Está en la página 1de 26

Universidad San Carlos de Guatemala

Escuela de Post Grados


Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Teoría General del Derecho
Lic. Alex Waldemar González Cóbar

TEORÍA PURA DEL DERECHO

Licda. Emma Alejandra Menéndez Bustamante


Lic. Juan José Sandoval Saucedo
Índice

Introducción ................................................................................................................................................. 3
Teoría Pura del Derecho ........................................................................................................................... 5
I. La Norma Fundamental como premisas de la filosofía kantiana como antecedente de la
Teoría Pura del Derecho ....................................................................................................................... 5
II. La Pureza de Método Jurídico ...................................................................................................... 6
III. Ser y Deber Ser .......................................................................................................................... 7
IV. Validez e Influencia de las Normas.......................................................................................... 8
V. Carácter Normativo de la Ciencia Jurídica ................................................................................. 9
VI. La Positividad ............................................................................................................................ 10
VII. Distinción entre el Derecho y la Moral ................................................................................... 11
VIII. Eliminación del precepto teleológico en conceptos jurídicos ............................................ 12
IX. Depuración de otras ciencias en las ciencias jurídicas. ..................................................... 13
X. Síntesis de la Teoría Psicología de La Voluntad ..................................................................... 13
La Voluntad........................................................................................................................................ 13
La Voluntad como construcción de Imputación ........................................................................... 16
La Voluntad del Estado.................................................................................................................... 16
XI. La Sanción ................................................................................................................................. 17
XVIII. La Fuente de Derecho ......................................................................................................... 18
XIX. El Deber Jurídico ...................................................................................................................... 18
XX. La Norma Jurídica Secundaria ............................................................................................... 20
XXI. El Derecho Subjetivo ................................................................................................................ 20
XXII. La Unidad del Orden Jurídico ............................................................................................. 22
Conclusión ................................................................................................................................................. 24
Bibliografía ................................................................................................................................................. 25

2
Introducción

Es importante desde un principio conocer el pensamiento jurídico de Hans


Kelsen; en ese sentido en la obra de Recasens Siches, nos detalla los inicios en
la gestación de la teoría pura del derecho de Kelsen, en el que nos relata que
desde muy joven comenzó a leer a Kant. Y como estudiante de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Viena, sintió un desencanto por el método de
enseñanza y literatura. Ante esta impresión, es como Kelsen, determino el
motivo de estudiar profundamente la filosofía de Kant y la escuela de Marburgo,
lo cual lo condujo a su mayor obra, un enlace hacía el conocimiento y método
transcendental kantiano con la intención de responder la interrogante ¿Qué es el
Derecho? y en la cual se enmarco en evidenciar el ser del derecho y no su
finalidad, en otras palabras entender lo que es y no lo que nos gustaría que
fuera. La Teoría Pura del Derecho, es considerada la máxima obra de Kelsen,
desde su publicación en 1934, hasta la segunda edición en 1960.

La importancia del estudio de la dicha teoría radica en la concepción de una


teoría estrictamente jurídica, en la cual la verdad o falsedad de los enunciados
jurídicos no dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o morales,
es decir el contenido del derecho es una premisa fundamental de lo que es el
positivismo evitando la noción de determinar un vínculo del derecho con
ideologías morales, políticas o reducirlas a estándares de las ciencias naturales
o sociales.

En el presente trabajo, se expone el gran aporte del jurista Hans Kelsen sobre la
teoría pura del derecho, la cual estudia al derecho dentro de un ámbito
independiente, tomándolo como un objeto de estudio único en el cual no
interviene ninguna otra ciencia. Desarrollando la teoría del derecho positivo en su
pureza depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son
extraños; asimismo la naturaleza entre el ser y deber ser, el normativismo, el

3
carácter relativo y general y aportes de otros juristas respecto a la pureza del
derecho positivo. Sin reducir el concepto del derecho subjetivo a derecho
objetivo, al contrario se expone el desarrollo del verdadero ser del derecho y no
una derivación más relacionada con otras ciencias como la sociología, política o
ética.

Siendo está teoría el ejercicio más notable a construir al derecho con precisión
en el campo del conocimiento jurídico; y los pilares del positivismo jurídico
reorientando al rumbo de la ciencia jurídica moderna. Iniciando desde el sistema
de la teoría pura del derecho y del estado hasta abarcar algunos puntos de vista
críticos hacia dicha teoría.

Asimismo, muchos han sido los autores, que han aportado ensayos y estudios
jurídicos para ahondar más afondo esta teoría. Tal es el caso del jurista
guatemalteco, Luis Pedro Recaséns Scihes, quien de manera relevante detalla
una relación entre el sistema de la Teoría Pura del Derecho y del Estado, el
relativismo axiológico de Kelsen y algunos puntos de vista críticos sobre la
teoría, por lo que en el presente trabajo se desarrolla el aporte del jurista, así
como los detalles relevantes previamente citados.

