
estos bienes para no calificar como remuneración computable, serían:
que los bienes sean producidos por la empresa y que se otorguen en
cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.
- Todos aquellos montos que se otorgan a los trabajadores para el cabal
desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como
movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general
todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya
beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador: se trata de las
sumas de dinero que percibe el trabajador como condición de trabajo
y no como contraprestación del servicio, que tienen un destino preciso
y no califican como remuneraciones para el cómputo de la
compensación por tiempo de servicios. Las características que
permiten identificarla son dos: a) se otorgan para el cabal desempeño
de la labor o con ocasión de las funciones a realizar y b) no
constituye beneficio o ventaja patrimonial del trabajador. Es decir, no
incrementa los ingresos del trabajador y tampoco son de su libre
disposición. La enumeración de los conceptos descalificados no es
cerrada, porque según la redacción del inciso i), que comentamos,
forman parte de este grupo “todo lo que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador”. Se consideran remuneraciones no computables: la
movilidad, viáticos, gastos de representación y vestuario. El artículo
8° del reglamento califica a todos estos montos como condiciones de
trabajo, aclarando que su inclusión en los libros de planillas no afectan
su naturaleza.
- El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al
artículo 12° de la presente ley: aquélla que no tiene la condición de
desayuno, almuerzo o cena.
- A tenor de lo establecido por el artículo 20° de la ley, también se
considera remuneración no computable la alimentación que
proporcione directamente el empleador que tenga la condición de
trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o
cuando se derive de mandato legal.

6. DEPÓSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO


DE SERVICIOS.

6.1. Designación del depositario:

La designación del depositario es un derecho que le corresponde al


trabajador, es él quien debe designarlo cuando ingrese a trabajar,
debiendo comunicar su decisión a su empleador por escrito y bajo
cargo en un plazo que no debe exceder del 30 de abril o 31 de
octubre, de acuerdo con su fecha de ingreso, indicando el nombre del
depositario que ha elegido, el tipo de cuenta y la moneda en que
deberá efectuarse el depósito. Debe, además, elegir entre las
instituciones bancarias, financieras, de ahorro y crédito, que
domicilien en la provincia donde se encuentre ubicado el centro de
trabajo, y si no hubiera, en los de la provincia más próxima o de más
fácil acceso.

Las instituciones donde puede efectuarse el depósito son las


bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crédito, mutuales y
cajas municipales de ahorro y crédito. El depósito se identificará bajo
la denominación “Depósito Compensación por Tiempo de Servicios N
° .....” o “Depósito C.T.S. N°...” (art. 32° de la ley).
El trabajador tiene derecho a elegir un solo depositario, pudiendo
elegir a su propio empleador (art. 33° ley).

Si el trabajador no cumple con efectuar la designación hasta el plazo


indicado en el párrafo anterior, el empleador queda facultado para
hacerlo, depositando la compensación por tiempo de servicios en las
instituciones permitidas por la ley, bajo la modalidad de depósito a
plazo fijo por el periodo más largo permitido (art. 23° de la ley).

Elegido el depositario, el trabajador podrá decidir que una parte de la


compensación por tiempo de servicios se deposite en moneda
nacional y otra en moneda extranjera. Los depósitos, una vez
efectuados, no pueden ser motivo de convenio individual a cargo del
empleador (art. 25°, ley).

Puede, igualmente, en forma libre y en cualquier momento disponer el


traslado del monto acumulado de su compensación por tiempo de
servicios e intereses de uno a otro depositario, notificando de tal
decisión a su empleador; este, en el plazo de ocho días hábiles,
cursará al depositario las instrucciones correspondientes, el que
deberá efectuar el traslado directamente al nuevo depositario
designado por el trabajador dentro de los quince días hábiles de
notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo
establecido será especialmente sancionada por la Superintendencia de
Banca y Seguros (art. 26° ley).

En caso de traslado del depósito de uno a otro depositario, el primero


deberá informar al segundo, bajo responsabilidad, sobre los depósitos
y retiros efectuados, así como de las retenciones judiciales por
alimento o cualquier otra afectación que conforme a la presente
pudiera existir (art. 27° ley).

6.2. Oportunidad del depósito:

La obligación de los empleadores es depositar durante la primera


quincena de mayo y de noviembre de cada año la compensación por
tiempo de servicio equivalente a tantos dozavos de la remuneración
compensable percibida al 30 de abril y 31 de octubre de cada año,
respectivamente, como meses completos haya laborado en el
semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos.
Si el último día del depósito es un día inhábil, el depósito deberá
efectuarse el primer día hábil siguiente (arts. 21° y 22° de la ley). Si
el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de
ingreso, no cumple con el requisito de un mes completo de servicios
desde su fecha de ingreso, su importe se calculará y depositará
conjuntamente con la que corresponda al siguiente periodo (art. 9°
del reglamento).
La compensación por tiempo de servicios que se devengue al cese del
trabajador por periodo menor a un semestre le será pagada
directamente por el empleador dentro de las 48 horas de producido el
cese y con efecto cancelatorio. La remuneración computable será la
vigente a la fecha del cese (art. 3° ley).

En caso de que el empleador incumpla con efectuar el depósito de la


compensación por tiempo de servicio, en la oportunidad señalada por
la ley, queda automáticamente obligado al pago de los intereses que
hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente y,
en su caso, al pago de la diferencia de cambio si éste hubiera sido
solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de las demás
responsabilidades en que pueda incurrir (art. 56°, ley).

Si efectuó pagos diminutos, está obligado a pagar los reintegros


correspondientes, quedando obligado a pagar los respectivos
intereses o la diferencia de cambio si los depósitos deben realizarse
en moneda extranjera (ver última parte del artículo 2° de la ley,
respecto al efecto cancelatorio de la compensación por tiempo de
servicios).

6.3. Forma del deposito: obligaciones del empleador y


derechos del trabajador:

El depósito debe efectuarse a nombre del trabajador, en moneda


nacional o extranjera, según hubiera sido la elección (artículo 24° de
la Ley), debiendo entregar, el depositario a través del empleador, al
interesado el documento que acredite de acuerdo a ley la titularidad
del depósito (art. 28° ley).
El empleador deberá, además, entregar al trabajador bajo cargo
dentro de los cinco días hábiles de efectuado el depósito una
liquidación debidamente firmada conteniendo cuando menos la
siguiente información:

- Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que


indique que se ha realizado el depósito.
- Nombre o razón social del empleador y su domicilio.
- Nombre completo del trabajador.
- Información detallada de la remuneración computable.
- Periodo de servicios que se cancela.
- Nombre completo del representante del empleador que suscribe la
liquidación.

Por su parte, el depositario deberá informar al trabajador titular de la


cuenta de la compensación por tiempo de servicios sobre su nuevo
saldo indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de
15 días calendario de efectuado éste. Para efectos laborales se
entiende realizado el depósito en la fecha en la que el empleador lo
lleva a cabo (art. 29° de la ley).

El trabajador tiene derecho a observar por escrito la liquidación de la


compensación por tiempo de servicios cuando no la encuentre
conforme, debiendo el empleador proceder a revisarla en el plazo
máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el
resultado igualmente por escrito al trabajador; si éste no la
encontrare conforme, podrá recurrir a la autoridad inspectiva de
trabajo, si es que así lo decide (art. 30° ley).

6.4. Depósito a cargo del empleador: Convenios individuales:

La posibilidad de que el empleador se constituya en depositario de la


compensación por tiempo de servicios es admitida por la ley, como
puede verse del artículo 34°, para cuyo efecto debe suscribirse un
convenio que será puesto en conocimiento de la autoridad
administrativa de trabajo. Las características de este convenio serían
las siguientes:

- No se trata de un acto unilateral del empleador, sino del ejercicio


de un derecho que la ley reconoce al trabajador, facultándole
para que sea él quien tome la decisión de que su principal se
constituya en depositario de la CTS, de manera que el empleador
no puede decidir unilateralmente la celebración de este tipo de
convenios.
- La regla es que el depositario sea una tercera persona y no el
empleador, por lo que los convenios individuales que constituyen
al empleador como depositario es una excepción a esta regla, de
aquí que se exija que el convenio se formalice por escrito y se
ponga en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo
(art. 34°, ley). El plazo para comunicar a la AAT de la celebración
del convenio individual es de treinta días calendarios siguientes a
la fecha de su suscripción (art. 10°, reglamento).
- Se fija como plazo máximo de duración del convenio un año, que
puede ser prorrogado hasta el límite de cuatro años.
- Las prórrogas deben pactarse antes del vencimiento del convenio
anterior, no procediendo la prórroga automática del convenio
(art. 34°, ley). Si no hay prórroga, el empleador deberá
transferir al depositario elegido el monto del depósito y sus
intereses, dentro del término de 48 horas de vencido el convenio.
Si el trabajador no comunica su elección, el empleador procederá
a efectuar el depósito en la institución que él designe, bajo la
modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo
permitido, como lo precisa la última parte del artículo 23° de la
ley (art. 11° del reglamento).
- Comprende sólo los depósitos que se devenguen a futuro.
- A la fecha de celebración del convenio individual, se considerará
cancelada la parte o el total de la compensación por el tiempo de
servicio acumulado al 31 de diciembre de 1990 que haya sido
materia del mismo (art. 35° ley).
- La compensación que se devengue durante la vigencia del
convenio, se considerará cancelada, y por consiguiente,
integrada al depósito al 1 de mayo y 1 de noviembre de cada
año, respectivamente (art. 35°, ley).
- El depósito a cargo del empleador se encuentra sujeto a las
reglas sobre intereses, retiros parciales a cargo del trabajador y
demás pertinentes, pero observando el plazo de duración del
convenio (art. 35, ley)

6.5. Intangibilidad de la Compensación por Tiempo de


Servicios:

6.5.1. Normas Generales: los depósitos de la compensación por


tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e
inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50%. Su abono
sólo procede al cese del trabajador, cualquiera sea la causa que
lo motive. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho
(art. 37°, ley). En el caso de juicio por alimentos, el empleador
está obligado, bajo responsabilidad a comunicar de inmediato
al juzgado respecto al depositario elegido por el trabajador, los
depósitos que efectúe, así como cualquier cambio de
depositario. El mandato de embargo será notificado
directamente por el juzgado al depositario (art. 38° ley). En
todos los casos en que proceda la afectación, en garantía, el
retiro parcial o total del depósito en caso de cese, incluye los
intereses correspondientes (art. 39° ley). Tiene la calidad de
bien común sólo a partir del matrimonio civil, o de haber
transcurrido dos años continuos de la unión de hecho,
manteniendo dicha calidad hasta la fecha de escritura pública
en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de
la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a
dicho régimen (art. 39°, ley). Sólo pueden garantizar las sumas
adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por
concepto de préstamos, adelanto de remuneraciones, venta o
suministro de mercadería producida por su empleador, siempre
que no excedan en conjunto del 50% del beneficio (art. 40°,
ley).En caso de cese del trabajador, las sumas adeudadas, se
descontarán, en primer lugar, de las sumas que tenga que
abonar directamente el empleador por concepto de CTS; en
segundo lugar el descuento se efectuará de la compensación
por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990
que pudiera tener en su poder el empleador, y si quedara un
saldo por pagar, éste será abonado por el depositario con cargo
a la CTS y a sus intereses, para cuyo efecto, el empleador
especificará en la constancia respectiva la suma que debe
entregarle directamente el depositario (art. 47°, ley). Si se
tratara de deudas pendientes con una cooperativa, se seguirá
el mismo procedimiento antes descrito (art. 47°, ley). Si el
trabajador al momento del cese mantuviera adeudos a una o
más cooperativas, el empleador procederá a efectuar los pagos
correspondientes en el orden antes señalado. Si existiera un
saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al
depósito, el empleador dejará constancia de ello en el
certificado de cese, a fin de que el depositario abone
directamente a las cooperativas las sumas adeudadas (art. 48°,
ley). Pueden garantizar también los préstamos y sus intereses
otorgados por las cooperativas de ahorro y crédito, sin superar
el 50% del depósito. Pueden, asimismo, garantizar los
préstamos e intereses que otorguen los depositarios, siempre
con el límite del 50% (art. 40°, ley). Este límite es aplicable de
manera conjunta, tanto para el otorgamiento de garantía,
retiros parciales y compensación de deudas del trabajador (art.
14° del reglamento). La violación de estas normas será
sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros.
6.5.2. Retiros autorizados y límites: el trabajador puede efectuar
retiros parciales de la compensación por tiempo de servicios y
sus intereses acumulados hasta el 50% de su monto (art. 41°,
ley).
6.5.3. Pago de indemnización por retención indebida de CTS: si
el empleador retuviera u ordenara retener o en su caso,
cobrara cantidades distintas de las taxativamente a las
adeudadas por el trabajador, pagará por concepto de
indemnización por el daño sufrido por este el doble de dichas
sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se
devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos
(art. 49°, ley).

7. LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL


DESPIDO Y LA ASIGNACIÓN PROVISIONAL:

La compensación por tiempo de servicios y sus intereses podrá ser


entregada al trabajador en la oportunidad y montos que el juzgado
disponga, cuando se ha producido una impugnación del despido por
cualquiera de las causales previstas expresamente por la ley, en calidad
de asignación provisional y hasta cubrir el 100% del depósito e intereses
(art. 43°). Ésta sólo podrá ser otorgada con cargo a la compensación por
tiempo de servicios y de sus intereses (art. 16°, reglamento). Si se
dispone judicialmente la reposición del trabajador, se procederá a
deducir las remuneraciones devengadas a que tenga derecho y el importe
de las asignaciones provisionales que serán entregadas al depositario
designado, y el saldo de aquellas, si las hubiera, se le entregarán al
trabajador. Si el importe de las remuneraciones y sus intereses no
alcanzaran para restituir el importe otorgado por el depositario por
concepto de asignación provisional, la diferencia será de cargo del
empleador vencido en juicio. El plazo para el cumplimiento de
lo dispuesto en el presente artículo será de cinco días hábiles de la
notificación de la resolución que ordena el pago de las remuneraciones
devengadas, bajo apercibimiento de duplicarse la suma que corresponde
por los intereses (art. 15° del reglamento).

8. DEVOLUCIÓN DE LA CASA – HABITACIÓN POR EL TRABAJADOR:

Constituye obligación del trabajador desocupar y devolver la casa –


habitación que el empleador le hubiera otorgado en razón de su cargo o
función, dentro del plazo de treinta días de concluido el vínculo laboral.
En caso de que el empleador hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial
para recuperar el inmueble, el trabajador tendrá que resarcirlo con las
costas que se hubieren originado en el proceso, en tal situación, no podrá
retirar el depósito de su compensación por tiempo de servicios ni sus
intereses hasta que no se produzca la devolución de la casa – habitación.
La obligación también alcanza a los familiares y dependientes del
trabajador que cohabiten con él (art. 50°, ley).

9. RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS


POR FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR:

La retención de la CTS se produce cuando el trabajador fue despedido


por la comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al
empleador, para cuyo efecto deberá notificar al depositario a fin de que
efectúe la retención del monto principal y de los intereses generados, por
el monto que corresponda, en calidad de custodia hasta las resultas del
juicio promovido por el empleador en contra de su ex servidor. Si el
empleador es el depositario, la retención la efectuará directamente.

El empleador deberá consignar en el depositario elegido por el trabajador


el monto de la compensación por tiempo de servicios que aún mantenga
en su poder, antes de iniciar la acción de daños y perjuicios, salvo que el
empleador se hubiera constituido en depositario del beneficio (art. 17°
del reglamento).

La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse ante el juez


especializado en lo laboral de turno, dentro del término de treinta días de
producido el cese, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el
inicio de la citada acción judicial, sin perjuicio de la acción penal que
pudiera corresponder.

El plazo de treinta días de caducidad, de modo que si el empleador no


inicia el proceso dentro de dicho plazo, habrá caducado su derecho y el
trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e
intereses (artículo 51°, ley).

Si no se presenta la demanda al haber caducado el derecho el empleador


quedará obligado a pagar una indemnización equivalente a los días en
que el trabajador estuvo impedido de retirar su compensación por tiempo
de servicios y sus intereses, tomando como referencia la remuneración
percibida antes de concluir el vínculo laboral. Asimismo, queda obligado a
entregar el certificado de cese de la relación laboral. De no efectuarse el
pago o no entregarse el certificado de trabajo, se recurrirá a la autoridad
administrativa de trabajo para que lo otorgue sustitución del empleador
(art. 51° ley).

10. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN


CASO DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR:

El pago de la compensación por tiempo de servicios cuando el trabajador


ha fallecido se seguirá del siguiente modo:

- El empleador entregará al depositario el importe de la compensación


por tiempo de servicios, que hubiera tenido que pagarle directamente,
dentro de las 48 horas de haber tomado conocimiento del deceso del
trabajador
- Tanto el depositario como el empleador, cuando tenga la calidad de
depositario, procederán del mismo modo como se ha indicado en el
párrafo anterior (art. 53°, ley).
- El depositario, a solicitud de parte, entregará sin dilación ni
responsabilidad alguna al cónyuge supérstite o conviviente a que se
refiere el artículo 326° del Código Civil, que acrediten su condición de
tal, el 50% del monto total acumulado de la CTS del trabajador
fallecido y sus intereses (art. 54°, Ley).
- El saldo del depósito y sus intereses lo mantendrá el depositario en
custodia hasta la presentación del testamento, si es que lo hubiera, o
de la declaratoria de herederos. De haber hijos menores de edad la
parte alícuota quedará retenida en cuentas separadas a su nombre
hasta que adquieran la mayoría de edad o cese la incapacidad por
matrimonio, como se prescribe en el artículo 46º del Código Civil (art.
55º de la ley).
- El representante del menor tendrá los siguientes derechos: a) indicar
la clase de cuenta y moneda en que se hará el depósito que
corresponda al menor o menores, y b) disponer el traslado de los
fondos a otros depositarios que otorguen mayores beneficios por el
depósito. En este caso, el traslado se efectuará directamente al nuevo
depositario (art. 55°, ley).
- De producirse el régimen de separación de patrimonios, según el
artículo 327° del Código Civil, no podrá hacerse entrega de la
compensación por tiempo de servicios al cónyuge supérstite.

11. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEL EMPLEADOR.

Se trata de las sumas graciosas, con el carácter de liberalidad, que por


acto unilateral, el empleador entrega al trabajador al momento del cese o
posteriormente, que deben deducirse de aquellas que la autoridad
judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda
interpuesta. Para que proceda la deducción o compensación debe constar
260

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
expresamente que la cantidad o pensión otorgada se efectúa con dicho
carácter o de conformidad con las normas correspondientes del Código
Civil (art. 57°).

12. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN


EL CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA
DETERMINADA O SOMETIDOS A CONDICIÓN O SUJETOS A PLAZO
FIJO: Se dan dos situaciones:

- Si el contrato de trabajo para obra determinada o sometido a


condición o sujeto a plazo fijo es inferior al semestre, la compensación
por tiempo de servicios se pagará directamente al trabajador con
carácter cancelatorio.
- Si el contrato original con o sin prórrogas es mayor a seis meses, se
procederá conforme a lo establecido por la ley de CTS, que se
comenta.

Se aplica también al régimen del Decreto Ley N° 22342 respecto a la


exportación de productos no tradicionales. Asimismo, alcanza a los
demás regímenes de contratación a plazo fijo establecidos por ley (art.
58°, ley).

