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SISTEMA DE UNIVERSIDAD
ABIERTA
Edición:
Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqué.
CAPÍTULO I
PARTE INTRODUCTORIA
CAPÍTULO II
EL CONTRATO DE TRABAJO
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................
1. INTRODUCCIÓN................................................................
2. DEFINICIÓN.....................................................................
1. INTRODUCCIÓN....................................................................
4. EL DESPIDO INDIVIDUAL.........................................................
4.1.Concepto de despido.......................................................
4.2.Causalidad del despido....................................................
4.3.El despido disciplinario....................................................
4.4.El despido en nuestra legislación......................................
5. LA JUSTA CAUSA.................................................................
CAPÍTULO III
PERIODO DE PRUEBA.
1. INTRODUCCIÓN............................................................
2. DEFINICIÓN.................................................................
6. SUJETOS....................................................................
LA ESTABILIDAD LABORAL
1. INTRODUCCIÓN..............................................................
3. DEFINICIÓN..................................................................
8. EL DESPIDO ARBITRARIO....................................................
EL JUS VARIANDI
1. DEFINICIÓN.........................................................................
1.INTRODUCCIÓN...................................................................
10
CAPÍTULO IV
1. INTRODUCCIÓN..................................................................
2. LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR
SUS ALCANCES..................................................................
3. BENEFICIOS SOCIALES.......................................................
3.1. Concepto.................................................................
4.1.Concepto
4.2.Fuentes de los beneficios sociales convencionales:
5. LAS REMUNERACIONES......................................................
4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE.....................................
4.1. Conceptos que la integran..................................
4.2. La remuneración básica.....................................
4.3. Forma de determinar la remuneración computable
5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES..........................
CAPÍTULO V
1. JORNADA DE TRABAJO.................................................
1.1. Antecedentes históricos.......................................
1.2. Etimología.........................................................
1.3. Definición...........................................................
1.4. Fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo:
DESCANSOS REMUNERADOS
1. INTRODUCCIÓN. ...................................................................
2. CLASES DE DESCANSOS.........................................................
2.1. Descanso Diario..............................................................
2.2. Descanso Semanal Obligatorio (DSO).................................
2.2.1. Concepto, duración y oportunidad.........................
2.2.1. Excepciones al descanso semanal..........................
2.2.3. Remuneración por el descanso semanal obligatorio..
2.2.4. Remuneración por trabajo en día de descanso semanal sin
descanso sustitutorio...........................................
2.2.5. Días computables para el pago de la remuneración por el
descanso semanal obligatorio................................
2.2.6. Excepciones al pago de la remuneración por descanso
semanal obligatorio.............................................
2.2.7. Bonos o incentivos como estímulo......................
2.4.6.1.Fraccionamiento vacacional..........................
2.4.6.2.Acumulación.............................................
2.4.6.3.Reducción de las vacaciones.......................
2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional......................
2.4.8. Remuneración vacacional.....................................
2.4.8.1. Remuneración vacacional de obreros.........
2.4.8.2. Remuneración vacacional de empleados.....
2.4.8.3. Remuneración vacacional de los comisionistas
2.4.8.4. Remuneración vacacional de agentes exclusivos de
seguros....................................................
2.4.8.5. Remuneración vacacional de los destajeros o de
quienes perciben remuneración principal mixta
(jornal más destajo) o imprecisa.................
2.4.8.6. Remuneración vacacional en los trabajos
discontinuos o de temporada.....................
2.4.8.7. Remuneración vacacional del trabajador a domicilio
2.4.8.8. Remuneración por récord trunco................
2.4.8.9. Remuneración por no disfrutar del descanso
Vacacional dentro del plazo establecido por la ley
2.4.8.10. Remuneración vacacional al término del vínculo
laboral....................................................
2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneración Vacacional.
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO I
PARTE INTRODUCTORIA
1.1. Denominación.
1
Alonso Olea, Manuel: Introducción al Derecho del Trabajo. 5ta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid
1994, pág. 37.
2
Alonso Olea, Manuel, Ob. Cit., pag. 37
3
Campos Rivera, Domingo: Derecho Laboral Colombiano, 5ta. Edición. Editorial Temis S.A., Bogotá –
Colombia, 1988, págs. 71-72.
4
Castorena. J. Jesús: Manual de Derecho Obrero, 6ta. Ed. México, Fuentes impresores S.A., pag. 4, cita de
Campos Rivera, Domingo, ob. Cit.
20
5
Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit., pag. 71
6
Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. Pag. 71
7
Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, Undécima Ed. Editorial Tecnos S.A. 1990, Madrid
España, págs. 27 y 28.
8
leyes sociales” . Se afirma que tal denominación aún con las razones
que se esgrimen, por cierto valederas, no resultan ahora suficientes
para la denominación de lo que hoy se conoce como Derecho del
Trabajo, mucho más si consideramos que todo el Derecho es social.
Diremos, en todo caso, que ésta denominación no resulta, ahora,
adecuada.
“El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne
las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de
voluntario y retribuido. Por tanto una misma actividad – una
asistencia médica, un asesoramiento profesional como economista o
como abogado, un transporte de mercancía, etc. – pueden ser objeto
del Derecho del Trabajo. Ello dependerá de que la actividad que se
13
realice reúna o no las características que se acaban de señalar” .
1.3. Definición.
Casi en la misma dirección, pero sin las precisiones que hacen Martín
Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia respecto al sistema de
relaciones laborales, Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la
Rosa, definen “El Derecho del Trabajo como la ordenación jurídica del
trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”. Explica que “la
noción de la disciplina se centra en el objeto propio de la regulación
jurídica, llevada a cabo por la misma, esto es, en las relaciones
jurídicas (el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de
18
Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: ob. Cit. ,págs. 47-48.
representación y defensa de intereses de los sujetos de la relación
laboral) que se establece entre quienes realizan un trabajo retribuido
y dependiente por cuenta ajena de y para otra persona (trabajadores)
y quienes lo retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad
laboral contratada (empleadores o empresarios)”. El Derecho del
Trabajo, concluyen, tiene por objeto “la regulación jurídica del
19
intercambio de trabajo por salario” .
19
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Derecho del Trabajo, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces S.A., 4ta. Ed. 1996, pag. 49.
20
Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit. Pág. 69.
Francisco Walter Linares lo define como el “el conjunto de teorías, normas
y leyes destinadas a regular las relaciones de trabajo entre patronos o
empleadores y asalariados, y a mejorar las condiciones económico –
social de los trabajadores de toda índole, esto es, de las clases
económicamente débiles de la sociedad, compuestas de obreros,
empleados, trabajadores intelectuales e independientes; dentro de
esta disciplina que tiende a libertar el mayor número de seres
humanos de la necesidad, se comprende a las instituciones de
previsión social, cuyo objetivo es hacer frente a diversos riesgos, e
implantar una relativa seguridad social para todos los individuos”
( Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1950, pág. 20).
Por último, Domingo Campos Rivera, que hace las citas antes
transcritas, da su propia definición y dice que “el Derecho Laboral
es el conjunto de normas de carácter jurídico que regulan la
21
actividad profesional de los trabajadores dependiente” .
21
Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. págs. 69 a 71.
22
Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31
23
Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31
sociólogos y juristas progresistas por conseguir del Estado la mejora de
condiciones de vida y trabajo de los asalariados”.
32
Amauri Mascaro Nascimento: ob. Cit. Pag. 69
33
Martínez Vivot, Julio: Elementos de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Ed. Editorial
Astrea BB.AA., 1988, pág. 34, cit. De Ferro Delgado, Víctor y García Granara, Fernando: Derecho
Individual del Trabajo, PUCP., pags.30-31.
34
En una opinión no compartida, Martínez Vivot afirma “que hubo tiempo
y circunstancias en las cuales los grupos sindicales, unidos en muchos
casos al poder político, adquirieron un poder de imposición tal que
quebraron la paridad mentada, pero en un sentido inverso, aunque
extraño”, y apelando a la opinión de Pozzo, señala que alguna vez éste
afirmó la necesidad de fijar límites o techos frente a pretensiones que
podrían afectar la continuidad de la actividad del empleador o su
subsistencia como empresa de producción, y de ese modo restablecer la
paridad o el equilibrio. Lo que sí pareciera ser cierto es que en algunos
casos, se han establecido mecanismos para fijar límites, por la propia
comunidad, a través de las concertaciones sociales o de leyes marco -
referenciales. De este modo se han fijado límites o topes a la extensión y
contenido de los convenios colectivos.
La finalidad, entonces, del Derecho del Trabajo, será “el respeto por la
dignidad del hombre que trabaja, y, por ello, pretende crear un orden
que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto
hacia su persona”; que no se hace contra alguien o contra una
estructura, cuidando, por el contrario, que no se lesione “el
35
funcionamiento o la propia organización de la empresa” .
34
Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.
35
Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.
36
Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.
37
Amauri Mascaro Nascimento: Obra citada, pág. 19.
34
a) Regula las relaciones que surgen del trabajo por cuenta ajena,
subordinado y dependiente.
b) Es un derecho eminentemente protector del trabajador, porque
tiende a compensar la desigualdad económica en que se halla
frente al empleador.
c) Es un Derecho cuya fuerza expansiva se ha puesto de manifiesto a
través del tiempo. Inicialmente protegió al obrero industrial,
posteriormente extendió su protección a favor de quienes
laboraban en actividades comerciales, en la agricultura, el servicio
doméstico, etc. Actualmente ha ampliado su protección a
relaciones laborales en las que la subordinación o dependencia no
es muy nítida.
d) Sus normas son de orden público y, por tanto, forzosas,
imperativas e irrenunciables, porque establecen derechos mínimos
que solamente pueden ser superados por acuerdo de partes.
e) Es un derecho nuevo por encontrarse aún en formación.
f) Es un derecho inconcluso que está en plena evolución, cuya misión
es lograr que los contenidos mínimos que protege “crezcan
continuamente y en la proporción que determinen los cambios
sociales económicos, la necesidad de los trabajadores y las
posibilidades de la empresa”.
g) “Responde a un propósito específico de justicia social que lleva
implícito el concepto de respeto a la persona humana”, que se
invoca en los parlamentos por los legisladores de todas las
ideologías, aparece como fundamento en las constituciones de
todos los países cultos y constituye un clamoroso anhelo de los
oprimidos.
Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala
39
Franco , citando a Camerlynck y Lyon Caen, señalan como
características del Derecho del Trabajo su particular dinamismo,
sus contradicciones internas y su universalismo.
h) Se trata de un ordenamiento inestable, sometido a constante
evolución como consecuencia de los cambios tecnológicos, los
conflictos ideológicos y por la presión que ejerce sobre él la política
económica. No obstante, los mencionados autores aluden a un
cierto elemento de continuidad, que sería el carácter progresista
de este derecho.
i) Sus contradicciones internas están dadas por la oposición
inevitable entre la empresa y los trabajadores que emplea. El
conflicto de intereses que subyace en las relaciones de trabajo,
como lo ha reconocido unánimemente la doctrina, no solamente es
de tipo económico, sino también social, además de técnico. En el
38
Allocati, Amadeo: Derecho del Trabajo, Derecho Individual y Derecho Colectivo, sus caracteres, en
Derecho Colectivo Laboral, ediciones DEPALMA. BB.AA.1973, págs. 17-18.
39
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra cit.págs.38-39.
35
“Sería, sin embargo, erróneo creer que la determinación de los fines del
Derecho del Trabajo obedecen exclusivamente a la defensa de
estructuras económicas: una serie de políticos, pensadores, sociólogos y
laboralistas de ideología dispar han contribuido fuertemente a crear un
cierto consenso general sobre el derecho del trabajador a unas
condiciones que le permitan vivir con dignidad y libertad. Pero todo eso,
probablemente, no hubiera logrado determinar una política social
progresiva y constante sin la convicción de que también con ello se
defendía al menos lo fundamental de la estructura socio – económica
47
dominante” .
50
Vásquez Vialard, Antonio: Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Edic. Astrea, BB.AA.
1984, T. I, pág. 71-72, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de
Derecho.
c) “El llamado derecho administrativo laboral, que regula la
intervención de la administración pública a través de diversos
servicios especializados para ejercer el contralor del cumplimiento
de las normas laborales (tanto individuales como colectivas), su
facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos de
control, admitir la existencia de situaciones de excepción previstas
en los respectivo regímenes”. Esta parte no es considerada por
Américo Plá, o por lo menos no lo es en los términos anotados por
Vásquez Vialard.
d) El Derecho Procesal del Trabajo, aun cuando no constituye opinión
general, pero es admitido por un sector de la doctrina que forma
parte del Derecho del Trabajo; Vásquez Vialard considera que tal
inclusión no es acertada, por cuanto éste pertenece al Derecho
Procesal, dentro del que “se estudian las normas adjetivas y sus
principios generales”. En consecuencia, el Derecho Procesal no
formaría parte del Derecho del Trabajo.
e) La Seguridad Social, considerada en los programas de estudios de
las universidades dentro del temario del Derecho del Trabajo.
51
Octavio Bueno Magano , diferenciándose, como él mismo lo anota, de
quienes dividen al Derecho Laboral en dos hemisferios, Derecho
Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo, propone una
división alternativa:
8.1. CONCEPTO.
Alonso García concibe a las fuentes del Derecho como “la fuerza social
con facultad normativa creadora, es decir, la potestad creadora de
55
normas o actos normativos” . Una moderna noción de fuentes es la
sostenida por Prediere, para quien fuentes son “los acontecimientos
jurídicos (ya sean actos – fuente o hechos normativos – fuente) que
en un ordenamiento dan lugar a una norma, de los que deriva la
53
Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 91
54
Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 90.
55
Alonso García, cita de Canessa Montejo, Miguel: “Fuentes del Derecho del Trabajo”
génesis o causación – como creación, modificación o extinción – de
normas consideradas como válidas en dicho ordenamiento”, citado por
56
Canessa Montejo .
56
Canessa Montejo, Miguel: Fuentes del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y Derecho, Diario
Oficial El Peruano, págs. B-5, del 10.11.1992.
57
Neves Mujica, Javier: Obra citada.
58
Neves Mujica, Javier: Obra citada.
En el concepto de fuentes se distinguen dos sentidos: uno en sentido
propio, referido a los órganos a quienes se les atribuye potestad
normativa. Ejemplo, Poder Constituyente del Pueblo (Constitución
Política), Comunidad Internacional (Tratado), etc.; otro en sentido
traslativo, referido a las formas como se exterioriza la voluntad
normativa de los órganos que tienen tal facultad. Este es el caso de la
Constitución Política del Estado, que es la forma como se expresa la
fuente en sentido propio: el Poder Constituyente.
63
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pág.46.
48
65
Neves Mujica, Javier: Obra citada.
66
Campos Rivera, Domingo: Obra citada.
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948,
ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa Nº 13282, del
15 de diciembre de l959, que dedica el artículo 23.1 a los
derechos derivados de las relaciones de trabajo: derecho al
trabajo y a la libre elección del trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el
desempleo, a igual salario por trabajo igual, a una
remuneración equitativa y satisfactoria que asegure al
trabajador y a su familia una existencia conforme a la dignidad
humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social, y, en fin, a
fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus
intereses.
b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos
(1966), ratificado por nuestro país, por Decreto Ley Nº 22128,
del 28 de marzo de l978, y la 16ava. disposición general y
transitoria de la Constitución de l979. Contiene derechos
laborales referidos a la prohibición de discriminación (art. 20),
el derecho de reunión pacífica (art. 21º), el derecho de libre
asociación y, en particular, “derecho a fundar sindicatos y
afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art. 22º).
c) Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de l966,
ratificado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22129 del 28 de
febrero de l978, regula derechos individuales y colectivos de
trabajo: derecho de toda persona al trabajo imponiendo
obligación a los Estados de tomar medidas para garantizarlo
(art. 6), derecho de toda persona a condiciones equitativas y
satisfactorias: salario digno e igual por trabajo de igual valor,
seguridad e higiene en el trabajo, iguales oportunidades de
promoción para todos los trabajadores, descansos en el trabajo
(art. 7º), el derecho de toda persona a la seguridad social (art.
9º), la libertad sindical que comprende: 1) el derecho de toda
persona “a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección”; 2) el
derecho de los sindicatos “a formar federaciones o
confederaciones nacionales y de éstas a fundar organizaciones
internacionales o a afiliarse a las mismas” y 3) el derecho de
los sindicatos a “funcionar sin obstáculos” ni limitaciones; el
derecho de huelga que debe ejercerse de conformidad con las
leyes de cada país”.
67
Estos convenios contienen, a decir de Javier Neves Mujica , los
derechos más importantes de los trabajadores:
a) Libertad de trabajo.
b) Igualdad de oportunidades y de trato.
c) Salarios mínimos.
d) Jornadas de trabajo y descansos.
e) Seguridad e higiene en el trabajo.
f) Trabajo de mujeres, menores y trabajadores de edad.
g) Libertad sindical.
h) Empleo.
i) Administración del trabajo.
j) Relaciones profesionales, etc.
- Derechos humanos.
- Soberanía, dominio o integridad del Estado.
- Defensa nacional.
- Obligaciones financieras del Estado.
- La creación, modificación o supresión de tributos.
- Los que exijan modificaciones o derogación de alguna ley.
- Los que requieran medidas legislativas para su ejecución.
a. Celebrar.
b. Ratificar.
c. Adherirse a los tratados.
8.4.2.1. La Ley.
70
Montoya Melgar, Alfredo: obra citada.
norma, sin que ello quiera decir que esté impedido para emitir,
modificar o derogar otras leyes. Este programa es el siguiente:
73
Entrena Cuesta: Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza, PUCP, Facultad de Derecho, compilador
Neves Mujica, Javier.
74
Entrena Cuesta: obra citada.
60
75
Stein Ekkehart “Derecho Político”, Ed. Aguilar Madrid, 1973. p. 67, cita de Marcial Rubio Correa y
Enrique Bernales Ballesteros, obra citada, pag. 358.
orden jurídico establecido, no es menos cierto que tal inserción
“ha sido y será largamente discutida”.
76
Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros anotan que
la doctrina ha desarrollado tres teorías para la validez de las
normas jurídicas con rango de ley que los gobiernos de facto
aprueban, luego que son sustituidos. Se entiende que la vigencia
de los Decretos Leyes no confronta problema alguno en tanto
esté en el poder el gobierno de facto. Las teorías son las
siguientes:
80
Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.
64
81
Eguiguren Praelli: obra citada, pag. 85.
82
Neves Mujica, Javier: Fuentes del Derecho del Trabajo, en Trabajo y Constitución, Cultural Cuzco
Editores. Lima-Perú 1989, pág. 46.
83
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada.
84
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
85
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.
65
86
Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio, López Gandía, Juan, Camps Ruiz, Luis y García
Ninet: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. Valencia 1992. España, pág. 131..
87
Sala Franco, Tomás y otros: obra citada, pág. 132.
88
Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pag. 64
89
Neves Mujica, Javier: obra citada.
66
66
95
Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos, Juan López Gandía, Luis Camps Ruiz: obra citada,
pág. 170.
96
vez” . “En definitiva, pues, el único limite material al contenido
de la negociación colectiva viene dado, dentro de los
condicionamientos ya apuntados, por el respeto a (o la
coordinación con) aquellos otros derechos o valores protegidos
por la Constitución con igual o superior intensidad que el derecho
a la negociación colectiva, ya sea en su formulación
constitucional, ya en la formulación dada por las leyes ordinarias
97
que sean concreción adecuada de los mismos” .
100
Palomeque y Álvarez de la Rosa: obra citada, pág. 247.
101
Cita de Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.
70
102
Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros. Obra citada, pág. 171.
103
Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.
71
104
Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.
72
105
Valdez Dal Re: “La Externalización de Actividades Laborales: Un fenómeno complejo”.
106
Pasco Cosmópolis; Mario: “Reafirmación de los Principios del Derecho del Trabajo”, en “Los
Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano”, Libro Homenaje al Profesor Américo Plá
Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 23. Lima- Perú,
2004.
107
Obra citada, pág. 76.
73
9.2. Definición.-
108
Citas de Pasco Cosmópolis, Mario, obra citada, págs. 24 y 25.
109
Plá Rodríguez, Américo: Principios del Derecho del Trabajo, pág. 8-9, tomado de Derecho Laboral,
Materiales de Enseñanza, Javier Nieves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho, pág. 141.
forma de dar a la solución constante de éstas el carácter de una regla
110
de validez general” .