4
Teoría Pura del Derecho

La teoría pura del derecho, es una teoría sobre el derecho positivo, y no de una
teoría sobre un orden jurídico especifico, ya que pretende exclusiva y
únicamente distinguir su objeto; e intentar dar respuesta a la pregunta de que es
el derecho, ya que a través del desarrollo de esta teoría se tiene por finalidad
obtener un conocimiento orientado hacia el derecho y aislado de elementos
externos del mismo, es decir libera a la ciencia jurídica de todos los elementos
que le son extraños. (Del Pozo Martinez, 2014)

I. La Norma Fundamental como premisas de la filosofía kantiana como


antecedente de la Teoría Pura del Derecho

Kelsen, busco delimitar con precisión el campo de la ciencia jurídica; tomando


como referencia la filosofía Kantiana, por lo que se interesó por examinar
críticamente las condiciones de posibilidad de la ciencia del derecho,
demarcando el campo de los conocimientos jurídicos frente al resto de las
disciplinas sociales y trazar un límite a la naturaleza de su objeto. (Kelsen, 1982)

Ricasens, expone la proximidad entre las teorías de Kelsen y algunos modos del
pensamiento kantiano; específicamente en la correlación que se da entre el
método de conocimiento normativo y su objeto. Ya que para Kant, el sujeto crea
el objeto por lo que no se trata de una creación real si no solo de hacer posible el
objeto de conocimiento y es a lo que Kan denomina como la producción del
objeto.

Esta denominada producción del objeto, pretendía superar las limitaciones del
racionalismo y del empirismo, ya que Kant, expone en su obra, Critica de la
Razón Pura, que es posible siempre que el conocimiento y el objeto sea reducido

5
a unidad. El principio de esta unidad o síntesis trascendental, es el yo
trascendental, en el cual crea la identidad de la conciencia a través de todos sus
contenidos empíricos. (Jimenez, 2012)

Con esa premisa, para Kelsen no fue difícil concebir al derecho lo mismo que el
yo trascendental kantiano. Ya que el método trascendental consiste en
demostrar como las condiciones del conocimiento son, al propio tiempo, las
condiciones de su objeto, porque este es creado por aquel; tal como lo indica
Ricasens, consiste en explicar las condiciones de la posibilidad de la experiencia.
Partiendo del factum de la ciencia física. Ahora bien para Kelsen parte del factum
jurídico. Pretendiendo explicar, aclarar, los fundamentos del Estado como un
orden normativo y explicar por qué el derecho es derecho. Teniendo como
fundamento principal la hipótesis: si el derecho ha de ser posible, explicable,
reductible a un aparato conceptual valido, es precio fundarlo en el método
nomológico, en cuya base colocamos la norma fundamental.

Por lo que, en esta premisa, Kelsen concluye que no hay más derecho, que el
positivo, y para que este sea posible debe existir una serie de supuestos a priori,
para ser la base del conocimiento normativo. (Ricaséns Siches, 1963)

II. La Pureza de Método Jurídico

El postulado de la pureza del método jurídico, determina que el derecho es un


objeto independiente y pertenece al mundo de lo normativo. Definiendo a la
ciencia del derecho como una disciplina autónoma, que deberá construirse y
mantenerse apartada de elementos ajenos a ella.

En consecuencia, Kelsen, plantea una depuración de la ciencia jurídica, bajo dos


direcciones:

1. Frente a la tendencia ético-política

6
2. Frente a la tendencia sociológica

La primera, estudia las normas jurídicas atendiendo a las finalidades concretas


que sirven. Y la segunda involucra hechos con normas.

Y es por ello que determina eliminar dichas direcciones, ya que el derecho no es


un contenido concreto o deriva de un poder social. El derecho es derecho no por
virtud de una u otra finalidad concreta, sino solamente por su especial forma
normativa.

Por lo que la primera labor de la teoría pura derecho, es de tipo formal,


estableciendo que no es necesario tener consideraciones teleológicas.

El criterio valorador o político habría de ser considerado un hecho de conciencia,


lo cual parecería un ser ajeno a la forma normativa. Asimismo, otra depuración
del método jurídico es de todos aquellos elementos pertenecientes a la
sociología, ya que como indica Kelsen, estos estudian los fenómenos, hechos y
el acontecer humano bajo un determinado aspecto. A diferencia del
planteamiento puro que formaliza al derecho como una ciencia de las normas.
(Recasens Siches, 1963)

III. Ser y Deber Ser

Principio básico de la teoría pura del derecho, en la que Kelsen, las constituye
como dos categorías originarias. El deber ser es una categoría primaria no
derivada de ninguna otra, al igual que el ser, sin embargo la contraposición del
ser y deber ser es una oposición lógico-formal.

