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Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

I UNIDAD
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

SUMARIO: I. La Constitución; II. El Constitucionalismo; III. El Poder Constituyente

I. La Constitución Política
(Acepciones de la palabra Constitución - Concepto Jurídico – Clasificaciones – El
carácter multidimensional de la Constitución)

• Acepciones de la palabra “constitución”

La palabra o vocablo “Constitución” puede entenderse desde diferentes sentidos,


a saber, como estructura de algo, como limitación al poder o como cuerpo normativo.

1. La Constitución como Estructura. En este caso, la palabra “Constitución” alude a


una determinada forma de ser de algo. De esta manera, este término también se
utiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual constitución, o sea, si es de
tal o cual estructura física (es alto o bajo, delgado o grueso, etc.)
En lo político, se puede entender que la Constitución de un Estado alude a
su forma de ser, a su estructura, a cómo es, y no cómo debe ser.
Bien podríamos sostener que cuando Aristóteles usaba la palabra
“Constitución”, lo hacía en este sentido. Recordemos que para él, una
“constitución es una ordenación de todas las magistraturas, especialmente de la
suprema, siendo supremo el gobierno de la ciudad, y ese gobierno es el régimen”
(La Política, Libro III, Capítulo 6). Vale decir la “forma” como se estructuran las
autoridades”, o sea, la estructura o esqueleto de la polis, sería a la vista de este
autor, la Constitución.
Así se puede entender algunas de las acepciones que nos entrega, la
misma Real Academia cuando dice que por Constitución debe entenderse: “La
Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de
las demás”, o “La Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado”.

2. La Constitución como Limitación al Poder. Aquí la palabra Constitución se


utiliza según el significado inicial de los primeros textos constitucionales, como la
Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como documentos que
buscaban obtener una limitación al ejercicio del poder del soberano, por medio de
los cuales éste se comprometía a respetar determinados derechos y a
resguardar.
La Constitución opera, por lo tanto, como un mecanismo a través del cual
se restringe o limita el poder del Estado, principalmente teniendo como foco
central el respeto por los derechos humanos.
La paradoja de esta definición de Constitución opera con el avance de las
teorías democráticas. Hoy por hoy, las Constituciones tienden a proteger las
democracias en los diferentes Estados. No obstante ello, al ser un límite al poder
del pueblo, resulta que las Constituciones limitan al poder del pueblo. En otras
palabras, las Constituciones terminan siendo un texto que protege las
democracias y que las limitan al mismo tiempo, por lo que bien podríamos decir
que son democráticas y antidemocráticas a la vez. De allí que sea tan importante
que las Constituciones sean generadas por el propio pueblo, vale decir, donde los
límites a la democracia sean dispuestos por los ciudadanos y no por voluntades
extrañas.

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3. La Constitución como Pacto Social. Las Constituciones pueden ser entendidas
también como un Pacto Social que da origen a una sociedad organizada, esto es,
a un Estado. La Constitución no es solo un texto que “regula o que limita al
poder”, sino que además es un instrumento que “crea al poder político”.
En este sentido, la Constitución asume la calidad de pacto originario,
propio de los autores contractualistas. Si entendemos de esta manera a la
Constitución, debiésemos llegar a la conclusión que aquellas constituciones que
no son fruto de un acuerdo ciudadano, simplemente no son constitución, aunque
se les llame así y funcionen como tal.

4. La Constitución como Cuerpo Normativo. En este caso, el término Constitución


se utiliza para nombrar al documento que contiene las normas fundamentales
que regulan los aspectos más relevantes de la convivencia política. Será éste el
sentido que utilizaremos para estos efectos.
Es lo que, bajo la visión del español Manuel García-Pelayo, se conoce
como “concepto racional normativo” de la Constitución (en oposición de los
conceptos “histórico tradicional” y “sociológico” de Constitución). Este concepto
racional normativo “concibe la constitución como un complejo normativo
establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y
sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan
los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos; la
constitución es pues, un sistema de normas” (García Pelayo: “Derecho
Constitucional Comparado”, 8va. Edición, pág. 34)

• Concepto Jurídico de Constitución

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitución, nosotros


utilizaremos fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo, para lo cual
debemos entregar un concepto jurídico de Constitución.
Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

“Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno, que


establece la regulación básica del Estado, y que garantiza los derechos
fundamentales de la persona humana”.

A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principales
elementos del mismo son los siguientes:

1. La Constitución es una Norma Jurídica.

​ ​
Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carácter
obligatorio, vale decir, vinculante.
​ ​Esta característica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artículo 6º de
nuestra Constitución Política de la República (C.P.R.), el que establece el “carácter
vinculante” que tiene este cuerpo normativo. Por este motivo, se le conoce a este
principio como “Principio de la fuerza normativa” o “Principio de la fuerza vinculante”
de la Constitución-
​ ​Como toda otra norma jurídica, su contenido no constituye meras
“recomendaciones” sino que impone deberes directos a los sujetos privados y
públicos, que deberán ser obedecidos por todos los habitantes del Estado.
Por lo mismo, cuando una norma jurídica no se ajusta a lo dispuesto en la Carta
Fundamental, tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para lo
cual, los órganos competentes deberán realizar el examen específico que el

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ordenamiento jurídico les encomienda. Así también la persona o autoridad que no
ajuste su actuar a lo dispuesto en la Constitución, deberá asumir las
responsabilidades y sanciones que correspondan.

2. La Constitución es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno

​ ​ Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía


Normativa Interna de un Estado, ocupa la posición más alta, y que debe ser respetada
por todos los demás creadores de normas jurídicas.
En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del Estado
deberán someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la
Constitución Política.
Este principio, denominado “Supremacía Constitucional” se encuentra consagrado
en los arts. 6º y 7º de la C.P.R. , y en el fondo, consiste en reconocer que no existe, a
nivel interno, otra norma de mayor rango normativo que la Constitución.
Se recalca la idea que esta supremacía sólo opera “a nivel interno”, ya que no
afecta a normas de carácter internacional, las que representan un ordenamiento
“paralelo”, que deben ser acatadas por los Estados bajo todo respecto, y que en
ningún caso pueden ser dejadas de obedecer por éstos bajo el pretexto de ser las
normas de un tratado, incompatibles con su derecho interno.
Esta última idea se expresa aun con mayor énfasis en lo relativo a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por los Tratados
Internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes, ya que ellos son un
límite al ejercicio de la soberanía nacional, y que por lo tanto, deben ser respetados
aun contra lo dispuesto por normas internas de cualquier jerarquía (art. 5º inciso 2º
C.P.R.).
Pero además, la Constitución no sólo es la norma fundamental del ordenamiento
jurídico, sino que además es la norma, como diría Kelsen, fundante. Vale decir, es la
norma a partir de la cual se construye todo el ordenamiento jurídico. La validez de
toda norma, dice Kelsen, depende de si ha sido dictada en conformidad a otra norma,
la cual a su vez, ha de ser de superior jerarquía. De esta manera, cada norma jurídica
se “sostiene” sobre otra, que le da validez. La relación entre una y otra es de
jerarquía, siendo de mayor jerarquía aquella a partir de la cual, puede dictarse la otra.
Así las cosas, en un plano positivo, la norma fundante final ha de ser la Constitución.
Por ello, que los órganos del Estado resultan obligados no sólo por la Constitución,
sino también “por las normas dictadas conforme a ella” (art. 7° CPR).

3. Las materias que regula la Constitución Política.

​ ​Son dos las grandes materias que regula la Constitución Política:


​a) La organización principal del Estado. Vale decir, establece las bases
esenciales de la institucionalidad, el sistema político que adoptará el país, señalará
cuáles son los poderes del Estado y cuáles los órganos que ejercen cada uno de
ellos, regulará las funciones de los mismos, así como las de otros organismos
públicos.

b) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución no


crea los derechos fundamentales, sino sólo los protege. Bajo la concepción
iusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, los derechos
fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser un individuo de la
especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos sino solo los
pueden proteger o garantizar.

• Clasificaciones de Constitución

Las Constituciones del Mundo pueden clasificarse según diferentes criterios, a

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saber:

1.- Según su Materialidad.

​Las Constituciones pueden ser escritas o no escritas.


a) Constituciones Escritas son aquellas que se expresan materialmente en uno o
más documentos del más alto nivel jerárquico. Son Constituciones escritas
prácticamente la totalidad de las Cartas Fundamentales del Globo, salvo la
inglesa. La estructura básica de las Constituciones Escritas es la siguiente:
- Muchas de ellas, se inician con un Preámbulo, que es una especie de
declaración de principios que realizan ellas. El Preámbulo, es una sección
que no está compuesta de artículos, pero es fundamental para poder
conocer la orientación de la Constitución, y además, para efectos de una
correcta interpretación de la misma.
- Luego, continúa con la parte Dogmática, que ya está compuesto por
normas formales (artículos) donde se establecen los principios básicos
sobre los cuales se va a estructurar el Estado, pero además se consagran
los derechos que se protegerán constitucionalmente.
- A continuación, sigue la parte Orgánica, que corresponde a las normas que
regulan los órganos principales del Estado. Se establecen los poderes o
funciones del Estado y los órganos o instituciones que los van a ejercer,
indicándose además cuáles van a ser las funciones y competencias de
cada uno, dentro de ellas, los medios de acción recíproca entre éstos.
- Finalmente, por regla general, se incluyen normas relativas a la Reforma
Constitucional, o sea, se establecen los órganos y el procedimiento
mediante el cual puede modificarse la Carta Fundamental.

La Constitución chilena se ajusta a un modelo de Constitución Escrita, y tiene una


estructura similar a la descrita. Revisemos la estructura básica de nuestro Código
Político:

- Lo primero que debiéramos indicar es que nuestra Constitución no cuenta


con Preámbulo, sino que se inicia inmediatamente con el articulado.