Si el empleador no efectuó el depósito por haberse pactado la duración


del contrato de trabajo por un plazo igual o menor a seis meses, pero
éste se prorrogó, deberá proceder a la regularización del depósito, sin
intereses, dentro de los quince días naturales siguientes al cumplimiento
de los primeros seis meses de labor (art. 18° del reglamento).

13. DEPÓSITO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO


ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA).

13.5. Concepto y alcances de la reserva acumulada:

Con motivo de la promulgación del Decreto Legislativo N° 650, ahora


Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios, del 27 de febrero de 1997, se
estableció una doble liquidación para determinar lo que corresponde a
un trabajador por este beneficio:

- Aquélla que comprende desde la fecha de inicio de la prestación


del servicio hasta el 31 de diciembre de 1990.
- La compensación por tiempo de servicios generada a partir del 1
de enero de 1991 hasta la fecha de retiro.

A la primera se le llama reserva acumulada y comprende la


compensación por el tiempo de servicios acumulado por el trabajador
desde su ingreso hasta el 31 de diciembre de 1990, según lo
establecido por la primera disposición transitoria del D.S. N° 001-97-
TR.

La reserva acumulada se liquida de conformidad con las normas


vigentes a esa fecha. En consecuencia, para el caso de los obreros, la
reserva acumulada se liquida a razón de treinta jornales por cada año
de servicios, con la excepción hecha de aquellos que ingresaron antes
del 12 de enero de 1962. La fracción del año de servicios que pudiera
resultar al 31 de diciembre de 1990 se considerará por dozavos y
treintavos. En el caso de los empleados, cada periodo de los
establecidos en las leyes Nº 23707 y 25223 se calculará por separado,
toda fracción de año se calculará por dozavos y toda fracción de mes
por treintavos. Veamos, mejor por con poco de detenimiento lo
expresado.

13.6. Depósitos anuales de la reserva acumulada:

Los empleadores quedan obligados a entregar al depositario


correspondiente, dentro del primer semestre de cada año a partir de
1991 y con efecto cancelatorio, la compensación por tiempo de
servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990, estando facultado
para efectuar depósitos con efecto cancelatorio dentro del segundo
semestre del año, adicionalmente al que, de manera obligatoria, debe
realizar en el primer semestre (sexta disposición transitoria de la ley).

Se establece que deberá ser actualizada con la remuneración vigente


a la fecha de cada depósito y se depositará en un monto no menor al
que corresponda al pago de un año de compensación por tiempo de
servicios, del más remoto al más próximo, con carácter cancelatorio y
en un plazo máximo de diez años contados a partir del 13 de marzo
de 1991, inclusive (sexta disposición transitoria de la ley). No
obstante, puede transferir total o parcialmente la compensación por el
tiempo de servicios acumulado en un plazo menor a los diez años
(octava disposición transitoria de la Ley). Igualmente, si decidiera
efectuar depósitos que cubran periodos mayores a un año, está
facultado a hacerlo por años completos, pero incluyendo en la
remuneración computable las bonificaciones especiales por costo de
vida, la bonificación suplementaria adicional, las bonificaciones
transitorias y cualquier otra que perciba y que por excepción no
tuviera incidencia en la compensación por tiempo de servicio
incorporados a la remuneración básica transcurrido un año de su
otorgamiento (octava y decimoquinta disposición transitoria de la ley).

Los periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos


de compensación por tiempo de servicios, manteniéndose la
antigüedad sólo para otra clase de derechos que pudieran
corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales
vigentes (sexta disposición transitoria de la ley).

La remuneración vigente a la fecha de cada depósito comprende el


dosavo de las gratificaciones percibidas durante el último año (Sétima
disp. trans. ley).

13.7. Incumplimiento de depósitos de la reserva acumulada.

Si el empleador no hubiera cumplido con efectuar oportunamente el


depósito de la reserva acumulada, hacerlo considerando para tal
efecto la remuneración computable al 30 de junio de cada año en el
que debió depositar. Para tal efecto, deberá agregar el interés de la
CTS promedio publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros,
devengado desde el 30 de junio del año al que corresponda hasta la
fecha de realización efectiva del depósito, así como la diferencia de
cambio a que hubiere lugar (quinta disposición transitoria y final del
reglamento de la ley).

13.8. Cálculo de la reserva acumulada

13.8.1.De los trabajadores obreros:


Se hará una doble liquidación: la primera corresponderá al periodo
acumulado de quienes ingresaron antes del 12 de enero de
1962, cuya compensación por tiempo de servicios se calculará
sobre la base de quince (15) jornales por cada año de servicios, la
fracción de año que pudiera existir a dicha fecha se computará por
dosavos y treintavos según corresponda (quinta disposición
transitoria de la ley), y la segunda, corresponderá al periodo
acumulado desde el 12 de enero de 1962 hasta el 31 de diciembre
de 1990, a razón de treinta jornales por cada año de servicios y las
fracciones por dosavos y treintavos, según corresponda (primera
disposición transitoria de la ley y las derogadas Leyes N° 8439
(20.08.36), 13842 (12.01.62) y demás pertinentes).

13.8.2. De los trabajadores empleados:


Para los empleados que ingresaron antes del 12 de julio de 1962,
su reserva acumulada, desde su fecha de ingreso hasta el 31 de
diciembre de 1990, se calculará a razón de un sueldo por año y las
fracciones de meses y días por dozavos y treintavos (art. 1°, ley
6871 (02.05.30), modificado por ley N° 10239 (10.09.45) 2da.
disposición transitoria de la Ley). Para quienes ingresaron a
laborar con posterioridad al 12 de julio de 1962, el cálculo se hará
por periodos, según la normatividad vigente en aquel entonces:

- Primer periodo: del 12 de julio de 1962 al 30 de diciembre de


1979. El cálculo se efectuará a razón de un sueldo por cada
año de servicios y por las fracciones de año, por dozavos y
treintavos, según corresponda, considerando el tope de un
mínimo legal indexado por cada año, al que se aplica la
variación porcentual acumulada del índice de precios al
consumidor para Lima Metropolitana, fijado por el Instituto
Nacional de Estadística e Informática (Ley 23707 (06.12.83),
Ley 25223 (03.06.90), D.S. 013-84-TR (11.04.84), 3ra. y
4ta. Ley CTS);
- Segundo periodo: del 1 de octubre de 1979 al 31 de
diciembre de 1989. El cálculo se hace a razón de un sueldo
por cada año de servicios y por las fracciones de año por
dozavos y treintavos, con el tope de 10 ingresos mínimos
legales indexados (Ley 23707 (06.12.83), Ley N° 25223
(03.06.90), D.S. 013-84-TR (11.04.84) y primera y tercera
disposición transitoria de la ley CTS);
- Tercer periodo: del 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de
1990. El cálculo de la compensación por tiempo de servicios
se efectuará a razón de tantos dozavos y treintavos de un
dosavo como meses y días haya laborado, sin tope alguno
(arts. 1° y 2°, Ley N° 25223 (03.06.90) y primera y tercera
disposición transitoria ley CTS).
CAPÍTULO V

EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

4. JORNADA DE TRABAJO.

4.1. Antecedentes históricos.

Hurgar en la historia el modo y forma como se instituyó la jornada de


trabajo para determinar su evolución jurídico laboral y poder explicar
el contenido de la normatividad legal vigente constituye un imperativo
para quienes bregamos en al campo laboral. Sin embargo, dada la
naturaleza del presente trabajo, sólo nos limitaremos a reseñar
algunos aspectos que consideramos de suma importancia sobre el
particular.
En el nivel internacional puede hacerse el siguiente resumen de la
evolución de la jornada de trabajo:
- En Francia, por decreto del 2 de marzo de 1848, el Gobierno
Provisional redujo a diez horas el trabajo en París y a once horas
en provincias. Posteriormente, por presión de las clases
conservadoras, el Parlamento dicta la ley del 9 de septiembre de
1848, extendiendo a 12 horas la jornada de trabajo, lo que nos
evidencia las dificultades y contradicciones existentes respecto a
la limitación de la jornada laboral. La ley del 29 de julio de 1905,
modificada el 31 de diciembre de 1913, recién la limitó a ocho
horas diarias.
- En el año de 1897, en Rusia se fijó la jornada de trabajo en 10
horas diarias.
- Austria implantó la jornada de ocho horas diarias en 1901.
- Italia hizo lo propio el 16 de junio de 1907, estableciendo la
jornada máxima de diez horas y media en los arrozales. La ley del
23 de marzo de 1908 prohibió el trabajo nocturno en la industria
del pan.
- En 1908, Gran Bretaña estableció la jornada de trabajo de ocho
horas.
- Bélgica proclamó la jornada de ocho horas en 1909.
- Estados Unidos fijó en ocho horas la jornada de trabajo en el
sector ferroviario, en el año de 1912.
- Por último, el Gobierno Provisional de Alemania el 17 de diciembre
de 1918 estatuyó la jornada de trabajo en ocho horas en los
establecimientos industriales y en las minas.

La Encíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII en 1891 señalaba:


“Por lo que hace a la defensa de los bienes corporales y externos, lo
primero que hay que hacer es librar a los pobres obreros de la
crueldad de los hombres codiciosos, que a fin de aumentar sus
propias ganancias abusan sin moderación alguna de las personas,
como si no fueran personas, sino cosas. Exigir tan grande tarea que
con el excesivo trabajo se embote el alma y sucumba al mismo
tiempo el cuerpo a la fatiga, ni la justicia ni la humanidad lo
consienten. En el hombre, toda su naturaleza y, consiguientemente,
la fuerza que tiene para trabajar están circunscritas a límites físicos,
de los cuales no se puede pasar. Aumentase, es verdad, aquella
fuerza con el uso y el ejercicio, pero a condición de que de cuando en
cuando deje de trabajar y descanse. Débase, pues, procurar que el
trabajo de cada día no se extienda más horas de las que permiten las
fuerza. Cuánto tiempo haya de durar este descanso se deberá
determinar teniendo en cuenta las distintas especies de trabajo, las
circunstancias de tiempo y de lugar y la salud de los mismos obreros.
En general, debe quedar establecido que a los obreros se ha de dar
tanto descanso cuanto las fuerzas empleadas en el trabajo, porque
debe el descanso ser tal que renueve las fuerzas empleadas en el
353
trabajo que con el ejercicio se consumieron” .

La Encíclica “Quadragésimo Anno” del 15 de mayo de 1931, cuya


autoría corresponde al Papa Pio XI, señalaba refiriéndose a la Encíclica
“Rerum Novarum”: “La doctrina contenida en la Encíclica “Rerum
Novarum” se fue adueñando sin sentir aun en aquellos que, apartados
de la unidad católica, no reconocen el poder de la Iglesia. Así, los
principios católicos en materia social fueron poco a poco formando
parte del patrimonio de toda la sociedad y ya vemos con alegría que
las eternas verdades, tan altamente proclamadas por Nuestro
Predecesor, de esclarecida memoria, con frecuencia se alegan y se
353
Deveali, Mario: Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, 2da. Edición. Editorial “La Ley”, Buenos Aires,
1972, pp. 18-27
defienden no sólo en libros y periódicos de los tribunales de
354
justicia” .

En las Conferencias Internacionales de Berlín (1890) y Berna (1905,


1906 y 1913) se discutieron, entre otros puntos, respecto a la jornada
de ocho horas. La última Conferencia de Berna, logró aprobar una
“Carta de Trabajo”, que no tuvo aplicación por el estallido de la
Guerra de 1914. El 28 de junio de 1919, al suscribirse el Tratado de
Versalles, se insertó una declaración decisiva respecto a la jornada de
trabajo en la que se decía: “Considerando que la Sociedad de las
Naciones tiene por finalidad la de establecer la paz universal y
que tal paz no puede estar fundada sino sobre las bases de
una justicia social; considerando que la adopción por una
nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente
inhumano es un obstáculo para el esfuerzo de otras naciones
deseosas de mejorar la suerte de los trabajadores;
considerando que existen condiciones de trabajo que implican
para un gran número de personas una injusticia, miseria y
privaciones y que, a su vez, originan tal descontento, que la
paz y la armonía universal corren peligro, siendo urgente
mejorar esas condiciones, como por ejemplo, la
reglamentación de la jornada diaria y semanal de trabajo”.
Esta declaración quedó concretada en el artículo 427 del Tratado de
Versalles, cuya redacción fue la siguiente: “Las partes
contratantes, reconociendo que el bienestar físico moral e
intelectual de los trabajadores asalariados es de una
importancia esencial desde el punto de vista internacional, han
establecido para conseguir este elevado fin el organismo
permanente previsto en la Sección I y asociado al de la
Sociedad de Naciones. Ellos reconocen que las diferencias de
clima, de costumbres, de usos, de oportunidad económica y
tradición industrial dificultan la obtención inmediata de la
uniformidad absoluta en las condiciones de trabajo. Mas
persuadidas como están de que el trabajo no debe ser
considerado simplemente como un artículo de comercio,
piensan que hay métodos y principios de reglamentación de las
condiciones de trabajo que en todas las comunidades deben
esforzarse en aplicar, según lo permitan las circunstancias
especiales en que puedan encontrarse. Entre estos métodos y
principios, los siguientes parecen a las altas partes
contratantes, ser de una importancia particular y urgente:.. 4°)
La adopción de una jornada de ocho horas o de la semana de
cuarenta y ocho horas como fin a obtener donde no haya sido
obtenida”355.

4.2. Etimología.

354
Cita de Mario Deveali, obra citada.
355
Cita de Mario Deveali, obra citada.
267

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Universidad Abierta
Según José Manuel Lastra, la palabra JORNADA deriva del catalán
JORN, para el antiguo castellano JORNEA, en francés FOUREE y en
italiano GIORNATA, en las diversas expresiones significa “día”,
también del latín DIURNUS “DIARIO”. Por tanto, la jornada es el
356
“trabajo de un día” o “el camino que suele andarse en un día
(Lastra José Manuel. “Jornada de Trabajo”. En: “Instituciones de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,. Universidad Autónoma
de México, 1997, en “Derecho Laboral Especial – Selección de Textos
PUCP, 2003).

4.3. Definición.

Sin entrar en mayores disgregaciones, podríamos decir que jornada


de trabajo “Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o
mensual, el trabajador se encuentra a disposición de su empleador
con el fin de cumplir la prestación laboral que ésta le exija”.

“La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo – diario,


semanal, mensual y, en algunos casos, anual – que debe destinar el
trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral.
En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual
el trabajador queda a disposición del empleador para brindar su
357
prestación de servicio” .

Tradicionalmente, en la doctrina se elaboraron tres criterios para


definir la jornada de trabajo: el primero denominado del trabajo
efectivo, el segundo de la dependencia en sentido restringido y el
tercero denominado de la dependencia en sentido amplio.

Por el primero, la jornada de trabajo ha de entenderse como el tiempo


durante el cual el trabajador efectiviza la prestación laboral, que se
computa desde el instante mismo en que toma posesión de su puesto
de trabajo con la herramienta en la mano y empieza a producir para
la empresa. De este modo, jornada de trabajo no significaría un
número determinado de horas de trabajo, sino la prestación de
trabajo por el número de horas convenido al momento de la
contratación, o en todo caso fijado por la ley. Se trata en concreto de
la prestación efectiva de siete u ocho horas de trabajo. Se entiende
que el inicio de la jornada debe computarse desde el momento preciso
en que el trabajador empieza a desarrollar su labor en beneficio del
empleador. El inicio concreto de la prestación del servicio da lugar al
punto de partida de la jornada ordinaria.

Por el segundo criterio “Por jornada de trabajo se entiende el lapso


convenido por las partes que no puede exceder del máximo legal,
356
Lastra, José Manuel: Jornada de Trabajo, en “Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Universidad Autónoma de México, 1997, en Derecho Laboral Especial, selección de Textos, PUCP,
2003.
357
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada, pág. 384.
268

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Universidad Abierta
durante el cual se encuentra el trabajador a órdenes del patrono o
empresario, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le
358
exija” .

Por el último criterio, sostenido por el doctor José Montenegro Baca,


la jornada de trabajo se define como el tiempo durante el cual el
trabajador permanece a disposición del empleador, desde que sale de
359
su domicilio hasta que regresa a él .

El criterio de la dependencia en sentido restringido fue adoptado en la


reunión de Ministros de Trabajo de Alemania, Bélgica, Francia, Gran
Bretaña e Italia, realizada en Londres, en 1926, en que se precisó: a)
que la duración de la jornada se refiere no al trabajo efectivo, sino al
tiempo en que el obrero está a disposición del empleador. Se trata así
de la tarea de espera o de vigilancia y del trabajo intermitente que
debe computarse por el tiempo de duración. Este acuerdo fue
ratificado por el Convenio N° 30 de 1930, de la Organización
Internacional del Trabajo, en cuyo artículo 20° expresa que “la
expresión horas de trabajo significa tiempo durante el cual el personal
no se halle a disposición del empleador”. No estarán comprendidos en
la jornada de trabajo, entonces, los lapsos de tiempo en que el
trabajador no está a disposición del empleador, como por ejemplo, en
los descansos.

Dentro de esta lógica, como ha quedado dicho, la Organización


Internacional del Trabajo, el 10 de junio de 1930 aprueba el Convenio
N° 30 relativo a la reglamentación de las horas de trabajo en el
comercio y las oficinas, en cuyo artículo 2° señala que por horas de
trabajo debe entenderse: “El tiempo durante el cual la persona está a
disposición del empleador”. En México, siguiendo esta tendencia al
igual que en otros países, el artículo 58° de su legislación, define la
jornada de trabajo, reconociéndola como el “tiempo durante el cual el
trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo”. Esta
idea, como lo precisa Alonso Olea, debe entenderse como “el tiempo
que cada día se dedica por el trabajador a la ejecución del contrato de
360
trabajo; el tiempo de trabajo diario” .

Alberto Briceño Ruiz explica que “disposición es “acción y efecto de


disponer o disponerse”, “aptitud, proporción para algún fin, poder,
arbitrio, autoridad”. Disponer implica “colocar, poner las cosas en
orden y situación conveniente, echar mano de una persona o cosa;
hacer uso de ella, emplearla, darle un destino; usar una cosa según
su capricho o voluntad. Con estos criterios la relación de trabajo se
traduce, por lo que se refiere al trabajador, en aptitud o proporción
para algún fin. Por lo que al patrón se refiere, significará poder,
358
Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, T. II, Buenos Aires, 1965, pág. 126.
359
Montenegro Baca, José: Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Trujillo – Perú, 1965, T. I, pág.
32.
360
Lastra, José Manuel: Obra citada.
269

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arbitrio, autoridad, acción y efecto de disponer; echar mano del
trabajador; hacer uso de él, emplearlo. La limitación consiste en el
trabajo contratado; el patrón puede disponer del trabajador sólo por
lo que se refiere al servicio estipulado; el trabajador se obliga a
proporcionar su aptitud para este fin. Ahora bien, la “disposición”
tiene así dos aspectos: a) objetivo en cuanto a la facultad de poder
hacer uso del trabajador, con la correlativa obligación de éste a
proporcionar su aptitud, destreza y capacidad para el servicio, y b)
subjetivo, en cuanto a estar presto, a estar en aptitud para
361
desempeñar el trabajo” .