En ese orden de ideas, la distinción lógica entre ser y deber ser y la imposibilidad
de pasar mediante deducción lógica del campo del uno al del otro, es una de las
posiciones esenciales de la teoría pura del derecho, ya que determina lo que
jurídica y positivamente deber ser, no de lo que naturalmente es. (Ugarte Godoy,
1995)

7
Por naturaleza se entiende el mundo del ser, todo cuanto es, por todos los
fenómenos, es decir la naturaleza se rige por la ley de causalidad y son
denominadas leyes naturales, estas leyes naturales preceptúan que los objetos
de la naturaleza se comportan de hecho en una forma determinada. Kelsen, cita
al físico Hemholz, determina que toda ley natural enuncia que, dadas
determinadas condiciones previas, que en cierto respecto son iguales,
acontecerán siempre unos efectos iguales también desde cierto punto de vista.
En contra posición al deber ser, ya que es en relación a la conducta efectiva de
los hombres que puede concordad con la norma, tal como se ejemplifica la
norma:

“Si alguien roba, debe ser castigado” tal como lo indica Ricaséns aun cuando en
un cierto caso un ladrón no fue castigado. Según la teoría pura del derecho este
hecho no implica excepción alguna al “debe ser” pues constituye una excepción
en cuanto al “ser”

Por lo que para Kelsen, concibe a la sociedad como parte de la naturaleza sin
embargo debe existir una diferencia entre las leyes de la naturaleza y las leyes
sociológicas.

Y es por ello que concluye indicando que las normas no enuncian lo que ha
sucedido, sucede o sucederá, sino lo que debe ser, lo que se debe hacer. Ya
que la norma no es considerada una aplicación de la ley de causalidad, pues sus
contenidos no son un efecto necesario de una causa, al contrario son
consecuencias ideales de un deber ser. (Idem)

IV. Validez e Influencia de las Normas

Tal como se ha desarrollado, las leyes naturales no representan para las cosas
un factor activo o actuante, son solo una explicación intelectual de las mismas a
diferencia de las normas pueden actuar o ejercer una influencia real. En ese
orden de ideas desarrolladas en la obra de Ricaséns, que detalla sobre la validez
8
de la norma desde la teoría expuesta por Kelsen, como la total y absoluta
independencia de su acción o influencia real o eficacia.

Para Kelsen, la concepción de validez de normas jurídicas, son por completo


independientes de que cumplan o no realmente su fin, ya que si lo que debe ser
aconteciera necesariamente, la norma perdería todo su sentido y se
transformaría en una ley natural explicativa. Asimismo, señala que para la
validez especifica de la norma, la que se funda en la categoría del deber ser, es
indiferente la realización de su fin y esta solo puede tener contenido en una
supuesta realización futura. (Delgado Pinto, 2017)

Por otra parte, se trata con suma importancia la distinción entre la validez de la
norma y su influencia real tal como se ha mencionado la validez de la norma
deriva de la categoría del deber ser, no hay espacio ni tiempo que la limite, ya
que se encuentra en el reino de lo ideal a diferencia de la influencia real o
también eficacia es el hecho real de su observancia, es decir la producción o
bien la acción de la conducta prescrita en la norma. (Recasens Siches, 1963)

V. Carácter Normativo de la Ciencia Jurídica

Ricaséns, indica que la ciencia del derecho se concibe como una ciencia
normativa, la cual se manifiesta de dos formas:

a. Negativamente por cuanto su misión no es la de explicar como acontecen


los hechos sociales
b. Positivamente ya que el objeto es construir normas partiendo de las que
deben de derivar sus conceptos jurídicos.

Atendiendo a estos aspectos, Kelsen ha considerado, que existen premisas


que van más allá de lo jurídico y que las mismas no pueden ser resueltas aun
abordándolas desde el punto de vista jurídico y es por ello que es necesario
estudiarlas desde la moral, de la religión, metafísica entre otros. Sin embargo

9
si establece que las normas jurídicas positivas y los supuestos lógicos deben
de ocuparse en lo jurídico, ya que no hay más derecho que el positivo. Es
decir, que aunque de manera indeterminada el derecho puede o no ser
justo, al contrario puede determinar que el mismo debe de contar con
criterios de valoración, indagar en su estudio y enjuiciar la legislación para
lograr que transcienda al campo jurídico.

Por lo tanto la teoría pura del derecho tiene por objeto únicamente tratar la
esencia del derecho y de sus formas posibles, explicando los principios
lógicos de la construcción jurídica, la estructura gnoseológica del derecho; al
contrario de la teoría jurídica ya que en ella el estudio se enfoca en los
conceptos comunes y esenciales a todas las disciplinas jurídicas y a todo el
sistema jurídico. Encontrando, Kelsen, que la teoría moderna jurídica intenta
solucionar muchas veces problemas normativos con medios explicativos de
observación por lo que considera que no debe existir un método ecléctico
para razonar las normas.

VI. La Positividad

El positivismo se entiende como aquella dirección de la filosofía y de la ciencia


que toma como punto de partida lo positivo, lo dado, lo comprensible, por lo que
su conocimiento y descripción es el único objeto de la investigación y depura
todo elemento que va más allá de las formas a priori del pensamiento. Ante esta
conceptualización del positivismo es la razón por la que Kelsen, determina que el
positivismo jurídico debe ser diferenciado del positivismo filosófico. Ya que el
positivismo jurídico se entiende aquella teoría jurídica que únicamente concibe
como derecho al derecho positivo. (De la Cueva, 2012)

Estos conceptos, suscitan a lo que debe entenderse a la positividad del derecho.