- La parte dogmática está compuesta por los tres primeros Capítulos:

i. El Capítulo I (“Bases de la Institucionalidad”) instaura los principios


fundamentales sobre los cuales se estructura el Estado, a saber:
- El principio que todas las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
- La familia es el núcleo de la sociedad.
- El principio de subsidiariedad.
- Los emblemas nacionales como elementos distintivos de la
identidad y unidad nacional.
- La Forma de Estado.
- La Forma de Gobierno
- El principio de soberanía nacional y de ejercicio de la misma por
parte del pueblo.
- El principio de la soberanía limitada por el respeto a los derechos
fundamentales.
- El Estado de Derecho y sus elementos principales: supremacía
constitucional, juridicidad y responsabilidad.
- El principio de probidad.
- El principio de publicidad y transparencia.
- El principio que el Terrorismo es por esencia contrario a los
Derechos Humanos.

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ii. El Capítulo II (“Nacionalidad y Ciudadanía”) el que establece quiénes
tienen nacionalidad chilena y cómo se puede perder. También
establece quiénes son chilenos, cómo se suspende el derecho a
sufragio y como se pierde la ciudadanía chilena. También se
establece la acción de reclamación por pérdida o desconocimiento
de la nacionalidad ante la Corte Suprema por actos de los órganos
administrativos.

iii. El Capítulo III (“Derechos y Deberes Constitucionales”) destaca por lo


establecido en el art. 19, el cual fija un listado de 26 numerales
donde se garantizan una serie de derechos fundamentales.
También se establecen las acciones constitucionales de protección
de derechos, como son la acción de protección y la acción de
amparo; y se fijan determinados deberes para las personas y para
los grupos intermedios.

- La parte orgánica, en tanto, se refiere a la regulación de una serie de


instituciones, a saber: Presidente de la República, Congreso Nacional,
Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Tribunales
Electorales, Contraloría General, Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad, Consejo de Seguridad Nacional, Banco Central, y los órganos
integrantes del Gobierno y Administración Interior (Intendencias,
Gobiernos Regionales, Gobernaciones, Municipalidades).
Con ello, se fijan las competencias básicas de cada órgano y se
regulan los medios de acción recíproca.

- Finalmente, la Constitución chilena contempla un procedimiento para


reformar a la propia Carta Fundamental. Este procedimiento se ajusta al
procedimiento de formación de ley, pero con algunas diferencias
relevantes.

b) Constituciones No Escritas. Son aquellas que no se expresan materialmente en


documentos, sino que se basan fundamentalmente es Costumbres, en
tradiciones no escritas pero que la población asume que son jurídicamente
obligatorias. En atención a que las Constituciones se sustentan en la Costumbre,
se dice que se trata de Constituciones Consuetudinarias.

2.- Según su Extensión

​Las Constituciones pueden ser restrictivas o extensas.


a) Constituciones Restrictivas: Son aquellas Cartas breves, se limitan a regular las
materias estrictamente constitucionales: la estructura básica del Estado y la
protección de los derechos fundamentales de las personas.
b) Constituciones Extensas: Son aquellas en las que se desarrollan otro tipo de
normas, incluyendo algunas que en rigor se extienden a materias que no son
propiamente constitucionales.

3.- Según las formalidades para su modificación

​Las Constituciones pueden ser:


a) Constituciones Rígidas: Son aquellas que no pueden ser modificadas, o bien que
pueden ser modificadas pero con un procedimiento más complejo que el

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establecido para la simple formación de una ley. Desde ese punto de vista, las
constituciones rígidas pueden ser, a su vez, pétreas (si no permiten su
modificación) o semi-rígidas (permiten su modificación pero con un procedimiento
más complejo).
b) Constituciones Flexibles: Son aquellas que pueden ser modificadas de acuerdo
al procedimiento normal de formación o creación de una ley, sin formalidades
mayores.

4.- Según su Contenido

a) Constituciones Utilitarias. Están integradas por normas que regulan básicamente


la actividad de los órganos estatales, sin alusión a principios ni a derechos
fundamentales.
b) Constituciones Ideológico- Pragmáticas. Son aquellas donde se contienen tanto
normas relativas a los órganos estatales, como también normas que incluyen
principios y derechos fundamentales.

• El Carácter multidimensional de la Constitución

Es indudable que las Constituciones tienen al menos dos dimensiones


claramente definidas, como es son su carácter jurídico y político a la vez. No obstante
ello, los autores han creído ver algo más detrás de ambas características, que es lo que,
de manera provisorio, llamaremos la dimensión misteriosa o desconocida de la
Constitución.

1.- La Dimensión Jurídica de la Constitución

La Constitución es, por esencia, un conjunto de normas jurídicas, y de la más alta


jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno. Por ese motivo, la Constitución es
obligatoria (principio de su fuerza vinculante), y además, todas las demás normas
deberán ajustarse a ella (principio de la supremacía constitucional).

2.- La Dimensión Política de la Constitución


José Luis Cea lo dice correctamente: “La Constitución es el más jurídico de los
textos políticos y el más político de los textos jurídicos”. Esto por cuanto, la Constitución
establece los principios básicos del modelo político de un Estado, consagra los poderes
del Estado, los órganos que los ejercerán, y los principios fundamentales de
organización del mismo.

3.- La Dimensión Misteriosa de la Constitución


Aun cuando pueda considerarse una denominación poco académica, la idea de
dimensión misteriosa alude al desconcierto que ha existido en la doctrina en lo relativo a
“qué más” es la Constitución, además de ser un texto jurídico y político.

El norteamericano Laurence Tribe, por ejemplo, decía que la Constitución tiene
una parte que se puede ver (la constitución escrita, aquella que podemos leer) y una que
no, una “constitución invisible”. Así, él comparaba a la constitución con un iceberg, donde
de él sólo podemos ver una parte, la más pequeña, pero que bajo la línea de flotación
hay otra parte de proporciones insospechadas, pero inmensamente mayor que la
primera.

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​El profesor uruguayo Martín Risso, en tanto, critica la analogía de Tribe, diciendo
que el problema con las constituciones es aún mayor. Es cierto que el navegante que se
aproxima al iceberg no sabe cuál es el tamaño de lo que éste oculta, sin embargo, al
menos sabe que aquello que se esconde es, finalmente, hielo. El problema que con las
constituciones, esa parte invisible, ni siquiera sabemos qué es, “no sabe que hay en la
parte no visible y deberá descubrir qué es (algo novedoso)”. Y agrega “el navegante
debe alejarse del iceberg, pero el intérprete debe acercarse”, aludiendo a lo imperioso de
tratar de dilucidar qué es aquello que las constituciones nos ocultan.

Los autores han tratado, a veces consciente, a veces inconscientemente, de
responder a esta inquietud, ¿qué más es la Constitución? A continuación, trataremos de
sistematizar algunas (7) de estas opciones, intentando revisar qué se ha dicho respecto
de esta dimensión, la “dimensión misteriosa” de la constitución.

Debemos aclarar que, en muchos casos, las opciones también pueden ser
encasilladas dentro de lo jurídico o lo político, por lo que en verdad no se tratarán de
características totalmente alejadas de las dos primeras dimensiones. Sin embargo, es
necesario evidenciarlas, de modo de poder hacerlas visibles para la correcta
comprensión de lo que es la Constitución.

3.1.- Primera dimensión misteriosa de la Constitución: la Constitución como cultura

​Sobre este punto, es fundamental la posición de Peter Häberle. El autor alemán


sostiene que las Constituciones son –o debieran ser, al menos– un texto que refleje la
cultura de un pueblo.

Sobre ello, ha dicho: ''La constitución no es sólo un texto jurídico o un código
normativo, sino también la expresión de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de la
representación cultural autónoma de un pueblo, reflejo de su herencia cultural y
fundamento de nuevas esperanzas”.
​Esta consideración ofrece varios desafíos interesantes:

Primero, si las constituciones son reflejo de la cultura del pueblo ¿es posible
afirmar que el Poder Constituyente tiene como límite el respeto por dicha cultura? Se
podría decir, por ejemplo, que en un país como el nuestro, el poder constituyente en un
momento histórico no podría ignorar la cultura y tradiciones del pueblo chileno, e
instaurar un régimen monárquico en una sociedad para la cual dicho modelo es extraño.

Segundo, si aceptamos lo anterior, vale decir, que la cultura opera como límite al
Poder Constituyente, entonces, ¿se puede decir que hay normas que se encuentran
jerárquicamente por sobre la Constitución, y que ésta deba respetar?, ¿se pone en
entredicho, por lo tanto, la supremacía constitucional?

Tercero, al entender que las constituciones deben reflejar la cultura de un pueblo,
entonces, es razonable que cada país cuente con constituciones que tengan
características propias, afines a dicha cultura. El desafío, por lo tanto, es que al momento
de redactar una constitución, primero se haga la pregunta, ¿cómo somos?, ¿cuáles son
nuestras características? El problema, pareciera, es que muchas veces, los países
“copian” regulaciones extranjeras, provenientes de países del primer mundo,
desatendiendo las particularidades locales.

Cuarto, por último: ¿es la Constitución chilena, una carta que se haga cargo de
nuestras características culturales? Aun cuando la pregunta es abierta, y puedan darse
diferentes respuestas a la interrogante, lo cierto es que hay un elemento fundamental
que parece faltar, y es el reconocimiento de los pueblos originarios. Hasta el momento,
se ha ignorado constitucionalmente nuestra condición de pueblo mestizo o multicultural y
los derechos de los pueblos indígenas, carencia que debiera ser resuelta en una
eventual nueva constitución.

3.2. Segunda dimensión misteriosa de la Constitución: la Constitución como código de

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valores


Pablo Lucas Verdú nos recuerda que todos tenemos nuestros valores y nuestra
propia jerarquía de valores, y que estos no deben ser entendidos solo como cuestiones
de índole religiosa, ya que un agnóstico o un creyente también los tiene. Tampoco los
valores pueden ser entendidos como “ideologías” en sentido marxista, esto es, ideas que
enmascaran formas de explotación. Los valores no son objetos, pero se predican de los
objetos, o sea, los objetos se califican o se “valoran” conforme a los valores.

Aun cuando todos podemos tener nuestros propios valores, nada obsta a que
podamos consensuar en determinados valores que consideraremos más relevantes y de
común aceptación. Ellos quedarán plasmados en la Constitución, la cual, por este motivo
será considerada un código de valores.