No obstante y a despecho de lo antes expuesto, el criterio del tiempo


de trabajo efectivo sigue predominando y es así como nuestra
legislación concibe a la jornada de trabajo. La Constitución de 1979 la
reconoció por primera vez en este nivel prescribiendo en su artículo
44° que: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y
de cuarenta y ocho semanales. Puede reducirse por convenio colectivo
o por ley” (parte pertinente). Tal reconocimiento se producía después
de 60 años, en que el Decreto Supremo del 1 de enero de 1919 ya la
había reconocido, según es de verse de su artículo 1°. La vigente
Constitución del Estado, en el mismo sentido, establece que “la
jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales como máximo. En caso de jornadas acumulativas o
atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo
correspondiente no puede superar dicho máximo” (parte pertinente)

Finalmente, el Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo,


Horario y Trabajo en sobre tiempo, modificado por la Ley N° 27671,
Decreto Supremo N° 007-2002-TR, del 4 de julio de 2002, en su
artículo 1° prescribe que: “La jornada ordinaria de trabajo para
varones y mujeres mayores de edad es de ocho (48) horas diarias o
cuarenta y ocho semanales, como máximo”.

En mérito de lo antes expuesto, podemos decir que si la jornada de


trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, ésta
constituirá el tiempo durante el cual el empleador consume la fuerza
de trabajo (energía de trabajo) que ha comprado al trabajador. La
consume del mismo modo como consume cualquier mercancía que se
compra en el mercado, independientemente de lo que ocurra antes o
después de dicha jornada.

El trabajador llega al centro de trabajo, en donde todo está dispuesto


para que empiece a producir, por lo que debe permanecer durante las
ocho horas diarias bajo la subordinación y dependencia del
empleador, que es el que dirige el proceso productivo, se apropia de
los frutos del trabajo, los comercializa, se queda con las ganancias y
361
Briceño Ruiz, Alberto: Derecho Individual del Trabajo, HARLA, 1985, pp. 182-185, en Derecho
Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara 2000, PUCP, Facultad de
Derecho, Lima – Perú, pág.191.
270

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entrega al trabajador su salario. Durante la jornada de trabajo, lo que
se utiliza es la fuerza de trabajo, entendida ésta como la capacidad
física de trabajo o condiciones físicas y espirituales que el hombre
pone en acción durante el proceso de producción de bienes.
Constituye la aptitud que posee el hombre para trabajar y ella sólo
existe mientras vive su poseedor.

En nuestro país el legislador ha mostrado mayor simpatía por el


concepto de labor efectiva para el cómputo de la jornada de trabajo,
no solamente por el contenido del artículo 25 ° de la Constitución del
Estado y del artículo 1° del D.S. N° 007-2002-TR, sino también
porque es éste el criterio que se utiliza, por ejemplo, para adquirir el
derecho al descanso vacacional, el pago de la remuneración y de la
compensación por tiempo de servicios, amén de otros derechos que
sólo es posible obtenerlos si se ha cumplido efectivamente con laborar
las ocho horas diarias o las cuarenta y ocho semanales.

Una prueba más de lo que decimos lo constituye el artículo 8° de la


Ley de Productividad y Competitividad Laboral al establecer que: “Que
en las normas legales o convencionales y, en general, en los
instrumentos relativos a remuneraciones, éstas podrán ser
expresadas por hora efectiva de trabajo”. Se trata de una regla que
debe seguirse en la regulación del pago de la remuneración, que se
reitera en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 713, al regularse
los descansos remunerados, en el que se exige como condición para
tener derecho al descanso vacacional de treinta días calendario haber
acumulado por lo menos doscientos sesenta días efectivamente
laborados para aquellos trabajadores cuya jornada ordinaria es de
seis días a la semana (literal “a”), de doscientos diez días cuando la
jornada ordinaria es de cinco días a la semana (literal “b”) y en
aquélos centros de trabajo en los que el plan de trabajo se desarrolle
en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones
temporales, autorizadas por la autoridad administrativa de trabajo los
trabajadores sólo tendrán derecho al goce vacacional, siempre que
sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo (literal
“c”).

El Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley


de Compensación por Tiempo de Servicios, dentro de los mismos
criterios, en su artículo 7°, establece que para los efectos de
determinar la CTS sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios
efectivamente prestados en el Perú o en el extranjero, cuando el
trabajador haya contratado en el Perú. Con mayor precisión, el
artículo 8° prescribe que son computables sólo los días de trabajo
efectivo, no siendo computables los días de inasistencia injustificada.

4.4. Fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo:


Es un hecho que el trabajador al contratar con su empleador la
prestación de sus servicios a cambio de una remuneración pretende
obtener un salario que le permita satisfacer sus necesidades
personales, familiares, espirituales y materiales (ver art. 24° de la
CE). Sin embargo, el empleador no tiene este objetivo, es decir, “no
contrata a sus trabajadores con el fin de que éstos satisfagan sus
necesidades vitales, sino que su motivación final es la obtención de un
beneficio, para lo cual, instrumentalmente ha de producir bienes y
362
servicios y ofrecerlos en el mercado” . Desde esta lógica, la duración
de la jornada de trabajo ha de encontrarse limitada y ha de estar en
relación directa con el valor de los medios indispensables para
reproducir las energías gastadas o la fuerza de trabajo, o mejor que
“asegure no solo la subsistencia del trabajador, sino que además
provea a la financiación de la empresa y al beneficio del
363
empresario” .

Ha sido una conducta general, según la historia, que el empleador


haga uso y abuso de la jornada de trabajo, pretendiéndola extender
hasta límites insospechados; de aquí la necesidad de su limitación,
por cuanto “el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del
trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus
energías físicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y
disminución de la producción, siendo el rendimiento inversamente
proporcional a la duración de la jornada laborable, además del peligro
que representa el cansancio natural que puede producir accidentes de
364
trabajo” .

Los fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo son de


carácter biológico social, familiar, económico y cultural. Desde el
punto de vista económico, es preciso limitarla, porque las jornadas
largas y extenuantes repercuten en los costos de producción,
365
beneficios de la empresa y precios de los bienes producidos . Desde
el punto de vista familiar, no es preciso recalcar que la familia exige
un estar “en casa” para la crianza de los hijos y fortalecer los lazos
familiares, propendiendo la existencia de hogares estables y sólidos.

“Todo trabajo manual excesivo y prolongado fuera de medida


conduce, en efecto, al agotamiento físico, a la atrofia moral e
intelectual del que se entrega a él; el Estado tiene pues interés en
impedir la degeneración de la raza, en proteger las poblaciones
obreras contra sí mismos y contra aquéllos que las explotan”, dice Pic,
366
citado por Rafael Caldera . Agrega el mismo autor: “Porque es un
hecho de experiencia incontestable que el trabajo del obrero agotado
362
Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, obra citada.
363
Montoya Melgar, Alfredo, obra citada.
364
Lastra, José Manuel: Obra citada.
365
Lastra, José Manuel: obra citada.
366
Caldera Rafael, Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edición, Editorial Librería Ateneo Buenos Aires, 1960,
en Derecho Individual del Trabajo, PUCP, Facultad de Derecho
por una estancia muy prolongada en la fábrica es menos bueno,
menos productivo que el trabajo obrero que goza de un reposo
367
suficiente” .

“Aun cuando momentáneamente pudiera ser mayor el rendimiento de


una jornada excesiva, la fatiga acumulada produce pésimos
resultados sobre la población. Múltiples efectos patológicos le han sido
atribuidos; las estadísticas muestran fenómenos de degeneración
antropométrica y mental, aparte de la predisposición que crea hacia
368
las más destructoras enfermedades . Por tanto, la reducción de la
jornada a proporciones equitativas coadyuva a la salud física y
mental, base no solo de la vida social, sino de la propia actividad
369
económica” .

Por último, el tiempo libre para el descanso constituye una exigencia


de la vida social, como lo anotara Rafael Caldera en su oportunidad,
exigencia que se hace más imperativa en los actuales momentos,
pues en efecto “a medida que las grandes concentraciones aumentan,
la vida del trabajador en la fábrica lo aleja más de su ambiente social
propio, familiar, cívico, recreacional, cultural o religioso. Rescatar al
hombre para la comunidad, integrarlo en su propio ser dentro del
ambiente comunal, requiere indispensablemente el descanso. La
utilización de las horas libres ha venido en convertirse por ello es una
370
delicada ciencia” .

Permitir jornadas muy largas significaría condenar de antemano este


objetivo, indispensable para reconciliar el sentido humano de la vida
con los cambios que ha traído consigo el desarrollo de la
371
industrialización” .

5. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO.

2.1. Jornada máxima de trabajo.

Se le denomina así al límite o tope que no puede ser superado. La


jornada de trabajo, como reivindicación de los trabajadores, se ha
establecido por las siguientes razones:

367
Caldera Rafael, obra citada.
368
Palacios Alfredo, citado por Caldera Rafael.
369
Caldera Rafael, obra citada.
370
Caldera Rafael, obra citada.
371
Caldera, Rafael: Obra citada.
- Por la presión de los trabajadores y de sus organizaciones
profesionales a favor de la reducción de la duración de la
prestación.
- Por la necesidad de ampliar el tiempo del descanso para la
recuperación de las energías perdidas.
- Para atender necesidades familiares, sociales, culturales y de
ocio.
- Por “el incremento progresivo de la productividad del trabajo
humano debido a los procesos productivos y también a la mejor
372
organización y gestión del sistema de producción” .

En nuestro país la jornada máxima de trabajo es de ocho horas diarias


o cuarenta y ocho semanales (art. 25° CE y art. 1° Decreto Supremo
N° 007-2002-TR).

2.2. Jornada ordinaria de trabajo.-

La Constitución Política del Estado expresa que “la jornada ordinaria


de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales,
como máximo”. A su vez, el artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-
2002-TR repite textualmente el contenido constitucional.

Si asumimos la concepción que nuestra legislación adopta respecto a


lo que denomina jornada ordinaria de trabajo, cometeremos el mismo
error conceptual, toda vez que la jornada ordinaria de trabajo no
siempre corresponde a la jornada máxima o legal. Ordinario es lo
normal, lo común, lo usual. La jornada ordinaria sería, entonces, la
común que prestan los trabajadores en la empresa, que bien puede
ser la jornada máxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
semanales, o también puede ser una jornada reducida, es decir,
menos horas por día (semana inglesa) o de menos días por semana
(de lunes a viernes) o mayores a ocho horas diarias, en algunos días,
pero menor en otros, sin exceder de las 48 horas por semana.

En un centro de trabajo pueden existir diversas jornadas ordinarias


para determinados grupos de trabajadores: un ejemplo sería la
jornada de trabajo de 48 horas para los obreros y de 45 horas para
los empleados. A su vez, al interior del grupo de obreros o empleados
pueden haber jornadas ordinarias permanentes.

En efecto, nuestra legislación confunde la jornada máxima con la


jornada ordinaria. La primera, como lo hemos dicho, es el tope de la
duración en la prestación del servicio o trabajo y de la cual no puede
excederse por expresa prohibición de la ley. En cambio, la jornada
ordinaria no es necesariamente la jornada máxima o la establecida
por la ley.

2.3. Jornada de trabajo reducida.


372
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y García Murcia, obra citada.
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

Aun cuando la Constitución del Estado en su artículo 25° se limita a


establecer que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias
o cuarenta y ocho semanales como máximo, la norma
infraconstitucional que regula la jornada de trabajo, Decreto Supremo
N° 007-2002-TR, en el segundo párrafo del artículo 1° dispone que
puede establecerse por ley, convenio o decisión unilateral del
empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. La derogada
Constitución de 1979 establecía en su artículo 44° (parte pertinente)
que la jornada de trabajo podía “reducirse por convenio colectivo o
por ley”; no incluyó la posibilidad de que el empleador pueda reducirla
unilateralmente.

La posibilidad de reducir la jornada de trabajo en el Perú puede darse


por tres vías: por convenio, por ley o por acto unilateral del
empleador. Las razones para su reducción pueden provenir
atendiendo a razones personales del trabajador (jornada de trabajo
de menores y de mujeres), a la naturaleza del trabajo a prestarse
(jornada de trabajo en lugares peligros e insalubres) o por el horario
de trabajo (jornada de trabajo nocturna). No hay normas para fijar
jornadas reducidas por insalubridad o lugares peligrosos, menos aun
para reducir la jornada nocturna.

Al derogarse la Ley 2851, que regulaba el trabajo de mujeres y


menores, y la Ley N° 4239, que la modificaba, en julio de 1995, por
Ley N° 26513, la jornada reducida para las trabajadoras quedó sin
efecto. Actualmente, la jornada de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales es igual tanto para varones como para mujeres,
conforme lo ha dejado establecido el artículo 1° del Decreto Supremo
N° 007-2002-TR al señalar que “la jornada ordinaria de trabajo para
varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o
cuarenta y ocho semanales como máximo”.

La jornada de trabajo de los menores se regula por la ley de la


materia, prescribe el tercer párrafo del artículo 1° del Decreto
Supremo N° 007-2002-TR. La remisión es expresa y en tal sentido es
de aplicación la Ley N° 27337, en sus artículos 56° y 63°, que
disponen que la jornada de trabajo de los adolescentes no excederá:

- De seis horas diarias o treinta y seis semanales, para los


adolescentes entre los 15 y 17 años.
- De cuatro horas diarias o veinte y cuatro horas semanales, para
los adolescentes que cuenten entre los 12 y 14 años.
- Los adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que
desempeñen trabajo familiar no remunerado tienen derecho a un
descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores,
patronos, padres o parientes están obligados a proporcionarles
todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la
escuela.
Con respecto a la jornada de trabajo en lugares insalubres o
peligrosos, que por su misma naturaleza debe ser reducida, en
nuestro país no existe norma alguna que lo regule, situación que no
se da en la legislación comparada, en la que sí encontramos normas
que regulan y reducen su prestación a seis horas o treinta y seis
horas semanales (Argentina y Brasil). Para el maestro Guillermo
373
Cabanellas , no existen trabajos insalubres, sino lugar o métodos
insalubres, de modo que no es el trabajo sino la ocasión y el lugar
donde se realiza el trabajo, el que provoca el peligro para la salud del
trabajador. Son las condiciones, pues, en que se realiza el trabajo lo
que determina su insalubridad, que no aumenta ni disminuye por una
reducción de la jornada laboral, porque la insalubridad seguirá
ejerciendo su peligrosa influencia durante un horario simplemente
disminuido. El enrarecimiento del aire, de las corrientes, la
insuficiencia de iluminación, son las causas más frecuentes de
insalubridad. Entonces, la insalubridad depende de las materias
primas que se utilicen, del local donde se efectúa el trabajo y de los
métodos utilizados. En consecuencia, se denominará jornada en
lugares insalubres a aquéllas que producen en el trabajador trastornos
generales de mayor o menor daño orgánico, con una sintomatología
tecnipática, tanto por elementos de trabajo (plomo, mercurio, benzol,
etc.), como por el ambiente donde actúa el trabajador (frigoríficos,
subterráneos, etc.).

La jornada de trabajo en lugares peligrosos, al igual que la jornada en


lugares insalubres y el trabajo nocturno constituyen la trilogía de las
jornadas reducidas por la índole de su prestación. Existe confusión
entre la jornada insalubre y la peligrosa por cuanto ambas repercuten
en la salud del trabajador y en la doctrina no hay los elementos
necesarios para diferenciarlas. Jornada peligrosa será toda aquella
que pone en peligro la vida del trabajador en el transcurso de su
desarrollo. Ejemplos de jornadas peligrosas podrían ser el de
construcción civil y el trabajo de los mineros. En ambos casos la
peligrosidad del trabajo está en relación directa con la vida del
trabajador, que puede perderla al romperse el andamio o, en el caso
de los trabajadores de la mina, al producirse una explosión que la
derribe.

Tanto en los trabajos insalubres como peligrosos no solamente debe


reducirse la jornada de trabajo, sino que al mismo tiempo deben
tomarse todas las providencias para disminuir los riesgos,
prohibiéndose la prestación de horas extras.

Las reducciones de la jornada de trabajo pueden ser permanentes o


temporales. Estaremos ante reducciones de jornadas de trabajo
permanentes, en cualquiera de los casos señalados en el párrafo
373
Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, Bibliografía Omeba, Editores, Buenos Aires, Argentina
1963.
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

anterior. Las reducciones temporales son aquellas que se dan por


causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor. Dentro de
las causas económicas se comprende a todas aquellas operaciones
que afectan a la empresa en el mercado de bienes y servicios. En las
causas técnicas, están todos los factores que afectan a los
instrumentos y procesos de producción – deterioro de máquinas,
fallas técnicas que paralizan el proceso productivo, etc. tales como
374
sismos, aluviones, incendios, accidentes, plagas, etc. .

Si en nuestra legislación no se ha regulado suficientemente la jornada


reducida, queda la vía alternativa del convenio colectivo, cuya
posibilidad está reconocida por el segundo párrafo del artículo 1° del
Decreto Supremo N° 007-2002-TR. Ello nos plantea la necesidad de
potenciar la autonomía colectiva que permita cubrir los vacíos legales,
precisamente, por quienes constatan la necesidad de hacer avanzar la
legislación laboral.

Desde otra perspectiva, la tendencia actual es a la reducción de la


jornada de trabajo de 48 horas a 40 ó 35 horas semanales. Las
razones de su reducción serían las siguientes:

- El aumento de la productividad, como consecuencia del avance de


la ciencia y la técnica.
- La necesidad de resolver el problema del desempleo a través del
“reparto de trabajo” entre quienes tienen un puesto de trabajo
estable y quienes no lo tienen (desempleados).
- Las necesidades que tiene el trabajador de disponer de más
tiempo libre para el reposo y la cultura.

La productividad del trabajo humano, en los últimos años, ha crecido


en forma extraordinaria permitiendo que las sociedades puedan
disponer de una mayor cantidad de bienes y servicios, lo que hace
suponer que con un menor tiempo de trabajo diario y semanal se
podría seguir obteniendo las mismas o mayores cantidades de
producto. “La automatización hace más verosímil suponer que puede
arribarse más rápido aun a una duración menor de trabajo, como ya
sucede en algunas empresas y ciertos sectores de la actividad
375
económica en los países más desarrollados industrialmente” .

En Francia, el Gobierno del Frente Popular, ante la necesidad de


aportar soluciones al problema del desempleo, a petición del sector
laboral fijó la duración semanal de trabajo en 40 horas sin reducción
de los salarios; jornada que posteriormente en 1982 el gobierno
376
socialista de Miterrand la fijó en 39 horas por las mismas causas .

374
Tello, Griselda: Ingresos, Jornada Laboral y capacidad de consumo de los trabajadores, ADEC-ATC,
Lima-Perú.
375
Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, págs. 201-2002.
376
Rendón Vásquez, Jorge: obra citada.
De otro lado, como lo señala Rendón Vásquez, para los trabajadores
“es de una necesidad vital reducir la jornada y aumentar la duración
de los descansos, por la intensidad del trabajo y las tensiones en la
empresa. Los trabajadores, cualquiera que sea su nivel jerárquico,
concluyen la labor diaria cansados, a lo cual se añaden el fastidio y la
tensión del transporte hasta sus hogares a donde llegan casi
incapacitados para emprender una labor creativa adicional. El refugio
puede ser entonces la televisión, si la tienen, la radio y con menos
frecuencia la lectura, para caer luego rendidos y recomenzar al día
377
siguiente” .