9.3. Funciones.
112
Según De Castro , citado por Américo Plá Rodríguez, los principios
de derecho cumplen una triple función:
110
Couture, Eduardo: Vocabulario Jurídico, cita de Américo Plá Rodríguez, ob. Cit.
111
Plá Rodríguez, Américo: Ob. Cit.
75
75
114
De la Villa Gil, García Becedas y García Perrote Escartín , por su
parte, agregan que: “El ordenamiento laboral de las primeras leyes
obreras al moderno derecho del trabajo aparece así como un típico
producto del modo de producción capitalista, como un proceso de
juridificación del conflicto existente entre trabajo y capital, operado a
través de la intervención tutelar de un Estado que precisa reaccionar
defensivamente en un doble plano: frente al movimiento obrero en
auge para evitar que sus reivindicaciones de contenido emancipador
quiebren, en lo esencial, el orden social existente, pero también frente
a ciertos capitalistas que, movidos por la lógica del máximo beneficio
económico, ponen así mismo en peligro el capitalismo globalmente
considerado por medio sobre explotación de la fuerza de trabajo”.
113
Camps Ruiz, “Los Principios de Norma más Favorable y de Condición más Beneficiosa en las Fuentes
del Derecho Español del Trabajo. Madrid, Ministerio de Trabajo 1976, pág. 31 a 36, en Derecho Laboral,
Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, Javier Neves Mujica, 1988, Lima-Perú, pág. 31.
114
De La Villa Gil Luis, García Beceda y García Perrote Escartín: “Instituciones de Derecho del Trabajo”,
Editorial CEURA, 1983, págs. 5 a 9, tomado de Materiales de Enseñanza, pág. 32, obra citada.
76
115
Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. Apéndice, pág. 452.
b) La norma más favorable: esta regla o principio encuentra su
fundamento, igualmente, en el principio protector del Derecho del
Trabajo. Fue uno de los temas centrales que se abordó en el X
Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, llevado a cabo en Montevideo (Uruguay). En esa
oportunidad, se llegó a propugnar su supresión “por ser más los
problemas que crea que los que resuelve”, siendo propugnador de
esta tesis Octavio Bueno Magano, uno de los ponentes oficiales del
evento. No obstante su cuestionamiento, según lo anota Mario
Pasco Cosmópolis, “no es fruto de la flexibilización ni puede ser
asumida como encaminada contra el Derecho del Trabajo, pero sin
duda constituye una afectación del principio protector, pues si tal
cuestionamiento prosperara dicho principio perdería una de las
116
patas de su trípode” . “Es la regla que, en virtud del principio
protector del derecho del trabajo, establece que en el caso de que
haya más de una norma aplicable, deba optarse por aquélla que
sea más favorable aunque no sea la que hubiese correspondido de
117
acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas” . El
presente enunciado, que a simple vista parece no presentar ningún
problema, trae algunas dificultades, debido a su generalidad. En
nuestro ordenamiento laboral, el Principio ha sido recogido por el
artículo II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en
los siguientes términos: “El Juez (…) cuando existan varias normas
aplicables a un caso concreto, deberá (…) aplicar la norma que
favorezca al trabajador”.
c) La condición más beneficiosa: comúnmente confundida con la
regla anterior, la regla de la condición más beneficiosa opera en
caso de sucesión de normas de igual rango, reconociendo a los
trabajadores los derechos otorgados por la norma derogada que la
nueva ya no contiene. Divide a los estudiosos la cuestión relativa a
la fuente jurídica de la condición considerada como más
beneficiosa. Sostienen algunos que los derechos nacidos de toda
norma jurídica deben ser respetados por la norma que le sucede.
Quienes adscriben tal tendencia parecen reconocer el carácter
unidireccional e inmodificable del Derecho del Trabajo, teoría que
si bien en algún momento gozó de respaldo, hoy se encuentra en
entredicho. Para otros, posición que suscribimos, la condición más
beneficiosa se respetará únicamente si dicha condición tuviera su
origen en un contrato individual de trabajo, habiendo sido
establecida intuito personae. Se puede observar en referencia al
principio que nos ocupa una tendencia regresiva tanto en la
doctrina como en la práctica. La crisis, dice Von Potobsky, las
dificultades económicas, las modificaciones aportadas a la
producción y a la organización del trabajo por las nuevas
118
tecnologías contribuyen a esta situación” . Para Américo Plá
Rodríguez “es la regla que, en virtud del principio protector, propio
116
Pasco Cosmópolis, Mario: obra citada, pág. 29.
117
Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba T.III. Apéndice “Principio Protector en el
Derecho del Trabajo”, pág. 234 y ss.
del Derecho del Trabajo, establece que la aplicación de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones
más favorables en que pudiera encontrarse el trabajador. Supone
la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y
determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea
más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de
119
aplicarse” . Yuri Godoy Palomino, siguiendo a Neves Mujica,
precisa que “la aplicación de este principio permite la conservación
de las ventajas alcanzadas por el trabajador a pesar de la
120
eliminación y sustitución peyorativa del actor que las produjo” .
Por último, se dirá que esta regla o principio no recogido por
nuestra legislación laboral ha suscitado en la doctrina sendas
discusiones por lo que no se trata de un tema pacífico al no existir
una posición uniforme respecto a sus alcances. La controversia se
presenta respecto a la determinación de las ventajas que el
trabajador ha obtenido, si deben o no ser conservadas “a pesar de
121
la eliminación y sustitución peyorativa del acto que las produjo” .
En otra definición del maestro, citada por Néstor de Buen, señala que el
derecho individual es “la suma de principios, normas e instituciones que
regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales
de trabajo, determinan las condiciones generales para la prestación del
trabajo, fijan los derechos y las obligaciones de los trabajadores y de los
patrones y señalan las normas particulares para algunas formas de
129
prestación del trabajo” .
CAPÍTULO II
RELACIÓN DE TRABAJO
EL CONTRATO DE TRABAJO
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
130
De Buen, Néstor: Obra citada.
Es una constatación histórica que el Derecho del Trabajo, como derecho
especial, corre paralelo con el nacimiento del contrato de trabajo. Ello
explica el por qué la doctrina durante muchos años identificó el núcleo
central de nuestra disciplina con esta importante institución laboral: el
contrato de trabajo.
131
Albiol Montesinos Ignacio, López Gandía Juan, Camps Ruiz Luis, Sala Franco Tomás y García Ninet
Ignacio: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. revisada. Valencia 1992, pág. 303.
132
Albiol Montesinos, Ignacio y otros: ob. Ct.
133
Sanguineti Raymond Wilfredo: “El contrato de Locación de Servicios frente al Derecho Civil y el
Derecho del Trabajo”, Lima 1988.
El término contrato de trabajo fue adoptado oficialmente en Bélgica, en la
Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente lo hizo Francia en su
Código de Trabajo, seguido por Suiza que incorporó en su Código Federal
de las Obligaciones tal denominación. Luego de la Primera Guerra
Mundial y sobre todo de la Segunda, ya no cabe duda respecto a la
denominación.
135
Albiol Montesinos y otros. Ob. Cit. Pág. 303.
136
Ramírez M. Martínez Juan, García Ortega Jesús, Sala Franco Tomás: Curso de Derecho del Trabajo.
5ta. Edic. Valencia 1996, pág. 273.
Según Jorge Rendón Vásquez, los autores han definido el contrato de
trabajo como un acuerdo, indicando “que es una convención o acuerdo
por el cual una persona, el trabajador, se compromete a prestar trabajo
bajo dependencia y por cuenta ajena al empleador, quien se
137
compromete, a su vez, a pagar una remuneración” .
137
Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, Relaciones individuales en la actividad privada. Editorial
Tarpuy. Lima-Perú, 1988, pág. 11.
138
Cabanellas De Torres Guillermo y Alcalá – Zamora Castillo: Tratado de Política Laboral y Social. T.II,
3era. Edic. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1982, págs.52-53.
forma continuada, a cambio de una remuneración” (Contrato de Trabajo
BB.AA. 1945).
De Pozzo considera que es aquel contrato “por el cual una parte se obliga
a trabajar en condiciones de subordinación o dependencia para otra,
mediante el pago de una remuneración” (Derecho del Trabajo. BB.AS.
1948. T.I. pag. 523).
140
De la Fuente, Horacio Héctor: Tratado de Derecho del Trabajo, obra dirigida por Antonio Vásquez
Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, T. III, pp. 330, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro
Delgado y Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, págs. 35 y sigtes.
141
Albiol Montesinos, López Gandía y otros, ob. Cit.
142
Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, ob. Cit.
143
Ramírez Martínez Juan y otros, ob. Cit.
Para Horacio Héctor De La Fuente, el contrato de trabajo se concibe como
un acuerdo a través del cual empleador y trabajador se comprometen a
un intercambio de prestaciones: trabajo por remuneración. Tal
concepción, indica, permite enmarcar el contrato de trabajo dentro de la
teoría general del contrato y por tanto como un negocio jurídico
144
constituido de una relación obligacional
Como puede verse, nuestra ley se caracteriza por establecer una clara
preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los
de duración determinada, es decir se adscribe al pensamiento clásico. Se
trata de una vocación de nuestra legislación laboral por los contratos de
duración indeterminada en protección de los intereses del trabajador y,
por qué no decirlo, también de la empresa. Tiene en cuenta el dato
objetivo, en concordancia con la doctrina, es decir, la naturaleza del
trabajo o servicio que se va a prestar y no la voluntad de las partes o sus
preferencias. Sólo cabe la posibilidad de celebrar contratos de duración
determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el
tiempo, pues de darse la situación inversa deberá celebrarse un contrato
146
de trabajo por tiempo indefinido .
90
8.4.1. Agente capaz: nos referimos aquí a los sujetos del contrato de
trabajo: trabajador y empleador. La posición que ocupan cada uno
de ellos es distinta y ambos persiguen objetivos diferentes, desde
que sus intereses son distintos. El empleador requerirá de la
prestación del trabajo para el funcionamiento de la organización
productiva o el cumplimiento de sus objetivos, pagando por ello
una remuneración. El trabajador se emplea porque precisa
obtener una retribución. “El ordenamiento exige en uno y otro
sujeto la concurrencia de un requisito esencial, cual es el de la
capacidad, esto es, aptitud para realizar actos jurídicos eficaces,
150
requisito exigido para la realización de cualquier contrato” .