Ya que se concibe a la positividad como las condiciones requeridas para que la
ciencia pueda considerar un orden social como derecho positivo. Asimismo, en

10
la obra de Ricaséns, establece que si las normas jurídicas tiene un contenido
que no logra en la realidad eficacia alguna, entonces estas no pueden ser
supuestas por la Teoría del Derecho como normas vigentes ya que pierden su
carácter específico, convirtiéndose en una ley natural explicativa. El problema,
no es con exclusividad de la teoría jurídica, es por la relación entre un sistema de
valores y la realidad que debe formar el substrato de los mismos. (Idem)

VII. Distinción entre el Derecho y la Moral

Este ha sido un tema que se ha desarrollado por diferentes tratadistas y juristas,


quienes por una parte han determinado una dualidad entre el derecho y la moral;
no obstan Ricaséns, afirma que de la moral se distingue el derecho, por la
ausencia de voluntad de esta, como lo indica, por crear deberes externos desde
fuera, con independencia del asentimiento del sujeto. Tomando en cuenta la
independencia de cualquier sistema ético profesado, determino que la norma
moral tiene que ser sentida como válida por el sujeto de la misma. Ya que una
norma moral no puede obligar sino cuando se la reconoce como válida, lo cual
no implica que su validez derive de este reconocimiento y solo tendrá sentido el
“deba” cumplirlo en tanto que lo reconozca que está bien y que lo obliga. A
diferencia del derecho heterónomo ya que la validez es la posición que adopta la
conciencia de todos con respecto al derecho, por tanto, representa una norma
exterior, en cuanto no necesita proceder de la conciencia y puede valer por sí
misma.

Para Kelsen (1979), la existencia de una norma es su “validez”, lo cual


condiciona a los individuos a obedecer dichas normas, negando la idea de la
vinculación entre derecho y moral, afirmando que las cuestiones morales no
deben ser parte en las decisiones judiciales. En ese mismo sentido, expresa que
el Derecho existe y es válido con independencia de su correspondencia con
principios éticos. El derecho puede ser justo o injusto, pero una ley injusta, en su

11
pensamiento, no deja de tener validez o de ser ley, este autor considera incluso
como elementos extraños aquellos juicios morales o de valor. Y es por ello que la
teoría pura del derecho se considera libre de cualquier rasgo moral en donde
establece:

“La validez de un orden jurídico positivo es independiente de su


correspondencia, con cierto sistema moral…. La validez de las normas jurídicas
positivas no depende de su correspondencia con el orden moral” (ídem)

VIII. Eliminación del precepto teleológico en conceptos jurídicos

Como se ha evidenciado, uno de los principales postulados de la teoría pura del


derecho es no solo la depuración de las explicaciones causales, si no también
toda consideración teleológica.

Los preceptos teleológicos, derivan de la rama de la metafísica que se refiere al


estudio de los fines o propósitos de algún objeto o ser, por lo tanto en los
preceptos teleológicos relacionados a los conceptos jurídicos son propios de la
política y del estudio ético sobre la rectitud de las leyes. (Velazco Del Rio, 2015)

Para Kelsen, la razón genérica y fundamental para excluir la consideración


teleológica o de finalidad en todos los conceptos jurídicos es que visualiza la
norma como un medio para lograr determinada finalidad, es decir, concibe a la
norma como hecho de conciencia; en ese sentido, pertenece al conocimiento del
ser por consiguiente la teoría tiene solo como tema posible y adhoc el estudio
formalista.

Si bien, como aclara Kelsen, las normas jurídicas tienen su origen en procesos
sociales y que responden a determinados fines, la ciencia jurídica como tal no se
pregunta por el origen de sus normas, sino que las presupone, las recibe ya
hechas y por tanto, no puede plantearse la cuestión de la finalidad de la norma.

12
Y es así como la ciencia jurídica con sus métodos específicos solo se ocupan de
la forma del fenómeno jurídico, lo específicamente jurídico, y todo lo demás se
relaciona al campo de ser.

Asimismo, se hace una comparación, de la misión de la teoría del derecho frente


al estudio de los fenómenos jurídicos, con la geometría. Ya que la geometría es
una rama de la matemática que se ocupa del estudio de las propiedades de las
figuras en plano o espacio, esto es el estudio exclusivo de las conexiones
esenciales entre sí de las figuras. Por lo que explica Kelsen, que lo mismo
sucede con la teoría jurídica, no que no se ocupa de la naturaleza de los
contenidos sociales y del arte de elaborar normas conducentes a fines
determinados. (Idem)

IX. Depuración de otras ciencias en las ciencias jurídicas.

Según el método de pureza, propuesto por Kelsen, la teoría pura del derecho
estudia en el fenómeno lo que tiene precisamente de jurídico, todo lo demás que
ofrezca el fenómeno jurídico es algo que lo concibe como no jurídico y que va
más allá de las posibilidades del método jurídico y que en consecuencia debe ser
resuelto por otras ciencias con métodos adecuados para el conocimiento de los
elementos no jurídicos. Por lo tanto, se determina, lo jurídico no es sino una
modalidad especial de la categoría normativa o del deber ser, por lo que su
estudio excluye por definición todo elemento que implique ser es por ello que
limita las doctrinas que reconocen la relación del sociologismo o psicología con
la ciencia jurídica, ya que es imposible construir conceptos jurídicos
conjuntamente con el ser y deber ser.