2.4. Jornada nocturna.

Existe coincidencia en la doctrina de que la jornada de trabajo


nocturno es más desventajosa que la diurna; se trata de una jornada
que es más extenuante y penosa, de aquí su necesidad de reducirla
por debajo de las ocho horas en aras de la salud de los trabajadores.
A quien trabaja por la noche le es difícil tener un descanso reparador,
por las condiciones en que vive, sus habitaciones son reducidas, el
bullicio de sus familiares y vecinos restan toda posibilidad de descanso
verdaderamente reparador. Si el trabajo prolongado se presume que
es nocivo para la salud, cuanto más lo será el que se realiza por las
noches. Los temas que en la doctrina se han discutido respecto a la
jornada nocturna y su consecuente reducción, son los siguientes:
concepto, reducción de la jornada nocturna, pago de sobresalario por
prestación de trabajo nocturno, su obligatoriedad o voluntariedad,
prohibición de la prestación de horas extras en la jornada nocturna y
la determinación de las personas prohibidas de prestar trabajo
nocturno por mandato legal.

Se considera trabajo nocturno aquél que se desarrolla en un horario


destinado normalmente al descanso y que varía de una legislación a
378
otra . En nuestro país, “se entiende por jornada nocturna el tiempo
trabajado entre las 10.00 p. m y 6.a.m.” (artículo 8° del Decreto
Supremo N° 007-2002-TR).

Es indudable que “por excelentes que sean las condiciones de trabajo,


la labor desarrollada en la noche es más agotadora y molesta que la
labor durante el día. Trabajar con luz artificial; el sueño durante el día
se halla, por lo común, perturbado por la luz natural y los ruidos, lo
que no ocurre durante la noche; quien trabaja de noche está sujeto a
otro ritmo de vida familiar (...), condiciones cuya incidencia negativa
para el trabajador se acentúan cuando el trabajo se efectúa por
turnos rotativos a diferentes horas del día y de la noche,
especialmente por la dificultad de adaptarse a dormir en horas
379
diferentes” .
377
Rendón Vásquez, Jorge: obra citada, págs. 203, 204.
378
Cabanellas, Guillermo: obra citada.
379
Rendón Vásquez, Jorge, obra citada. pág. 231.
De todo lo expuesto, es fácil concluir en la necesidad que hay de
reducir las horas de trabajo en la jornada nocturna. Sin embargo,
nuestra legislación guarda silencio sobre el particular, limitándose sólo
a reconocer una sobretasa del 35%, señalando además que quienes
laboran en jornadas nocturnas no podrán percibir una remuneración
semanal, quincenal o mensual inferior a la mínima mensual vigente a
la fecha de pago, dejando en poder del empleador la posibilidad de
establecer “en lo posible” turnos rotativos en los centros de trabajo en
que las labores se organizan por turnos (ver art. 8° D.S. 007-2002-TR
y art. 17°, D.S. N° 008-2002-TR). No ocurre lo mismo en la
legislación comparada, en la que sí se reconoce una jornada nocturna
reducida. Este el caso de Argentina y Brasil, entre otros.

2.5. Jornada de trabajo extraordinaria.

Respecto a la jornada de trabajo extraordinaria, entendida como


aquélla que excede a la jornada ordinaria, legal o máxima, comprende
varios aspectos que es preciso dilucidar: concepto, sus alcances, las
condiciones de su prestación, la sobretasa, su prohibición, etc. que no
podrán ser abordados totalmente. Empecemos por el concepto de
jornada extraordinaria.

2.5.1. Concepto.

Se denomina jornada extraordinaria a aquélla que excede de la


jornada máxima, legal, convencional u ordinaria. En el mismo
sentido se utilizan las frases horas extras o sobretiempo para
aludir al mismo concepto. Se trata del trabajo que se ejecuta fuera
de la jornada ordinaria o normal, es decir, aquella que se realiza
después de haber laborado efectivamente durante toda la jornada.
Jornada de trabajo extraordinaria, entonces será aquélla que el
trabajador cumple a continuación del trabajo ordinario o habitual y
por la cual percibe una sobretasa fijada por la ley, el convenio, la
costumbre o acto unilateral del empleador.

“Son extraordinarias las horas que exceden de la jornada normal,


fijada legal o convencionalmente, esto es, las horas que
sobrepasan no ya la jornada máxima legal, sino la jornada real
más reducida que pudiera disfrutar el trabajador”, conceptúa
380
Alfredo Montoya Melgar en su Derecho del Trabajo . El calificativo
“extraordinarias”, dice el mismo autor, alude al carácter
excepcional que la realización de estas horas debe tener.

381
Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa dicen que
“se reputa excepcional, extra, el que se ejercita más allá de lo
ordinario: es hora extraordinaria cada hora de trabajo que se
380
Obra citada.
381
Obra citada.
realice “sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de
trabajo” (art. 35.1 LET de España).

Tomás Sala Franco, Ignacio Albiol Montesinos, Juan López Gandía,


Luis Camps Ruiz e Ignacio García Ninet precisan que “son aquéllas
que se trabajan por encima de la jornada máxima ordinaria
382
aplicable (legal, convencional o contractual)...” .

En el nivel constitucional de nuestro país no se encuentra


referencia alguna respecto a la jornada extraordinaria de trabajo,
pues en el artículo 25° CE se alude solamente que la jornada
ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales como máximo y que no se puede superar dicho
máximo en el caso de jornadas de trabajo atípicas o acumulativas.
Situación distinta se observó en la Constitución de 1979, en cuyo
artículo 44° se prescribía que “todo trabajo realizado fuera de la
jornada ordinaria se remunera extraordinariamente”.

En el nivel infraconstitucional, el artículo 10° del Decreto Supremo


N° 007-2002-TR prescribe que “el tiempo trabajado que exceda a
la jornada diaria semanal se considera sobretiempo.”. Por su parte,
el artículo 18° del reglamento de la ley precisa que “el trabajo en
sobretiempo supone la prestación efectiva de servicios en beneficio
del empleador”. Dentro de la misma perspectiva, el artículo 20°
del D.S. N° 08-2002-TR, indica que “se considera trabajo en
sobretiempo a aquél que exceda de la jornada ordinaria vigente en
el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada
reducida”.

En conclusión, jornada extraordinaria de trabajo será aquella que


excede a la jornada ordinaria, legal, máxima o convencional, se
remunera con una sobretasa y puede prestarse “antes de la hora
de ingreso o de la hora de salida establecida” (art. 10° de la ley)
en forma voluntaria.

2.5.2. Carácter voluntario de la jornada extraordinaria.

La regla general es que la prestación de las horas extras sea


voluntaria, tanto para quien las presta como para quien las otorga.
En tal sentido, ni el trabajador puede obligar al empleador para
que le otorgue horas extras, ni éste puede obligar a aquél para su
prestación. Estas precisiones resultan pertinentes porque los
trabajadores debido al elevado costo de vida y a la urgencia de
cubrir sus necesidades personales, familiares, materiales y
espirituales se ven compelidos a laborar en forma permanente en
jornadas extraordinarias.

382
Albiol Montesinos y otros, obra citada, pág. 403, 404.
280

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Universidad Abierta
Por su parte, los empleadores, ante la necesidad de incrementar
sus ganancias y de cumplir con las exigencias del mercado,
aumentan las horas de trabajo, por lo que resulta siendo necesario
poner límites interviniendo la voluntad de los contratantes.

Sobre el particular nuestra legislación es sumamente precisa,


como puede verse del artículo 9° de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Trabajo en sobretiempo al prescribir que : “El trabajo
en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento
como en su prestación. Nadie puede ser obligado a trabajar
horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor
resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o
fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las
personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad
de la actividad productiva”. Igualmente, el artículo 21° del
reglamento, que fuera derogado por el Decreto Supremo N° 012-
2002-TR del 9 de agosto del 2002, precisaba el carácter
extraordinario de las horas extras, en los siguientes términos: “El
trabajo efectuado en sobretiempo, es por naturaleza
extraordinaria.”

La prestación de la jornada extraordinaria puede constituirse en


una obligación del trabajador en los siguientes casos:

a) Cuando se produzca caso fortuito: comprende los supuestos


donde no interviene la voluntad del hombre. Son los llamados
“hechos de Dios”, y que según la Directiva Nacional N° 006-94-
DNRT, del 12 de julio de l994, “es todo hecho imprevisible o un
suceso por lo común dañoso que no puede preverse, evitarse,
ni resistirse, que acontece inesperadamente con independencia
de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la
acción de la naturaleza”. Ejemplos serían: una inundación, un
aluvión, un sismo, un incendio, una sequía, un accidente, una
peste o una epidemia.
b) Cuando se produzca fuerza mayor: comprende los
supuestos donde interviene la voluntad del hombre. Son los
llamados “hechos del Príncipe” y se define, según la antes dicha
Directiva Nacional, como “todo acontecimiento o hecho
imprevisible que, pudiendo ser previsto, no pueden resistirse ni
evitarse, provienen casi siempre de la acción de la persona o de
un tercero”. Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida
realizar una actividad, un tumulto del que se derivan estragos,
una guerra, una sedición, un acto terrorista con daños, etc.

Debe precisarse que la obligatoriedad se produce sólo si tales


eventualidades hacen indispensable la prestación de horas extras,
es decir, que el caso fortuito o fuerza mayor sea de tal magnitud
que pongan “en peligro inminente a las personas o los bienes del
centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva”
(art.9° segundo párrafo de la ley), de manera que si no reviste tal
gravedad, el trabajador no está obligado a prestar horas extras.

Tanto el caso fortuito o la fuerza mayor deben revestir carácter


inevitable, imprevisible e irresistible, de modo “que haga necesaria
la continuación de la prestación de labores del trabajador fuera de
su jornada ordinaria. En éste caso el trabajo en sobretiempo
es obligatorio para el trabajador y se remunera con la
sobretasa que establece el artículo 10° de la ley” (art.19° del
reglamento).

La obligatoriedad de la jornada extraordinaria en los casos


establecidos por la ley deriva en un incumplimiento de obligaciones
por parte del trabajador, si se produjera resistencia o negativa a
prestarlas, desde que dichas eventualidades de la prestación de
trabajo extraordinario han de considerarse como una cláusula
implícita del contrato de trabajo y, por tanto, dentro de las
facultades del empleador, expresamente reconocidas por la
383
legislación, conforme se ha dejado anotado.

Coherentemente con el carácter voluntario de la prestación de


horas extras, la Ley de Jornada de trabajo, dispone que “la
imposición del Trabajo, en sobretiempo será considerada infracción
administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto
Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y
Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente
el empleador infractor deberá pagar al trabajador una
indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra,
cuando éste demuestre que fue impuesta” (art. 9°, párrafo
tercero).

Por último, en mérito del principio protector de los derechos del


trabajador y cumpliendo con su función tuitiva “la autoridad
administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones
en forma permanente con el objeto de velar por el estricto
cumplimiento del pago de las horas extras laboradas” (art. 9°,
párrafo cuarto de la Ley de Jornada de Trabajo).

2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria.

En principio sólo se remunera el trabajo en sobretiempo que


“supone la prestación de servicios en beneficio del empleador. En
consecuencia, los tiempos que puedan dedicar los
trabajadores fuera de la jornada ordinaria en actividades
distintas no serán consideradas como sobretiempo” (art. 18°
del D.S. 008-2002-TR).

383
Peretti Griva II Contratto d¡ Impiego Privato,, cita de Deveali, Mario, obra citada.
De otro lado, si bien la prestación de las horas extras son
voluntarias, tanto para quien las presta como para quien las
otorga, debe considerarse el hecho en el que el empleador no
expresó su voluntad en forma manifiesta, pero consintió en su
prestación, en cuyo caso, según nuestra legislación, se habrá
producido una aceptación tácita y por tanto queda obligado a
remunerarlas. Así lo establece el artículo 9° en su parte final: “No
obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios
en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera
disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta
ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de
la remuneración correspondiente por el sobretiempo
trabajado”. El reglamento de la ley ratifica lo expuesto, según es
de verse de la primera parte del artículo 22°: “En el caso del
último párrafo del artículo 9° de la ley, la prestación de
servicios en sobretiempo que no cuenta con disposición
expresa del empleador se entenderá prestada con su
autorización tácita y en forma voluntaria por el trabajador”.

Un tercer asunto, que tiene que ver con el aspecto remunerativo


de las horas extras, es el de la compensación por acuerdo de
partes, en cuyo caso no habrá retribución por la prestación de
jornada extraordinaria de trabajo. La ley prevé el caso de la
compensación de las horas extras con “el otorgamiento de
periodos equivalentes de descanso”, como puede verse del cuarto
párrafo del artículo 10° de la ley. En este caso, habiéndose
producido acuerdo de partes, no hay obligación de remunerarlas.

La jornada de trabajo extraordinaria se abona con una sobretasa


tomando como referencia la remuneración ordinaria (art.11° de la
ley, concordante con el artículo 6° de la LPCL), entendida ésta
como “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios,
en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación
que tenga, siempre que sea de su libre disposición”. Se incluye la
alimentación principal. Según lo precisa el artículo 24° del
reglamento de la ley, la sobretasa, que provenga por acuerdo de
partes o del 25% o 35% debe tomarse en consideración la
remuneración ordinaria percibida por el trabajador.

“El carácter adicional y la consiguiente onerosidad suplementaria


de estas horas que rebasan el número de las ordinarias se traduce
también en su retribución por encima de lo ordinario. La superior
remuneración en que son compensadas las horas extraordinarias
se funda, de una parte, en el justo propósito de retribuir
adecuadamente un esfuerzo superior al normal; de otra, el
384
encarecimiento de dichas horas” .

384
Montoya Melgar, Alfredo, obra citada.
283

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“La prolongación del trabajo que conlleva esta ampliación del
tiempo de trabajo supone un esfuerzo laboral superior al
inicialmente previsto, por lo que es justo que se establezca una
retribución especial superior también a la que corresponde a las
385
horas ordinarias” .

En la forma de remunerar las horas extras, pueden presentarse los


siguientes casos:

a) Jornada extraordinaria en el día: se remuneran con una


sobre tasa establecida por acuerdo de partes que no puede ser
inferior al 25% sobre la remuneración ordinaria percibida, para
las dos primeras horas, y del 35% para las horas restantes
(artículo 10°, primer párrafo, D.S. 007-2002-TR y art. 23° del
reglamento).
b) Horas extras en jornada nocturna: si el sobretiempo se
presta antes o después de la jornada de trabajo nocturna, el
porcentaje se determina considerando el monto de la
remuneración percibida por ésta jornada, incluyendo la
sobretasa del 35%, a que se refiere el artículo 8° de la Ley (art.
10°, tercer párrafo, de la ley y artículos 17° y 23°, segundo
párrafo del reglamento).
c) Trabajo extraordinario prestado en día de descanso
obligatorio o en día feriado no laborable: en este caso la
sobretasa es del 100%, ya se trate de trabajo realizado en el
día de descanso obligatorio o en día feriado no laborable si no
se otorgó descanso sustitutorio en otro día de la semana (art.
3° Dec. Leg. 713). Igualmente, si se prestó servicios en día
feriado no laborable, la sobretasa será del 100% sobre la
remuneración ordinaria que debe percibir el trabajador, por el
día de descanso (art. 9°, Dec. Leg. 713).

2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo.

Nuestra legislación guarda absoluto silencio respecto a las


limitaciones de la jornada extraordinaria. No existe un límite
respecto al número de horas extras que pueden prestarse en el
día, la semana o el año. La limitación en la prestación de horas
extras, cuyo objetivo es evitar la realización de jornadas
excesivamente prolongadas, incluye también el llamado “reparto
de trabajo”, de modo que se pueda contribuir a la creación de
nuevos puestos de trabajo que ayuden a resolver el problema de la
desocupación. Debería, entonces, nuestra legislación facultar a la
autoridad pertinente suprimir o reducir el número máximo de
horas extraordinarias.

385 Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada.


284

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Para el efecto será preciso tener en cuenta la edad o el sexo
(menores de edad y mujeres), el trabajo en lugares peligrosos e
insalubres y la jornada nocturna. La ley nacional nada dice
tampoco sobre el particular.

2.5.5. Obligación del empleador de registrar las horas extras.

Constituye obligación del empleador “registrar el trabajo prestado


en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o
manuales, seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de
registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo
si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva
realización” (artículo 10-A de la ley. Completa dicha obligación el
artículo 27°, del Reglamento, en los siguientes términos: “Para
efectos de registrar las horas extras trabajadas, conforme lo
señala el artículo 10-A de la ley, deberá entenderse como medios
técnicos o manuales las planillas, las boletas de pago u otros
medios idóneos”).

3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LA


JORNADA DE TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS.

Por la subordinación o dependencia, el trabajador se somete al poder de


dirección y administración del empleador. El fundamento de esta
situación se encuentra en el artículo 9° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, que prescribe: “Por la subordinación, el
trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las
mismas”(....). El empleador está facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la
forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de
criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades
del centro de trabajo”. Las facultades de dirección del empleador se
derivan además del derecho de propiedad que ejerce sobre la empresa y
que le otorga la facultad de organizarla y dirigirla. Agréguese que el
trabajador por efectos del contrato de trabajo se somete a este poder de
dirección, “entra en una esfera sometida a un poder de dirección cuyo
titular es la persona para quien trabaja”. “Por el contrato de trabajo, el
386
trabajador compromete su prestación personal de trabajo” , pero no
está facultado para decidir cómo debe efectuar tal prestación o cómo
realizarla, tampoco decide respecto a qué medios va a utilizar ni qué
resultados debe conseguir, “todas éstas decisiones pertenecen al ámbito
de facultades directivas del empresario que ordena y dirige el contenido
de la prestación laboral, coordinándola – si la relación de trabajo se da
en el seno de la empresa – con el resto de los trabajadores a su

386 Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada.


285

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Universidad Abierta
387
servicio” . En concreto, se trata del poder de dirección que le otorga al
empleador la facultad de dictar instrucciones generales sobre la
organización y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestación
laboral en ésta, así como la facultad de dictar órdenes e instrucciones
particulares a un trabajador o a un grupo de trabajadores sobre el
contenido y las circunstancias de su trabajo.

Las facultades del empleador para la modificación de jornadas, horarios y


turnos, según el artículo 2° de la ley (D.S. 007-2002-TR), son las
siguientes:

3.1. Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal


(inciso a).

Por esta facultad el empleador puede determinar en el centro de


trabajo el número de horas diarias o semanales de trabajo, que deben
cumplirse en el centro de trabajo sin exceder el máximo señalado a
nivel constitucional e infraconstitucional de ocho horas diarias o 48
semanales. Son dos los problemas de interpretación que podrían
surgir al hacer uso de éstas facultades: el primero estaría referido a
los alcances del término “establecer” y el segundo referido a la
extensión de dicha facultad. En el primer caso, teniendo en
consideración que el término “establecer” denota “permanencia” o
“fijeza”, cabría preguntarse si puede introducir variantes en forma
libre, cuantas veces lo considere necesario o lo requiera la producción,
mucho más si con ello se podría variar los horarios de trabajo (de
entrada y salida), obligando a los trabajadores a ingresar más
temprano o a salir más tarde que de costumbre, alterando sus
actividades personales, familiares o sociales realizadas antes o
después del ingreso al centro de trabajo. En lo que se refiere al
segundo problema, esto es, la extensión de las facultades permite
interrogarnos si puede el empleador, en mérito de dichas facultades
establecer diversas jornadas de trabajo aplicables a las distintas
secciones del mismo centro de trabajo, según las necesidades de la
producción, sin afectar el principio de no discriminación. Lo cierto es
que el empleador, al hacer uso de sus facultades, ha de considerar el
término “razonabilidad” a que se refiere el artículo 9° de la LPCL. En
todo caso, de producirse alguna arbitrariedad será el juez quien tenga
388
que calificarla, en el supuesto de algún reclamo laboral.