147
Plá Rodríguez, Américo: El Principio de Continuidad, pág. 151 y sgtes, tomado de Jornada de Derecho
Laboral 1995, Corte Superior de Justicia de la Libertad, Normas Legales, Trujillo-Perú, pág. 54 y sgtes.
148
Martín Valverde Antonio, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, ob. Cit.
149
Martín Valverde y otros, ob. Cit.
150
Martín Valverde y otros, ob. Cit.
8.4.2. Objeto del contrato de trabajo: constituido por el servicio que el
trabajador se obliga a prestar y el salario que el empleador se
compromete a pagar (precio del trabajo prestado). Los requisitos
del objeto del contrato de trabajo, según el Código Civil, son tres:
- Objeto lícito: pueden ser objeto del contrato todos los servicios
que no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres.
Un contrato de trabajo cuyos servicios importan la comisión de
un acto ilícito o inmoral no será válido.
- Objeto posible: las cosas o servicios imposibles no pueden ser
objeto de contrato de trabajo. De producirse, el contrato será
nulo.
- Objeto determinado: “El contrato de trabajo, normalmente,
determinará el tipo de trabajo a que se compromete el
trabajador, aunque algunos aspectos del mismo pueden quedar
sometidos a una mayor especificación en la fase de ejecución
151
del contrato” .
151
Martín Valverde Antonio y otros: ob. Cit.
152
Martín Valverde y otros: ob. Cit.
8.5.1. La prestación del servicio: en el artículo 5° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral puede leerse que “los
servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestado en
forma personal y directa sólo por el trabajador como persona
natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que
ello sea usual dada la naturaleza de las labores”. La prestación
debe ser personal y directa, de manera que si no se da esta
situación estaremos ante otro tipo de contratación. Se trata de la
ejecución personal del trabajo de quien es el deudor de esta
obligación excluyéndose la sustitución por ser una negación del
carácter personalísimo de la prestación. Los servicios deben
entenderse en el sentido más amplio probable y pueden
comprender cualquier tipo de trabajo: manual o intelectual y la
realización de actos jurídicos, que incluyen: la celebración de
contratos, la celebración de otros contratos, que lo emparenta con
el mandato. Rendón Vásquez expresa que “el trabajador debe
realizar alguna acción que puede consistir en un hacer o en un no
hacer; hay un hacer cuando piensa, se mueve o plasma su
actividad en algún resultado material; hay un no hacer cuando la
labor por su naturaleza implica sólo la presencia del trabajador,
por ejemplo, en la ocupación de una modelo, cuyos movimientos
153
pueden hallarse reducidos al mínimo” . El trabajador no puede
transferir su obligación de trabajar a un tercero, menos aun podrá
encargarlo a otro en caso de retiro o renuncia porque no es
propietario del puesto laboral, no es un derecho real al que puede
alquilarlo o venderlo. De otro lado, la prestación del servicio es la
deuda contractual del trabajo, concebida como una deuda de
actividad y no de resultado.
153
Obra citada, pág. 157
“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo
dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para
la ejecución de los mismos y sancionar disciplinariamente, dentro
de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El
empleador está facultado para introducir cambios o modificar
turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de
la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. La
subordinación es un estado de limitación de la autonomía del
trabajador, que se encuentra sometido en sus prestaciones, por
razón de su contrato que proviene de la facultad del empleador
para dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la
154
producción y al mejor beneficio de la empresa . Es la
dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad
del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas
unilaterales del empleador, en cuya organización técnica y
administrativa es absorbida (Barasi, reproduciendo la tesis
jurisprudencial). Es un estado de dependencia real producido por el
derecho del empleador de dirigir y dar órdenes y la correlativa
155
obligación del empleado de obedecerlas” . El derecho de dirigir
deriva de la subordinación y “consiste en la facultad de establecer
156
el tiempo, lugar y método de labor” . Para que exista
subordinación debe existir el derecho de dar órdenes y sustituir la
voluntad de quien presta el servicio y no solamente la posibilidad
de hacerlo. La subordinación no es un hecho que pueda aceptarse
o rechazarse, no es susceptible de negociación, es un hecho que se
impone y es el rasgo característico del contrato de trabajo, sin el
cual no se tipifica una relación laboral, aun cuando ésta sea menos
o más rigurosa. Desde hace mucho se constató que el elemento
subordinación no siempre aparece en forma nítida en diversas
situaciones, tal por ejemplo, en el trabajo a domicilio, en algunas
profesiones liberales y altos empleados, y en los que laboran fuera
de la vigilancia directa de sus empleadores. En estos casos la
subordinación se diluye, pierde su intensidad, hasta no poderse
diferenciar apenas en ciertos casos del trabajo autónomo y el
prestado por cuenta ajena. De otro lado, se producen situaciones
en que una misma actividad, cuyos servicios son prestados en
distintas condiciones, varían de una locación de servicios o de otra
a un contrato de trabajo. Este es el caso de un médico, que puede
ser contratado para constatar la veracidad de la causa invocada
por un trabajador para justificar su inasistencia al trabajo, y por
cuya visita gira su recibo de honorarios
154
Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, V. I, Editorial Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires 1963,
pp.237 y sgtes, en Materiales de Enseñanza de la PUCP, Facultad de Derecho, Víctor Ferro Delgado, pág.
91.
155
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
156
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
profesionales, desvinculándose de quien lo contrató. Pero si la
función de médico es realizar en forma regular visitas a los
trabajadores de la empresa en sus domicilios a fin de constatar la
causa de la inasistencia y mensualmente se le paga su
remuneración, estamos ante un contrato de trabajo. En
consecuencia, la calificación de la relación que se instaure, civil o
laboral, dependerá de la forma como se retribuye el servicio, de la
asiduidad con que el servicio se presta o de las condiciones
157
particulares en cada caso concreto . El que trabaja bajo
dependencia no organiza su trabajo, lo presta bajo las órdenes de
otro, el empresario. La dependencia en la actualidad continúa
sirviendo para describir una realidad poliédrica que no puede ser
reconducida a una sola consideración. Por la subordinación o
dependencia, el empleador está facultado para especificar el
contenido del trabajo, especificar las cualidades del trabajo y
orientarlo hacia un resultado de actividad. El trabajador no posee
ningún control sobre el resultado del trabajo. Desde la perspectiva
de la dependencia, pueden considerarse como indicios de la
laboralidad: recibir órdenes sobre el lugar del trabajo, estar
sometido a horario, trabajar con modalidades previamente
marcadas de itinerarios o servicios que atender, fijar
repetidamente la cantidad de trabajo, percibir remuneraciones por
tiempo de trabajo, exclusividad para un empleador, continuidad y
repetición de las actividades, etc. Los indicios relevantes, a su vez,
podrían ser: la jornada habitual o frecuencia de la actividad y la
exclusiva prestación del trabajo para un solo empleador que fija
158
instrucciones .
157
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
158
Palomeque López, Carlos Manuel y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. cit.
159
Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo, Ob. cit.
160
Neves Mujica, Javier, ob. cit.
161
elemento típico” . Los criterios de tipicidad, básicamente, son los
siguientes:
8.6.1. Duración de la relación laboral: el contrato de trabajo puede
celebrarse a tiempo indeterminado o a tiempo determinado. El
primero lleva a la estabilidad laboral; el segundo, no. En
consecuencia, un contrato típico será el de duración indefinida, en
tanto el contrato atípico será el de duración indeterminada.
7.1. EL TRABAJADOR.
161
Neves Mujica, Javier, ob. cit.
esperan realizar una actividad productora de bienes y servicios con la
162
cual obtienen o esperan obtener un ingreso económico” .
162
Rendón Vásquez, Jorge: Ob. Cit.
163
Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.
164
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obr. cit.
165
Obra citada.
elementos constitutivos de éste” (cita a Alonso García, 1979, pág.
282).
7.2. EL EMPLEADOR
166
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
167
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
168
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
necesario establecer sus diferencias a través de sus rasgos principales,
distanciándolo definitivamente de la contratación laboral.
169
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
170
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
171
Palomeque López y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada.
172
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
173
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
174
Albiol Montesinos y otros: Obra citada.
8.1. C0NTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS.
175
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada.
176
Martín Valverde Antonio, Rodríguez –Sañudo y García Murcia: Obra citada.
177
Martín Valverde y otros: Obra citada.
178
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.
100
Los indicios que pueden servir para la calificación podrían ser: “El
cobro por unidades realizadas, la asunción de los riesgos y la
aportación del material por el que ejecuta la obra”. Ejemplos: podría
calificarse como contrato de obra el de los colaboradores periodísticos
181
externos, no integrados en la organización empresarial .
179
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.
180
Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.
181
Martín Valverde y otros: obra citada.
182
Ramírez Martínez y otros: obra citada.
183
Obra citada.
El contrato de mandato se encuentra regulado por el artículo 1790°
del Código Civil, en los siguientes términos: “Por el mandato el
mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta
y en interés del mandante” (art. 1790°). “El mandato se presume
oneroso. Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija
sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario; a
falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez”
(art. 1791°).
187
Martín Valverde y otros: Obra citada.
188
Albiol Montesinos y otros: obra citada.
189
Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.
103
Los requisitos que exige la ley para su validez y vigencia son los
siguientes:
a) Constar por escrito y por triplicado.
b) Consignarse en forma expresa su duración.
c) Consignarse en forma expresa las causas objetivas determinantes
de la contratación.
d) Considerar las demás condiciones de la contratación (monto de las
remuneraciones, etc.).
Como puede verse, en los dos casos no es la voluntad de las partes o sus
preferencias las que van a determinar el tipo de contrato que han de
celebrar, sino, cuando así “lo requieran”, las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, y lo “exija” la naturaleza temporal del
servicio o la accidental de la obra que se ha de ejecutar.
Las necesidades del mercado o la mayor producción de la empresa, tal y
conforme lo precisa la ley, justifican la celebración de contratos de
trabajo modales, independientemente de que las labores a desarrollar
sean propias o no del centro de trabajo. Ambas situaciones facultan al
empleador para celebrar contratos sujetos a modalidad. El límite lo
impone la propia Ley al anteponer los términos “cuando así lo
requieran” o “cuando lo exija”, haciendo suponer la existencia de
una plantilla de trabajadores estables, a los que tienen que sumarse los
trabajadores temporales o contratados a plazo fijo.
