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LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL.

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(Nuevas reflexiones sobre una categoría borrosa que se inserta en el marco de una
distinción no clara y que no tiene un régimen jurídico propio)

Por el Dr. Marcelo J. López Mesa

1. Proemio.
Desde 1860 en adelante el derecho civil se orientó firmemente en favor de
consagrar una responsabilidad precontractual o in contrahendo, que cubre las
negociaciones previas al contrato y camino de él, de modo de generarse la responsabilidad
de quien se apartara intempestivamente de las negociaciones o frustrara con su conducta
expectativas legítimas del cocontratante2.
No se duda hoy que así como existe una responsabilidad precontractual, atinente a
los actos previos a la firma del contrato, también existe una responsabilidad
postcontractual, que queda comprometida por ciertas actuaciones dañosas y antijurídicas de
un antiguo contratante en perjuicio de otro.
Ahora bien, en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país campea una gran
confusión sobre los alcances y naturaleza de esta responsabilidad. Ello amerita algunas
reflexiones liminares sobre ella, mettier que encararemos seguidamente.

2. Naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual.

Cabe liminarmente hacerse algunas preguntas ¿cuál es la naturaleza jurídica de


la responsabilidad postcontractual? ¿Es ella contractual? O, por el contrario, ¿su
esencia es extracontractual?
En nuestra opinión su naturaleza será normalmente extracontractual o aquiliana.
En esta línea, bien ha expuesto MOSSET ITURRASPE que "como la
precontractual esta responsabilidad se ubica fuera del contrato, lateral al mismo, luego de su
extinción… Puede extenderse a numerosas actividades, como las del personal doméstico
(mucamo, valet, ama de llaves) o bien de un secretario o empleado de escritorio, que en
virtud de su actividad entra en conocimiento de aspectos técnicos, científicos, profesionales
o íntimos, cuya revelación es dañosa para quien fuera el principal en la relación de trabajo.
La revelación por el médico de François Mitterrand de sus dolencias es un caso patético.
No se trata ya de la 'información', como en la etapa precontractual, sino de la discreción,
del secreto, de guardar en reserva lo conocido, en virtud, con motivo o en ocasión de la
relación extinguida. Son deberes secundarios que emergen de la buena fe, lealtad, probidad,

11
Agradecemos a la Cátedra de Derecho Civil. Dr. Marcelo López Mesa.
2 LÓPEZ MESA, Marcelo J., en TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J.,

Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 889; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo postcontractual, en “Revista de Derecho
Privado y Comunitario”, Nº 17, p. 202.
“Un jurista —científico del Derecho— es aquel que puede descubrir (o descolgar) del mundo de las ideas jurídicas una que, al hacerse ley y
tener vigencia, mejora la vida social”
JUAN MONROY GÁLVEZ
para esta etapa poscontractual. Obviamente estos deberes se particularizan o concretan
'caso por caso', atendiendo a las circunstancias y a la especificidad de las situaciones"3.
En palabras del maestro LE TOURNEAU, “Cuando el contrato no existe más,
porque él ha acabado sus efectos, ha sido rescindido o resuelto, la responsabilidad que
podrá ser posteriormente comprometida entre los antiguos contratantes no puede ser más
que delictual”4.
Ahora bien, que la esencia de esta responsabilidad sea normalmente
extracontractual, no significa que ella no pueda, excepcionalmente adquirir raigambre
contractual, cuando los contratantes regularan en su contrato la situación post contractual,
estableciendo cláusulas que previeran ciertas obligaciones de no hacer y las consecuencias
indemnizatorias de su incumplimiento. En este caso, todo incumplimiento a los
compromisos así suscriptos podría entonces dar lugar a daños e intereses contractuales5.
Dable es aclarar, llegado a este punto, que el Código Civil argentino sólo contempla
dos categorías de responsabilidad (contractual y extracontractual), de modo que las
denominaciones “responsabilidad precontractual” y “responsabilidad postcontractual” se
justifican solo en la medida de que describen el período de tiempo en que se genera la
responsabilidad: antes y después de la vigencia del contrato, respectivamente; pero ambas
(responsabilidad precontractual o postcontractual) quedan subsumidas, según sea el caso,
dentro del supuesto que corresponda, es decir, responsabilidad contractual o
extracontractual, al no configurar ellas un tertium genus6.
Pero, acerca de a cuál campo –si contractual o extracontractual- corresponde este
tipo de responsabilidad llamado postcontractual, no existe una opinión única.
En un fallo nacional se dijo, en esta senda, que la responsabilidad nacida del
contrato comienza y desaparece con éste pues, en principio, desde que el mismo ha
agotado su finalidad típica, no puede suscitarse problema alguno con ocasión del contrato
celebrado entre las partes7.
ALTERINI-AMEAL Y LÓPEZ CABANA sostuvieron que "después de que el
contrato ha agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que subsisten pueden ser
transgredidos actuando con la culpa que es denominada postcontractual; por ejemplo la
violación de los secretos de fábrica que haga un ingeniero de planta con posterioridad a
cesar en sus funciones (ver art. 85, ley 20.744, t. o., dec. 390/76 sobre el deber de fidelidad
del trabajador). Pero tampoco hay aquí una categoría especial de culpa, pues se subsume en
la extracontractual. De una manera general, dice LALOU, corresponde aplicar los
preceptos de la responsabilidad extracontractual cuando se comete culpa 'después del
contrato, o al costado del contrato"8.
Pero, pese a lo anterior, también ha dicho ALTERINI que “Lo postcontractual…
sólo denota temporalmente a lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones
principales del contrato. Pero las obligaciones accesorias o secundarias que aun subsisten
para las partes no pueden ser consideradas extrañas al contrato… el incumplimiento de
deberes contractuales accesorios o secundarios –aunque las obligaciones principales hayan
3 MOSSET ITURRASPE, Jorge. "El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo
poscontractual", en: "Revista de derecho privado y comunitario”, Nº 17, pp. 205/206.
4 LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2004, p. 248, Nº