3.2. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma


que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras
menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada
ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas
por semana (inciso b) .-

387
Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada.
388
AELE, Nov. 1992, Lima – Perú.
286

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Obsérvese que la facultad alcanza sólo a la jornada diaria y no
semanal, es decir que la reducción o incremento puede darse en la
jornada diaria, que es de ocho horas, pero sin exceder de las cuarenta
y ocho semanales. En consecuencia, los días de trabajo siguen siendo
los mismos, pero con jornadas de trabajo diarias distintas. El término
“compensar” libera al empleador de pagar horas extras en los días en
que se prolonga la jornada de trabajo por más de ocho horas. Esta
modalidad de trabajo puede aplicarse en aquellos centros de trabajo
cuya producción es discontinua e intermitente porque depende de la
existencia de materia prima, tal como ocurre en las plantas de harina
de pescado y de conserva, cuya producción se encuentra supeditada a
la existencia de los productos hidrobiológicos. Se sugiere que en este
caso la facultad compensatoria conste en el contrato de trabajo que
se suscriba entre empleador y trabajador.

3.3. Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del


trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas
dentro de los restantes días de la semana, considerándose las
horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de
trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de
cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede superar dicho máximo
(inciso c) .

Esta facultad se diferencia de la antes comentada en que en aquella la


reducción o ampliación afecta a las horas de trabajo que pueden
prestarse en el día, en tanto en esta última la facultad está referida a
la reducción o ampliación de los días laborables dentro de la semana
de modo que en el centro de trabajo pueden laborarse tres o cuatro
días a la semana, en jornadas de trabajo de ocho horas
prorrateándose las horas que faltan para completar las 48 semanales
entre los días laborados, sin la obligación del empleador de pagar
horas extras. En una semana de trabajo de cuatro días bien pueden
trabajarse doce horas diarias, con lo que se cumple con el prorrateo a
que se refiere la ley comentada.

El reglamento de la ley, en su artículo 6°, prescribe que el ejercicio de


la facultad contenida en el inciso c) del artículo 2° de la ley
consistente en la reducción o ampliación de días y el consiguiente
prorrateo de horas no afectará el respectivo récord vacacional de los
trabajadores.
Igualmente, el reglamento, en su artículo 5°, contiene una regla
general aplicable a la compensación y prorrateo de horas a que se
refieren los incisos b) y c), del artículo 2° de la ley respecto al
descanso semanal obligatorio y al descanso en días feriados no
laborables, el mismo que no será afectado por dicha aplicación o
prorrateo de horas diarias.

Resta decir que en el caso de jornadas atípicas o acumulativas el


promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede
superar el máximo de cuarenta y ocho horas semanales.

3.4. Establecer, con la salvedad del artículo 9° de la presente ley,


turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el
tiempo según las necesidades del centro de trabajo (inciso d) .

Esta facultad debe ejercitarse teniendo en cuenta que no puede


obligarse al trabajador a laborar horas extras, salvo los casos de caso
fortuito o fuerza mayor “que ponga en peligro inminente a las
personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la
actividad productiva” (art. 9° de la ley).

Podría decirse que el fundamento de esta facultad se encuentra en el


Convenio N° 1 de la OIT de 1919, en cuyo artículo 2° al establecer la
limitación de la jornada de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales fijó, entre otras, las excepciones derivadas del
trabajo por equipos (por turnos) en los siguientes términos: “Cuando
los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá ser
prolongada más allá de ocho horas por día y de cuarenta y ocho horas
por semana, a condición de que el término medio de la hora de
trabajo, calculado sobre un periodo de tres semanas por lo menos, no
exceda de ocho horas por día y de cuarenta y ocho horas por
semana”. A su vez, el artículo IV dispone: “El límite de las horas de
trabajo previsto en el artículo 2° podrá ser excedido en los trabajos
cuyo funcionamiento continuo, debido a la naturaleza del trabajo,
deba ser asegurado por equipos sucesivos a condición de que las
horas de trabajo no excedan de cincuenta y seis por semana, término
medio. Este régimen no afectará las licencias que puedan ser
aseguradas a los trabajadores por disposiciones protectoras en
389
compensación de sus días de descanso hebdomadario” .

“..la implantación del trabajo por equipos resuelve una serie de


problemas generados por las necesidades del desarrollo industrial de
un país – cuales son utilizar el mayor número de horas las
maquinarias, disminuir los gastos, promover el empleo pero también

389
Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edición Editorial Librería el Ateneo Buenos Aires,
1960.
crea problemas a los trabajadores que deben ser adecuadamente
390
resueltos, conjugándose de tal modo todos estos factores”.

En mérito de esta facultad el empleador puede establecer turnos de


trabajo en número de uno, dos o tres, según las necesidades de la
producción. Estos turnos pueden ser fijos o rotativos, pudiendo
variarse con el tiempo, de acuerdo con las necesidades del centro de
trabajo. Se recomienda que los turnos sean rotativos y no fijos, a fin
de evitar que el trabajador llegue al tercer turno agotado.

3.5. Establecer y modificar horarios de trabajo (inciso e)


391
Según el maestro Guillermo Cabanellas , se entiende por horario de
trabajo los lapsos dentro de los cuales deben ser prestados los
servicios, incluyendo la iniciación a fin de la jornada, así como los
intervalos dentro de la misma. El Texto Único Ordenado de la Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto
Supremo N° 007-2002-TR, entiende por horario de trabajo la hora de
ingreso y salida (artículo 6°). La facultad que se reconoce al
empleador es doble: por un lado, se le faculta para que establezca los
horarios de trabajo esto es determinar la hora de ingreso y salida de
los trabajadores; y por otro, se le faculta para que modifique los
horarios de trabajo ya establecidos, es decir variar las horas de
ingreso y salida del centro de trabajo, de acuerdo con las necesidades
y dentro de criterios de razonabilidad (art. 9°, in fine LPCL).

La facultad de establecer o modificar el horario de trabajo se encuentra


regulada por el artículo 6° de la ley, en los siguientes términos: “Es facultad
del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal
la hora de ingreso y salida, sin perjuicio de lo establecido en el artículo
2°, inciso d). Igualmente está facultado a modificar el horario de
trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación
colectiva de horario es mayor a una hora y la mayoría de los
trabajadores no estuviera de acuerdo, podrá acudir a la autoridad
administrativa de trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia
de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a
los argumentos y evidencias que se propongan las partes. La
resolución es apelable dentro del tercer día”.

Como puede verse la facultad concedida al empleador es doble: de un


lado, tiene facultad para establecer el horario de trabajo y, de otro
lado, facultad para modificarlo. Tratándose de esta última facultad, el
12° del reglamento de la ley establece un procedimiento a seguir,
según se trate de una modificación que afecte a un colectivo de
trabajadores o a un trabajador en forma individual.
390
Caldera, Rafael, obra citada.
391
Obra citada.

289

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a) Procedimiento a seguir cuando la modificación afecte a un
colectivo de trabajadores (inciso a) del artículo 12° del
reglamento): en este caso, los trabajadores afectados con la
modificación, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la
adopción de la medida, podrán impugnar la medida presentando
“el recurso correspondiente, debidamente sustentado, ante la
Subdirección de Negociaciones Colectivas o dependencia que haga
sus veces adjuntando una declaración jurada suscrita por la
mayoría de los trabajadores afectados y la documentación que
acredite la modificación del horario de trabajo”. La autoridad
administrativa de trabajo “dentro del segundo día hábil de
admitido el recurso impugnatorio (...) notificará de éste al
empleador, quien dentro de tercer día de su recepción podrá
contradecir los hechos alegados por los trabajadores o justificar su
decisión en base a un informe técnico”. La Subdirección de
Negociaciones Colectivas, dentro del quinto día de recibida la
contestación del empleador o vencido el plazo sin que se haya
absuelto el traslado, “resolverá la impugnación” (...)
“determinando si existe o no justificación para la modificación del
horario”. Esta resolución expedida en primera instancia es
susceptible de apelación “dentro del término de tres días hábiles
de recibida la notificación”.

b) Procedimiento ante la modificación individual del contrato


de trabajo (inciso b), art. 12° del reglamento): en este caso
la impugnación se efectuará ante el Poder Judicial, “de acuerdo al
procedimiento de cese de hostilidad regulado por el TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral” (art. 12°, inciso b) del
reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo). Para el efecto el
trabajador deberá previamente “emplazar por escrito a su
empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente,
otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales
para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según el
caso” (art. 30°, in fine de la LPCL).

3.6. Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificación


de la jornada de trabajo y horarios de trabajo (art. 7° última
parte, del reglamento de la ley).

En el supuesto de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor que


obligue al empleador a modificar la jornada de trabajo o los horarios
de trabajo, será suficiente que los trabajadores, por escrito,
manifiesten su voluntad aceptando las modificaciones efectuadas.

4. CONSULTA Y NEGOCIACIÓN OBLIGATORIA CON LOS


TRABAJADORES AL HACER USO DE FACULTADES.

290

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
Es el numeral 2), del artículo 2°, del Texto Único Ordenado de la Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el que establece
como obligación previa al ejercicio de sus facultades que el empleador
consulte y negocie con los trabajadores afectados las modificaciones de
la jornada de trabajo y de los horarios de trabajo que pretenda efectuar.

La ley de jornada de trabajo, en su artículo 2°, y el reglamento de la ley,


artículo 13°, establecen el procedimiento a seguir ante la decisión del
empleador de hacer uso de las facultades que la misma norma le concede
para establecer y modificar la jornada de trabajo y los horarios de
trabajo, y que resumidamente es el siguiente:

a. Con ocho días de anticipación y antes de que adopte cualquiera de


las medidas facultadas por la ley, el empleador debe comunicar su
decisión al sindicato, a los representantes de los trabajadores si no
hubiera sindicato o directamente a los trabajadores afectados su
decisión de establecer o modificar la jornada de trabajo y los
horarios de trabajo.
b. Los trabajadores, a través del sindicato, sus representantes si no
hubiera sindicato, o por su propio derecho en el plazo de diez días
podrán solicitar se realice “una reunión a fin de plantear una medida
distinta a la propuesta”. La solicitud debe estar debidamente
sustentada justificando las razones de su oposición.
c. Formulada la solicitud, el empleador está obligado a señalar día y
hora para la realización de dicha reunión, la misma que debe
efectuarse dentro del término de tercero día de recibida la solicitud.
d. Si no hubiera acuerdo en la reunión citada, el empleador queda
facultado para introducir las medidas propuestas (art. 2°, segundo
párrafo de la Ley).
e. Ejecutada la facultad del empleador, los trabajadores, si persiste la
oposición, podrán impugnar la decisión de aquél, dentro del plazo de
10 (diez) días, sustentando su impugnación ante la autoridad
administrativa de trabajo (Subdirección de Negociaciones Colectivas
o dependencia que haga sus veces), quien determinará la
procedencia o improcedencia de la medida en el plazo de 10 (diez)
días hábiles, para cuyo efecto tendrá en cuenta los argumentos y
evidencias que las partes propongan (art. 2°, última parte de la ley
y art. 13°, primer párrafo del art. 13° del reglamento).
f. Previamente a la emisión de la resolución, la autoridad
administrativa de trabajo correrá traslado al empleador por el
término de tres días para que se pronuncie sobre el particular (art.
13°, párrafo segundo del reglamento).
g. La resolución que emita la autoridad administrativa de trabajo en
primera instancia será susceptible de apelación dentro del término
de tres días hábiles de recibida la notificación (art. 13°, última parte
del reglamento de la ley).

5. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA DE


TRABAJO.
Es el artículo 5° de la Ley de Jornada de Trabajo el que bajo la
denominación “trabajadores no comprendidos en la jornada máxima” se
refiere a los trabajadores excluidos, en virtud de lo cual el empleador no
está obligado a pagar horas extras, aun cuando laboren superando el
máximo de la jornada de trabajo. La exclusión alcanza a tres grupos de
trabajadores: los de dirección, los que no se encuentran sujetos a
fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de
espera, vigilancia o custodia. El artículo 11° del reglamento completa el
cuadro de los trabajadores excluidos, precisando que “no se encuentran
comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza”, de
acuerdo con las características fijadas para estos servidores en el artículo
43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Nos parece
importante la aclaración que hace respecto a los trabajadores de
confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, quienes no
se encuentran comprendidos dentro de las exclusiones. Veamos de
manera sumamente somera y rápida estas clases de excepciones:

5.1. Trabajadores de Dirección: nuestra legislación se ubica en la


misma línea de la Organización Internacional del Trabajo al no
comprender a quienes colaboran con el empleador en la dirección de
la empresa. Este personal está constituido por gerentes,
administradores, apoderados y todos aquellos empleados que
trabajan sin fiscalización superior inmediata, según la corriente
latinoamericana. Uno de los problemas que se confronta se
encuentran en el hecho de determinar qué personas pueden
calificarse como personal de dirección. Esto significa determinar los
criterios que deben seguirse para su calificación. Las propuestas
serían las siguientes:

- Que tenga bajo sus órdenes un determinado número de


trabajadores y que no efectúe ningún trabajo manual o cuya
remuneración rebase un límite fijado.
- Que ocupe un cargo que no le permita asimilarse al empleado
sujeto a la jornada de ocho horas o que la naturaleza de las
funciones lo impida.

Algunas legislaciones contienen una lista de funciones de carácter


general que permite calificar al personal de dirección, ubicándose
dentro de ellos a quienes realizan alguna de las funciones que
aparecen en la lista, de modo que si no realizan ninguna de las
funciones del listado no son considerados como personal de dirección.
En el caso de nuestro país, el artículo 43° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral es el que define las características del personal
de dirección en los siguientes términos: “Personal de dirección es
aquel que ejerce la representación general del empleador frente a
otros trabajadores o a terceros, que lo sustituye o que comparte con
aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y
grado de responsabilidad depende el resultado de la
actividad empresarial”. Nuestra legislación, como puede verse,
reconoce una serie de características que califican al personal de
dirección. Sin embargo, queda la duda si la calificación puede darse si
se cumple cualquiera de las características señaladas o todas deben
darse simultáneamente.

5.2. Personal de Confianza: mucho más difícil, dice Rafael Caldera,


resulta precisar el concepto de personal de confianza; “de allí la
marcada tendencia a eliminar esta excepción en la reglamentación
internacional”. “En principio, dice, podría decirse que todos los
trabajadores de una empresa deben participar de su confianza, al
menos en cierto grado indispensable; pero cuanto se califica
especialmente a unos trabajadores como “de confianza”, se los
supone vinculados personalmente y en un grado especial a la empresa
392
para la cual prestan servicios” . El artículo 11° del Reglamento de la
Ley de Jornada de Trabajo nos remite al artículo 43° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral precisando que los
trabajadores de confianza no se encuentran comprendidos en la
jornada máxima de trabajo. Según el segundo párrafo del anotado
artículo 43° de la LPCL, “trabajadores de confianza son aquéllos que
laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son
presentados directamente al personadle dirección, contribuyendo a la
información de las decisiones empresariales”. La precisión que hace el
propio artículo 11° del reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo,
en su última parte, nos parece de suma importancia pues, según él,
existe un grupo de trabajadores de confianza que sí se encuentran
incluidos dentro de la jornada máxima de trabajo. Estos son aquéllos
que, siendo trabajadores de confianza, por encontrarse “sujetos a un
control efectivo del tiempo de trabajo”, no están excluidos de la
jornada máxima de trabajo. Ejemplo de este tipo de servidores sería:
el empleado encargado de abrir y cerrar el establecimiento. En el otro
extremo estarían, por ejemplo, el empleado encargado de hacer el
balance diario de caja y entregar al propietario las cuentas del día y
el empleado encargado de sacar permiso para explotaciones de una
compañía, contratar servidumbres, revisar, valorar y pagar daños,
393
estudiar títulos de propiedad sin contralor visual o fiscal de su labor .

No está demás, para concluir, que el Decreto Supremo N° 01-96-TR,


reglamento del Decreto Legislativo 728, en su artículo 59° establece
un procedimiento para la calificación de los puestos de dirección y de
confianza, a cuyo contenido nos remitimos.

392
Caldera, Rafael, obra citada.
393
Caldera, Rafael, obra citada.
5.3. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera,
vigilancia o custodia.

Con relación a este grupo de trabajadores excluidos, ya en 1926 la


Conferencia de Ministros de Trabajo de Alemania, Bélgica, Francia,
Gran Bretaña e Italia, reunida en Londres determinó que la excepción
se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado
del servicio de incendios y otros agentes que no conciernen a la
producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan
entrecortadas por largos periodos de inactividad durante los cuales
estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que
prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su
puesto para responder a llamadas eventuales”. Ejemplo de éste tipo
de labores podrían ser: los empleados de hoteles que permanecen
abiertos para servir a los clientes a todas horas, largos periodos
durante los cuales una buena porción del personal debe estar de
servicio, pronto a responder a las llamadas eventuales, pero sin
realizar un verdadero trabajo; ciertas empresas de utilidad pública,
tales como correos, telégrafos y teléfonos, en los que se dan periodos
de inactividad durante los cuales una parte importante del personal
debe hacer acto de presencia, pero puede que no tenga que trabajar,
ciertos servicios de hospitales, los cuales deben estar preparados para
funcionar en cualquier momento, pero cuya jornada o noche de
trabajo presenta un carácter irregular; los teatros y otros lugares de
diversión en que con frecuencia resulta necesario que un gran número
de asalariados permanezcan disponibles, pero el personal no tiene que
realizar ningún trabajo efectivo durante periodos que a veces duran
394
una o dos horas, aun cuando no pueden disponer de su tiempo .
Actualmente, varias de estas clases de labores se encuentran
excluidas, en tanto otras se encuentran incluidas dentro de la jornada
máxima de trabajo.
La OIT ha observado, por su parte, que la intermitencia se refiere a
dos factores principales: “1) el factor atención, que es continuo; 2) el
factor actividad, que no es continuo: la combinación de estos dos
factores da al trabajo su carácter intermitente” (informe OIT (texto
inglés) pp. 257-258). Según esto, cabe distinguir entre “horas de
trabajo” y “horas de servicio”, explicando ello el trato diferente para el
trabajo discontinuo.

5.4. Labores que requieren la sola presencia y aquéllas que por su


naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada
precisa:

b) Labores que requieren la sola presencia: “Suelen englobarse


con las discontinuas, pero hay entre ellas una honda diferencia,
desde luego que las discontinuas suponen verdaderos periodos de
394
Caldera, Rafael, obra citada.
actividad, mientras que éstos no la requieren. Tal podría ser el
caso de trabajadores de suplencia o relevo a quienes se les obligue
a concurrir al local del trabajo, pero se les excluye de la jornada de
ocho horas mientras no entren efectivamente a suplir a quienes
395
fallen” .
c) Labores que por su misma naturaleza no son susceptibles
de sujetarse a una jornada precisa: pueden ubicarse aquí las
labores de los viajantes y representantes de comercio,
vendedores, compradores, contralores, cobradores, etc., en la
medida en que ejerzan sus actividades fuera del establecimiento a
que sirvan, y otros casos en que toda limitación o control es
396
imposible.

6. EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO.

El horario corrido, en efecto, viene a constituir una clase de la jornada de


trabajo cuya denominación podría ser de trabajo corrido, que se
configura cuando durante el día hay una sola hora de ingreso y otra de
salida, sin el correspondiente descanso entre jornada y jornada que se da
en la jornada a tiempo partido. En el caso de trabajo en horario corrido,
el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos, prescribe el artículo
7° de la ley de Jornada de Trabajo. Este lapso se denomina hora de
refrigerio, cuya duración es de 45 minutos como mínimo, pudiendo
establecerse un tiempo superior por acto unilateral del empleador o por
acuerdo de partes (artículo 7° de la ley y artículo 15° del reglamento).
“Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene como
finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación
principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o
cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso” (art. 14°,
reglamento de la ley). El tiempo que utiliza el trabajador para tomar sus
alimentos no forma parte de la jornada de trabajo, salvo que por
convenio colectivo de trabajo se disponga lo contrario (art. 7° de la ley y
artículo 15° del reglamento).

Constituye obligación del empleador dar a conocer por medio de carteles


colocados en lugar visible de su establecimiento o por cualquier otro
medio adecuado las horas en que se inicia y culmina la jornada de
trabajo. Igualmente, dará a conocer la oportunidad en que se hace
efectivo el horario de refrigerio (art. 2° del reglamento).

7. ÓRGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO Y


LA PRESTACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS.

Por expresa disposición del artículo 13 del Texto Único Ordenado de la


Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el órgano
encargado de velar por el estricto cumplimiento de la jornada máxima de
395
Caldera, Rafael, obra citada.
396
Caldera, Rafael, obra citada.
trabajo, el horario de trabajo y la prestación de horas extras es el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Desde esta perspectiva, tratándose de la prestación de horas extras, se


establece que la autoridad administrativa de trabajo dispondrá la
realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar
por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas (art.
9°, cuarto párrafo de la ley).

Igualmente, califica como infracción de tercer grado el incumplimiento de


la jornada máxima de trabajo por parte del empleador, así como la
imposición del trabajo en sobretiempo, de conformidad con lo establecido
por el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección de Trabajo
y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias (art. 1°, párrafo
cuarto de la ley y art. 9°, tercer párrafo de la ley). Además, en el caso de
la imposición de horas extras, el empleador queda obligado a pagar al
trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora
extra, cuando se demuestre que ésta fue impuesta (art. 9° de la ley,
última parte del tercer párrafo).

DESCANSOS REMUNERADOS

1. INTRODUCCIÓN.

Los descansos en nuestra normativa constitucional se encuentran


reconocidos como derechos fundamentales de los trabajadores en el
artículo 25° de la vigente Constitución Política del Estado, en los
siguientes términos: “Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan
por ley o por convenio colectivo”.

En la normativa internacional, los descansos también se encuentran


reconocidos por los Tratados Internacionales, así por ejemplo, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 24°
prescribe que “toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del
tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a
vacaciones periódicas pagadas. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7°, literal d), establece que
“los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren en especial: d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la
limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas
pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

Con relación a los descansos remunerados, la Organización Internacional


del Trabajo ha emitido convenios y recomendaciones: entre los primeros
tenemos el Convenio N° 14, relativo a la aplicación del descanso semanal
en las empresas industriales, del 25 de octubre de 1921, ratificado por
nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 10195, del 23 de marzo
de 1945; el Convenio N° 52, relativo a las vacaciones anuales pagadas,
del 4 de junio de 1936, ratificado por nuestro país mediante Resolución
Legislativa N° 13284, del 23 de marzo de 1945; Convenio N° 132,
relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado en 1970), de fecha 24
de junio de 1970.
Los descansos, sean estos diarios, semanales, en días feriados o anuales
responden a una misma necesidad, que el organismo reponga las
energías gastadas en el trabajo. También responden a necesidades de
carácter técnico, familiar, social y hasta económico, conforme lo veremos
más adelante.
Nuestra normatividad regula el descanso semanal obligatorio en días
feriados y el descanso anual o vacacional a través del Decreto Legislativo
N° 713 y su reglamento Decreto Supremo N° 012-92-TR, del 2 de
diciembre de 1992. Desarrollemos mejor el tema.

2. CLASES DE DESCANSOS:

2.1. DESCANSO DIARIO.


397
Para Manuel Carlos Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa ,
se trata del descanso que se da entre un día y otro día de trabajo,
entre días laborables. Se trata, en suma, de un descanso que limita el
poder de distribución de la jornada del empresario y protege la salud
del trabajador. El descanso diario se encuentra relacionado
directamente con la jornada de trabajo, cuya duración máxima es de
ocho horas por día. Esto significa que de las veinticuatro horas que
tiene el día, el trabajador sólo ocho horas debe dedicar al trabajo y
las restantes al descanso, a la cultura y a la diversión. Durante el día
y entre jornada y jornada de trabajo, de acuerdo al horario
establecido en el centro de trabajo, el servidor toma su
correspondiente descanso. Así tenemos que si se trata de una jornada
de trabajo a tiempo partido (cuatro horas en la mañana y cuatro
horas en la tarde), el descanso se tomará entre cada una de dichas
jornadas.

Sobre el particular, nuestra legislación no dice nada, por lo que es


preciso recurrir a las normas que regulan la jornada de trabajo, cuyo
tema ha sido desarrollado anteriormente y al que nos remitimos. No
obstante, debe anotarse que a la jornada partida y a la jornada de
trabajo corrida se suman otras jornadas, que por la naturaleza del
servicio y del lugar en que éste se presta, asumen un carácter
especial y por tanto los descansos también revisten este carácter.

397
Obra citada, pág. 891.
2.2. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO (DSO).

A diferencia del descanso diario que se relaciona directamente con la


jornada ordinaria de trabajo, éste se distancia encontrándose más
ligado a los preceptos religiosos, aun cuando debe admitirse que
también se fundamenta en razones de orden económico, fisiológico,
político y social. En efecto, sin el reposo el hombre no puede vivir su
existencia humana y la vida de familia tiende a desaparecer.
Nos narra el Génesis que Dios creó al mundo en seis días y que al
sétimo día descansó; de aquí que haya sido el Cristianismo el que
más ha defendido el descanso semanal obligatorio, determinando que
la legislación tanto nacional como internacional no haga más que
consagrar y regular una costumbre que ya existía en la realidad. “El
descanso dominical fue observado durante muchos siglos por los
católicos sin que ley alguna lo impusiera, a no ser las de la Iglesia,
con el fin de que se diera cumplimiento a determinados deberes
religiosos. De la antigua concepción de que el descanso dominical
tiene como único fundamento razones de orden religioso, pasamos a
la concepción actual por la cual se considera conveniente que el
trabajador, después de seis días de actividad, descanse íntegramente
con el objeto de asegurar un equilibrio indispensable al ejercicio de su
trabajo cotidiano y, además, practicar el culto de su religión si lo
398
desea” . Como una prueba de lo que decimos, puede citarse el
Convenio Internacional de la OIT N° 14 (1921), en cuyo artículo 2°
expresa que “en cuanto sea posible, coincidirá con los días
consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región”.

Normalmente el descanso semanal coincide o debe coincidir con el día


domingo, por ser éste el día consagrado al descanso, cuyas ventajas
son dos: a) es un día de descanso colectivo, y b) es un día
consagrado a la religión, esto es, a rendir culto a Dios. El día domingo
como ocasión para efectivizar el descanso semanal se ha impuesto en
la mayoría de países, y en Latinoamérica la tradición religiosa ha
determinado que el descanso semanal sea en día domingo porque se
basa en la libertad de conciencia permitiéndole al trabajador
satisfacer sus deberes religiosos.

399
Señala Guillermo Cabanellas que “el hecho de que se establezca
precisamente un mismo día por semana consagrado al descanso
obedece a la conveniencia de que las actividades comerciales e
industriales paralicen uniformemente su actividad, lo cual les permite
a todos los miembros de la familia obrera gustar de vez en cuando las
alegrías de la vida común. Existe además otra consideración a favor
de la necesidad de que el día de descanso semanal sea colectivo, que
398
Cabanellas, Guillermo, citando a Durand, obra citada.
399
Cabanellas, Guillermo, obra citada.
procede de las sanciones que garantizan la aplicación de las reglas
legales, ya que la generalidad del descanso dominical y su fijación en
un día determinado aseguran una fácil fiscalización del precepto”.
Otro problema que presenta el descanso semanal obligatorio, aparte
del día en que debe efectivizarse, es su fundamento que, según se ha
dicho, es de carácter religioso, fisiológico, social y económico.
400
Gladstone , citado por Cabanellas, observó respecto del carácter
religioso que “la experiencia de una vida trabajosa había llevado al
convencimiento de que tanto para el espíritu como para el cuerpo es
necesario al hombre la variación alternada de trabajo y de reposo que
implica la institución del domingo”. Las razones de orden económico
fueron expresadas por Carlos Marx en los siguientes términos: “El
tiempo es el campo del desenvolvimiento humano. Un hombre que no
puede disponer de ningún recreo, cuya entera abstracción hecha de
las simples interrupciones físicas del sueño y de las comidas se halla
acaparada por su trabajo para el capitalista, resulta algo menos que
una bestia de carga. Es una mera máquina de producir riqueza para
otros, se encuentra físicamente quebrado, espiritualmente
bestializado y, sin embargo, toda la historia de la industria moderna
demuestra que el capital, si no se le supera, trabaja sin miramientos
ni piedad para rebajar a toda la clase obrera a este extremado nivel
401
de degradación” .
2.2.1. Concepto, duración y oportunidad.
402
Manuel Alonso García conceptúa el descanso semanal obligatorio
“como el derecho del trabajador a interrumpir la prestación de sus
servicios un día a la semana, durante toda la jornada, sin que por
ello deje de percibir la remuneración correspondiente”. El descanso
semanal obligatorio se otorga en compensación a los días laborados
en la semana, derecho que se encuentra reconocido por el artículo
25° de la Constitución del Estado.
El descanso semanal como derecho del trabajador, tiene una
duración de 24 horas consecutivas dentro de la semana. El día fijado
para el descanso semanal, es el día domingo preferentemente (Art.
1° de la Ley); sin embargo podrá efectuarse en cualquier otro día
de la semana (art. 2° de la Ley) cuando los requerimientos de la
producción lo exijan.

2.2.2. Excepciones al descanso semanal

El descanso semanal constituye la regla, sin embargo hay empresas,


explotaciones o establecimientos que por razones de interés público,
técnicas o circunstancias eventuales precisan mantenerse activas
durante todos o algunos días feriados. En la doctrina y en la
400
Cita de Cabanellas.
401
Cita de Cabanellas, obra citada
402
Alonso Garcìa, Manuel, obra citada.
legislación comparada se han admitido tales excepciones por las
siguientes razones:

a) En razón del interés público: este es el caso de las empresas


que por prestar servicios al público no pueden suspender su
actividad: empresas de transporte, comunicaciones, energía
eléctrica, espectáculos públicos, lugares de recreación.
Igualmente, aquellos centros de trabajo que satisfacen
necesidades cotidianas o indispensables a la alimentación, como
el agua potable, lechería, venta de carne, hielo, combustibles
domésticos, hoteles, restaurantes, hospitales, farmacias,
funerarias, etc.

b) Razones técnicas: que obligan a muchas industrias a realizar su


producción hasta en días feriados y que por su naturaleza no
pueden suspenderse si no es causando un grave perjuicio a su
marcha regular. Este es el caso de los hornos en la siderurgia,
fábrica de vidrios, enlozado y esmalte, alfarería, cemento, cal y
yeso, fundiciones de metales, fábricas de cerveza, destilación de
alcohol. Se incluyen también aquellas actividades que por su
propia naturaleza no pueden interrumpirse porque dependen de
ciclos naturales, como el caso de la pesca o la transformación de
productos hidrobiológicos.

c) Circunstancias eventuales: “...hacen necesario exceptuar


trabajos que de suyo podrían no realizarse en días feriados, tales
como la reparación, limpieza y trabajos relativos a la seguridad
en edificios, maquinarias o instalaciones y naves (...) en los que
hacerlo durante el trabajo general implicaría graves peligros; los
trabajos indispensables para la conservación de materias primas
o para la conclusión de su elaboración si no pueden ser utilizadas
en plazo limitado”. Se incluyen también los trabajos de carácter
impostergable, necesarios y urgentes destinados a reparar
deterioros causados por los casos de fuerza mayor o caso fortuito
(derrumbamientos, inundaciones, terremotos, tempestades,
403
incendios, accidentes terrestres, marítimos o aéreos) .

Las excepciones del descanso semanal obligatorio se encuentran


contempladas en el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 713, según
el cual “cuando los requerimientos de la producción lo hagan
indispensable, el empleador podrá establecer regímenes
alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y
descanso, respetando la debida proporción, o designar como
día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día
en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio
en forma individual o colectiva”
403
Caldera Rafael, Derecho del Trabajo T.I. Editorial Librería “El Ateneo” BB.AA., pag. 467 en Derecho
Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza, Víctor Ferro Delgado, PUCP
300

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La excepción se justifica, según la norma transcrita, “cuando los
requerimientos de la producción lo hagan indispensable”. Aun
cuando no se dan mayores precisiones, ni siquiera subsanadas por
el reglamento de la ley, debe entenderse que los requerimientos de
la producción pueden estar referidos a razones de interés público,
técnicas o circunstancias eventuales, tal como lo hemos precisado
líneas arriba. En tales casos, el empleador está facultado para:
- Establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de
trabajo y descanso, respetando la debida proporción. Los
regímenes alternativos o acumulativos se refieren, en esencia, a
las actividades en las cuales se labora en forma continuada e
ininterrumpida un determinado número de días, incluyendo el día
domingo, descansando a continuación en forma continua. En este
caso, el descanso no se dará necesariamente en la misma
semana, sino en la siguiente o en las siguientes.
- Designar como día de descanso uno distinto al domingo. Esto es
lo que se conoce con el nombre de descanso sustitutorio, que
puede darse en cualquier día de la semana siendo obligación del
empleador determinarlo. El descanso sustitutorio puede ser
individual o colectivo.

2.2.3. Remuneración por el descanso semanal obligatorio

El descanso semanal, como es de suponer, debe ser remunerado. El


trabajador tiene derecho a percibir la remuneración correspondiente
porque ello no solamente lo beneficia a él sino también a la propia
empresa al permitirle que pueda utilizar la fuerza de trabajo en
mejores condiciones y se eleve la producción y la productividad.
El derecho que adquiere el trabajador por efectos del contrato de
trabajo a percibir la remuneración por el descanso semanal es
irrenunciable, y constituye una obligación que forma parte del
contenido de la relación para el empleador.
“La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será
equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma
directamente proporcional al número de días efectivamente
trabajados” (artículo 4° de la ley). Se estatuye así el derecho del
trabajador a descanar un día a la semana sin la pérdida de sus
remuneraciones, cuya obligación asume el empleador. El monto es
el equivalente al de una jornada ordinaria, entendida ésta como
aquella que el trabajador percibe semanal, quincenal o
mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido
el valor de la alimentación. Las remuneraciones complementarias
variables o imprecisas no ingresan a la base de cálculo, así como
aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o
mensual según corresponda a la forma de pago (artículo 4° del
reglamento).
La remuneración ordinaria comprende: la remuneración básica, los
incrementos por convenio colectivo de trabajo, la asignación familiar
(cónyuge, hijos), bonificación por turno fijo, movilidad, el valor de
los pagos en especie que tienen naturaleza de remuneración, etc.
Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas son las
horas extras, los incentivos por producción o productividad,
bonificación extraordinaria y otros conceptos.
Para los efectos del pago por el descanso semanal se tendrá en
cuenta sólo los días efectivamente laborados, de modo que si se
produjeron inasistencias la remuneración por el día de descanso
será proporcional a los días laborados. En todo caso, la base de
cálculo para el pago del descanso semanal obligatorio varía según la
forma de pago de la remuneración al trabajador. Las reglas son las
siguientes:
- A los trabajadores remunerados semanalmente (obreros), según
el artículo 1° del reglamento de la ley, se les pagará la
remuneración ordinaria completa si laboraron los seis días de la
semana. Si laboraron sólo cinco o menos de cinco, recibirán el
5/6 del salario ordinario por el día de descanso semanal.
- Para los trabajadores remunerados a destajo, la remuneración
será equivalente a la suma que resulte de dividir el salario
semanal entre el número de días de trabajo efectivo.
- Para los trabajadores remunerados por quincena o
mensualmente (empleados) será el equivalente que resulte de
dividir la remuneración ordinaria percibida en el mes o quincena
entre treinta (30) o quince (15), respectivamente. Si hay
inasistencias, el descuento proporcional será igual a un treintavo
o quinceavo de dicho valor, respectivamente (artículo 2° del
reglamento de la ley)

2.2.4. Remuneración por trabajo en día de descanso semanal sin


descanso sustitutorio

Como ha quedado establecido, por efectos del contrato de trabajo el


trabajador adquiere el derecho a descansar un día a la semana,
debiendo ser este día de preferencia en domingo o, en todo caso,
en cualquier otro día de la semana en los casos que la producción
exija continuar laborando sin descanso sustitutorio. Para el efecto se
ha establecido que “los trabajadores que laboren en su día de
descanso sin sustituirlo por otro día en la semana, tendrán derecho
al pago de una retribución correspondiente a la labor efectuada más
una sobretasa del 100%” (artículo 3° de la ley), es decir, que la
remuneración por el día laborado es doble: una por el día laborado y
otra como sobretasa por haber laborado sin tener descanso.

2.2.5.Días computables para el pago de la remuneración por el


descanso semanal obligatorio.
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

Se ha establecido que la remuneración por el día de descanso


semanal obligatorio, es equivalente a la remuneración ordinaria
percibida por el trabajador, siempre y cuando se labore los seis días
efectivos de la semana, caso contrario, si se produjeran
inasistencias, el pago se efectuará en forma proporcional a los días
laborados. No obstante ello, el reglamento de la ley, en su artículo
3°, dispone que sólo por excepción y sólo para efectos del pago del
día de descanso semanal se consideran como días efectivamente
trabajados los siguientes:
- Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o
enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente
comprobadas, hasta que la seguridad social asuma la cobertura
de tales contingencias. Tratándose de enfermedad o accidente
común, EsSalud abona anualmente el subsidio a partir del
vigésimo primer día de incapacidad y el empleador abona el
íntegro de las remuneraciones por los 20 primeros días (Ley N°
26790, art. 12°).
- Los días de suspensión de la relación laboral con pago de
remuneración por el empleador.
- Los días de huelga siempre que no haya sido declarada
improcedente o ilegal.
- Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos
de impugnación del despido.

2.2.6.Excepciones al pago de la remuneración por descanso


semanal obligatorio.

Si bien todo trabajador tiene derecho a percibir la correspondiente


remuneración por el descanso semanal obligatorio, según nuestra
propia ley, también lo es que se establecen excepciones, en las que
no corresponde el pago del descanso (art. 5° del reglamento de la
ley). No corresponde remuneración en los siguientes casos:
- Trabajo realizado por miembros de una misma familia.
- Trabajadores de dirección o inspección.
- Todos aquéllos que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
- Los trabajadores que perciban el 30% o más del importe de la
tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de
su empleador.

2.2.7. Bonos o incentivos como estímulo.


Como una forma de incentivar la asistencia, puntualidad y adecuado
rendimiento, la ley autoriza a los empleadores para que
unilateralmente o por convenio colectivo establezcan el
otorgamiento de bonos o incentivos a sus trabajadores a fin de
elevar la productividad o producción de la empresa.
2.3. LOS DESCANSOS EN DÍAS FERIADOS.