Los términos “necesidades del mercado” y “la mayor producción de la
empresa” no resultan siendo claros ni precisos. Como elementos
justificatorios de la contratación temporal, fueron introducidos con la Ley
26513, del 27 de julio de 1995, sin considerar que tales hechos se
constituirían en un buen pretexto para la celebración indiscriminada de
estos contratos, desde que se trata de labores a realizar, que son propias
del centro de trabajo.
Del mismo modo, los términos “así lo requieran” o “cuando lo exija”, si
bien resultan siendo los límites para la celebración de esta clase de
contratos, confrontan las mismas imprecisiones y falta de claridad que no
son subsanados por la ley ni el reglamento, por lo que se hace necesario
interpretarlos, confrontándolos con la realidad cuando se presente el
caso, labor que corresponde a los operadores del derecho.
De la lectura del artículo 54º y de los correspondientes artículos 55º y
56º de la LPCL, se observa que se reconocen hasta nueve formas de
contratación temporal, agrupándose en tres bloques temáticos y que
todas las modalidades se desprenden de la regla general del artículo 53º.
Sin embargo, debe aclararse en forma anticipada que no son las únicas
modalidades reconocidas para la contratación temporal, porque de la
lectura de los artículos 81º y 82º de la LPCL se admiten también:
1. Los contratos de trabajo temporal que se ejecuten en las zonas
francas, así como cualquier otro régimen especial.
2. Cualquier otra clase de servicios sujetos a modalidad no
contemplados en el Título II, en los siguientes casos: a) que el
objeto sea de naturaleza temporal, y b) por una duración
adecuada al servicio que debe prestarse.
194
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada. Comentarios al
Título II de la LPCL. Ara Editores, Primera Edición, Lima – Perú, 1999
el que puede admitirse que tiene carácter temporal es el contrato por
necesidades del mercado, mas no puede decirse lo mismo de los
contratos por inicio o incremento de actividad y por reconversión
empresarial por su naturaleza transitoria, hecho que debe ser
examinado cuidadosamente.
El dato objetivo que el artículo 57º nos da para justificar este tipo
de contratos es el inicio de una nueva actividad empresarial,
dentro de cuyos alcances introduce:
a) El inicio de una actividad productiva.
b) La posterior instalación de establecimientos o mercado.
c) La posterior apertura de establecimientos o mercado.
d) El inicio de nuevas actividades.
e) El incremento de las ya existentes.
195
Se trata, como lo señala Sanguineti Raymond , de una auténtica
novedad el reconocimiento de esta nueva modalidad de
contratación, no sólo para nuestra legislación sino también para el
Derecho Comparado, y que si alguna vez se admitió como una
forma de fomentar el empleo, tuvo características totalmente
distintas, habiendo sido superada, hasta el momento, tal
legislación. Este es el caso del artículo 15.1 del Estatuto de los
Trabajadores de España y el artículo 47º de la Ley Nacional de
Empleo de Argentina que reconocieron los contratos de trabajo
“por lanzamiento de nueva actividad”.
195
Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.
113
113
2.1.2. CONTRATOS POR NECESIDADES DEL MERCADO (ver arts. 75º, 81º
al 85º del reglamento de la LPCL).
No está demás reiterar que los límites establecidos por la ley para
calificar la temporalidad son dos: a) la coyuntura, y b) el carácter
sustancial de las variaciones de la demanda.
197
Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.
114
198
Análisis Laboral, Enero 1991.
115
202
Análisis Laboral, 1991, Lima-Perú.
118
207
Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.
121
122
La LPCL, en sus artículos 72º al 79º, por expresa remisión del artículo 83º
señala “varias reglas comunes a las diversos contratos de duración
determinada”, de las que interesa resaltar las siguientes:
a. Deben celebrarse por escrito y por triplicado.
b. Deben consignarse en forma expresa su duración y las causas
objetivas determinantes de la contratación y todas las demás
condiciones de la relación laboral art. 72º).
c. Debe presentarse copia de los contratos al Ministerio de Trabajo,
dentro de los 15 días de su celebración, para su conocimiento y
registro (art. 73º).
d. La autoridad administrativa de trabajo puede ordenar la verificación
posterior para determinar la veracidad de los datos consignados en el
contrato de trabajo, a fin de determinar su conversión a contratos de
trabajo de duración indeterminada o si se han celebrado con fraude
de la ley, sin perjuicio de la multa a imponerse por el incumplimiento
incurrido (art. 73º).
e. Pueden celebrarse por periodos menores, pero que sumados no
excedan dichos límites (art. 74º).
f. Pueden celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador,
diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo
en función a las necesidades empresariales y siempre que en conjunto
no superen la duración máxima de cinco años” (art. 74º),
g. Rige para estos contratos el periodo de prueba legal o convencional
prescrito en la ley (art.75º).
h. La resolución arbitraria del contrato por parte del empleador da lugar
al pago de una indemnización equivalente a remuneración y media
ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el
vencimiento del contrato, hasta el límite de 12 remuneraciones (art.
76º).
i. Se constituyen en contratos de duración indefinida en los siguientes
casos: si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado después de las prórrogas pactadas;
cuando las prórrogas excedan del límite máximo permitido; si el
trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la
obra materia del contrato, sin que se haya operado renovación, en los
casos de los contratos para obra determinada o servicio específico; si
el trabajador contratado en el caso del contrato de suplencia continúa
laborando porque el titular del puesto sustituido no se reincorpora
vencido el término legal o convencional, y cuando el trabajador
demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la ley (art. 77º).
j. Los empleadores no podrán recontratar, bajo ninguna de las
modalidades, a los trabajadores permanentes cesados, salvo que
haya transcurrido un año del cese (art. 78º).
k. Los trabajadores que celebren contratos sujetos a modalidad tienen
derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o
costumbre perciban los trabajadores con contratos de trabajo a plazo
indeterminado (art. 79º).
l. Igualmente tienen derecho a la estabilidad laboral durante el tiempo
que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba (art.
79º).
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo
4. INTRODUCCIÓN.
.
3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Los requisitos para que una suspensión del contrato de trabajo sea
calificada como tal son dos: a) la causalidad, y b) la temporalidad. Es
decir, que debe existir una causa que motive o justifique la suspensión y,
de otro lado, ésta debe ser temporal y no permanente, pues de lo
contrario estaríamos ante una causal de extinción.
130
Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida realizar una
actividad, un tumulto del que se derivan estragos, una guerra, una
sedición, un acto terrorista con daños, cuando un país importador
dicta medidas de previsión legal a efectos de impedir el ingreso de
productos alimenticios u otros que podrían generar estragos por
males epidémicos o virales, la modificación de la Ley Tributaria que
anula algunas exoneraciones para importar insumo en determinadas
actividades agrícolas, avícolas, farmacéuticas.
1. INTRODUCCIÓN.
211
Suárez González, Fernando: La estabilidad en el empleo, en Revista de Política Social Nº 70, abril-
junio, 1996, Instituto de Estudios Políticos.
140
Las causales de extinción deben ser de tal trascendencia que hagan difícil
o imposible la continuación de las relaciones laborales. El artículo 16 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, enumera taxativamente las
causas que extinguen el contrato de trabajo, conforme lo veremos a
continuación.
- LA JUBILACION. –
4. EL DESPIDO INDIVIDUAL.-
213
Blancas Bustamante, Carlos: “El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, Enero 2002,
Lima- Perú.
214
Blancas Bustamante, Carlos Obra citada
215
de una causa que lo justifique , “una circunstancia obstativa a la
continuación del contrato que de fundamento jurídico a la voluntad
216
resolutoria del empresario y que no consiste en su mera discreción” .
217
Obra citada.
a) La existencia de justa causa, que puede estar relacionada: a) Con
la capacidad del trabajador, o b) con la conducta del trabajador
(arts. 23º y 24º de la LPCL).
b) Debe estar contemplada en la ley, es decir que la justa causa debe
estar legislada; y
c) Ha de ser debidamente comprobada. La carga de la prueba
corresponde al empleador en el proceso judicial que el trabajador
interponga para impugnar el despido (arts. 22º, última parte y art.
37º del D.S. Nº 003-72-TR y art. 32º del Reglamento).
5. LA JUSTA CAUSA.
220
Siguiendo a Orlando Gonzáles Nieves , se dirá que en la doctrina existe
confusión entre causa y falta grave, no obstante, la Organización
Internacional ha optado por una posición que deslinda el debate. En el
informe VIII de la OIT de l981, previo a la aprobación del Convenio 158,
denominado “Convenio sobre la terminación de la Relación de Trabajo por
iniciativa del Empleador”, se ha establecido que las causas justas del
despido pueden ser:
a) Relacionadas con la capacidad del trabajador . – Están referidas a la
disminución de la capacidad del trabajador para el cumplimiento de
las tareas impuestas en la relación de trabajo. Estas pueden ser: 1)
La carencia de calificaciones o de capacidad para cumplir el trabajo
asignado, 2) El trabajo no satisfactorio (el trabajo deliberadamente
deficiente o el desempeñado negligentemente son considerados más
bien como falta), y 3) La ausencia del trabajo o incapacidad para
trabajar por enfermedad o accidente, etc.
b) Relacionadas con la conducta del trabajador. – Referidas a los
siguientes hechos: 1) Inadecuado cumplimiento de las tareas
asignadas (no observancia de las obligaciones, violación de reglas
laborales, desobediencia de órdenes legítimas, ausencias o tardanzas
sin motivo válido, etc.), 2) Comportamiento inapropiado que puede
perturbar el orden en el centro de trabajo o perjudicar el
cumplimiento de tareas (conducta desordenada, violencia, ataques,
lenguaje incorrecto, perturbación de la tranquilidad de los lugares de
trabajo, presentarse en estado de ebriedad o bajo la influencia de
estupefacientes, consumir alcohol o drogas en el trabajo, actos
contrarios a la honradez y la confianza, etc, daños materiales a la
propiedad de la empresa, etc.)
c) Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio.- Comprende los motivos por causas
económicas, tecnológicas, estructurales o análogas (ver parte III del
Convenio Nº 158 OIT).
219
González Nieves, Orlando: Obra citada, pág. 75.
220
Obra citada, págs. 78-79.