912.
5 LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 248, Nº 912.
6 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de

los profesionales, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 622; TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA,
Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. II, p. 889; ALTERINI, Atilio, Contratos. Civiles –
comerciales- de consumo. Teoría general, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, p. 345.
7 CNCiv., Sala B, 30/11/97, “Las Heras, Antonio c/ Salgado de Licciardo, Rita y otro”, LL 1997-E-

1033 (39.866-S) y DJ 1997-3-715, SJ. 1424.


8 ALTERINI, Atilio A.- AMEAL, Oscar J.- LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de obligaciones

civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 187, Nº 444.

2
sido cumplidas- no está después del contrato, sino dentro del contrato, de lo cual se sigue
que la responsabilidad emergente debe ser calificada como contractual9.

3. Principales supuestos de responsabilidad postcontractual.


a) Asalariado desvinculado de su anterior contratante, que ingresa a trabajar
para la competencia de aquél.
El ejemplo paradigmático que se brinda de esta responsabilidad es el de violación
de la prohibición de concurrencia desleal, es decir, el caso del ex empleado de una
compañía que ingresa a trabajar para la competencia de su ex patrón y revela secretos
industriales que habían llegado a su conocimiento con motivo de su anterior trabajo 10, o el
de quien vende un fondo de comercio y se instala luego en las cercanías con el mismo
rubro11.
COUTURIER dice al respecto que “el asalariado que, después de haber dejado a
su patrón, comete actos de competencia desleal respecto a su antiguo empleador
compromete su responsabilidad delictual. Si él tiene el derecho de ponerse al servicio de
una empresa competidora, no debe ni revelar los secretos de fábrica ni utilizar medios
desleales para atraer hacia su nuevo amo a los clientes del antiguo”12.
De hacerlo incurriría en un hecho ilícito, generador de la obligación de responder
civilmente frente a su anterior empleador, la que en nuestro entender sería un caso de
responsabilidad extracontractual13, salvo que se hubiera firmado un convenio que
estableciera una cláusula de secreto o de no concurrencia y allí se hubiese establecido la
obligación y una cláusula penal, supuesto en que la responsabilidad sería contractual, puesto
que las partes han predeterminado los efectos del incumplimiento de la obligación y tasado
el eventual perjuicio14.
En los demás casos, cuando no existiera convenio de desvinculación, si el empleado
revela secretos o compite deslealmente, se produciría una violación del deber general de no
dañar a otro: el obrero o empleado está obligado a no dañar a su ex empleador, por lo que
debe evitar la revelación de los secretos que aquél le transmitiera15. Y si no lo hiciera la
responsabilidad seria aquiliana.