Algo de esto puede encontrarse en el célebre art. 16 de la Declaración francesa
de Derechos del Hombre del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté establecida
la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de
Constitución”. Pareciera que los franceses señalaron que esos eran sus valores
esenciales: la separación de poderes y los derechos de las personas.

Al igual que en el caso anterior, de la concepción de Constitución pueden derivar
diferentes desafíos.
​Primero, considerar la Constitución como código de valores impone a sus
intérpretes la necesidad de interpretarla conforme a dichos valores. O sea, cuando un
juez u otro intérprete debe definir el sentido de algún precepto o artículo de la
Constitución, deberá hacerlo de acuerdo con aquellos valores que hemos consensuado,
y no con los suyos propios.
​Segundo, ¿la Constitución debe incorporar, además de valores, una
jerarquización de los mismos? Sobre este punto, existe un debate en doctrina,
especialmente en relación con los derechos fundamentales. Hay quienes sostienen que
los derechos se organizan conforme a una jerarquía, donde habría algunos que son más
importantes que los otros. Otra parte de la doctrina argumenta que las jerarquizaciones
son subjetivas y no atienden a las particularidades de cada caso, y además asumen que
la dignidad humana (de la cual derivarían los derechos) es un concepto indivisible y que
debe protegerse en su integridad, con el mismo énfasis en todas sus manifestaciones.

3.3. Tercera dimensión misteriosa de la Constitución: la Constitución como límite



En rigor esta dimensión no es algo totalmente ajeno a la dimensión política de la
Constitución, puesto que se refiere a que opera como límite al poder político.
La Constitución entendida como límite debe ser diferenciada de la noción de ella
como “código político”. Esta última nomenclatura se refiere a entenderla como una
norma que regula el ejercicio del poder. Pero bien sabemos que regular no es lo mismo
que limitar, limitar implica poner cotos a dicho ejercicio del poder.
Para que la Constitución sirva como límite debe tener un contenido claro,
idealmente escrito (aun cuando es posible concebir constituciones consuetudinarias que
cumplan el mismo rol). Pero, por, sobre todo, debe ser rígida, o sea, inmodificable
libremente por el Parlamento, ya que, si éste la pudiese cambiar con facilidad, entonces
tal límite sería ilusorio.
La noción de Constitución como límite ofrece también algunos desafíos
importantes:
Primero, la idea de Constitución como límite fue concebida originalmente en el
contexto de la necesidad de poner frenos al actuar desmedido de las monarquías del
Siglo XVII y XVIII, y antes –aunque sin el nombre de Constitución– a través de las Cartas
de derechos, como la Carta Magna inglesa de 1215. Y ello fue así, porque en esa época,
se entendía que el poder político recaía en el monarca, ya sea por delegación divina
(Bodin) o por renuncia y entrega de las personas (Hobbes). Sin embargo, en la
actualidad, cuando bajo la teoría democrática se entiende que la soberanía reside en las
personas (la nación, el pueblo), entonces las constituciones operan como un límite al

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propio pueblo. Por ello, es imprescindible que sean elaboradas y redactadas por este. No
es legítimo –ni razonable– que las constituciones que limitan al pueblo, tengan un origen
diferente.
Segundo, los límites que impone la Constitución, ¿sólo son de carácter negativo o
también tienen un carácter positivo? Hablaremos de límites negativos cuando se impide
hacer algo, cuando opera como prohibición, y de límites positivos cuando fuerza a hacer
algo, cuando opera como deber u obligación. Para Ernesto Garzón Valdés, los derechos
operan como un coto vedado, que los poderes del Estado no pueden afectar, y por lo
mismo operarían como un límite negativo. Luiggi Ferrajoli, en cambio, prefiere incluirlos
dentro de lo que él llama “la esfera de lo indecidible”, o sea su efectividad y respeto no
se puede discutir, y se transforman en algo no disponible para las mayorías. Lo relevante
de esta última posición es que Ferrajoli habla de “lo indecidible que no” y “lo indecidible
que sí”. Lo primero se refiere a que las leyes no pueden vulnerar libertades individuales
(límite negativo), pero al mismo tiempo deben hacer efectivos esos derechos, colmando
las incoherencias y silencios que deja la constitución (límite positivo). Un buen ejemplo
de límite positivo es en lo relativo a los derechos sociales, donde la Constitución solo
señala que se garantiza la salud o la educación, correspondiéndole a los órganos del
Estado poner en movimiento esos derechos para transformarlos en garantías efectivas
para las personas.

3.4. Cuarta dimensión misteriosa de la Constitución: la Constitución debe ser un texto


que se aplique


Lo que se quiere indicar con esta dimensión es que la existencia de una
Constitución no depende solo de su aprobación y vigencia. Vale decir, no requiere
exclusivamente validez y vigencia, sino también efectividad.
​Esta noción genera al menos dos desafíos.
​Primero, se debe tener presente lo que señala Ferdinand Lasalle en “¿Qué es
una Constitución?” (1862). Él nos recuerda que la hoja de papel en la cual se encuentra
una Constitución es de fácil escritura, y se puede redactar en solo 24 horas. Sin
embargo, si ella no se ajusta a realidad, si sus normas son diferentes a lo que ocurre en
verdad, nos enfrentamos a dos cosas diferentes: la constitución escrita y la constitución
real. En tal caso, la primera no es en verdad una constitución, y solo será aquello que se
escribió, o sea, una simple “hoja de papel”. En ese sentido, las Constituciones para que
sean efectivamente tales deben ser coherentes con lo que sucede en la realidad, de
modo contrario, primará la práctica social por sobre el texto escrito: la constitución real
por sobre la hoja de papel.
​Segundo, la interpretación de la constitución no puede quedar anclada a
concepciones o criterios antiguos, existentes al momento de su redacción. Si bien no
puede descartarse del todo las interpretaciones históricas, ellas deben ser de carácter
evolutivo, teniendo en consideración la realidad en la cual pretende aplicarse. Esta lógica
es lo que el italiano Gustavo Zagrebelsky denomina la necesidad de una Constitución
Viviente. Este, a diferencia de Lasalle pone el énfasis más que en la redacción del texto
constitucional, en su interpretación. De esta forma, podremos estar en presencia de una
constitución que pueda aplicarse en plenitud, dúctil, dinámica y adaptada a las nuevas
realidades sociales.

3.5. Quinta dimensión misteriosa de la Constitución: la dimensión mítica de la


Constitución


Las constituciones también son un espacio donde los pueblos dejan constancia
de episodios heroicos de su Historia. Normalmente en ellas se alude a epopeyas que
permitieron o inspiraron el nacimiento de la constitución. O como dice García-Pelayo,
evocan “mitos”, los cuales los define como “conjunto de creencias brotadas del fondo
emocional, expresadas en un juego de imágenes y de símbolos, más que un sistema de
conceptos, y que se revelan efectivamente capaces de integrar a los hombres para la
acción política”. ​

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De esta forma, la intención de incorporar estos mitos se asocia con la necesidad
de generar que la población se identifique con la Constitución, pasando a ser esta un
símbolo de unidad y, con ello, favorecer que se genere una mayor adhesión a los valores
constitucionales, que es lo que se conoce como “patriotismo constitucional”.

Un primer ejemplo de esto es la forma como comienza la Constitución
norteamericana (“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos … por la presente
promulgamos y establecemos esta Constitución…). Esta alocución del preámbulo de la
Constitución de 1787 alude a la gesta de la independencia, donde la idea de que es el
propio pueblo (“nosotros”) los que definen su organización, con plena autonomía. Ya no
se depende de potencias extranjeras, y ello queda plasmado en la carta fundamental.

Un segundo ejemplo es el Preámbulo de la Constitución boliviana (2009), la cual
destaca el proceso de descolonización que se vive con ella, y la refundación del Estado
en uno nuevo: el Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario. La
inspiración democrática se funde con la cosmovisión indígena y las tradiciones europeas:
“cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y
gracias a dios, refundamos Bolivia”.

El desafío que se puede proponer es si la Constitución chilena incluye algún
elemento mítico. Probablemente su origen poco democrático (o derechamente, no
democrático) impide constatar símbolos que logren aunar a la nación chilena. Es
probable que la Junta de Gobierno (quien se atribuyó el Poder Constituyente, a través
del DL 128 del 12 de noviembre de 1973) haya buscado tal unidad en algunos elementos
que se incluyeron en la Constitución de 1980, como es la referencia a los emblemas
nacionales (arts. 2 y 22) o a la lucha contra el terrorismo (art. 9°), pero esto no pasa de
ser solo una aventurada interpretación.

3.6. Sexta dimensión misteriosa de la Constitución: la idea de Constitución Material y el


Bloque de Constitucionalidad


Esta dimensión presupone dos datos relevantes. En primer lugar, se entiende que
la Constitución no es solo el texto escrito en el cual ella consta. A ella se le puede llamar
“la Constitución formal”. Y en segundo lugar, también se sostiene que hay materias que
son estrictamente constitucionales, como son: la organización básica del Estado y la
protección o garantía de los derechos fundamentales. Estas dos materias son las que
toda Constitución debiera regular.
​De esta forma, bien se puede señalar que no todas las materias estrictamente
constitucionales quedan reguladas en la Constitución formal. En ocasiones, hay leyes
que pueden regular la organización del Estado, específicamente regulan ciertos órganos
fundamentales, como sucede en Chile con la Leyes Orgánicas Constitucionales del
Congreso Nacional, o de Gobierno y Administración del Estado, o con el Código
Orgánico de Tribunales que regula al Poder Judicial. Lo mismo ocurre con tratados
internacionales, y leyes, que van dirigidos a garantizar los derechos fundamentales de
las personas. Este conjunto de normas complementaría la Constitución formal, en
aspectos que ella no alcanzó a regular.
​Así surge la noción de Constitución Material.