X. Síntesis de la Teoría Psicología de La Voluntad

La Voluntad

13
La voluntad ha sido definida como aquella potestad de dirigir el accionar propio,
es una propiedad de la personalidad relacionada con la fuerza para desarrollar
una acción de acuerdo a un resultado esperado. La voluntad ha motivado todo
tipo de debates filosóficos ya que está vinculada a lo que se desea realizar y al
entendimiento de las razones por las cuales un sujeto escoge hacer eso. (Perez
Porto, 2010)

Ricaséns, citando a Kelsen, indica que la voluntad es un tipo especial de


tendencia psíquica, la cual está asociada a la representación de un fin y de un
medio conducente para lograrlo; y está relacionada con la conciencia, asimismo
indica que una voluntad inconsciente es una contradictio in adjecto. La voluntad
no es un impulso externo, ya que está en nuestro poder y puede generarse
desde una forma negativa o una forma positiva.

Por otra parte, marcan una distinción entre la ausencia de querer y el querer algo
negativo. O ya bien se la representación del deseo. Por ejemplo: una mujer que
renuncia a su trabajo porque no estaba conforme con las condiciones, esta
actuando según su voluntad a diferencia de que una mujer deja su trabajo por las
presiones de su esposo, por lo que no hay una voluntad en si. Otra forma de
entender la voluntad tiene que ver con el deseo o las intenciones, las cuales
como se han mencionado en el párrafo anterior pueden ser positivas o negativas,
tal es el caso del ejemplo que nos da Ricaséns, “un maquinista que viendo el
choque inminente no frena el tren pudiendo hacerlo, el ha querido el choque” El
maquinista tiene una intención, pero en este caso su intención es negativa por lo
que su acción es una omisión, por lo que desde el punto de vista normativo su
manifestación de voluntad es una responsabilidad por omisión.

La consideración jurídica de la voluntad, desde la teoría, la aparte de las


doctrinas psicológicas, por sus representaciones conscientes, por lo que en el
postulado de la pureza no se consideran esos elementos como parte del derecho
ya que son hechos exteriores sobre los cuales trabaja el derecho. Determinando,

14
que al considerar la voluntad se analiza desde las ficciones y presunciones; no
obstante su observación es distinta al concebirla en el ámbito del negocio
jurídico, ya que aquí responden a que la parte o las partes lo han querido.

La afirmación anterior, respecto a la voluntad en el negocio jurídico, sin duda


contradicen tal concepción ya que el querer en el derecho es distinto a la
voluntad psicológica. Y son de observancia en los siguientes supuestos:

a. Una declaración de voluntad, ya sea de forma oral o escrita, debe de


distinguirse en la voluntad de manifestarlo a la voluntad de cumplirlo. Ya
que desde el punto de vista psicológico la voluntad de declarar lo que se
declara y la voluntad de cumplir el contenido del negocio jurídico, difiere ya
que la voluntad del cumplir es imposible constatarla objetivamente. Por lo
que como manifiesta Ricaséns, lo que el derecho llama voluntad debe ser
algo diferente del fenómeno psíquico que lleva ese nombre.
b. Por otra parte, la distinción que deriva de los errores disculpables, los
cuales anulan el negocio jurídico y los errores indisculpables, los cuales
niega efectos en derecho.
c. La doctrina sobre la coacción psíquica, que conocemos como los vicios del
consentimiento, que tal como se indicaba al principio con el ejemplo de la
mujer, que por alguna incidencia del esposo, “deja de forma voluntaria” el
trabajo. Sin embargo en el negocio jurídico es una causa de nulidad, ya
que la voluntad no es real.
d. Finalmente, los casos de coacción interna.

Asimismo, se considera la distinción de la voluntad en el derecho privado como


en el derecho penal, por lo que analizan y agrupan la voluntad en tres clases:

a. Actos cuyo resultado fue plenamente querido por su autor.


b. Hechos que no fueron queridos pero si previstos.

15
c. Resultados que ni fueron queridos ni previstos, pero que debieron ser
previstos y evitados.

En ese orden de ideas, que el objeto de la voluntad o el acto voluntario no


forzosamente es el de hacer, sino que pude ser también un efecto involuntario
del mismo, o un hecho externo que no se encuentra previsto pero que pudo ser
evitado.

La Voluntad como construcción de Imputación


La concepción jurídica de voluntad no se concibe en plano normativo, y desde la
construcción de la teoría pura del derecho la imputación es el modo de enlace de
dos hechos en la norma, no por el principio de causalidad si no por el deber ser.
Ya que la pena es imputada al delito y el delito a la persona, y este se enlaza a
dos o más elementos de lo establecido por él debe ser se le denomina
imputación y constituye un principio análogo a la causalidad en el reino de la
naturaleza.