9 ALTERINI, Atilio, Contratos. Civiles –comerciales- de consumo. Teoría general, cit, p. 529.
10 AMIEL-DONAT, J., Les clauses de non-concurrence en droit de travail, Litec, París, 1998, pp. 12,
23 y ss.; SERRA, Yves, La qualification professionnelle du salarié, élément déterminant de la validité de la
clause de non-concurrence en droit du travail, en Dalloz, t. 1996, sec. Chroniques, p. 245.
11 SERRA, Yves, La validité des clauses de non-concurrence. De la vente du fonds de commerce au

contrat de franchisage, en Dalloz, t. 1987, sec. Chroniques, p. 113.


12 Cfr. COUTURIER, G., Droit du travail, 3ª edic., PUF, 1996, t. I, Nºs 190 s.
13 En igual sentido, LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et contrats, cit, p. 248, Nº 914.
14 En este sentido, Corte de Apelaciones de Versailles, 10/10/94, en Dalloz, t. 1995, sec. Inf. Rapides,

p. 207, con nota de Ives SERRA, donde se enfatiza la necesidad de ejercitar los poderes moderadores del juez
en caso de cláusula penal abusiva, que suele ser común en estos casos.
15 También puede darse el caso de que sea el empleado quien sufre un daño a consecuencia de su

desvinculación. Para estos supuestos, el derecho español receptó la llamada "indemnización por clientela",
acogida por el art. 28 de la LCA, que reconoce a los agentes en ellas previstos el deecho a percibir un
acrecimiento de su indemnización al momento del cese. Este benficio se debe al hecho de que la clientela,
incrementada de forma sensible por el agente, continúa produciendo ventajas sustanciales al empresario una
vez extinguido el contrato de agencia, siendo por tanto distinta a la "indemnización de daños y perjuicios" del
artículo 29 LCA, ésta sí con finalidad resarcitoria- encuentra su encaje legal en el artículo 28 LCA, y dicho
precepto exige determinados requisitos para que el agente pueda tener derecho a dicha "indemnización",
aparte, lógicamente, de la extinción del contrato (Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 3ª, 29/7/00, sent. Nº
303/2000, ponente: Sr. Alonso Roca, en sist. Inform. El Derecho, caso 2000/38094). La Audiencia Provincial
de Salamanca, ha destacado en un fallo que mediante la indemnización por clientela se corrigen eventuales
resultados injustos "a la luz de la justicia conmutativa a que irremediablemente conduciría un "gratuito"
aprovechamiento postcontractual de los beneficios generados por una actividad o esfuerzo ajenos" (AP de
Salamanca, fallo del 9/6/97, inédito).