Una primera forma de entender la Constitución Material es aquella que incluye a
la Constitución formal, más el conjunto de normas que regulan materias constitucionales.
Esta primera definición parte de la base que todas las normas de la Constitución formal
tocan aspectos de los que hemos llamado “estrictamente constitucionales” (organización
básica del Estado y garantía de derechos). Así se puede expresar:

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Sin embargo, podría suceder que la Constitución se extienda a otros asuntos (ej:
regímenes matrimoniales, materias económicas, etc.), en cuyo caso la Constitución
material estará compuesta solo por una parte de la Constitución Formal (aquella que
regula materias estrictamente constitucionales), más el conjunto de otras normas (leyes
y tratados principalmente) que regulan materias estrictamente constitucionales. Se
puede graficar de esta forma:

​Como se ve, en el primer caso, la constitución material es la unión de ambos


círculos, mientras que en el segundo sólo es la zona de intersección.
La idea de que la Constitución es más que la Constitución formal, y está
compuesta por otro tipo de normas, conforman lo que en doctrina se conoce como
“Bloque de Constitucionalidad”. Este concepto es importante, ya que una ley será
inconstitucional no solo cuando atente en contra de la Constitución Formal, sino que
también lo será cuando atente en contra de ese otro conjunto de normas que, por regular
materias estrictamente constitucionales, adquirirían rango o jerarquía constitucional. O
sea, una ley que vulnere, por ejemplo, la Convención sobre Derechos del Niño sería
inconstitucional aun cuando no atente directamente contra la Constitución Formal.
Sobre la idea de “Bloque de Constitucionalidad”, se puede mencionar que éste
obedece a dos tradiciones diferentes.
A la primera tradición le llamaremos “racional positivista”. Su origen se puede
atribuir a Louis Favoreu, en 1970. El autor francés descubre que el Consejo
Constitucional francés había declarado la inconstitucionalidad de un reglamento, pero no
por haber vulnerado la Constitución, sino una ordenanza a la cual dicho Consejo le había
dado rango o jerarquía constitucional. De ese modo, él acuñará la noción de “Bloque de
Constitucionalidad”, para referirse a ese conjunto de normas que, junto con la
Constitución, tienen también su misma jerarquía.
A la segunda tradición la denominaremos “axiológica-naturalista”. Mucho antes
que Favoreu, otro francés, Maurice Hauriou sostuvo que las libertades públicas, aun
cuando puedan no constar en la constitución escrita, formarían parte de una
“superlegalidad constitucionalidad”, porque constituyen un elemento de la legitimidad
constitucional que está por encima de la Constitución escrita. O sea, aun cuando Hauriou
no habla de “bloque de constitucionalidad”, entiende que hay valores que tienen la
misma –o incluso, superior– jerarquía que la Constitución. De esta manera, una ley que
desconozca estos valores tendría la misma sanción que si desconociera la Constitución
escrita, esto es, su inconstitucionalidad.

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La diferencia entre Favoreu y Hauriou no pasa solo por la denominación (Favoreu
hablaba de bloque, Hauroiu de superlegalidad). La diferencia es que para el primero
(tradición racional positiva), el bloque estaría compuesto por normas escritas, mientras
que para el segundo (tradición axiológica naturalista) lo estaría por valores y derechos,
no necesariamente escritos.
El desafío en el caso chileno será determinar si existe o no un bloque de
constitucionalidad. Humberto Nogueira ha defendido la tesis de que sí existe y estaría
compuesto por el conjunto de derechos fundamentales que constituyen un límite al
ejercicio de la soberanía de acuerdo con el art. 5° inciso segundo de la Constitución.
este bloque estaría formado por: (a) los derechos asegurados por fuente constitucional;
(b) los derechos asegurados por fuente internacional; y (c) los derechos implícitos. Estos
últimos corresponderían a aquellos que, a pesar de no estar expresamente recogidos en
texto interno o internacional, igualmente emanarían de la naturaleza humana (como el
derecho a la verdad, o a la propia imagen).

6.7. Séptima dimensión misteriosa de la Constitución: la Constitución es interpretación,


principalmente judicial


En 1907, el gobernador del Estado de Nueva York Charles Evans Hughes, antes
de ser Jefe de Justicia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, pronunció estas
palabras “vivimos bajo una constitución, pero la constitución es lo que los jueces dicen
que es”.
​ La circunstancia de que las constituciones suelen estar redactadas en términos
amplios, o “de textura abierta” como decía Hart, obliga a que quien la aplique deba llenar
su contenido mediante la interpretación. Finalmente, el texto constitucional está
compuesto sólo por “palabras” (preceptos o enunciados constitucionales), cuyo
significado y, por lo mismo, efecto jurídico (o sea, las normas constitucionales) serán
fijadas por el juez o tribunal llamado a aplicarlo en casos concretos.

Sobre este particular, suele señalarse que hay dos formas de aproximarse
conceptualmente a la noción de interpretación jurídica, especialmente, de constitucional.
​Una primera forma es entender que la interpretación es un proceso intelectual
dirigido a encontrar el verdadero sentido o alcance de un enunciado o de una norma (lo
primero es lo más apropiado, ya que las normas se obtienen luego que un enunciado es
interpretado). Esta primera postura cree, por lo tanto, que los enunciados tienen un único
sentido válido, y que los intérpretes debieran intentar “descubrir” ese único significado.
Desde este punto de vista, el intérprete no aportará nada más a lo que la Constitución
dice: sólo constata su único y verdadero sentido.
​Una segunda forma es entender que la interpretación consiste en escoger, elegir
uno de los tantos sentidos válidos que ofrece un enunciado. Esta postura sostiene, a
diferencia de lo anterior, que los preceptos de la constitución pueden, en verdad, tener
variados sentidos, según la perspectiva ética, política, filosófica o religiosa de quien
realice la tarea de interpretar. Así las cosas, lo que hace el intérprete (especialmente, el
juez) es preferir una de esos tantos sentidos para resolver el asunto puesto a su
decisión. Si entendemos de esta forma la tarea de interpretación, se obtienen dos
consecuencias. La primera, se evidencia que la interpretación es un acto político, que
viene cargado o mediatizado por las consideraciones morales y filosóficas del juez. Y la
segunda, deja claro que la Constitución no es solo su texto, sino que su verdadero
sentido se afina cuando los jueces realizan la interpretación.

II. El Constitucionalismo
(Qué es el Constitucionalismo – Evolución histórica – El cambio de paradigma)

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• ¿Qué es el constitucionalismo?

Para definir al constitucionalismo, debemos tener presente que esta expresión es


usada, al menos en dos sentidos diferentes: en un sentido jurídico y en un sentido
político.
El constitucionalismo jurídico corresponde a las teorías que explican y estudian la
posición que ocupa la Constitución dentro del ordenamiento jurídico y los mecanismos
que existen para proteger esa posición. El constitucionalismo jurídico, por lo tanto, gira
en torno a la idea de constitución como norma fundamental (principio de supremacía
constitucional) y sus efectos en el Derecho interno. Como tal, el constitucionalismo
jurídico más que ser estudiado desde el Derecho Constitucional, lo es desde la Teoría
del Derecho.
El constitucionalismo político, en cambio, puede ser entendido como teorías de
autores o movimientos sociales que van dirigidos a la construcción del poder y a su
posterior limitación, por medio de la constitución. Las constituciones, por lo tanto, son
destacadas en su rol político más que jurídico. Y desde allí, el constitucionalismo político
es estudiado por el Derecho Constitucional y la Teoría Política.
Nuestra perspectiva de estudio será esta última, vale decir, como constitucionalismo
político.
Antes de definir al constitucionalismo, centrémonos por un momento en el panorama
político-jurídico que vivía Occidente durante la Era Moderna (1453-1789).
Las sociedades europeas vivían bajo un modelo monárquico absolutista. Desde un
punto de vista político, todo el poder político (o soberanía) residía en el rey, sin límite
jurídico ni político alguno, y con muy pocas (o nulas) posibilidades para el pueblo de
poder intervenir en la toma de las grandes decisiones estatales. Desde un punto de vista
jurídico, todas las normas jurídicas emanaban de la voluntad de este rey absoluto, no
había norma suprema que controlara los caprichos o arbitrios de este monarca, y
tampoco estaban reconocidos, salvo casos muy puntuales los derechos humanos.
América, en tanto, había sido descubierta en 1492 y desde entonces, las grandes
potencias europeas habían dominado estas tierras e impuesto su legislación y esquema
político, claramente jerarquizado con su autoridad máxima ubicada en las grandes
capitales europeas.
En esos términos, se producen las grandes revoluciones en Europa y los
movimientos independentistas en América. Las primeras buscaban un cambio radical en
el régimen político y jurídico, como reacción al absolutismo. Los segundos en tanto, no
sólo aspiraban a lograr la liberación e independencia, sino que además, a organizarse
políticamente, formando un Estado nuevo.
En este contexto, surge el movimiento llamado Constitucionalismo (lo repetiremos
por última vez: estamos hablando del constitucionalismo político), como reacción a los
abusos de un monarca absoluto, y como modelo al cual aspiraban las nuevas naciones
independizadas.
En términos generales, debiéramos definir al Constitucionalismo como aquel
movimiento jurídico-político cuyo objetivo es constituir el poder político, limitarlo y
obtener de ese modo, una mayor protección de los derechos fundamentales de los
individuos.
Como se aprecia, el Constitucionalismo no tiene que ver sólo con el estudio de la
Constitución, ni mucho menos. De hecho en sus albores, ni siquiera existía el concepto
de Constitución como la entendemos hoy.
Más bien, el objeto de estudio del Constitucionalismo se centra en tres ejes
fundamentales:

a) La construcción del poder político. Esta es el área más básica y esencial del
Constitucionalismo, y se refiere a determinar quién es el titular del poder político
en el Estado, cómo lo ejerce (directa o indirectamente), qué tipo de gobierno se
va a adoptar, cuáles son los órganos que constituirán el Estado y cuáles son sus
atribuciones específicas.