149
En los artículos 23º y 24º, se precisan las causas justas relacionadas con
la capacidad del trabajador y las causas justas relacionadas con la
conducta, incluyendo dentro de éstas últimas, la falta grave. La
terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, se encuentra
regulada en el capítulo VII y en el artículo 46º, se precisan dichas causas
objetivas. En éste último caso la ley, no utiliza el término “justo” o
“justa”, como se ha manifestado anteriormente, utilizando más bien los
términos “causas objetivas”, estableciendo una diferencia con la
Organización Internacional del Trabajo.
226
Actualmente se encuentra vigente la Ley del Sistema Concursal Nº 27809.
a) Motivos económicos: estaremos ante una causa económica
cuando se produce una situación de falencia o desequilibrio
económico financiero o de grave desmedro que coloca a la
empresa ante la imposibilidad de seguir operando en condiciones
normales, justificando una reducción de sus costos laborales a fin
de evitar su colapso y asegurar su subsistencia.
b) Motivos tecnológicos: podemos anotar que el motivo económico
que da lugar al cese colectivo encuentra su fundamento en tres
hechos importantes: a) cambios cualitativos de la producción, b)
el trabajo generado por un excedente de trabajadores, y c)
impedimento para la continuación normal de las labores. Esto
implica la presencia de hechos o tecnologías nuevas que hacen
necesaria la reducción de personal, en cuyo caso la aplicación de
la medida puede ser discutida en los casos de exceso de personal
heredado, pudiéndose encajar tal situación en los motivos
estructurales que la ley también reconoce como causa del
despido colectivo.
c) Motivos estructurales: están referidos a la supresión de
determinadas funciones, departamentos o plazas cuando la
empresa se reorganiza en el caso de sobredimensionamiento de
una empresa de propiedad del Estado. Puede referirse también al
caso en el que una empresa reorienta sus actividades, pasando
por ejemplo del sector industrial al sector comercio o a la
inversa.
d) Motivos análogos: se trata de un término cuyo contenido no ha
sido precisado por la norma y menos aún por el reglamento, por
lo que se requiere de una precisión casuística. Se nos ocurre que
puede referirse a un sobredimensionamiento de una empresa que
no es manifiesto, pero que sin embargo por un mandato legal y
de privatización se requiere de una optimización máxima. Mario
Pasco Cosmópolis dice que “en general pueden resultar aplicables
a los casos que no encuadren exactamente dentro de las
situaciones antes señaladas, pero que por sentido común puedan
ser entendidos como causa razonable para una disminución en la
carga laboral de la empresa”.
160
CAPÍTULO III
PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y
FLEXIBILIZACIÓN
PERIODO DE PRUEBA.
1. INTRODUCCIÓN.
238
Alonso García, Manuel: Obra citada.
239
Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.
172
No hay dificultad para su ubicación por ser los mismos del contrato de
trabajo: trabajador y empleador. El carácter intuito personal del contrato
de trabajo y la finalidad del periodo de prueba identifican a los sujetos
contratantes porque su objeto es comprobar las aptitudes de uno de los
sujetos, constituyéndose en un medio de carácter necesario para la
posterior celebración del contrato de trabajo entre quienes celebraron el
240
periodo de prueba. Tal condición no excluye su significación autónoma .
LA ESTABILIDAD LABORAL
1. INTRODUCCIÓN.
Se dice que es un tema polémico porque refleja con mayor nitidez cada
coyuntura respecto a la situación del poder del capital y del trabajo,
circunstancia condicionada siempre al mercado y al poder de
organización de los trabajadores; de aquí sus avances y retrocesos.
Es una realidad que el capital en todos los países ha enfilado sus baterías
contra la estabilidad laboral. Su objetivo es proscribirla de los
ordenamientos jurídicos, justificando tal pretensión en base a
afirmaciones cuya veracidad no ha sido demostrada por la estadística,
por el derecho o la historia. Se afirma que la estabilidad atenta contra el
desarrollo económico, que desactiva la inversión y la generación de
puestos de trabajo, constituyendo un perjuicio para los propios
trabajadores. Por ello se plantea que la contratación a plazo fijo o tiempo
determinado resulta más conveniente para la generación de nuevos
puestos de trabajo y demás beneficios.
Sobre el particular, señala Ermida Uriarte 244 que han sido los maestros
Mario de la Cueva y Néstor de Buen quienes han señalado que la idea de
estabilidad laboral nace en la Constitución Política de Querétaro de 1919
(De la Cueva: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edic. México
1975, pp. 219 y 220) (Néstor De Buen: Derecho del Trabajo, 2da
Edición, México 1977, T. I., pág. 547). Este criterio, según el mismo
autor, ha sido admitido por la Organización Internacional del Trabajo al
señalar que “el requisito legal de la justificación del despido se prescribió
243
Blancas Bustamante, Carlos: El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada.
244
Ermida Uriarte, Oscar: La estabilidad del trabajador en la empresa ¿Protección real o ficticia?, Acali
Editorial, Montevideo, 1983, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García
Granara, PUCP, año 2000, pág. 258.
por primera vez en dicho instrumento”, refiriéndose a la Constitución
Mexicana (OIT. Terminación. Informe VIII (1).
3. DEFINICIÓN.
250
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada.
251
Cita de Ermida Uriarte: Obra citada.
252
Casio Mesquita: Fondo de tiempo de servicio o estabilidade con indemnezcao, Sa Paulo, 1971, pág. 15.
253
De la Cueva, Mario: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edición. L975, pp. 219 y 220, cita
de Ermida Uriarte: obra citada.
La recomendación de la OIT de 1963 establecía que el trabajador tiene
derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificada
en contrario. Esta recomendación fue sustituida en 1982 por la
Recomendación Nº 162 sobre la “terminación de la relación de trabajo
por iniciativa del empleador. Tanto en ésta como en el Convenio Nº 158
se mantienen las mismas bases conceptuales254.
5.1. Fundamentos.
- Justicia social.
- Principio de continuidad.
- Principio protector261.
5.2. Finalidad
8. EL DESPIDO ARBITRARIO
271
“No consideramos, dice Carlos Blancas Bustamante , por ello, que sea
jurídicamente riguroso calificar a este modelo legal como uno de
“estabilidad relativa impropia”, pues, como lo hemos sostenido
anteriormente, en la concepción del despido como una “institución causa”
reside la diferencia entre la noción de estabilidad laboral y un régimen de
“despido libre”, por cuanto a su vez la distinción entre la estabilidad
relativa y la absoluta está referida únicamente a las medidas reparadoras
– indemnización o reposición – pero no a la exoneración del “principio de
causalidad” que es el elemento esencial en ambas clases de estabilidad”.
- “Que puede haber estabilidad real sin que esté consagrado el derecho
(....) cuando existe un movimiento sindical fuerte y efectivo y cuando
272
la mano de obra superó la oferta de la misma” .
- “...que, a la inversa, la estabilidad puede ser inexistente en la
realidad, aunque esté prevista en la letra de la ley, sea por “tara de
inanidad” o “crisis de autenticidad” que afecta a muchas legislaciones,
especialmente latinoamericanas, sea por la inexistencia de un
movimiento sindical capaz de cumplir sus funciones de autotutela, sea
por la presión más o menos insoportable de situaciones económicas
273
desencadenantes de desocupación masiva” .
272
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pág. 265.
273
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pág. 265.
196
277
Ermida Uriarte, obra citada.
278
Paulo VI, Encíclica Redemptor Hominis.
279
Cita de Ermida Uriarte, obra citada.
280
Obra citada.
Los despidos efectuados antes de cumplirse el periodo de prueba
o de adquirir el derecho a la estabilidad podrían resolverse
concediendo el derecho de estabilidad desde el ingreso o luego
de un corto periodo, pero al mismo tiempo estableciendo estricto
control en su cumplimiento. Un movimiento sindical
independiente y fuerte puede, en muchos casos, incidir en el
cumplimiento efectivo de las normas sobre estabilidad.
EL JUS VARIANDI
1. DEFINICIÓN.
Por último, Saco Barrios nos alcanza la siguiente definición: “El jus
variandi es el poder que corresponde al empleador para disponer
variaciones, dentro de ciertos límites, a la forma y modalidades de la
284
prestación de servicios del trabajador” .
- Es una facultad o potestad del empleador que puede ser ejercida o no,
sin que pierda el derecho en caso decida no hacer uso de él derecho.
Esta facultad es, además, exclusiva, unilateral y excluyente, por lo
que no se admiten variaciones que provengan de la decisión del
trabajador, quien a lo sumo podrá “formular a su empleador una
285
petición de cambio o revisión de condiciones” . En una posición
contrariav De Ferrari señala que “el jus variandi no es, como siempre
se ha sostenido, una potestad exclusiva del patrono; en realidad
solamente puede admitirse como un derecho que tienen las partes y
como una posibilidad de afirmar, dentro del contrato de trabajo, la
286 287
idea de estabilidad” . Por su parte, Ermida Uriarte sostiene que
este aspecto es importante por dos razones: primero, porque lo
distingue de otros institutos semejantes como la novación y, segundo,
porque corresponde únicamente al empleador y no al trabajador.
284
Obra citada.
285
Saco Barrios, Raúl: Obra citada.
286
Cita de Saco Barrios, obra citada.
287
Obra citada.
288
cumplir u obedecer la orden modificativa” . Debe indicarse que la
facultad sólo alcanza a modificaciones no sustanciales, no esenciales
del contrato de trabajo. En otras palabras, se trataría de una facultad
que comprende modificaciones menores, que no afecten la esencia de
la relación de trabajo. El jus variandi no es absoluto, tiene sus límites,
pues la facultad no alcanza a “cualquier modificación de cualquier
importancia, sino solamente aquellos cambios menores que impliquen
una mera variación, no una alteración, por lo que puede afirmarse
que es una facultad sumamente restringida, sujeta a una serie de
289
limitaciones que de no ser observadas, llevan a la ilicitud .
294
Desde tal perspectiva, según Ermida Uriarte , el jus variandi cumple dos
funciones:
288
Saco Barrios, Raúl: Obra citada.
289
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada.
290
Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada.
291
Cita de Ermida Uriarte.
292
Saco Barrios, Raúl: Obra citada.
293
Ermida Uriarte, Oscar, obra citada.
294
Obra citada.