La diferencia entre el descanso semanal, hebdomadario o dominical y


los descansos en días feriados se encuentra en sus fundamentos. El
descanso semanal, dice Rafael Caldera, responde a necesidades de
orden fisiológico e higiene individual, en tanto el descanso en días
feriados responde a necesidades de orden social pues “obedece más a
las tradiciones sociales de regocijo o a conmemoraciones o
solemnidades colectivas en las cuales predominan netamente el
interés público que un principio de derecho social. Por ello está
plenamente justificado el criterio de no conceder descansos
compensatorios a las personas legalmente autorizadas para trabajar
en días feriados, ya que el reposo en otro día cualquiera no cumpliría
404
ninguna finalidad” . Los feriados constituyen fechas memorables
para la patria y la humanidad, siendo ello lo que justifica el pago en
estos días sin que se preste servicio alguno. Se trata de un interés
superior que exige se suspendan las labores “para conmemorar
405,
dignamente una efemérides” , con el correspondiente pago de sus
remuneraciones por dos razones: a) porque sería injusto negar la
remuneración del trabajador; cuya obligación de pagarlas corresponde
al empleador, quien está en mejores condiciones económicas; y la
segunda, porque es la colectividad la que en última instancia paga,
como consecuencia del recargo en el precio del producto, de manera
que el empleador no pierde.

El pago de la remuneración en día feriado corresponde, como es


lógico, al empleador, obligación que se deriva de la misma relación de
trabajo. Su monto es el que percibe normalmente el trabajador
cuando se le remunera por día. El problema podría surgir cuando la
remuneración es variable, como en el caso de los destajeros. En
cuanto a las excepciones, consideramos que son las mismas que
corresponden al descanso semanal obligatorio. No habrá pago de
horas extras si se produce el descanso sustitutorio, pero si no hay
descanso se pagará doble remuneración: una por el feriado y otra
como sobretasa por el trabajo realizado en día feriado.

2.3.1. Derecho al descanso remunerado en días feriados.


Este derecho se encuentra reconocido por el artículo 6° de la Ley,
en los siguientes términos: “Los trabajadores tienen derecho a
descanso remunerado en los días feriados señalados en esta ley,
así como los que se determinen por dispositivo legal específico”.
En los días festivos expresamente señalados por la ley, el
trabajador tiene derecho al descanso y al pago de la remuneración
404
Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T.I. 2° Edición
405
Caldera Rafael, obra citada.
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

correspondiente. Además, se reconoce que por normas específicas


pueden establecerse días festivos o feriados con derecho a
descanso sin pérdida de las remuneraciones.

2.3.2. Feriados no laborables obligatorios.

Se encuentran enumerados en el artículo 6° de la ley, siendo los


siguientes:
- Año Nuevo (1 de enero).
- Jueves Santo y Viernes Santo (movibles).
- Día del Trabajo (1 de mayo).
- San Pedro y San Pablo (29 de junio).
- Fiestas Patrias (28 y 29 de julio).
- Santa Rosa de Lima (30 de agosto).
- Combate de Angamos (8 de octubre).
- Todos los Santos (1 de noviembre).
- Inmaculada Concepción (8 de diciembre).
- Navidad del Señor (25 de diciembre).

2.3.3. Reglas a aplicarse para el descanso en días feriados.

La ley y su reglamento establecen las reglas para el descanso en


días feriados, siendo éstas las siguientes:
- Los feriados enumerados por la ley se celebran en las fechas
respectivas, sin admitir variación (art. 7° de la ley).
- Los feriados no laborables que son de ámbito regional, local o
gremial se harán efectivos el día lunes inmediato posterior a la
fecha aun cuando coincida con el descanso del trabajador (art.
7°, texto modificado por la Ley 26331). El reglamento de la ley
(art. 6°) contiene la misma declaración, aclarando que si el
feriado coincide con el día lunes, se efectivizará en este día, sin
sufrir variación alguna.
- Si se producen dos feriados en una misma semana sin que
ninguno coincida con el día lunes, el descanso de ambos días se
hará efectivo los días lunes y martes de la semana siguiente
(art. 6° del reglamento).
- En el caso de que por los usos y costumbres los feriados no
nacionales o gremiales se celebren en las fechas
correspondientes, la ley faculta al empleador suspender las
labores del centro de trabajo, debiendo recuperarse las horas
dejadas de laborar en la semana siguiente o en las
oportunidades que las partes acuerden. Si no hay acuerdo, el
empleador decide.
- Por razones de productividad o interés común es posible que el
empleador y sus trabajadores acuerden sustituir las
oportunidades del descanso físico del periodo no laborable,
nacional, siempre que el empleador informe a la autoridad
administrativa de trabajo sobre dicho acuerdo (Comunicado
Oficial N° 011-94-RR.PP).

2.3.4. La remuneración por el día feriado y su monto.


En cuanto a la remuneración por el día feriado, se aplica el mismo
criterio del descanso semanal obligatorio, según es de verse del
artículo 8° de la ley: “Los trabajadores tienen derecho a percibir
por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria
correspondiente a un día de trabajo. Su abono se rige por lo
dispuesto en el artículo 4° de la presente ley, salvo el Día del
Trabajo, que se percibirá sin condición alguna”.
Se define así la obligación del empleador de remunerar el día
festivo y el derecho del trabajador a percibir dicha remuneración
sin la obligación de prestar servicios. Las reglas contenidas en el
artículo 4° de la ley y en el reglamento para el pago de la
remuneración por descanso semanal obligatorio son aplicables a la
remuneración por día feriado, por lo que nos remitimos a los
comentarios ahí expresados.
Si se trabaja en el día feriado no laborable y no se toma el
descanso en otro día de la semana (descanso sustitutorio), la
retribución por el día laborado se pagará con una sobretasa del
100%.
Cuando el turno de trabajo se ha iniciado en día laborable y
concluya en el feriado no laborable no se considera que se haya
laborado en feriado, por lo que la remuneración a percibir será la
ordinaria, sin recargo alguno y menos aun con la obligación de
descansar otro día de la semana (art. 8° del reglamento).

2.3.5. Descanso y retribución por el Día Internacional del Trabajo.

Con respecto al 1 de mayo (Día del Trabajo), la ley establece lo


siguiente:
- Lo considera como feriado no laborable remunerado inamovible
(arts. 6° y 7° de la ley).
- Si coincide con el día de descanso semanal obligatorio, se
pagará un día de remuneración por el feriado, con
independencia de la remuneración por el día de descanso
semanal (art. 9° reglamento).
- En el caso del trabajador remunerado a destajo, el pago por el
Día Internacional del Trabajo será igual al salario promedio
diario, que se calcula dividiendo entre treinta la suma total de
las remuneraciones percibidas durante los treinta días
consecutivos o no, previos al Primero de Mayo. Si el trabajador
no cuenta con treinta días computables de trabajo, el promedio
se calcula desde su fecha de ingreso (art. 10°, reglamento).

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL.

2.4.1.Antecedentes.
406
El descanso vacacional, nos dice Mario Deveali , es una conquista
de reciente data. “No se encuentran antecedentes históricos de
mayor significación, ya que el reposo se practicaba solamente los
días domingos y feriados, que, aunque bastantes numerosos,
cumplían sólo parcialmente la finalidad de reposo.
Nos dice el mismo autor que la Organización Internacional del
Trabajo en uno de sus informes manifiesta sobre el particular que
“a comienzos del siglo XX las vacaciones constituían un privilegio,
del que disfrutaban principalmente ciertos funcionarios públicos, el
personal administrativo de empresas comerciales e industriales y
algunas categorías de asalariados. Al comenzar el nuevo siglo, era
muy limitado el número de trabajadores de la industria privada a
quienes se concedían vacaciones anuales pagadas. Antes de la
Primera Guerra Mundial eran pocas las disposiciones legales que
prescribían vacaciones anuales pagadas, y en donde existían,
abarcaban usualmente categorías especiales de trabajadores.
Según nos precisa Deveali, fueron los años siguientes a la Segunda
Guerra Mundial en que se precipitaron los acontecimientos a favor
del descanso vacacional, pues a 1936 sólo 14 países y dos
cantones suizos habían establecido este derecho, posteriormente
se desarrolló con mayor rapidez la legislación vacacional. A 1952
cincuenta y cuatro países habían regulado y admitido el derecho a
gozar de vacaciones anuales de los trabajadores. Las
Constituciones del mundo reconocen el derecho a vacaciones. Lo
mismo puede decirse en el plano internacional, en el que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce este
importante derecho.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó los
siguientes Convenios sobre vacaciones:
- El Convenio N° 52 del 24 de junio de 1936, relativo a las
vacaciones anuales pagadas, ratificado por nuestro país el 23
de marzo de 1945 mediante resolución legislativa, aplicable a
todos los trabajadores de las empresas y establecimientos
públicos o privados (empresas industriales, transporte,
vialidad, comercio, oficinas, hospitales, hoteles, restaurantes,
espectáculo y otros establecimientos). Estableció que por
cada año de servicios debía concederse por lo menos seis días
hábiles de descanso y doce días a los menores de 16 años y
406
Deveali, Mario; Tratado de Derecho del Trabajo, T.II. 2da. Edición, Editorial “La Ley” BB.AA. 1972
aprendices. Los días de descanso se incrementaban cuanto
mayor era la antigüedad, reconociéndosele además el
carácter irrenunciable a este derecho.
- Posteriormente, se extendería el beneficio de las vacaciones
pagadas a la gente de mar, personal embarcado o de a bordo,
mediante el Convenio N° 54, revisado en 1954 a través del
Convenio N° 91.
- En el Convenio N° 101 de 1952 se incluyó entre los titulares
del beneficio a los trabajadores agrícolas.
- Finalmente, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su
54° reunión, celebrada el 3 de junio de 1970, adoptó un
nuevo convenio sobre vacaciones, signado con el N° 132, de
fecha 24 del mismo mes y año, aplicable a todas las personas
empleadas por cuenta ajena, a excepción de la gente de mar.

2.4.2. Naturaleza jurídica y fundamento de las vacaciones.


Respecto a la naturaleza jurídica de las vacaciones, Cesarino
407
Junior, citado por Mario Deveali , ha dicho que ésta es doble: “a)
para el empleador, constituye una obligación de hacer y de dar; de
hacer, consintiendo en el alejamiento del empleado durante un
mínimo fijado por la ley, y de dar, pagándole la remuneración
equivalente, b) para el empleado es al mismo tiempo un derecho
el de exigir cumplimiento de las mencionadas obligaciones del
empleador, y una obligación, la de abstenerse de trabajar durante
el periodo de vacaciones. Es lógico que de esa obligación – la de
no trabajar – surge para el empleador un derecho, que es el de
exigir su cumplimiento”.
Respecto a la naturaleza jurídica de las vacaciones, Guillermo
408
Cabanellas considera que comprende dos elementos
fundamentales: a) un tiempo libre a favor del trabajador y b) el
derecho de que este tiempo se le pague como si estuviera
laborando.
Las teorías que la doctrina considera para determinar la naturaleza
jurídica de las vacaciones son tres:
a) La de carácter premial de las vacaciones: se fundamenta
en el hecho de que en los primeros tiempos las vacaciones eran
otorgadas como una liberalidad del empleador y un premio a la
permanencia y fidelidad a la empresa, como una forma de
premiar los buenos servicios de los empleados; por tanto, no
eran obligatorias, ni estaban impuestas por la ley. Como es fácil
observar, ésta tesis ha sido superada, porque actualmente las
vacaciones constituyen un derecho de los trabajadores.
b) La de carácter asistencial: según esta tesis, las vacaciones
constituirían una medida de protección a la salud. De este
modo, el pago de la remuneración vacacional sería una
407
Cesarino, Junio: Revista “Derecho del Trabajo”, T. I. Pag. 199, citado por Deveali, Mario.
408
Obra citada.
obligación de orden social que constituye, en esencia, una
prestación asistencial que beneficia no solamente al trabajador
sino también a su familia, trascendiendo así el aspecto
netamente patrimonial de la relación de trabajo. B. Pérez,
409
citado por Cabanellas , sostiene que “la colectividad, en
compensación del provecho que recibe al servirse de los bienes
creados por los operarios con su trabajo, satisface a éstos,
indirectamente, con el importe de las remuneraciones
correspondientes al periodo de descanso anual para que
puedan gozar de ese legítimo y preciado beneficio, de donde se
deduce que el importe percibido por el operario en concepto de
vacaciones no reviste el carácter remuneratorio, el salario, sino
más bien el de una contribución asistencial. Este carácter es
confirmado por la circunstancia de que no se pueden acumular
dos o más periodos de vacaciones, puesto que si el operario no
usa del beneficio en su debido tiempo pierde el derecho a
ejercitarlo en lo sucesivo, por imperio de la ley. Si fuese de
carácter salarial, no existiría la ratio juris para impedir su
acumulación”.
c) La tesis de carácter salarial: según esta tesis, “las
vacaciones constituyen un derecho que el trabajador tiene y
que puede ejercer, siendo así una especie dentro de las
licencias posibles que el legislador establece, como en los casos
de enfermedad, maternidad y otros supuestos (...), de tal
manera que la remuneración de los descansos se establece por
leyes categóricas, que no son otras, como se ha sostenido por
410
Calvacanti de Carvalho, que las leyes de orden público (...)
que imponen la obligación de remunerar debidamente el
reposo, de forma que la retribución que percibe el trabajador
por concepto de vacaciones participa de la naturaleza jurídica
del salario; tiene, por tanto, carácter salarial, pues constituye la
retribución de un salario diferido que el trabajador recibe, en el
sentido de que tiene derecho a percibir la remuneración sin
prestar servicios, pero con la obligación de aplicar dicho lapso a
su reposo. Ello configura para el patrono un beneficio indirecto,
411
porque luego aumenta la productividad del trabajador” .

En cuanto a los fundamentos, fue el jus laboralista nacional, ya


fallecido y ex profesor de la Universidad Nacional de Trujillo, José
412
Montenegro Baca, citado por Guillermo Cabanellas , quien
señaló: “Los descansos del trabajador son periodos durante los
cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades
fisiológicas y sociales, y que le sirven para reparar energías, así
como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos,
409
Obra citada.
410
Aspectos Jurídicos y económicos del descanso remunerado en el Brasil, en “Revista del Trabajo”,
Madrid, 1950, pag 35.
411
Cabanellas, Guillermo, Obra citada.
412
Obra citada
religiosos y de otra índole”. En el aspecto físico responde a un
imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario
interrumpir de vez en cuando sus actividades para reponer las
energías consumidas en un trabajo anterior; en el aspecto cultural
y de esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite
al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos
en obras creativas o educadoras, en el aspecto familiar, el reposo
periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a
los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen y contribuir a
darle mayor realce a la vida hogareña y, en el orden religioso, el
descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es
la de santificar las fiestas.
De otro lado, como lo indica García Oviedo, “al Estado le interesa
que su población no degenere, y para ello ha de evitar el desgaste
que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin
reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros
de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel
de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema
413
de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse” .
Agrega Cabanellas, citando a M.L. Montero, que “es incuestionable
que el hombre como cualquiera otra máquina o elemento de la
producción, necesita un reposo, una renovación, ya que con el
constante uso, sea la máquina o el elemento de la musculatura
fisiológica o el mecánico, se convierte en inservible y necesita
414
renovación y atenciones para su conservación” .
La doctrina de la Iglesia, a través de la encíclica Rerum Novarum,
expresa sobre el particular: “En general debe quedar establecido
que a los obreros se ha de dar tanto descanso cuanto compense
las fuerzas empleadas en el trabajo, porque debe el descanso ser
tal que renueve las fuerzas que con el ejercicio se consumieron. En
todo contrato que entre sí hagan los amos y los obreros, haya
siempre expresa o tácita condición, se ha provisto
convenientemente al uno o al otro descanso, pues contrato que no
tuviera esta condición sería inicuo porque a nadie es permitido, ni
exigir, ni prometer que descuidará los deberes que con Dios y
consigo mismo le ligan”.
415
Finalmente, Guillermo Cabanellas reduce a dos los fines
perseguidos por las vacaciones: a) fisiológico: porque responde “a
las exigencias fisiológicas del trabajador, cuyo organismo exige un
descanso continuado reparador de sus energías, suficiente al
mismo tiempo para que pueda emplearlo en ciertos menesteres
propios de su condición y que le sirva para distraerse”, b)
económico: porque con ellas integra el salario constituido. Con el
pago de la remuneración vacacional puede disfrutar con suma

413
Cabanellas, Guillermo, Obra citada.
414
Obra citada.
415
Obra citada.
310

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Universidad Abierta
tranquilidad de su descanso sin necesidad de realizar ningún otro
trabajo.
2.4.3. Definición
416
Mario Deveali , en su Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, nos
trae las siguientes definiciones:
La Organización Internacional del Trabajo ha manifestado que “por
vacaciones anuales retribuidas se entiende un número
previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los
días festivos, días de enfermedad y convalecencia, durante los
cuales cada año llenando el trabajador ciertas condiciones de
servicio interrumpe el trabajo y continúa percibiendo su
remuneración”. Gottschalk propone la siguiente definición:
“Entiéndase por vacaciones el derecho del empleado a interrumpir
el trabajo por iniciativa del empleador durante un periodo variable
en cada año, sin pérdida de la remuneración, cumplidas ciertas
condiciones de tiempo en el año anterior, a fin de atender los
deberes de restauración orgánica y de vida social”. Según el autor
citado, esta definición contiene un elemento de tamaña
importancia que otras definiciones descuidan, referido a la
naturaleza jurídica de las vacaciones, como lo es el factor higiénico
social.
417
El ilustre laboralista peruano José Montenegro Baca define las
vacaciones en los siguientes términos: “Las vacaciones son el
derecho del trabajador a suspender la prestación del servicio en la
oportunidad señalada por la ley, sin pérdida de la remuneración
habitual, a fin de atender los deberes de restauración orgánica y
de vida social, siempre que hubiera cumplido con los requisitos
exigidos por las disposiciones legales”. Un análisis de la presente
definición, considerado su importancia y siguiendo a Mario
418
Deveali , para quien la definición “es acertada y se ajusta a los
términos generales de la finalidad del instituto, a su naturaleza
jurídica y a los requisitos que deben llenarse para el goce del
beneficio”, sería la siguiente: suspensión del servicio significa que
el contrato de trabajo mantiene su vigencia y que el usufructo del
descanso vacacional sólo suspende los efectos del contrato. Se
trata de una suspensión imperfecta, por cuanto la remuneración se
mantiene en tanto la prestación del servicio se suspende por el
tiempo que dure el descanso vacaciona, oportunidad señalada por
la ley: las vacaciones se otorgan en una determinada época del
año, luego que se ha cumplido el récord laboral señalado por la
ley. Por ejemplo, luego de cumplirse 260 días de trabajo efectivo.
Sin pérdida de la remuneración: el empleador queda obligado a
pagar la remuneración por el periodo vacacional. Atender a los

416
Obra citada.
417
Obra citada.

311

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
418
Obra citada.