3
En esta línea se pronuncia VÁZQUEZ VIALARD, afirmando que el trabajador
tiene la obligación de no revelar secretos profesionales, inventos, hechos y actos que
hubiesen llegado a su conocimiento con motivo de la relación, entendiendo seguidamente
que en tales casos la acción debe fundarse en el derecho común por hallarse extinta la
relación16.
En la jurisprudencia española se debatió un caso similar, resolviendo el Tribunal
Supremo que “Los comportamientos del demandado (antiguo empleado del actor), entregando
los muestrarios y listado de clientes de la empresa en la que trabajaba a la nueva donde pasa
a prestar servicios, y utilizándolos, así como otros ya empleados de esta empresa, en
beneficio de la misma, constituyen acciones culposas y señaladamente ilícitas susceptibles
de configurar la responsabilidad contractual, en el caso del demandado, y la
extracontractual también respecto a éste en cuanto a la utilización, y respecto a los demás
empleados que realizaron ésta”17.
El ejemplo dado nos introduce en el tema de las cláusulas de confidencialidad y sus
límites: en la obligación del ejemplo, el supuesto sería el de una persona que firmase un
pacto de confidencialidad, los que ahora son tan comunes, al dejar su cargo en una empresa
y luego violase ese pacto divulgando secretos sobre prácticas de esa empresa, sin duda
alguna que sería responsable del daño que causare, a menos que esas prácticas de la
empresa fuesen en contra del bienestar general y la denuncia o divulgación pusiese en alerta
a la población o al gobierno sobre ello, ya que el pacto de confidencialidad no puede primar
sobre el bien común.
Este último aspecto se discutió durante un episodio de la guerra de las compañías
tabacaleras norteamericanas, que terminó con un pago de éstas a algunos adictos al tabaco,
que las habían demandado, y que había comenzado a raíz de la denuncia de un ex gerente
que, pese al pacto de confidencialidad, denunció a la compañía. La justicia americana
decidió que estos pactos no pueden oponerse a la salud pública o al bienestar general, para
en virtud de ellos mantener acallados datos o informaciones sobre actividades que la
pongan en peligro. En el fondo es una aplicación de un viejo principio general, de gran
raigambre en el derecho de common law: “salus populi, suprema lex est”.
El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 contempla expresamente la
responsabilidad postcontractual, incluso bajo esa terminología, en el proyectado art. 1063,
única norma integrante del Capítulo XIII “Postcontrato", del Título II del Libro IV del
Proyecto.
Este artículo edicta que "Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones
principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este
deber regula: a) La determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones
accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por estar virtualmente comprendidas
en el contrato. b) La restitución y la reparación de daños, en cuanto correspondan una vez
producida la extinción del contrato según lo previsto en el Capítulo XII de este Título. c)
La interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones".
Esta norma tenía una redacción acertada, y colocaba las cosas en su sitio
“demostrando que la llamada "responsabilidad postcontractual" no está fuera del contrato,
sino que constituye una fase particular del desarrollo del mismo. Al mismo tiempo,
proporciona una valiosísima directiva hermenéutica, consagrando a la buena fe como la
pauta que permitirá determinar en cada caso la existencia y el alcance de las obligaciones
accesorias que subsisten en este período. Y aclara que, también aquí, sigue siendo la buena

16 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Bs As, Astrea, 1992,

t. I, p. 536.
17 Trib. Supremo de España, Sala 1º, Sent. 11/2/93, ponente: Sr. Ortega Torres, LL (Esp.) t. 1993-2, p.

714 (15292-R).

4
fe no sólo un principio dotado de fuerza jurígena, sino también la pauta principalísima que
rige la interpretación y la ejecución del contrato”18.
En cuanto al inciso (b) del proyectado artículo 1063, “lo que allí se regula importa
incluir dentro del período "postcontractual" a la obligación de restituir y a la de indemnizar
los daños y perjuicios nacidos como consecuencia de la resolución del contrato. Se da así
expresa solución a una cuestión polémica, cual es la consistente en determinar el
fundamento de ambas obligaciones, frente al hecho de que el contrato que les sirve de
antecedente se encuentra extinguido por efecto de la resolución”19.

b) La responsabilidad del cedente de un fondo de comercio que incumple


una obligación de no concurrencia.
Un segundo supuesto lo constituye la cesión de un fondo de comercio con
obligación de no concurrencia accesoria, que es incumplida por el obligado.
En numerosos contratos, especialmente de concesión, la obligación de no
competencia o no concurrencia protege un elemento atractivo esencial para la venta del
fondo que es la clientela20.
En principio, para que el obligado puede ser coactivamente obligado a cumplirla o
responsabilizado por su incumplimiento, la cláusula de no competencia no debe significar
un atentado demasiado grande a la libertad del deudor21, y no impedirle seguir ejerciendo su
actividad profesional. Si la cláusula de no competencia, so capa de proteger al adquirente
del fondo, constriñera al deudor a no ejercer más su actividad podría ser juzgada como una
cláusula nula, a mérito de lo dispuesto por el art. 953 CC.
Es así que la cláusula de no competencia, para ser válida, debe ser limitada. Una
cláusula de no competencia que no establezca un espacio y un tiempo al que se acote y que
pretenda ser absoluta, implica una limitación total al cedente para el ejercicio de su
actividad o profesión y debe juzgarse nula, por favorecer el monopolio o la falta de
competencia.
Es así que la cláusula de no concurrencia debe acotarse necesariamente en el
tiempo, en el espacio y en la actividad restringida, no siendo válida -en principio- una
cláusula de no competencia que se extienda a todo el territorio nacional22.
Las limitaciones deben ser reales y no solamente formales; así pues, una duración de
99 años equivale a una ausencia de limitación, porque ella se extiende sobre varias
generaciones: en escala de la vida llamada activa, un siglo, es casi la eternidad23.
Las limitaciones en cuanto al espacio, al tiempo y al objeto o actividad son
insuficientes. Ellas además no deben ser desproporcionadas "respecto al objeto del
contrato"24.
Es así que la validez de las cláusulas de no competencia deben guardar una
razonable proporción entre la legitimidad del interés del acreedor de no competencia y la
protección de la libertad económica del deudor de no competencia25.