- Del lado del empleador: por tratarse de una facultad unilateral, le
permite dirigir, organizar el trabajo que ha contratado, es decir, es
uno de los instrumentos que permite ejercer el poder de dirección.
Es uno de los instrumentos que le permite al empleador hacer uso
de su poder directivo, es decir, le posibilita dirigir y organizar la
prestación de servicios.
- Del lado del trabajador: “el Jjus variandi funciona como una especie
de “válvula de escape” que, al permitir ciertas adaptaciones del
contrato a la realidad, alivia las inevitables tensiones que con el
correr del tiempo se van planteando entre uno otro, permite,
295
entonces, la continuidad o durabilidad del vínculo .
295
De Ferrari, citado por Ermida Uriarte, obra citada.
296
Alburqueque, Rafael: “Jus Variandi”. En Derecho Laboral Nº 1 y 2. Año XXV, Montevideo. Enero –
Febrero 1983. pp. 34-44, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García
Granara, PUCP, Facultad de Derecho, 2000, Lima-Perú, pág. 111.
297
Alonso García, Manuel: Derecho del Trabajo, Madrid 1974, pp. 186 y sigtes.
No obstante, hay quienes afirman que el fundamento del jus variandi se
encuentra en el poder disciplinario del empleador, lo que importaría
admitir que éste se aplicaría como consecuencia de la inconducta del
trabajador y, por tanto, el jus variandi constituiría una facultad
sancionadora del empleador. Las modificaciones en el contrato de trabajo
serían consecuencia de una sanción. Para Nápoli, citado por Rafael
298
Alburqueque “…el jus variandi disciplinario otorgará al empresario el
poder de “mudar, alterar y hasta suprimir parcialmente el trabajo de sus
subordinados en la empresa”. “El jus variandi concebido como un
aspecto del poder disciplinario puede conducir a graves abusos que las
legislaciones laborales modernas tienden a evitar mediante la
reglamentación minuciosa de los alcances del ejercicio de esta potestad”.
301
Obra, citada.
302
Obra citada.
303
Obra citada.
205
Sobre ello, Américo Plá Rodríguez ha dicho que “no hay criterio muy claro
y preciso para distinguir que tareas pueden ser modificadas en función
306
del jus variandi que temas importan una alteración al contrato” .
307
Rafael Alburqueque , buscando resolver el problema, formula algunas
conceptualizaciones entre el Jus Variandi y la alteración del contrato de
trabajo, partiendo del objeto de la modificación en cuando al modo,
tiempo y lugar de la ejecución del trabajo.
Con respecto a la ocupación, señala que no cabe la menor duda que hay
alteración del contrato de trabajo en los siguientes casos:
- El despido indirecto.
- El cese de la hostilidad o lo que en la doctrina se denomina como
la nulidad del acto ilícito.
- El restablecimiento de las condiciones anteriores al acto o actos de
hostilidad.
“El acto patronal de alteración contractual del ejercicio abusivo del jus
variandi implica una nulidad en cuanto ilícito y violatorio de
condiciones laborales irrenunciables, o bien un simple incumplimiento
del empleador. Se trata de un acto nulo y por consiguiente el
trabajador puede pretender judicialmente se declare tal nulidad y se
310
restituyan o se ordene restablecer las condiciones violadas ”.
Pero allí donde la alteración requiere para consumarse algún hacer del
trabajador afectado, la resistencia de éste sería jurídicamente posible.
En consecuencia, ante el ejercicio abusivo del jus variandi por parte
del empleador, el trabajador tiene las siguientes opciones:
6.INTRODUCCION.
311
Lagos Ricardo A. ¿Qué se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo? Revista CEPAL.
312
Bronstein Arturo. “La Flexibilidad del Contrato de Trabajo: Perfiles de un debate”.
313
Plá Rodríguez, Américo: “El Principio de Continuidad”. Pp. 152 – 184. Materiales de Enseñanza,
Javier Neves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho.
314
Martínez Emperador, Materiales de Enseñanza, obra citada.
315
Montoya Melgar, Materiales de Enseñanza, obra citada.
- En el Reino Unido, la flexibilidad guarda relación con la movilidad
interna.
- En Italia, el problema crucial de la flexibilidad fue el de la
desindexación de los salarios.
- En otros países, la flexibilidad se relaciona con los modos de
determinación de los salarios.
316
Priori, 1986, citado por Ricardo Lagos: ¿Qué se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo.
317
OCDE, cita de Ricardo Lagos, obra citada.
318
Michón 1987, p. 154, cita de Ricardo Lagos.
319
Cita de Ricardo Lagos, p. 113.
320
OIT, 1986, p. 407.
reales de la mano de obra a las variaciones de las condiciones
económicas321.
321
OCDE, 1986.
322
Organización de Empleadores 198.
323
Lagos Ricardo; ob, cit.
7. LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD.
324
Bronstein, Arturo S., La flexibilidad del contrato de trabajo: Perfiles de un debate, en Jornada sobre
nuevas concepciones y significaciones del trabajo en la empresa. Pamplona, 11 de marzo de 1988.
Competitividad Laboral (arts. 16º, literales “g” y “h”, 34º, 46º y
demás pertinentes).
Con relación al cese colectivo, debe decirse que constituye otra de las
formas de extinguir el contrato de trabajo, que se ubica dentro del
proceso de flexibilización aplicado a partir de la década del 90. Ambas
formas de extinguir el contrato de trabajo; a nivel individual y colectivo,
no vienen a ser sino una clara respuesta a las exigencias de flexibilización
del mercado de trabajo, cuyos resultados totalmente negativos no
escapan a nuestra experiencia.
El segundo problema que podría plantearse sería el que nos sugieren los
artículos 53º y 54º de la LPCL, que califican como contratos temporales
los contratos por necesidades del mercado y los contratos por
necesidades de mayor producción, que por su propia naturaleza bien
pueden ubicarse dentro de los contratos indeterminados, aun cuando se
les reconozca injustificada duración en el tiempo. La propia ley al
referirse a este tipo de contratos reconoce que se celebran para realizar
“labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la
empresa y que no pueden ser satisfechas con el personal permanente”
(art. 58º). No obstante tal declaración, es decir, el reconocimiento de que
se trata de labores propias u ordinarias de la empresa, se autoriza su
celebración hasta por cinco años, duración que nos parece excesiva.
Problematizando mucho más el asunto, la propia ley tipifica como
CONTRATO DE TEMPORADA a aquél “que se cumple sólo en
determinadas épocas del año y que esta sujeto a repetirse en periodos
equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad
productiva” (art. 67º). En concreto, el problema sería cómo
compatibilizar la vocación de nuestra normativa por los contratos de
trabajo a plazo indeterminado con este tipo de contrato a plazo
determinado. En otras palabras, cómo debe compatibilizarse la
flexibilización con la vocación de nuestra legislación nacional por los
contratos de trabajo a plazo indeterminado.
220
1. INTRODUCCIÓN.
325
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Primera Edición,
Lima-Perú
Rigoberto del Rosario Chávez
Derecho Individual del Trabajo
El seguro de vida.
La bonificación por tiempo de servicios y
La compensación por tiempo de servicios.
326
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis, obra citada.
327
Obra citada.
222
Criterio legal: considera que los beneficios sociales son aquéllos que
tienen origen legal o heterónomo. Este criterio tiene como limitación que
excluye a los beneficios sociales provenientes del convenio, costumbre,
acto unilateral del empleador o contrato de trabajo.
3.1. CONCEPTO:
“…los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben
los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente, con
prescindencia de su origen (lega, heterónomo o convencional), de su
monto o la oportunidad de pago de la naturaleza remunerativa del
beneficio de la relación de género – especie, de la obligatoriedad o
328
voluntariedad” .
En consecuencia, “los beneficios sociales se deben apreciar con
independencia de la fuente de origen, la cuantía, la duración, los
329
trabajadores comprendidos, etc.” . Los pagos en especie deben
entregarse sin afectarlos con el Impuesto General a las Ventas (IGV).
328
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
329
Toyama Miyagusuku, obra citada.
223
6.1. CONCEPTO:
332
Toyama Miyagusuku señala las siguientes:
7.1.1. Definición:
334
Cita de Toyama Miyaguku.
335
Toyama Miyagusuku, obra citada.
- Es computable para todo efecto legal.
- Se recibe como contraprestación de los servicios prestados.
- Es de libre disposición.
- Puede recibirse en dinero o en especie.
- Es independiente de la denominación que se le dé.
- Incluye la alimentación cuando es principal, esto es, cuando se
otorga en calidad de desayuno, almuerzo o cena.
336
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
Reciben varias denominaciones: Gratificaciones, asignaciones y
bonificaciones. Pueden dividirse en cuatro grupos, según lo anota
337
Toyama Miyagusuku
a) Compensaciones contraprestativas (bonificaciones): se
relacionan con la prestación laboral y busca “compensar la
anormalidad o el carácter extraordinario o el esfuerzo del
trabajador”. Buscan “reconocer la especial dedicación y/o cabal
prestación del servicio del trabajador”. Son ingresos adicionales
“un plus que se relacionaría con la prestación efectiva de
servicios donde no influye el trabajador individual sino la
338
naturaleza especial de los servicios prestados” . Hay
coincidencia jurisprudencial al admitir que en el cálculo de los
beneficios sociales deben incluir los complementos contra
prestativos (bonificaciones) por ser conceptos remunerativos.
Ejemplo: las horas extras, trabajo en altura, trabajo nocturno,
bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, suciedad o zona de
emergencia, gratificación por balante, asignación por puntualidad
o asistencia.
b) Los suplementos personales (asignaciones): se les denomina
asignaciones y como su nombre lo indica, tienen que ver con la
condición personal del trabajador y no con la prestación del
servicio. Dentro de éstas ubicamos: la capacitación, la
experiencia, la especialidad, número de hijos, etc.
c) Suplementos particulares (gratificaciones): se les denomina
también gratificaciones y nada tienen que ver con la prestación
del servicio, ni las condiciones personales del trabajador. Están
más bien relacionadas con los acontecimientos cívicos y
religiosos, Ej. gratificaciones de julio y diciembre.
d) Complementos aleatorios: se derivan de la situación y los
resultados de la actividad de la empresa. Ej. asignaciones por
productividad, utilidades, ventas, etc.