Recaséns, indica que existe una cuestionamiento respecto al sujeto del deber,
toda vez que la norma que alberga en si la relación entre lo qué manda y quien
debe cumplirlo. La imputación, en sí, parte de un hecho externo del sujeto, es un
todo unificado, y la jurisprudencia, denomina a la voluntad jurídicamente, a la
construcción normativa que representa un punto final o termino de imputación.

La Voluntad del Estado

Varios juristas han coincidido en afirmar que el derecho es la expresión de la


voluntad del Estado. Por lo que Kelsen, difiere de estas teorías, al igual que
muchas otras respecto a la voluntad del Estado. Ya que para que el Estado
tenga voluntad, el mismo debe tener la personalidad, la cual es creada por el
derecho a través de la norma.

16
Sin embargo, aún para el jurista, conformo el estudio de esta voluntad especial
se generaban interrogantes, como ¿Qué puede querer el Estado? Ante esta
interrogante se dio a la tarea de entender que al tener personalidad el Estado,
este es un sujeto de derecho y su actuación se declara de forma unilateral al
establecer una nueva norma. Afirmando que el Estado quiere que sus súbditos
se comporten de determinada manera, que observen las leyes y sigan un orden
social, no obstante limita la voluntad o el “libre albedrio” que como personas
físicas tenemos, ya que jurídicamente carece de sentido puesto que un sujeto en
este caso el Estado quiera una conducta determinada de otro sujeto.

Kelsen lleva a cabo un cambio fundamental, ya que en vez de concebir a la


coacción estatal como un elemento externo al derecho, la concibe como parte
integrante de la norma jurídica. Esto es posible porque en su teoría ha realizado
un procedimiento que ha denominado interiorización de la coacción en la norma
jurídica. Esta interiorización tiene que producir un cambio fundamental en la
conceptuación de la forma de la norma jurídica. En ese sentido, la norma no
puede seguir siendo concebida como un imperativo, como una regla que
prescribe una determinada conducta, a la manera en que lo hacen las normas
del Decálogo: ¡Haz X!, ¡No hagas Y! Si la coacción se introduce dentro de la
norma de manera tal que se conciba que ésta dispone el ejercicio condicionado
de la voluntad coactiva del Estado, es claro que su forma debe tener un carácter
hipotético o condicional: sólo bajo ciertas condiciones o supuestos deben
ejercerse, como consecuencia, actos coactivos de unos hombres contra otros
hombres. (Schmill Ordoñez, 2002)

XI. La Sanción

Todo precepto jurídico debe llevar en sí, implícita o explícitamente, la imposición


de una sanción por incumplimiento ya que una norma extraña a la voluntad de un
sujeto y dirigida a realizar determinada acción no sería por si sola capaz de

17
motivar la conducta que estatuye. Es por ello la existencia que contenga el
elemento de la sanción la cual es apta para provocar en el sujeto un interés en el
contenido de la norma. Para Kelsen, la sanción jurídica es un acto consistente
en la privación de algún bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y
como consecuencia de una conducta. La coerción es la posibilidad de recurrir al
empleo de la fuerza. Es por ello que indica que una norma jurídica es solo y
exclusivamente aquella que prescribe una sanción jurídica, es decir, el contenido
de las normas jurídicas es siempre una sanción.

XVIII. La Fuente de Derecho

La palabra de fuente nos da la idea de origen, nacimiento, principio de algo;


desde el punto de vista jurídico al hablar de fuente del derecho nos estamos
refiriendo a las causas o fenómenos que le dan origen. (Gutierrez de Colmenares
& Chacón de Machado, 2007)

Kelsen, indica que todo derecho deriva formalmente de la voluntad del Estado,
aun el nacido por vía consuetudinaria debe forzosamente ser considerado como
voluntad del Estado pues tiene que ser aplicado por él y por sus órganos. Por lo
que la máxima expresión de origen del derecho es la voluntad del Estado y se ve
reflejado en su orden constitucional como lo establece en la pirámide en la cual
la norma superior es la Constitución y posterior a ello las otras normativas.

XIX. El Deber Jurídico

Kelsen, realizo esfuerzos para construir una teoría del derecho, y el determinar el
deber jurídico en su postulado no fue la excepción.

Desde el punto de vista kantiano, sostiene Kelsen, se entiende por deber moral
la sujeción interior del sujeto bajo la acción de la ley moral. Por lo que afirma que
18
es un estado producto de la coacción que ejerce la ley moral sobre la voluntad.
Esto significa que para que se pueda hablar de deber, por un lado, es necesario
que el sujeto moral tenga conciencia de la norma, y por otro, es imprescindible
que la reconozca, la haga suya, la acate o se someta a ella, en cuanto ley moral
objetivada. Sólo así se puede hablar de verdadera obligación moral causada por
la ley moral. Todo ello, como digo, si se entiende la norma moral en sentido
objetivo, porque si no es así, si se deja de lado la objetivación de la norma moral,
ya no es posible diferenciar norma y deber moral. El impulso subjetivo moral,
llamémosle norma no objetivada, que dirige la voluntad y la dirección moral de
esa voluntad, esto es, la obligación moral, son una y la misma cosa. (Kelsen,
1982)