18 PICASSO, Sebastián, La responsabilidad pre y postcontractual en el Proyecto de Unificación Civil y


Comercial de 1998, en Alterini - Picasso - Wajntraub, Instituciones de derecho privado moderno, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2001, p. 490.
19 PICASSO, Sebastián, La responsabilidad pre y postcontractual en el Proyecto de Unificación Civil y

Comercial de 1998, en Alterini - Picasso - Wajntraub, Instituciones de derecho privado moderno, cit, p. 490.
20 LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et contrats, cit, p. 250, Nº 921.
21 Corte de Casación francesa, Sala Comercial, sent. 4 de junio de 2002, en RJDA 2002, nº 1228.
22 Corte de Casación francesa, Sala social, 25 de marzo de 1998, en Recueil Dalloz, t.. 1998, sec. IR, p.

132.
23 Cám. Apel. Reims, 12 oct. 1976, en Dalloz, t. 1977, p. 278.
24 Corte de Casación francesa, Sala comercial, 4 enero 1994, en Dalloz. 1995, 205; ídem, 16 dic. 1997,

en Bulletin civile, t. IV, Nº 338.


25 LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et contrats, cit, p. 250, Nº 923.

5
Cuando la cláusula de no competencia no cumple las condiciones indicadas, ella es
nula. Pero esta nulidad es de protección: Sólo el asalariado puede invocarla26.
En tal situación, una cláusula así sería incoercible en caso de no ser acatada
voluntariamente por el obligado.
En cambio, si la cláusula fuera válida y el obligado no la cumpliera, entraríamos en
un supuesto de responsabilidad postcontractual, que igualmente debería reconducirse
normalmente al ámbito de la responsabilidad aquiliana, dado que el rubro responsabilidad
postcontractual no tiene recepción en nuestro derecho privado vigente.

c) ¿La obligación de garantía decenal del locador de obra es una


responsabilidad postcontractual?.
Por lo general, en los supuestos de responsabilidad derivada de la deficiente
construcción de un inmueble existe un previo contrato que liga a las partes; dicho contrato
puede ser incluso verbal. Normalmente el vínculo jurídico que une a las partes será un
contrato de locación de obra o algún contrato sui generis, atípico o innominado que
sustancialmente se le pueda equiparar en cuanto a su esencia y efectos.
Conviene recordar que la diferencia esencial entre la locación de obra (locatio operis)
y la de servicios (locatio operarum) estriba en que en esta última, el objeto del contrato es la
prestación de trabajo en sí mismo, no el resultado que produce; en cambio, en la primera,
lo comprometido es un resultado, sin considerar el trabajo que lo crea 27; es por ello que, en
la locación de obra, las obligaciones del locador son normalmente obligaciones de
resultado28, mientras que en la de servicios, suelen serlo de medios29.
Existiendo normalmente tal contrato previo, la responsabilidad en que pueden
incurrir los profesionales de la construcción, en principio, será contractual, y quedará
configurada por el incumplimiento de lo pactado30.
Excepcionalmente se configurará un supuesto de responsabilidad extracontractual
del locador de obra, si ello degenera asimismo en un delito del derecho criminal -art. 1107 y
su doctrina del Código Civil- o si afecta a terceros ajenos a la relación contractual, como
podrían ser vecinos que ven afectados sus inmuebles por la realización de las obras,
transeúntes que se lesionan al caer en un pozo no señalizado por el locador de obra, etc,
supuestos éstos analizados en el segmento final del estudio.
Es así que, según creemos, y a tenor de las disposiciones actualmente vigentes de
nuestro Código Civil que distingue dos órbitas de responsabilidad, una contractual y otra
extracontractual, no cabe sino analizar cuáles supuestos de responsabilidad derivada de la