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b) La limitación del poder político. Una de las aspiraciones más importantes del
Constitucionalismo es poder limitar y encauzar el poder político, de modo de
evitar el despotismo y el ejercicio abusivo del mismo en contra de la población.
Uno de los mecanismos de control será la separación de los poderes o división
de las funciones (“el poder debe limitar al poder” decía Montesquieu), a través de
la cual, los órganos del Estado controlarán y fiscalizarán la actuación de los
demás. Otro mecanismo de limitación será la generación de Estados Federales,
donde los poderes de los estados miembros se enfrentan al poder central y
ejercen un sano equilibrio. Por último, también es una limitación la existencia de
derechos fundamentales que analizaremos a continuación.

c) La protección de los derechos fundamentales. El Estado no es sólo poder, sino que


fundamentalmente está compuesto por personas, cuyos derechos deben ser
garantizados y protegidos debidamente por el Estado, no sólo en las relaciones
que se generen entre las personas y la autoridad, sino también en las relaciones
que se generen entre los propios individuos. Los derechos humanos aparecen de
este modo como el principal límite frente al poder político, pasan a ser garantías
frente al poder

Sin embargo, el Constitucionalismo “no surge solo”, “ni de un día para el otro”, sino
que responde a una serie de hitos históricos que se han venido sucediendo desde muy
antiguo, y que se hace necesario revisar.

• Evolución histórica del constitucionalismo

ANTECEDENTES AL CONSTITUCIONALISMO
(AUN NO PODEMOS HABLAR DE “CONSTITUCIONALISMO”)

(1) DOCUMENTOS MEDIEVALES (PRINCIPALMENTE INGLATERRA Y ESPAÑA)

TRES GRANDES MODELOS DE CONSTITUCIONALISMO


(AMBOS HAN TENIDO APLICACIÓN PRÁCTICA)

(2) CONSTITUCIONALISMO (3) CONSTITUCIONALISMO (4) CONSTITUCIONALISMO


LIBERAL SOCIAL DEMOCRÁTICO

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NUEVOS MODELOS DE CONSTITUCIONALISMO
(CON MAYOR O MENOR APLICACIÓN PRÁCTICA)

(5) NEOCONSTITUCIONALISMO (6) CONSTITUCIONALISMO (7) NUEVO


POPULAR CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO

(8) OTROS MODELOS REGIONALES

1.- Antecedentes

Tal como iremos viendo a partir de estas líneas, la historia del constitucionalismo es
la historia de la lucha por la libertad. Y también por la igualdad de todos. Una lucha que se
viene dando desde hace muchos siglos y que aún está viva.
Si bien el movimiento constitucionalista nace fundamentalmente en Inglaterra y
Francia, en los siglos XVII y XVIII como reacción al poder absoluto de los reyes, mucho
antes es posible encontrar algunos hitos importantes que son fundamentales para
comprender el contexto de lo que surgirá después.
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual
las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas
reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera
arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas especiales
en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle
acuerdos mediante los cuales, él se obligaba a respetar determinados derechos básicos y
esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales
como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios
similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo
lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de
Ricardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia.
Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones
ingleses (quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba
sometidos a impuestos y multas excesivos), lo obligaron a cambiar su conducta. Los
barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey un documento donde el rey
se comprometiera a respetar determinadas garantías, de modo que si él se negaba a
hacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como el rey Juan se negó a aceptar tal acuerdo, se
inició la toma de todos los castillos de Inglaterra, así los habitantes de Londres
demostraron su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve
en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Este documento se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y

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en ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban
cometer, y a su vez, el rey se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el rey
se compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus
súbditos;
- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las formalidades
habituales de la justicia.

Estos documentos, tanto los españoles ya mencionados, como la Carta Magna


inglesa, y la Bula de Oro de 1222 sancionada por Andrés II de Hungría, representan hitos
de relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que por
primera vez se asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de los
derechos de las personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni
siquiera por el gobernante.

2.- Constitucionalismo liberal (o clásico)


A pesar de la gran trascendencia de los documentos citados recién, todos ellos
tenían algunas características que los hacían insuficiente para la construcción de lo que
después llamaríamos Constitucionalismo.

Uno de sus grandes defectos consistía en que se trataba de acuerdos que se
suscribieron entre los nobles de una época determinada y el rey del momento. Por lo
tanto, eran verdaderos “contratos” del cual nacían derechos y obligaciones entre las
personas que históricamente los firmaron, pero dichos efectos no se traspasaban a
futuras generaciones de monarcas y súbditos. Además, se referían a acuerdos locales
pero que no trascendían a otros países, como corriente de pensamiento más amplia,
permanente y consolidada.

Así las cosas, fueron generándose en Europa y América del Norte movimientos
importantes de estructuración de modelos constitucionales que implicaran con carácter
permanente una regulación del poder, con objeto de limitarlo y reconocer derechos a los
ciudadanos.

No solo se trataba de resguardar las libertades individuales (libertad personal,
propiedad, etc.) sino

Hacia 1690, luego de la cruenta guerra civil (1639-1651) que le costó la vida al
tirano Carlos I de Inglaterra, pensadores británicos como John Locke (“Dos tratados
sobre el gobierno civil”) reformulaban la teoría contractualista de Thomas Hobbes
(“Leviatán”), en el sentido que la generación de un poder político que gobernara a toda la
población no debía incluir el traspaso de la totalidad de los derechos de los súbditos. Por
el contrario, el Parlamento se erguía como el órgano más importante (y no el monarca,
como en Hobbes), no sólo como el generador de leyes sino que fundamentalmente como
un órgano que fuera capaz de sustraer potestades antiguamente radicadas en el rey y
que lo controlara, evitando los excesos. Así se forjaría en Inglaterra un gobierno que se
caracterizaría por la existencia de un poder político dividido entre diferentes órganos que
componían el aparato estatal: un rey que ejercería el poder ejecutivo, un Parlamento a
cargo de legislar y jueces independientes que juzgaban a los ciudadanos.
​En 1748, Montesquieu en Francia, escribía bajo la monarquía absoluta, en su
obra más célebre (“El espíritu de las leyes”) una verdadera apología al modelo inglés,
aspirando a que dicho modelo se aplicara también en su país. La intención de este autor
era que en Francia, el poder también estuviera dividido en órganos que actuaran
independientemente, de modo que no estuviera reunido en una sola autoridad, ya que la
peor amenaza para la libertad de los hombres era su sujeción a quien ejerciera un poder
absoluto sobre ellos. Su pensamiento, unido al de Rousseau (“El Contrato Social”, 1762) y
Voltaire (“Tratado sobre la tolerancia” 1764) y a la fuerza insurgente de figuras como
Danton y Robespierre, culminaron finalmente en la Revolución Francesa (1789), la cual
bajo los principios de Libertad, Igualdad, y Fraternidad provocó la caída del rey Luis XVI y
el nacimiento de una república donde el poder recayera en el pueblo.

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​En el intertanto, en América del Norte, las colonias que se encontraban al amparo
de Inglaterra, habían adquirido su independencia en 1776, bajo los principios de la
libertad política, la concepción de que el poder debía recaer sobre el pueblo y donde las
grandes decisiones políticas debían ser adoptadas con la participación de todos los
ciudadanos que integraban las colonias. Postulaba la elección de los gobernantes y se
consagraba un catálogo importante de derechos que el Gobierno de los Estados Unidos
de Norteamérica quedaba obligado a respetar.

Todos estos hitos se enmarcan dentro de lo que se conoce como
Constitucionalismo Liberal o Constitucionalismo Clásico, el cual se caracteriza
fundamentalmente por:

2.a.- El enemigo del constitucionalismo liberal:


Los constitucionalistas liberales vieron, primero en el rey absoluto, y luego en el
Estado, la principal amenaza a las libertades individuales. En la actualidad, una parte del
liberalismo entiende que la intervención del Estado es peligrosa para la libertad
económica, y en este último caso se habla de “neoliberalismo”. Al ser el Estado el riesgo,
lo que se busca es limitarlo, ya que solo de esa manera se pueden garantizar los
derechos de las personas.

2.b.- Los derechos que el constitucionalismo liberal protege:


Con este temprano constitucionalismo surgen los derechos civiles y políticos o
derechos de primera generación. Dentro de los primeros, se incluye la noción de igualdad
formal o igualdad ante la ley.
Los derechos civiles corresponderán, en principio, a todos aquellos derechos que
implican un ámbito de autonomía de las personas, los cuales no deben ser afectados por
el Estado. Aquí ubicamos, por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho de propiedad, las
libertades de movimiento, de culto y de expresión, por mencionar algunos casos. El
Estado asumirá un deber negativo, o sea, un “no hacer” o una “abstención”, en el sentido
de que los órganos estatales “no pueden vulnerar estos derechos” (por ejemplo, no
pueden privarme de libertad sin juicio previo, no pueden quitarme la vida, no pueden
privarme de mis bienes, no pueden cobrárseme impuestos injustos, etc.). Estos derechos
serían universales ya que los poseen todas las personas.
Los derechos políticos son entendidos como los derechos de algunas personas (los
ciudadanos) para intervenir en la toma de decisiones estatales, y evitando o reduciendo
los espacios de arbitrariedad del gobernante. La forma como los ciudadanos intervendrán
será, principalmente, a través del sufragio. De esta forma, el constitucionalismo liberal
cree en el modelo propio de las democracias representativas, que consisten básicamente
en que las autoridades deben ser electas, y una vez que lo son, representan al pueblo y
actúan en su nombre.
Finalmente, aun cuando pertenece a la categoría de los derechos civiles, se debe
mencionar a la igualdad formal. Esta es entendida también como “igualdad ante la ley”, y
supone que en una sociedad no hay persona ni grupo privilegiado. Con ello, desparecen
los títulos de nobleza y todo tipo de privilegio derivado de una sociedad estamental. De la
igualdad formal en ningún caso debe entenderse que el Estado no pueda hacer
diferencias entre las personas. Por el contrario, el Estado puede hacerlas (y hasta debe
hacerlas en algunos casos), siempre que ellas no sean arbitrarias. De esta forma, la
igualdad formal también tiene una connotación negativa o de abstención, tal como los
demás derechos civiles: al Estado lo afecta una prohibición, y esta consiste en la
prohibición de discriminar.

2.c.- Las herramientas que utiliza el constitucionalismo liberal:


​En atención a que el Estado es la amenaza a los derechos de las personas, el
constitucionalismo liberal idea diversas formas de poner freno a dichos riesgos.
​En primer lugar, se divide el poder. Para ello, se utilizan al menos dos
herramientas importantes. La primera, es la separación clásica de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial), de modo que cada poder del Estado controle a los otros. La
segunda, será en Estados Unidos, la creación de los Estados Federales. En este último
caso, la división viene dada por cuanto hay decisiones que le corresponden al nivel
central, y otras al nivel local, sin que uno pueda interferir en el otro.