Kelsen, hace notar que todas las consideraciones que otros autores han hecho
entorno al deber jurídico muestran la relación entre el deber moral. Todos estos
enfoques, generalizados en la Ciencia del Derecho, no son sino reflejo del típico
punto de vista iusnaturalista desde el que se niega la existencia independiente
de deberes jurídicos creados por el Derecho. (Idem)

Es evidente, que la teoría pura del derecho, se funda como principal postulada la
validez del orden jurídico por tanto determina que el deber jurídico debe tener un
fundamento específico e independiente de la moral. En cuanto el deber jurídico
es independiente del conocimiento que tenga del mismo el sujeto obligado, ya
que con un deber moral no conocido por el sujeto es algo imposible e interioriza
como algo que carece de sentido. (Recasens Siches, 1963)

Por lo que concluye Kelsen que solo de la moral nacen deberes morales y solo
del derecho nacen deberes jurídicos; y es posible construir una ciencia del
derecho independiente de la ética. (Ídem)

19
XX. La Norma Jurídica Secundaria

Por lo anterior, del deber jurídico, se reviste de dos expresiones, es decir dos
normas jurídicas distintas, una la que establece el deber jurídico de un sujeto por
ejemplo no matar; y otra que establece que debe ser una sanción si se produce
una determinada conducta, que es contraria a aquella que constituye el deber
jurídico. Este postulado descansa en el supuesto del debe ser, dependiendo la
primera norma de la segunda. Kelsen llama a esta segunda norma, norma
primaria y a la primera norma, norma secundaria. (Kelsen, 1982)

En palabras de Recaséns, la norma primaria es la que ordena un acto de


coerción estatal y contiene como condición, para que se realce esté, la conducta
que contradice a la norma secundaria. Comprendiendo este postulada como una
norma doble. (Ricaséns Siches, 1963)

El derecho queda caracterizado como aquel orden que establece sanciones


gracias a las cuales es posible determinar los comportamientos;
comportamientos que no deben entenderse como contrarios al derecho sino
como aquellos que permiten que los mas especifico de la norma jurídica, esto es,
que la sanción “deba ser”. Asimismo si entendemos por validez el deber ser
estatuido en la norma primaria, entonces tal norma solo vale para el órgano
encargado de ejecutar la sanción, El Estado, y no para el sujeto obligado.

XXI. El Derecho Subjetivo

Kelsen, critico cuanto teoría se elaborada sobre el derecho subjetivo, desde la


teoría de la voluntad hasta la teoría de la combinación. La mayoría de estas
teorías coinciden en afirmar que el derecho subjetivo consiste en la esfera de la
acción que a una persona proporciona la existencia de ciertos deberes jurídicos
de las demás, y así llegan a la conclusión de que pueden existir derechos
subjetivos sobre la propia conducta. (Recasens Siches, 1963)
20
Para Kelsen, esto significa la duplicación superflua del concepto del deber
jurídico, ya que en términos formales un deber jurídico de otra persona puede
solo dar lugar a un derecho subjetivo mio, en cuanto que el deber de la otra
persona es colocado o declarado a mi disposición, es decir, el precepto jurídico
se estable que para que el Estado realice contra el obligado un cierto acto
coercitivo precisa una determinada declaración mia. Recasèns, lo ejemplifica de
la manera siguiente:

Si un sujeto recibió un préstamo y no lo ha devuelto a su tiempo, el prestamista


presenta una demanda, el Estado, en este caso a través del Organismo Judicial
procede ejecutivamente contra el prestatario. El precepto jurídico que estable el
deber de la devolución, puede ser considerado como un derecho subjetivo del
prestamista, solo porque y en tanto la voluntad estatal de proceder
ejecutivamente se presenta como dependiente de la demandad del acreedor.
(Ídem)

El objeto de la Ciencia del Derecho es un objeto formal. Por supuesto, el


Derecho objetivo es pura forma jurídica, pero también lo es el derecho subjetivo.
El Derecho, dice Kelsen, es «la protección y no lo protegido» (Kelsen, 1989). Esa
forma jurídica de protección no es otra que la norma. Por lo tanto, no existe, para
el jurista, nada susceptible de ser analizado como contenido. Lo único que existe
es norma jurídica, y la única cuestión que puede plantearse es la de cómo esa
norma se llega a concebir como derecho subjetivo; es decir, la de cómo el
derecho objetivo deviene, en determinados casos, derecho subjetivo. Teniendo
en cuenta que la norma jurídica expresa la voluntad del Estado de comportarse
de determinada manera si se dan ciertas condiciones, sólo queda concluir que tal
norma se convierte en un derecho subjetivo cuando una de esas condiciones
resulta ser una manifestación del sujeto (que es ahora titular del derecho). Pero
toda norma jurídica establece también un deber para algún sujeto, de tal modo
que también ese deber de otro se convierte en el derecho subjetivo del titular del

21
derecho. Se puede decir pues, que la norma jurídica estatuye dos deberes: por
un lado, el deber del Estado de imponer una sanción, y por otro, el deber del
subdito de comportarse de determinada manera (cuyo incumplimiento juega
como condición para el primer deber mencionado). Y, por lo mismo, cuando la
norma jurídica se pone a disposición de un individuo, se crean dos derechos
subjetivos el derecho respecto del comportamiento del Estado y el derecho
respecto del comportamiento del otro sujeto.