26 LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et contrats, cit, p. 251, Nº 925.


27 Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil español, común y foral, 12ª edic., Reus, Madrid,
1985, T. 4, p. 471.
28 El contrato de arrendamiento (locación) de obra es aquél en el que el profesional se obliga a prestar

al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es
igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la finalidad deseada y prevista por los contratantes
(Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 30/5/87, ponente: Sr. López Vilas, LA LEY (Esp.), t. 1987-3, p. 749
(9338-R).
29 LÓPEZ MESA, Marcelo J. , en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los

profesionales, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 619.


30 TERNEYRE, Philippe, Moyens d'ordre public soulevables d'office en matière de responsabilité des

constructeurs, Recueil Dalloz, t. 1990, sec. Sommaires commentés, p. 66; TRIGO REPRESAS, Félix A. –
LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. II, p. 598; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edic., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997, cit., p. 534, Nº 1501;
CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, Edit. Platense, La Plata,
1996, T. V, p. 670, Nº 3013; LÓPEZ MESA, Marcelo J. , en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS,
Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 620; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por
daños, Ediar, Bs. As., 1971, t. II-A, pp. 171 y ss.; SPOTA, Alberto G., Tratado de locación de obra, 3 a ed., Bs.
As., Depalma, 1976, t. II, pp. 111 y s., Nº 264; MOLINA, Inés Elena, Responsabilidad de los profesionales
de la construcción por ruina, Ábaco, Bs. As., 1988, p. 39.

6
construcción deben encasillarse en el segmento mayoritario, que es el contractual, y cuáles
excepcionalmente son encuadrables en la órbita aquiliana.
Sin embargo, cabe referir que, en posición solitaria, el Prof. VALLESPINOS ha
sostenido que: “el tratamiento bifurcado que viene haciendo la doctrina entre
responsabilidad contractual y extracontractual de los arquitectos, ingenieros y demás
profesionales de la construcción es parcial por cuanto también existen responsabilidades
precontractuales y postcontractuales de dichos profesionales. Dicho de esta manera,
propiciamos un sistema único de responsabilidad civil que abarque estas cuatro grandes
situaciones jurídicas: precontractual, contractual, postcontractual y extracontractual. De esta
forma será posible hacer realidad el principio de reparación integral por los daños
injustamente padecidos”31.
Sin dejar de reconocer que de lege ferenda tal postura podría llegar a ser interesante,
consideramos que, de lege lata, dado el distinto tratamiento legal que la responsabilidad
contractual tiene respecto de la aquiliana, corresponde distinguir y analizar separadamente
la responsabilidad del locador de obra cuando es contractual de cuando escapa a dicho
ámbito, y debe ser subsumida en el cuadrante aquiliano. La ley vigente así lo exige.
Nuestro Código Civil en vigencia consagra un régimen diferente para las obligaciones
indemnizatorias de fuente contractual de las de génesis aquiliana. Unificar ambos regímenes
–normativamente diversos en cuanto a sus efectos y consecuencias- en un solo régimen
unificado –inexistente al presente, salvo en las expectativas de la doctrina y en las
declaraciones de los congresos- implica hacer tabla rasa con la legislación vigente, lo que no
parece prudente ni admisible.
No puede dejar de tenerse presente que, no puede el intérprete de una norma
prescindir de sus términos al interpretarla, porque hasta allí no llega la autorización
hermenéutica que el ordenamiento le concede.
Por último cabe consignar que en algún fallo se ha pretendido encuadrar uno de los
supuestos de responsabilidad del constructor –el previsto en el art. 1646 CC- dentro del
casillero de la responsabilidad postcontractual.
En dicho caso, la Cám. CC de La Matanza, Sala I resolvió que: “Corresponde
calificar como un caso de responsabilidad post-contractual que encuadra en el art. 1646 del
Cód. Civil, aquella en la que se le atribuye responsabilidad a un constructor por la caída de
un muro que construyó, pues se trata de un edificio u obra en inmueble destinado a larga
duración, recibido por el que lo encargó, siendo responsable el constructor por vicios en la
construcción, toda vez que pesa sobre el mismo una presunción legal de responsabilidad y
que para eximirse de ella debe acreditar una causa ajena”32,
No estamos de acuerdo con el encuadramiento hecho en el fallo aunque sí con la
solución del mismo. Nos parece un yerro la subsunción dentro del concepto de
“responsabilidad postcontractual” de un supuesto que claramente corresponde a la
responsabilidad contractual; ello, por varias razones:
a) el art. 1646 contempla indudablemente un caso de responsabilidad
contractual;
b) el plazo de diez años que establece la norma constituye un efecto del
contrato: una suerte de garantía de la obra por parte de quien la construyó,
garantía que es de orden público y no puede ser dejada sin efecto por las
partes en una cláusula contractual;