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En segundo lugar, se crea la idea del Estado legal de Derecho. Según este, todas
las autoridades quedan sometidas a la ley. Por eso se habla también de un Estado
“formal” de Derecho, ya que se satisface con el solo cumplimiento de la ley. El aporte de
esta concepción es que el gobernante quedará obligado a respetar las normas que
emanen del Parlamento, el cual, al estar compuesto por personas electas por votación
popular, representan al pueblo. Así, indirectamente, el gobernante queda sometido a la
voluntad del pueblo mismo, manifestada en las leyes.
​En tercer lugar, se plantea la necesidad de positivar los derechos.
Específicamente, se elevan a rango constitucional, de modo que ellos sean indisponibles
no solo por los gobernantes sino también por el Parlamento, quien en virtud de la
supremacía constitucional, no podría afectarlos. La Constitución –y los derechos que en
ella se contiene– aparece, por lo tanto, como un límite para los poderes públicos.
​En cuanto lugar, se destaca la creación de acciones constitucionales. La primera
en surgir será lo que en Chile conocemos como acción o recurso de amparo, a través del
Habeas Corpus Act (Inglaterra, 1679). Lo importante de esto es que se dota a los
Tribunales de Justicia la potestad para controlar principalmente al ejecutivo en lo relativo
a evitar que éste afecte los derechos fundamentales de las personas.

3.- El Constitucionalismo Social


El Constitucionalismo Liberal que acabamos de desarrollar es el
Constitucionalismo de la Libertad, el de la protección del individuo frente a la fuerza
avasalladora del Estado. Implica la defensa de espacios inviolables de la existencia
humana, la protección de su vida, de su propiedad, de su libertad de movimiento, de culto
y de pensamiento. Este constitucionalismo liberal entiende a la igualdad en un sentido
negativo, vale decir, como una prohibición (de allí lo negativo) para que el Estado haga
diferencias arbitrarias entre las personas.
​Sin embargo, en un momento de la Historia, este constitucionalismo liberal se hizo
insuficiente. Ello ocurre fundamentalmente con el surgimiento de la Cuestión Social, y
tiene lugar por dos razones que si bien parecen diferentes, mucho tienen en común.
Por una parte, con el avance de la industrialización, las principales amenazas para
el ser humano dejaron de provenir tanto del Estado sino de una explotación excesiva de
los trabajadores, quienes eran mirados más bien como un engranaje más dentro de los
procesos de producción, y no como seres humanos, dignos y dotados de derechos.
Y a su vez, los ciudadanos comienzan a formular legítimas exigencias en torno a la
implementación de políticas concretas que permitieran a las personas acceder a bienes y
servicios básicos tales como vivienda, salud, educación, agua potable, pensiones justas,
etc.
En tal sentido, se reclama por parte del Estado de un rol bastante más activo que
el que se observaba hasta entonces. Se necesita del Estado primero para que resguarde
los derechos de los trabajadores frente a los poderosos dueños de industrias y latifundios,
a través de leyes laborales adecuadas, que regulasen un correcto régimen de
remuneraciones, descansos, sindicalización, y respeto no solo afuera sino también dentro
de los puestos de trabajo.
Pero también se necesita del Estado para que desarrolle aquellas políticas que se
venían reclamando en materia de salud, educacional, etc.
Ambas reivindicaciones: aquellas que operan en las industrias y campos (en el
trabajo, en general) y las que consisten en condiciones de vida igualitarias para todos dan
paso a lo que se conocen como Derechos Sociales o de Segunda Generación.
El Estado deja de tener, por lo tanto, un rol meramente abstencionista, pasivo, que
“no viole mis derechos”, sino que se requiere de un Estado mucho más activo, donde se
requiere que promueva los derechos, que invierta, que actúe de manera decidida.
Cambia por lo tanto la idea de igualdad. Desde una igualdad meramente formal
presente en el Constitucionalismo Liberal, y que se respetaba por el solo hecho que el
Estado no hiciera diferencias arbitrarias, ahora se habla de una igualdad material, esto
es, una igualdad real, donde todas las personas efectivamente pudiesen acceder a los
mismos beneficios.

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El eje de la legitimidad se traslada desde la protección de la libertad de las
personas, por una búsqueda de la verdadera igualdad de todos. Se comienza a hablar de
la necesidad que el Estado sea “eficaz” en el logro de sus objetivos. Y sus objetivos se
trasladan desde “la protección de los derechos” a “el logro de los derechos” de los
individuos.
Para este constitucionalismo, la Constitución aparece como una carta más nutrida,
más compleja, que implica exigencias y deberes de actuación por parte del Estado. Sigue
teniendo máxima jerarquía, pero con un contenido más rico. Ya no solo es limitadora, sino
orientadora de la labor del Estado.
Por último, es imprescindible señalar que las Constituciones que forman parte del
Constitucionalismo Social no reniegan del todo de los postulados del Liberal, sino más
bien lo complementan. Como dice el argentino Germán Bidart Campos, “el trayecto del
constitucionalismo social respecto del clásico o moderno no altera ni desfigura en nada a
este último; queremos decir con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero
no sustrae; añade pero no destruye a la libertad; completa, pero no disminuye los
derechos civiles” (1989: p. 341)”.
Por lo tanto, dentro de las características esenciales del Constitucionalismo
Social, podríamos mencionar:

3.a. - El enemigo del Constitucionalismo Social



A diferencia de lo que ocurre con el Constitucionalismo Liberal, donde el riesgo o
enemigo proviene de un sujeto claro e identificable: el Estado, con el Constitucionalismo
Social no sucede lo mismo. Las amenazas provienen de un riesgo que no tiene rostro
concreto, y se refiere a la pobreza y la desigualdad social. En su origen, el
Constitucionalismo Social trata de enfrentarse a las injusticias provenientes de una
sociedad industrializada donde no todas las personas podían satisfacer sus necesidades
esenciales.

3.b.- Los derechos que el constitucionalismo social protege:



Tal como se dijo anteriormente, el constitucionalismo social se ocupa de los
llamados derechos sociales. En principio, son derechos que exigen del Estado una
determinada prestación y, por lo mismo, no se satisfacen con la mera abstención del
Estado, sino que exigen actividad e inversión estatal. Es el caso del derecho a la salud, a
la educación, a las pensiones, a la vivienda, etc.

No obstante ello, los derechos sociales no se definen solo a partir del elemento
prestacional. No todos los derechos sociales son prestacionales. Por ejemplo, el derecho
al trabajo, o el derecho a sindicalizarse no tienen este carácter. Por lo mismo, los
derechos sociales se caracterizan, sólo “en general” con la lógica de la prestación estatal.
Finalmente, lo que los define es que se tratan de derechos que buscan la igualdad
material.
​Sobre esta última, hay que recordar que el constitucionalismo liberal solo se
preocupaba de la igualdad formal. El constitucionalismo social entiende que ella es
insuficiente y que el Estado debe ocuparse que la igualdad no esté solo “en la ley”, sino
también “en la realidad”, para lo cual debe proveer todas las condiciones que sean
necesarias para que ello se produzca.

3.c.- Las herramientas que utiliza el constitucionalismo social:


Con el objetivo de ir construyendo una sociedad basada en la justicia social y la
igualdad material, el constitucionalismo social también elabora algunas herramientas.
​En primer lugar, el Estado legal de Derecho se complementa con estos ideales de
mayor igualdad, y se comienza a hablar de un Estado social de Derecho. Se atribuye a
Herman Heller la creación de ese concepto. Él sostiene que, a esa época, a comienzos
del Siglo XX, el Estado liberal había entrado en crisis por las presiones provenientes de la
economía, las cuales había generado miseria y clamor de justicia. Por lo mismo, la
finalidad del Estado cambia, y surge la necesidad de que este otorgue la “procura
existencial”, esto es, que brinde las condiciones mínimas de vida digna para todas las

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personas.
Respecto de lo anterior, se produce cierta paradoja. Por una parte, el
constitucionalismo social no desconoce lo que los liberales decían: el Estado debe estar
limitado para no vulnerar los derechos individuales. En tal sentido, la idea de Estado
abstencionista, en este punto se mantiene. Sin embargo, ello no es sinónimo de Estado
mínimo, ya que así como debe evitar realizar conductas que dañen derechos humanos,
también debe ser poderoso y activo en la promoción de los derechos sociales. Deberá ser
débil en relación con los derechos civiles, pero fuerte con los derechos sociales.

En segundo lugar, así como el constitucionalismo liberal había constitucionalizado
derechos civiles, este constitucionalismo constitucionaliza derechos sociales. La primera
Constitución en hacerlo será la Constitución Mexicana de 1917, y luego la Constitución
alemana de 1919 o Constitución de Weimar. Los primeros derechos sociales están
ligados al ámbito del trabajo, y a la protección de los trabajadores.
​Finalmente, en tercer lugar, si bien bajo este constitucionalismo no se generan
nuevas acciones, sí se puede mencionar un cambio importante en torno a la posibilidad
de que las personas puedan deducir dichas acciones. En particular, se instala como
principio fundamental el del “acceso a la justicia”. Este significará que la posibilidad de
acceder a los Tribunales no puede quedar relegada solo a quienes tengan el dinero, los
recursos suficientes para poder costear las acciones protectoras de derechos. El
procesalista Cappeletti señala que bajo la filosofía liberal e individualista, la sociedad no
tenía por qué costear la justicia a quienes no pudieran procurársela por sí mismo. Pero
cuando se entiende que esta es un derecho, más específicamente un derecho social, el
Estado deberá encargarse de que ella no implique gasto alguno para los litigantes,
especialmente los de menos recursos.