311

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Universidad Abierta
deberes de restauración orgánica y de vida social: se trata de la
necesidad que hay de gozar del descanso vacacional por razones
de índole fisiológico y social. El fundamento de las vacaciones se
encuentra “en la necesidad de reparar las energías gastadas
durante el tiempo de prestación de servicios, procurando el
419
equilibrio orgánico” .
420
Otras definiciones que podrían mencionarse son las que aporta
Ernesto Krotoschin, para quien las vacaciones constituyen una
liberación temporaria del trabajador respecto a su obligación de
estar a disposición del patrono. Odinet dice que las vacaciones
constituyen “un número predeterminado de jornadas consecutivas,
distintas de los días feriados y de los días de enfermedad o
convalecencia, durante los cuales en cada año el asalariado,
reuniendo ciertas condiciones en el servicio, interrumpe totalmente
su trabajo y continúa recibiendo su remuneración habitual”.
En conclusión, se puede decir que las vacaciones constituyen el
derecho del trabajador por el cual durante un periodo legal deja de
prestar servicios al empleador, sin pérdida de sus remuneraciones,
luego de cumplir con ciertos requisitos exigidos por la ley con la
finalidad de reponer sus energías y cumplir con sus obligaciones
familiares, sociales y religiosas.

2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos.

Como se ha indicado, el descanso anual o vacacional constituye un


derecho que tiene todo trabajador; y como tal su reconocimiento
trasciende las fronteras nacionales para convertirse en un derecho
fundamental (derecho humano), de carácter irrenunciable y
protegido por el Estado.
“Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual
remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o
por convenio”, dice el artículo 25° de la Constitución Política del
Estado, remitiendo su regulación a una ley o convenio colectivo. En
el nivel infraconstitucional, es el Decreto Legislativo N° 713 el que
reconoce este derecho en los siguientes términos: “El trabajador
tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional”
(art. 10°, parte pertinente).
Para adquirir el derecho al descanso vacacional es preciso que se
cumplan los siguientes requisitos:
2.4.4.4. Cumplir con una jornada ordinaria mínima de cuatro
(4) horas (art. 11°, regl.): la duración de la jornada de
trabajo constituye uno de los elementos típicos del contrato
de trabajo, de manera que si ésta es inferior a las cuatro
horas no habrá derecho a gozar de vacaciones. En pocas
419
Deveali, Mario, obra citada.
420
Cabnellas, Guillermo, Obra citada.
312

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palabras, todos aquellos trabajadores que laboran menos de
cuatro horas diarias están excluidos de este derecho.
2.4.4.5. Haber cumplido un año completo de servicios: el derecho
se adquiere “por cada año completo de servicios” (art. 10°,
ley), computado desde la fecha en que el trabajador ingresó
al servicio del empleador, o en todo caso en la fecha en que
este último determine, siempre y cuando compense el tiempo
de servicios prestados, a razón de tantos dozavos o treintavos
corresponda (art. 11°, ley y 13° del reglamento).
2.4.4.6. Haber cumplido con un determinado número de días
efectivos de trabajo: las reglas se encuentran contenidas
en el artículo 10° de la ley, de modo que el trabajador para
tener derecho al goce vacacional debe cumplir con un
determinado número de días efectivamente trabajados o no
exceder el número de inasistencias establecidos por la ley,
variando dicho requisito de acuerdo con los días que en la
empresa se labore, semanalmente, o las paralizaciones
temporales autorizadas. Los casos son los siguientes: 1)
trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la
semana: el derecho se alcanza cuando se ha laborado
efectivamente, por lo menos doscientos sesenta (260) días
dentro del año de servicios (art. 10.a ley). 2) trabajadores
con jornada ordinaria de trabajo de cinco días a la
semana: se deberá haber laborado efectivamente como
mínimo doscientos diez (210) días (art. 10.b ley) y 3) el plan
de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la
semana, o sufra paralizaciones temporales autorizadas
por la AATT: se adquiere el derecho vacacional, siempre que
las faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo.
Son faltas injustificadas las ausencias que no pueden
considerarse como días efectivos de trabajo.

2.4.5. Días no laborados considerados como días efectivos de


trabajo.
Para los efectos del cómputo de récord vacacional se consideran
como días efectivos de trabajo los siguientes, según el artículo 12°
de la ley y el artículo 12° del reglamento:
- La jornada ordinaria mínima de cuatro horas de trabajo.
- La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el
número de horas laborado.
- Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un
día.
- Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de
trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre
que no supere 60 días al año.
- El descanso previo y posterior al parto.
- El permiso sindical.
- Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio
individual o colectivo o decisión del empleador.
- El periodo vacacional correspondiente al año anterior.
- Los días de huelga, salvo que haya sido declarada
improcedente o ilegal.

2.4.6. Duración del descanso vacacional.

El descanso vacacional, conforme se ha precisado, debe tener una


duración mínima de treinta días calendario por cada año completo
de servicios, no pudiendo ser inferior, lo que significa que se trata
de un derecho mínimo necesario absoluto, que no puede reducirse,
pero sí puede ampliarse, a favor del trabajador, por convenio
colectivo o acto unilateral del empleador. Aparecen, aquí los
problemas de fraccionamiento de las vacaciones, acumulación o
reducción de éste derecho:
2.4.6.4. Fraccionamiento vacacional: constituye derecho del
trabajador gozar de treinta días calendario de descanso
vacacional sin interrupción alguna, según el artículo 17° de la
ley. Sin embargo, como excepción a la regla, el empleador puede
autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser
inferiores a siete días naturales, a solicitud escrita del trabajador.
El requisito para fraccionar el descanso vacacional es doble: de
un lado, se precisa la solicitud escrita del interesado, y de otro,
la limitación de dicho fraccionamiento hasta siete días
naturales. Como se observa, el derecho será siempre a favor
del trabajador, quedando prohibido que el empleador en forma
unilateral fracciones las vacaciones, las mismas que, como se
reitera, deben ser ininterrumpidas.

2.4.6.5. Acumulación: se pueden acumular hasta dos descansos


consecutivos, a condición de que por lo menos el trabajador,
después de un año de servicio continuo, disfrute de siete días
naturales de descanso, que se deducirán del total de días de
descanso vacacional acumulada (ver art. 22° del reglamento). El
empleador, por decisión propia, no podrá acumular los periodos
vacacionales, para ello se precisa de un acuerdo de voluntades,
es decir, de un convenio que por escrito deben suscribir las
partes (artículo 18° de la ley). Tratándose de trabajadores
contratados en el extranjero, el convenio para acumular
vacaciones puede suscribirse por dos o más años.
2.4.6.6. Reducción de las vacaciones: la reducción del periodo
vacacional puede efectuarse hasta por un límite máximo de
quince días, por acuerdo de partes y por escrito (art. 19° ley).
Los días de descanso vacacional laborados serán compensados
económicamente con una sobretasa del 100% de la
remuneración ordinaria percibida, conforme lo veremos más
adelante. Aparece aquí el principio de irrenunciabilidad de los
derechos del trabajador, porque de producirse un acuerdo para
laborar en vacaciones por un periodo superior a los quince días
dicho acuerdo será nulo.

2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional

El descanso vacacional será otorgado al cumplirse con el récord


vacacional, según las reglas establecidas en el artículo 10° de la
ley, tal como lo hemos comentado en el numeral 4.4. No obstante,
la ley establece que la oportunidad del descanso vacacional será
fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador,
teniendo en cuenta:
- Las necesidades de funcionamiento de la empresa.
- Los intereses del trabajador.

Conciliar ambas situaciones no siempre resulta fácil, mucho más


cuanto la arbitrariedad del empleador o la mera oposición del
trabajador se hacen presente. En todo caso, se establece una
alternativa definitiva: si no hay acuerdo, el empleador, en mérito
de su facultades de dirección, tomará la decisión de fijar la
oportunidad en que debe gozarse del descanso vacacional (art. 14°
de la ley).
En tanto el trabajador se encuentre incapacitado para asistir al
centro de trabajo, por razones de enfermedad o de accidente, no
podrá otorgarse el descanso vacacional. Situación totalmente
distinta se da cuando la enfermedad o accidente sobreviene,
encontrándose de vacaciones el trabajador, en tal caso, el periodo
vacacional no se interrumpe ni suspende. No hay suspensión o
interrupción del descanso Vacacional, cuando se fijó fecha de
iniciación y se producen las eventualidades de una enfermedad o
accidente y aún no se ha usufructuado de las vacaciones (art. 13°,
Ley).
Tratándose de trabajadoras con derecho a descanso pre y
postnatal, el descanso vacacional se usufructuará a partir del día
siguiente en que concluye el descanso postnatal, voluntad que la
servidora deberá comunicar a su empleador con quince días de
anticipación (art. 4° de la Ley 26644).
Los profesores de centros educativos particulares se rigen por las
disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 713, por
expresa disposición del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 882
(09.11.96). Los periodos vacacionales de los educandos, son
independientes de las vacaciones a que tienen derecho los
profesores (artículo 15° del reglamento de la ley).

2.4.8. Remuneración vacacional.


“La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador
hubiera percibido habitualmente, en caso de continuar laborando.
Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la
compensación por tiempo de servicios, aplicándose
analógicamente los criterios establecidos para la misma” (art. 15°
de la Ley). Reitera el artículo 16° del reglamento de la ley que “la
remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador
hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar
laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la
computable para la compensación por tiempo de servicios, con
excepción por su propia naturaleza de las remuneraciones
periódicas a que se refiere el artículo 18° del Decreto Legislativo N
° 650”.
Las vacaciones, al igual que los descansos semanales obligatorios,
son remunerados, de acuerdo con el mandato constitucional (art.
25° CE). Las normas que regulan este derecho no hacen más que
confirmar dicho mandato. Sin embargo, debe precisarse cuál es el
monto remunerativo que debe percibir un trabajador cuando se
encuentra con descanso vacacional, toda vez que la ley se limita a
indicar que ésta será el equivalente a la que hubiera percibido en
caso de continuar laborando. El reglamento precisa que la
remuneración es la computable para la compensación por tiempo
de servicios. El artículo 9° del Decreto Supremo N° 001-97-TR
(Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios) precisa que: “Son renumeración computable la
remuneración básica y todas las cantidades que regularmente
perciba el trabajador, en dinero o en especie, como
contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que
se le dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en
este concepto el valor de la alimentación principal cuando es
proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los
conceptos contemplados en los artículos 19° y 20°”.
Las cantidades que se excluyen de la remuneración vacacional son
aquéllas que se perciben en forma periódica (art. 16° del
reglamento), tales como las que se reciben semestralmente por
Fiestas Patrias y Navidad.
Veamos cómo se determina el monto de la remuneración
vacacional en el caso de los obreros, empleados, destajeros,
comisionistas y otros:
2.4.8.11. Remuneración vacacional de obreros. Será el equivalente
a treinta jornales percibidos, en el que se incluyen todas las
cantidades percibidas en forma fija y permanente.
2.4.8.12. Remuneración vacacional de empleados. Será el
equivalente al haber mensual percibido al momento de gozar
del beneficio, incluyendo todas las remuneraciones fija y
permanentes percibidas.
2.4.8.13. Remuneración vacacional de los comisionistas. Se
aplican las normas propias de la compensación por tiempo de
servicios contenidas en el artículo 17° del Decreto Supremo N
° 001-97-TR. En este caso la remuneración vacacional se
establece en base al promedio de las remuneraciones
percibidas en el semestre anterior al goce vacacional, para
cuyo efecto a la suma percibida durante los últimos seis
meses, se le divide entre seis (06) y el resultado será el
monto que le corresponde por vacaciones (art. 17°,
Reglamento).
2.4.8.14. Remuneración vacacional de agentes exclusivos de
seguros: En el segundo párrafo del artículo 17° del
Reglamento se establece, que tratándose de estos
trabajadores, al promedio obtenido para remunerar las
vacaciones de los comisionistas debe añadirse el promedio de
las comisiones provenientes de la renovación de pólizas
obtenidas durante el semestre anterior al descanso
vacacional.
2.4.8.15. Remuneración vacacional de los destajeros o de
quienes perciben remuneración principal mixta (jornal
más destajo) o imprecisa: Se toma como base el salario
diario promedio durante las cuatro (4) semanas consecutivas
anteriores a la semana que precede a la del descanso
vacacional, si fuere el caso, de lo contrario se correrá el
cómputo hasta encontrar cuatro semanas consecutivas.
2.4.8.16. Remuneración vacacional en los trabajos discontinuos o
de temporada. Si la duración del trabajo es inferior a un año
y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la
remuneración vacacional por cada mes completo de labor
efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal
caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración
del goce vacacional (art. 21° de la Ley), liquidándose las
vacaciones truncas en caso de cese, computándose sólo los
periodos laborados y considerando como remuneración
vacacional la percibida en la fecha de cese. De acuerdo con lo
establecido por el artículo 21° del reglamento, en este tipo de
trabajos, por su propia naturaleza, no procede el descanso
físico, sino el pago conforme se ha indicado líneas arriba.
2.4.8.17. Remuneración Vacacional del trabajador a domicilio:
Percibirá el 8.33% del total de las remuneraciones percibidas
durante el año cronológico de servicios prestado al empleador
(art. 94° LPCL).
2.4.8.18. Remuneración por récord trunco. Procede sólo para
aquellos trabajadores que han cumplido cuando menos un
mes de servicio y que no hubieran disfrutado del descanso.
Los meses y días del año de servicios que quedó trunco por
cese del trabajador serán compensados a razón de tantos
dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días
computables hubiera laborado, respectivamente (art. 22° de
la ley y artículo 23° del reglamento).
2.4.8.19. Remuneración por no disfrutar del descanso vacacional
dentro del plazo establecido por la ley. En este caso,
percibirán triple remuneración: una remuneración por el
trabajo realizado, otra por el descanso vacacional adquirido y
no gozado, y una indemnización equivalente a una
remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta
indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna
aportación, contribución o tributo, de modo que se percibe en
forma íntegra. El monto de esta remuneración será la que se
encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que
se efectúe el pago (artículo 23° de la ley). Se excluye de este
beneficio a los gerentes o representantes de la empresa que
hayan decidido hacer uso del descanso vacacional (artículo
24° del reglamento).
2.4.8.20. Remuneración vacacional al término del vínculo laboral.
Pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) que el
trabajador haya cumplido con el récord vacacional, en cuyo
caso se aplica el artículo 23° de la ley, 2) que el trabajador
haya cumplido un año de servicios y se encuentre dentro del
año en que le corresponde gozar del beneficio vacacional. En
este caso recibirá el íntegro de la remuneración vacacional
(art. 22°, ley) y 3) si el trabajador no cumplió el récord
Vacacional, recibirá por el récord vacacional trunco tantos
dozavos y treintavos de la última remuneración como meses y
días computables hubiera laborado, respectivamente.

2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneración vacacional.


El pago de la remuneración vacacional será efectuado antes de
iniciarse el descanso (artículo 16° de la ley). En caso de haberse
producido durante el periodo vacacional incrementos
remunerativos, el trabajador tiene derecho a percibirlos a la
conclusión de su descanso (art. 20° del reglamento). Con la
finalidad de garantizar el pago de este derecho, la ley obliga al
empleador a “hacer constar expresamente en el libro de planillas la
fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneración
correspondiente” (art. 20° de la ley). Más aun, el reglamento de la
ley prescribe que “la remuneración vacacional debe figurar en la
planilla del mes al que corresponda el descanso” (art. 19°, in fine).
Por último, el pago de la remuneración vacacional no tiene
incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las
aportaciones al EsSalud ni de la prima del seguro de vida, que
deben ser canceladas en la fecha habitual” (art. 19°, del
reglamento).
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo
BIBLIOGRAFÍA

1. BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS: El Despido en el Derecho Laboral


Peruano. Ara Editores. Enero 2002. Lima – Perú.
2. DEL ROSARIO CHÁVEZ, RIGOBERTO: “La Jornada de Trabajo.
Problemática Laboral N° 7. Asociación Cultural Atusparia. Diciembre
1988. Chimbote – Perú
3. GONZALEZ NIEVES, ORLANDO: “Estabilidad en el Empleo. Análisis y
Perspectivas de la Ley 24514.- Instituto de Promoción y Educación
Popular. 1986. Chimbote – Perú.
4. GONZALEZ NIEVES, ORLANDO: Relaciones de Trabajo en la Industria
Conservera y sus Efectos Jurídicos.- Instituto de Promoción y
Educación Popular (IPEP). Enero 1982. Chimbote – Perú.
5. GÓMEZ VALDEZ, FRANCISCO: Derecho del Trabajo- Relaciones
Individuales de Trabajo. Editorial San Marcos 1996.
6. RENDÓN VÁSQUEZ, JORGE: Derecho del Trabajo (Relaciones
Individuales en la actividad Privada. Editorial Tarpuy.- 1988.- Lima –
Perú.
7. Sanguineti Raymond, WILFREDO: Los Contratos de Trabajo de
Duración Determinada.- Comentarios al Título II de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.- Ara Editores.- 1999. Lima –
Perú.
8. MONTENEGRO BACA, JOSÉ: Jornada de Trabajo y Descansos
Remunerados. Trujillo –Perú.
9. NEVES MUJICA, JAVIER: Introducción al Derecho del Trabajo. Ara
Editores 1997. Lima-Perú.
10. TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE LUIS: Instituciones de Derecho
Laboral.
11. TOYAMA MIYAGUSUKI, JORGE LUIS: Beneficios Sociales.- Academia
de la Magistratura. Programa de Actualización y Perfeccionamiento.

320

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de


Universidad Abierta
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo

12. FERRO DELGADO, VICTOR: Derecho Individual del Trabajo. Materiales


de Enseñanza Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de
Derecho.
13. FERRO DELGADO, VICTOR y GARCIA GRANARA, FERNANDO: Derecho
Individual del Trabajo. Pontificia Universidad Católica del Perú
Facultad de Derecho. 1992.- Lima Perú.
14. FERRO DELGADO, VICTOR; CASTRO OTERO, JOSÉ IGNACIO; CORTES
CARCELÉN, JUAN CARLOS; GARCIA GRANARA, FERNANDO; y Toyama
MIYAGUSUKU JORGE LUIS : Derecho Laboral Especial. Selección de
Textos, Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho.
2003.
15. TELLO, GRISELDA: “Ingresos, jornada laboral y capacidad de
consumo de los trabajadores. ADEC-ATC. 1990. Lima-Perú.
16. CAMPOS RIVERA, DOMINGO: “Derecho Laboral Colombiano.-Quinta
Edición. Editorial Temis 1988. Bogotá Colombia.
17. MARTÍN VALVERDE, ANTONIO, RODRÍGUEZ – SAÑUDO GUTIÉRREZ,
FERMÍN y GARCÍA MURCIA, JOAQUÍN: Derecho del Trabajo. Novena
Edición. Editorial Tecnos (Grupo Anaya) 2000. Madrid – España.
18. MONTOYA MELGAR, ALFREDO: Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos
S.A. 1990. Madrid – España.
19. PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL CARLOS Y ÁLVAREZ DE LA ROSA,
MANUEL: Derecho del Trabajo. Colección Ceura Editorial Centro e
Estudios Ramón Areces S.A.. Cuarta Edición 1996.
20. RAMÍREZ MARTINEZ, JUAN M; GARCIA ORTEGA JESÚS, Y SALA
FRANCOO TOMÁS. Curso de Derecho del Trabajo. 5ta. Edición 1996.
Valencia – España.
21. SALA FRANCO, TOMÁS; ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO; LÓPEZ
GANDÍA, JUAN; CAMPS RUIZ, LUIS; Y GARCÍA NINET, IGNACIO:
Derecho del Trabajo. 6ta. Edición 1992. Valencia – España.

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