31VALLESPINOS, Gustavo, Responsabilidad civil de arquitectos, ingenieros y demás profesionales de

la construcción, en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al Prof. Dr. Roberto
M. López Cabana”, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2001, p. 399.
32 Cám. CC La Matanza, Sala I, 10/9/02, “Valbuena García, Amancio c. Gamarra, José y otro”, en

RCyS, Año VI, Nº I, Enero-Febrero de 2004, pp. 60 y ss.

7
c) no cabe en consecuencia considerar postcontractual a una responsabilidad
expresa, consagrada por el Codificador, como derivación directa de la mala
ejecución de un contrato de obra que la ruina presupone;
d) conceptualmente la responsabilidad postcontractual –que en nuestro
Código no tiene recepción normativa- tiene en cuenta las obligaciones que
incumben a las partes contratantes después de la perfección y consumación
de los efectos de un contrato; es decir se trata de una responsabilidad
surgida de un contrato de manera mediata, luego de agotados los efectos de
éste, normalmente por incumplimiento del deber de actuar de buena fe con
posterioridad a la finalización de la vigencia y efectos de un contrato33;
e) mientras no se hallen agotados los efectos convencionales o legales de un
contrato no cabe postular que puede generarse a partir del mismo un
supuesto de responsabilidad postcontractual. En caso de producirse la ruina
de la obra dentro del plazo de diez años de recibida la misma, la
responsabilidad no será postcontractual, sino claramente contractual,
puesto que el art. 1646 establece un plazo de garantía de orden público que
los contratos entre particulares no pueden modificar y que necesariamente
se integra a las convenciones de éstos;
f) por lógica, no puede predicarse la postcontractualidad de un supuesto en
que el propio Código Civil en su art. 1646 establece un plazo de caducidad
de diez años –que sustancialmente es un plazo de garantía- para las obras
destinadas a larga duración34;
g) el Código Civil solo prevé dos categorías: responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual, de modo que las denominaciones
“responsabilidad precontractual” o “responsabilidad postcontractual” se
justifican sólo en la medida en que describen el período de tiempo en que
se genera la responsabilidad: después de la vigencia del contrato; pero dicha
responsabilidad postcontractual queda subsumida, dentro del supuesto que
corresponda, es decir, responsabilidad contractual o extracontractual, al no
configurar ella un tertium genus en el Código Civil argentino35.
En tal situación disentimos de la calificación de “responsabilidad postcontractual” que
la Excma. Cámara de La Matanza diera a un supuesto, a nuestro juicio, un caso patente de
responsabilidad contractual; pese a ello coincidimos en que correspondía allí
responsabilizar al constructor por los daños y perjuicios ocasionados por la caída de un
muro, si la construcción del mismo no fue calculada para soportar el tipo de esfuerzo
producido por el viento y la caída se produjo dentro del plazo del art. 1646 CC36.
Nos parece claro, sin embargo, que dicha responsabilidad tenía naturaleza
contractual. Por ello no coincidimos con el encuadramiento de este supuesto dentro del
tema que motiva este estudio.

33 Vid. TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad
civil, cit., T. II, pp. 889/894.
34 LÓPEZ MESA, Marcelo J. , en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los

profesionales, cit, p. 622


35 Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil,

cit., T. II, p. 889; en igual sentido, ALTERINI, Atilio, Contratos. Civiles –comerciales- de consumo. Teoría
general, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, p. 345.
36 Cám. CC La Matanza, Sala I, 10/9/02, “Valbuena García, Amancio c. Gamarra, José L. y otro”,

RCyS, 2004-I, 59.