XXII. La Unidad del Orden Jurídico

Adolfo Merkl, seguidor de Kelsen, elaboró una teoría sobre el fundamento de la


unidad del orden jurídico, a lo cual Kelsen, acepto e incorporo en la construcción
de la teoría pura del derecho. En la cual expone lo siguiente:

El derecho positivo no está integrado exclusivamente por las costumbres, las


leyes y los reglamentos, sino también por un conjunto de normas
individualizadas o concretadas para casos determinados y hasta singulares,
dando el ejemplo claro de las disposiciones administrativas, las sentencias de
tribunales con relación a las situaciones concretas para que fueron dictadas, los
negocios jurídicos. Sin embargo, aclaran que este conjunto de disposiciones
debe formar parte de un todo unitario y conexo, ya que deben existir una estricta
relación de coordinación y dependencia.

En ese orden de ideas, se presenta el postulado de Merkl-Kelsen en el “el


fundamento de la unidad del orden jurídico consiste en la posibilidad de referir
los preceptos vigentes a un único centro jurídico, a saber a la norma fundamental
o constitución”

Este postulado da paso al ordenamiento propuesto de Kelsen, con la pirámide en


la cual presenta un orden jurídico el cual es soberano, total y único; y no pueden

22
basarse en razonamientos jurídicos al permanecer en el sistema de un orden
jurídico del Estado.

23
Conclusión

Del trabajo anterior puede concluirse que, en verdad, Kelsen es el jurista del
siglo xx. Consideramos que sus trabajos son una importante contribución teórica,
ante la cual hay que tomar posición. Quizá la actitud más conveniente, en este
sentido, sea aquella que recomienda en su interpretación por el jurista
Recasénse, con una actitud crítica sin limita la esencia de los postulados. Esto
implica que debe entenderse la teoría pura del Derecho de modo completo y
sistemático, de buena fe, sin deformarla, sin imaginarla ni darle una fisonomía
que no tiene, hecha al tamaño especial del adversario. Sólo con esta base será
posible poner un orden racional y crítico a la rapsodia de teorías jurídicas
actuales, que sin conciencia histórica postulan hipótesis específicas para
resolver problemas jurídicos particulares, no conectados sistemáticamente en
ningún sentido. Uno de los más grandes méritos de la teoría kelseniana es
precisamente el hecho de que proporciona un punto de vista unitario y
sistemático para la comprensión del Derecho, el cual es un objeto muy complejo
de estudio y relacionado en muchas y muy diferentes formas con otros objetos
de estudio.
Ciertamente nada nuevo se dice cuando se afirma que hay que entender a
Kelsen y tomar posición frente a la jurisprudencia pura. Pero a esto hay que
agregar la siguiente exigencia: las nuevas hipótesis jurisprudenciales que se
postulen deben poder resolver los problemas tratados en la teoría pura del
Derecho y otros nuevos y distintos o, por lo menos, depurar y desarrollar lo que
ya se ha logrado.
Debe exigirse una conciencia histórica a los investigadores, porque sólo de este
modo puede constituirse una ciencia del Derecho.

24
Bibliografía

De la Cueva, M. (2012). ¿Qué es el positivismo jurídico? Revista Juridica , 21-26.

Del Pozo Martinez, E. (2014). La Teoría Pura del Derecho "El Ensayo mas notable por crear una ciencia
juridica neutral" . Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales, 57-70.

Delgado Pinto, J. (2017). Sobre la vigencia y la validez de las normas juridicas. Recuperado el 3 de mayo
de 2019, de Cervantes Virtual.

Gutierrez de Colmenares, C., & Chacón de Machado, J. (2007). Introducción al Derecho . Ciudad de
Guatemala : Instituto de Investigaciones Jurídico.

Jimenez, J. (8 de Abri de 2012). Kant: El Yo trascendental. Obtenido de


https://sophiaveda.wordpress.com/2012/04/08/kant-el-yo-trascendental/

Kelsen, H. (1982). Teoría Pura del Derecho. Ciudad de México: Andromeda, S.A.

Perez Porto, J. (2010). Definición.De. Obtenido de https://definicion.de/voluntad/

Recasens Siches, L. (1963). Panorama del pensamiento jurídico del siglo XX. Ciudad de México: Editorial
Porrua.

Ricaséns Siches, L. (1963). El Método Trascendental de Kant y La Construcción de Kelsen. En Panorama


del pensamiento jurídico del siglo XX (pág. 176). Editorial Porrua .

Schmill Ordoñez, U. (2002). La Teoría de la Identiddad del Derecho y del Estado de Hans Kelsen . Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autonoma de México .

Ugarte Godoy, J. (1995). El Sistema Juridico de Kelsen: Sintesis y Critica. Revista Chilena de Derecho, 109-
118.

Velazco Del Rio, A. (2015). Derecho y Justicia según Kelsen. Mexico : Universidad del Valle de Atemajac .

25
26