230
231
339
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
340
Obra citada.
Se exceptúa el Impuesto a la Renta de quinta categoría que paga el
trabajador, según el Decreto Ley 774 (Ley del impuesto a la renta:no
genera ningún costo adicional para el empleador).
7.4.1. Las condiciones de trabajo (art. 19° incisos c) e) i) LCTS).
341
Ermida Uriarte, Oscar. Cuadernos Laborales
342
Ermida Uriarte, Oscar.
232
343
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.
233
344
Obra citada.
234
345
Obra citada.
235
346
Cita de Toyama Miyagusuku, Jorge Luis; obra citada.
236
4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE.
5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES.
250
4. JORNADA DE TRABAJO.
4.2. Etimología.
354
Cita de Mario Deveali, obra citada.
355
Cita de Mario Deveali, obra citada.
267
4.3. Definición.
367
Caldera Rafael, obra citada.
368
Palacios Alfredo, citado por Caldera Rafael.
369
Caldera Rafael, obra citada.
370
Caldera Rafael, obra citada.
371
Caldera, Rafael: Obra citada.
- Por la presión de los trabajadores y de sus organizaciones
profesionales a favor de la reducción de la duración de la
prestación.
- Por la necesidad de ampliar el tiempo del descanso para la
recuperación de las energías perdidas.
- Para atender necesidades familiares, sociales, culturales y de
ocio.
- Por “el incremento progresivo de la productividad del trabajo
humano debido a los procesos productivos y también a la mejor
372
organización y gestión del sistema de producción” .
374
Tello, Griselda: Ingresos, Jornada Laboral y capacidad de consumo de los trabajadores, ADEC-ATC,
Lima-Perú.
375
Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, págs. 201-2002.
376
Rendón Vásquez, Jorge: obra citada.
De otro lado, como lo señala Rendón Vásquez, para los trabajadores
“es de una necesidad vital reducir la jornada y aumentar la duración
de los descansos, por la intensidad del trabajo y las tensiones en la
empresa. Los trabajadores, cualquiera que sea su nivel jerárquico,
concluyen la labor diaria cansados, a lo cual se añaden el fastidio y la
tensión del transporte hasta sus hogares a donde llegan casi
incapacitados para emprender una labor creativa adicional. El refugio
puede ser entonces la televisión, si la tienen, la radio y con menos
frecuencia la lectura, para caer luego rendidos y recomenzar al día
377
siguiente” .
2.5.1. Concepto.
381
Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa dicen que
“se reputa excepcional, extra, el que se ejercita más allá de lo
ordinario: es hora extraordinaria cada hora de trabajo que se
380
Obra citada.
381
Obra citada.
realice “sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de
trabajo” (art. 35.1 LET de España).
382
Albiol Montesinos y otros, obra citada, pág. 403, 404.
280
383
Peretti Griva II Contratto d¡ Impiego Privato,, cita de Deveali, Mario, obra citada.
De otro lado, si bien la prestación de las horas extras son
voluntarias, tanto para quien las presta como para quien las
otorga, debe considerarse el hecho en el que el empleador no
expresó su voluntad en forma manifiesta, pero consintió en su
prestación, en cuyo caso, según nuestra legislación, se habrá
producido una aceptación tácita y por tanto queda obligado a
remunerarlas. Así lo establece el artículo 9° en su parte final: “No
obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios
en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera
disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta
ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de
la remuneración correspondiente por el sobretiempo
trabajado”. El reglamento de la ley ratifica lo expuesto, según es
de verse de la primera parte del artículo 22°: “En el caso del
último párrafo del artículo 9° de la ley, la prestación de
servicios en sobretiempo que no cuenta con disposición
expresa del empleador se entenderá prestada con su
autorización tácita y en forma voluntaria por el trabajador”.
384
Montoya Melgar, Alfredo, obra citada.
283
387
Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada.
388
AELE, Nov. 1992, Lima – Perú.
286
389
Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edición Editorial Librería el Ateneo Buenos Aires,
1960.
crea problemas a los trabajadores que deben ser adecuadamente
390
resueltos, conjugándose de tal modo todos estos factores”.
289
290
392
Caldera, Rafael, obra citada.
393
Caldera, Rafael, obra citada.
5.3. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera,
vigilancia o custodia.
DESCANSOS REMUNERADOS
1. INTRODUCCIÓN.
2. CLASES DE DESCANSOS:
397
Obra citada, pág. 891.
2.2. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO (DSO).
399
Señala Guillermo Cabanellas que “el hecho de que se establezca
precisamente un mismo día por semana consagrado al descanso
obedece a la conveniencia de que las actividades comerciales e
industriales paralicen uniformemente su actividad, lo cual les permite
a todos los miembros de la familia obrera gustar de vez en cuando las
alegrías de la vida común. Existe además otra consideración a favor
de la necesidad de que el día de descanso semanal sea colectivo, que
398
Cabanellas, Guillermo, citando a Durand, obra citada.
399
Cabanellas, Guillermo, obra citada.
procede de las sanciones que garantizan la aplicación de las reglas
legales, ya que la generalidad del descanso dominical y su fijación en
un día determinado aseguran una fácil fiscalización del precepto”.
Otro problema que presenta el descanso semanal obligatorio, aparte
del día en que debe efectivizarse, es su fundamento que, según se ha
dicho, es de carácter religioso, fisiológico, social y económico.
400
Gladstone , citado por Cabanellas, observó respecto del carácter
religioso que “la experiencia de una vida trabajosa había llevado al
convencimiento de que tanto para el espíritu como para el cuerpo es
necesario al hombre la variación alternada de trabajo y de reposo que
implica la institución del domingo”. Las razones de orden económico
fueron expresadas por Carlos Marx en los siguientes términos: “El
tiempo es el campo del desenvolvimiento humano. Un hombre que no
puede disponer de ningún recreo, cuya entera abstracción hecha de
las simples interrupciones físicas del sueño y de las comidas se halla
acaparada por su trabajo para el capitalista, resulta algo menos que
una bestia de carga. Es una mera máquina de producir riqueza para
otros, se encuentra físicamente quebrado, espiritualmente
bestializado y, sin embargo, toda la historia de la industria moderna
demuestra que el capital, si no se le supera, trabaja sin miramientos
ni piedad para rebajar a toda la clase obrera a este extremado nivel
401
de degradación” .
2.2.1. Concepto, duración y oportunidad.
402
Manuel Alonso García conceptúa el descanso semanal obligatorio
“como el derecho del trabajador a interrumpir la prestación de sus
servicios un día a la semana, durante toda la jornada, sin que por
ello deje de percibir la remuneración correspondiente”. El descanso
semanal obligatorio se otorga en compensación a los días laborados
en la semana, derecho que se encuentra reconocido por el artículo
25° de la Constitución del Estado.
El descanso semanal como derecho del trabajador, tiene una
duración de 24 horas consecutivas dentro de la semana. El día fijado
para el descanso semanal, es el día domingo preferentemente (Art.
1° de la Ley); sin embargo podrá efectuarse en cualquier otro día
de la semana (art. 2° de la Ley) cuando los requerimientos de la
producción lo exijan.
2.4.1.Antecedentes.
406
El descanso vacacional, nos dice Mario Deveali , es una conquista
de reciente data. “No se encuentran antecedentes históricos de
mayor significación, ya que el reposo se practicaba solamente los
días domingos y feriados, que, aunque bastantes numerosos,
cumplían sólo parcialmente la finalidad de reposo.
Nos dice el mismo autor que la Organización Internacional del
Trabajo en uno de sus informes manifiesta sobre el particular que
“a comienzos del siglo XX las vacaciones constituían un privilegio,
del que disfrutaban principalmente ciertos funcionarios públicos, el
personal administrativo de empresas comerciales e industriales y
algunas categorías de asalariados. Al comenzar el nuevo siglo, era
muy limitado el número de trabajadores de la industria privada a
quienes se concedían vacaciones anuales pagadas. Antes de la
Primera Guerra Mundial eran pocas las disposiciones legales que
prescribían vacaciones anuales pagadas, y en donde existían,
abarcaban usualmente categorías especiales de trabajadores.
Según nos precisa Deveali, fueron los años siguientes a la Segunda
Guerra Mundial en que se precipitaron los acontecimientos a favor
del descanso vacacional, pues a 1936 sólo 14 países y dos
cantones suizos habían establecido este derecho, posteriormente
se desarrolló con mayor rapidez la legislación vacacional. A 1952
cincuenta y cuatro países habían regulado y admitido el derecho a
gozar de vacaciones anuales de los trabajadores. Las
Constituciones del mundo reconocen el derecho a vacaciones. Lo
mismo puede decirse en el plano internacional, en el que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce este
importante derecho.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó los
siguientes Convenios sobre vacaciones:
- El Convenio N° 52 del 24 de junio de 1936, relativo a las
vacaciones anuales pagadas, ratificado por nuestro país el 23
de marzo de 1945 mediante resolución legislativa, aplicable a
todos los trabajadores de las empresas y establecimientos
públicos o privados (empresas industriales, transporte,
vialidad, comercio, oficinas, hospitales, hoteles, restaurantes,
espectáculo y otros establecimientos). Estableció que por
cada año de servicios debía concederse por lo menos seis días
hábiles de descanso y doce días a los menores de 16 años y
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Deveali, Mario; Tratado de Derecho del Trabajo, T.II. 2da. Edición, Editorial “La Ley” BB.AA. 1972
aprendices. Los días de descanso se incrementaban cuanto
mayor era la antigüedad, reconociéndosele además el
carácter irrenunciable a este derecho.
- Posteriormente, se extendería el beneficio de las vacaciones
pagadas a la gente de mar, personal embarcado o de a bordo,
mediante el Convenio N° 54, revisado en 1954 a través del
Convenio N° 91.
- En el Convenio N° 101 de 1952 se incluyó entre los titulares
del beneficio a los trabajadores agrícolas.
- Finalmente, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su
54° reunión, celebrada el 3 de junio de 1970, adoptó un
nuevo convenio sobre vacaciones, signado con el N° 132, de
fecha 24 del mismo mes y año, aplicable a todas las personas
empleadas por cuenta ajena, a excepción de la gente de mar.
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Cabanellas, Guillermo, Obra citada.
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Obra citada.
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Obra citada.
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Obra citada.
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Obra citada.
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