4.- El Constitucionalismo Democrático

La crisis de legitimidad del constitucionalismo liberal no solo se debió a la


insatisfacción de la población en relación con sus necesidades básicas, sino también a las
deficiencias democráticas de un esquema político donde las decisiones fundamentales
seguían quedando en manos de un grupo acotado, compuesto principalmente por
personas que podían exhibir un determinado patrimonio y un alto nivel educacional. La
realidad política que se vivía tampoco era compatible con el estándar de igualdad
material, tal como no lo era el acceso a bienes básicos.
De esta manera, bajo el derrotero de la mencionada igualdad material, la misma
propugnada por el constitucionalismo social, se generó el constitucionalismo democrático.
Así, mientras el primero se centró en la protección de los derechos sociales, el segundo
pretendió reforzar y ampliar el ejercicio de los derechos políticos y de participación.
Ambos, si bien tienen elementos propios que permiten distinguirlos entre sí, han confluido
además en la construcción de un nuevo modelo conocido como constitucionalismo social
y democrático y de su concreción normativa denominada Estado Social y Democrático de
Derecho, contenido por ejemplo en el art. 1.1. de la Constitución española de 1978
(“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político”), y en el art. 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn (“La República
Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”).
El constitucionalismo democrático se construye a partir de la idea que el poder político
reside en el pueblo, entendido este como el conjunto de todas las personas titulares de
derechos políticos (ciudadanos), sin exclusión ni preferencia alguna. Ernst Böckenforde
explica, por ejemplo, que la legitimación democrática del ejercicio del poder del Estado
siempre debe partir desde el pueblo y debe reconducirse a él, y “no basta que se refiera a
grupos o a una pluralidad de personas”. El español Pérez Royo, por su parte, indica que,
a partir de la emergencia del Estado Democrático, “lo determinante para el Estado de
Derecho es la legitimación democrática del poder” y que “sin hacer realidad el principio de
que ‘todo poder procede del pueblo’ no se puede hablar en sentido estricto de Estado de
Derecho”.
Esto significa en primer término, el fin del sufragio censitario y la implementación

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progresiva del sufragio universal, con lo que podrán participar de las decisiones políticas
aquellos sectores de la sociedad que estuvieron marginados de ella, como las mujeres,
los pobres, las minorías raciales, o los analfabetos. Así, bajo esta nueva sociedad
democrática se desarrolla un proceso a partir del cual todas las personas se incorporan
en los mecanismos de control de las decisiones políticas.

4.a.- El enemigo del constitucionalismo democrático:


El constitucionalismo democrático se resiste a una determinada concepción de la
política, como es la del “elitismo político”. Esta concepción defendía la democracia
representativa, por cuanto suponía que las decisiones políticas no podían ser adoptadas
directamente por el pueblo, sino solo por quienes tuvieran las capacidades para ello.
Por lo tanto, no solo las decisiones las adoptaban los gobernantes (sin permitir que
el pueblo pudiera participar en ellas), sino que además en la elección de los mismos, la
“masa” no podía intervenir, y se restringía el acceso al sufragio por razones económicas o
de formación académica.
Se pone en entredicho, incluso, la lógica de la separación de los poderes. La idea
de que el poder debía frenar al poder significaba incluso que el poder de las clases más
adineradas podía, mediante instrumentos institucionales, limitar el poder de las clases
mayoritarias. La separación de poderes encerraba, por lo tanto, una lógica elitista de la
cual el constitucionalismo democrático se muestra contrario.

4.b.- Los derechos que el constitucionalismo democrático protege:

​Lo que al constitucionalismo democrático le preocupa es promover la participación


de todas las personas en los asuntos públicos.
Hasta el momento, esta participación quedaba reducida por dos motivos. Primero,
porque no todas las personas podían participar de los asuntos públicos, existiendo
sufragio exclusivamente masculino y censitario (limitación subjetiva). Y segundo, porque
la referida participación quedaba reducida solo al sufragio (limitación objetiva).
Por lo tanto, a partir de la noción de “igualdad política”, el constitucionalismo
democrático se ocupará de los derechos políticos, pero ya no entendidos exclusivamente
como el derecho a sufragio. En concreto, se ocupará de ampliar tanto subjetiva como
objetivamente estos derechos, con el objetivo de defender los derechos de participación,
para todas las personas adultas.

4.c.- Las herramientas que utiliza el constitucionalismo democrático:


​Como se dijo, la participación política estaba reducida tanto por límites subjetivos
como por límites objetivos. De esta manera, las herramientas de las que se servirá el
constitucionalismo democrático será la doble ampliación de los derechos políticos.
Respecto de la ampliación subjetiva de los derechos políticos, se amplía el
conjunto de personas que puedan participar en las decisiones políticas. La primera
ampliación será el término del sufragio censitario, y el paso al sufragio universal, donde el
factor económico no impidiera que algunas personas pudiesen votar.
Sin embargo, esta pretendida universalización seguía siendo incompleta, ya que
las mujeres seguían sin poder sufragar. Será gracias al movimiento feminista de
mediados del Siglo XIX hasta comienzos del Siglo XX, que las mujeres podrán votar. La
incorporación de las mujeres al sufragio fue paulatina, comenzando con Finlandia (1907),
siguiendo con Gran Bretaña (1918 de modo restringido, y 1928 de modo total). Estados
Unidos recoge el sufragio femenino en 1920 (19ª. enmienda); Uruguay en 1927 (el
primero en Latinoamérica) y España en 1931. En Chile, se aprobó el voto femenino en
1934 para elecciones parlamentarias, y en 1949 para las parlamentarias y presidenciales.
La ampliación objetiva de los derechos políticos se refiere a la creación de nuevos
mecanismos de participación política, adicionales al sufragio propio de las democracias
representativas. De este modo, se avanza hacia democracias directas o semidirectas,
donde el pueblo no se desprende totalmente de sus facultades políticas sino que, por el
contrario, se reserva instancias de decisión. Así, nacen algunas herramientas tales como

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la necesidad de que ciertas materias necesariamente deban ser plebiscitadas, la iniciativa
popular de ley o el revocatorio de mandato.
Por último, adicionalmente a la ampliación subjetiva y objetiva de los derechos
políticos, debe destacarse el nacimiento de lo que se conoce como el Estado democrático
de derecho. Este se caracterizará, según Garrorena, por la aparición de nuevos actores,
nuevos derechos y nuevas instancias de participación. Esto, a través de la extensión del
protagonismo político a amplios sectores de la sociedad y a la generalización del derecho
a sufragio. En el Estado democrático, el poder debe ser desarrollado con la máxima
participación posible de todos los ciudadanos.

5.- El Neoconstitucionalismo


Con el tiempo, comenzaron a nacer Constituciones plagadas de principios y
conceptos generales, principalmente provenientes de declaraciones de derechos
señalados en términos amplios.

Las constituciones emplearon expresiones tales como “dignidad humana”,
“democracia”, “honor”, “vida”, “igualdad”, “libertad”, y otras palabras cuya definición no es
única sino que está abierta a diversas interpretaciones.

La Constitución pasó a ser, como dice el jurista inglés Herbert Hart, una norma “de
textura abierta”, vale decir posible de ser interpretada de diversas maneras.
​Si concebimos a la Constitución como una norma de textura abierta, y si además,
recordamos que ésta goza de supremacía (vale decir se ubica en la cúspide del
ordenamiento jurídico), entonces la Constitución comienza a establecer exigencias
directas al legislador, quien deberá someterse a principios ampliamente diseñados por la
Carta Fundamental. Así por ejemplo, ahora las Leyes deberán ajustarse a principios y
valores tales como “la igualdad”: las leyes, por lo tanto no podrán hacer diferencias
arbitrarias.
​De esta manera, si hasta el momento, la Constitución había sido una norma que
organizaba a los poderes públicos, y cuyos derechos servían justamente como límites a
los mismos poderes, ahora se inmiscuye en todo el ordenamiento jurídico, sus valores
permean o “se cuelan” por cada campo del Derecho, produciéndose el fenómeno
conocido como el de la constitucionalización del Derecho.
La Constitucionalización del Derecho consiste en aquel proceso donde los
principios constitucionales (que, como ya se dijo, son expresados en términos muy
amplios, muchas veces poco precisos), se concretan en leyes de inferior jerarquía, las
cuales resultan inspiradas en dichos cánones o estándares. A su vez, estas mismas leyes
inferiores son medidas en cuanto a su legitimidad en el logro o cumplimiento de aquellos
estándares, por lo que serán declaradas inconstitucionales, y por lo mismo eliminadas o
expulsadas del ordenamiento jurídico, si no se ajustan al marco constitucional.
De esta forma, lo que plantea el neoconstitucionalismo es la necesidad de que los
grandes valores constitucionales dejen de estar encapsulados en la Constitución y, de
alguna forma, se manifiesten en las leyes civiles, laborales, penales, de familia,
tributarias, etc. De aquí que el legislador tenga que ajustarse a estos lineamientos
manifestados en la Carta Fundamental.
Por todas las razones antes dichas, el neoconstitucionalismo parece no ser, en
rigor, una forma de “constitucionalismo”, sino más bien tiene que ver con una nueva forma
de percibir o apreciar el Derecho u Ordenamiento Jurídico en su conjunto, apegado a los
valores constitucionales, tales como la dignidad humana, la igualdad, la libertad o la
justicia.
Algunos autores acusan al neoconstitucionalismo como una forma velada de
volver a imponer los principios del iusnaturalismo, esto es, la exigencia de que las leyes
deban cumplir criterios de justicia para que sean válidas. Claro, esos criterios de justicia
ya no están en el derecho natural, sino que están contenidos en la Constitución, pero
finalmente el efecto es el mismo: la ley que no es justa, no es válida. Tanto es así que,
incluso la propia Constitución podría ceder frente a la fuerza arrolladora de los principios:

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cuando la Constitución vulnere los principios (por ejemplo, contenidos en tratados
internacionales), aquella puede perder fuerza (prefiriéndose por ejemplo lo que disponen
los mencionados tratados), quebrándose de este modo el principio de supremacía
constitucional.
Como a partir de ahora, bajo la visión neoconstitucionalista, la ley debe respetar
los límites constitucionales mencionados, entonces el legislador pierde protagonismo en
el sistema jurídico, frente a quien lo controla, como es el juez, y más precisamente, el juez
del Tribunal Constitucional.
En el modelo neoconstitucional, el reinado de los principios constitucionales
implica de alguna manera la primacía de los jueces, lo que se ha llamado “el gobierno de
los jueces”. Ello, por cuanto una ley que puede tener el máximo consenso popular, el
apoyo de una mayoría parlamentaria (y detrás de ella, de millones de personas), puede
ser dejada sin efecto si no es coherente con la Constitución, decisión que finalmente, le
corresponde adoptar a los jueces del Tribunal Constitucional.
El neoconstitucionalismo es, por lo tanto, el derecho de los principios y de los
valores, pero es también el derecho donde el Parlamento cede frente a los Tribunales. En
principio, puede ser considerado como una teoría antidemocrática, toda vez que pone
restricciones al debate al interior del Congreso. Con mayor razón, si estimamos que
cuando se declara inconstitucional una ley supuestamente es porque ella atenta en contra
de la Constitución, pero en la práctica en dicha declaración de inconstitucionalidad se
incorporan las opiniones, visiones o concepciones particulares de los magistrados que
toman tal decisión (no se declara inconstitucional una ley “porque esté en contra de la
constitución”, sino “porque está en contra de la interpretación que de la constitución hacen
los jueces constitucionales”; dicho de otro modo: “no se declara inconstitucional esta ley
porque atente en contra de la familia”, sino “porque atenta en contra del concepto de
familia que tenga el juez constitucional”).
Esto último, sin embargo, puede atenuarse (1) si la Constitución que sirve de límite
tiene un origen democrático, y por lo mismo, los límites de la ley está en la voluntad del
pueblo expresada en la Carta Fundamental, o (2) si los jueces a la hora de interpretar la
Carta Fundamental no lo hacen solo de acuerdo a sus propias convicciones personales
sino que además incorporan criterios socialmente reconocidos (volviendo al ejemplo: se
declara inconstitucional una ley porque está en contra del concepto de familia que tiene la
comunidad en un momento dado).
En otro sentido, detrás del modelo neoconstitucional hay una forma particular de
entender la democracia. Un modelo no es democrático solo si en él se respetan las
mayorías, sino que además, si en éste sus decisiones se apegan a los derechos
humanos. Por lo mismo, los defensores del neoconstitucionalismo se defienden
señalando que no es cierto que este modelo vulnere la democracia, sino más bien, la
protege si la entendemos en los términos recién descritos.
Solo a manera de conclusión, habría que decir que el neoconstitucionalismo no se
contrapone ni con el modelo liberal ni con el modelo social recién estudiado. Puede
perfectamente convivir con cualquiera de los dos. Lo importante será que estamos frente
a Constituciones plagadas de principios de formulaciones amplias que deben ser
interpretados por los jueces, quienes en definitiva, serán quienes tengan la última palabra
a la hora de determinar cuál es el derecho válido y cuál no.
​En definitiva, las características del neoconstitucionalismo serán las siguientes:
5.a.- El enemigo del neoconstitucionalismo:
​Como se ha advertido, las amenazas que trata de precaver el
neoconstitucionalismo son los abusos que pudieran provenir del legislador. Amenazas
que podrían concretarse por dos vías: de modo activo, por la vulneración de derechos
fundamentales a través de las leyes; o de modo pasivo, por la falta de regulación de
ciertas materias, dejando derechos sin eficacia.

5.b.- Los derechos que el neoconstitucionalismo protege:



A diferencia de lo que ocurre con las tres tradiciones de constitucionalismo
anteriores, el neoconstitucionalismo no se encarga de una determinada categoría de
derechos.
​Más bien, de lo que se preocupa es de la efectividad de los derechos contenidos

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en la Constitución, independientemente cuáles sean estos derechos.

Podría pensarse, por lo tanto, que el neoconstitucionalismo es positivista, toda vez
que los derechos quedarían definidos solo por el texto positivo constitucional. Sin
embargo, ello no es así, toda vez que los neoconstitucionalismo creen también en valores
anteriores al ordenamiento jurídico que limitan de algún modo al legislador. Tanto para
Alexy como para Dworkin los valores y principios son relevantes e integran el
ordenamiento, mientras que para Gustav Radbruch, la ley extremadamente injusta no es
Derecho, que es lo que se conoce como la “fórmula Radbruch”.

Entonces, al no sr positivista, podría pensarse que el neoconstitucionalismo es
iusnaturalismo. Sin embargo sus defensores tampoco están de acuerdo con ello. La
razón: los iusnaturalistas suponen que los derechos emanan de la naturaleza humana, de
la dignidad intrínseca de toda persona, y por lo mismo sostienen que ellos son
universales. Los neoconstitucionalistas, en cambio, no creen en esa universalidad. Ellos
dicen que sólo son universales porque “todas las personas poseen derechos”, lo cual no
es lo mismo que sostener que “todas las personas posean los mismos derechos”. En
efecto, los derechos de cada persona quedarán definidos por lo que cada ordenamiento
diga, en concreto, y por lo mismo el catálogo de los mismos variará de persona en
persona, según el país al cual pertenezca.

5.c.- Las herramientas que utiliza el neoconstitucionalismo:


​Tal como se señaló anteriormente, y por lo mismo no nos detendremos
mayormente en ello, el neoconstitucionalismo cree que la gran herramienta para
precaverse de los abusos del legislador es la Justicia Constitucional. Esta Justicia operará
tanto en las acciones protectoras de derechos, como en el control de constitucionalidad
de las leyes.

Los jueces no solo podrán fallar y resolver dichas contiendas, sino que además
colaborarán con darle un contenido a las normas constitucionales. Su rol no es
exclusivamente de aplicación del Derecho, también lo crean.

Por último, es oportuno mencionar que el modelo de Estado que se defiende es el
del Estado Constitucional. Este último no consiste solo en un Estado que tiene
Constitución. Más bien es un modelo donde los principios y valores constitucionales se
impregnan en el actuar de todo el sistema público. Donde estos principios y valores se
entienden obligatorios y vinculan a órganos y personas.

6.- Constitucionalismo Popular

​El constitucionalismo popular nace a mediados del siglo XX como reacción a los
riesgos emanados del exceso de protagonismo de los jueces en el sistema jurídico y en la
política del país.
​Un grupo de autores, principalmente de origen norteamericano (de allí que
también se hable del “constitucionalismo popular norteamericano”) postulan una severa
crítica al hecho que el Parlamento, como órgano representativo por excelencia, quede
sometido a las decisiones muchas veces autoritarias de los jueces. Esto sería un atentado
a la democracia, toda vez que la voz del pueblo, expresada en el Congreso quedaría
sometida a la decisión de jueces que lo único que hacen es mantener la vigencia de
posturas conservadoras, minoritarias, protegiendo principalmente los intereses de
aquellos poderosos que, incapaces de ganar elecciones por no contar con el apoyo
popular suficiente, se escudan en Tribunales Constitucionales que los defienden,
anulando aquellas leyes que van en contra de sus propios intereses.

Por lo mismo, el Constitucionalismo Popular pretende que el Pueblo, y su
representante directo, como es el Parlamento asuman el rol preponderante que les
corresponde en una sociedad democrática.

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​Así, las características del constitucionalismo popular serían las siguientes:
6.a.- El enemigo del constitucionalismo popular:

Nuevamente el problema se concentra en la idea de elitismo. Ya no solo será, sin
embargo el elitismo político como sostenían los constitucionalistas democráticos, sino que
ahora aparece el elitismo judicial.
​Los populares se oponen a que la “última palabra” en materia de interpretación de
la Constitución, que quien decida y moldee el contenido de la misma, sean los jueces.
Cuando así ocurre, lo que termina ocurriendo es que nuevamente al pueblo se le
cercenan sus posibilidades de decisión, y quien termina definiendo qué se debe entender
por democracia, por igualdad, por dignidad o por libertad son los tribunales, cuya
legitimidad democrática es discutible, toda vez que no son elegidos.

6.b.- Los derechos que el constitucionalismo popular protege:


​Otra vez son los derechos políticos y de participación de los que se ocupa el
constitucionalismo popular.
​Especialmente, esta participación se vuelve particularmente clave cuando se trata
de interpretar y de darle sentido a la norma máxima, como es la constitución. Los
portadores de derechos, esto es, las personas mismas, deben ser quienes intervengan en
la interpretación de la constitución, y para ello, será necesario buscar los mecanismos
apropiados.

6.c.- Las herramientas que utiliza el constitucionalismo popular:


​Para lograr los objetivos ya explicados, en primer lugar, enfatizan que las
Constituciones deben ser creadas por el pueblo, a través de procesos inclusivos donde
ninguna persona quede fuera. Por lo mismo, se rechazan constituciones otorgadas por
alguna minoría o por algún gobernante de facto. Es el Pueblo el titular del poder
constituyente originario, esto es, quien crea o redacta una constitución, y nadie puede
arrogarse tal facultad.
​En seguida, se establece que las Constituciones no pueden ser documentos que
frenen el debate democrático futuro. No es posible que una determinada generación,
redactora de un texto constitucional, “amarre” a las futuras. Por lo mismo, las
Constituciones solo debiesen establecer “reglas del juego” (“constituciones
procedimentales”), vale decir, deben ser un documento donde se distribuyan
competencias entre los diferentes órganos del Estado, pero no debiesen tener mucho
contenido. Las Constituciones deben señalar por lo tanto cómo deben dictarse las leyes,
pero no pueden señalar necesariamente cuál es el contenido que dichas leyes deben
tener. Hacerlo, sería poner frenos al poder del Parlamento, y consecuencialmente con
ello, sobredimensionar el rol de los jueces, quienes estarían llamados constantemente a
controlar lo que digan o dejen de decir los parlamentarios en las leyes que creen.
​En tercer término, se propone o la desaparición de la justicia constitucional con
competencias para decidir cuándo una ley es constitucional o inconstitucional, o bien, su
permanencia, pero sometida a ciertas condiciones como podrían ser: que los jueces
interpreten la constitución y las leyes de acuerdo a criterios socialmente reconocidos y no
de acuerdo exclusivamente a sus propias convicciones morales, que los tribunales sólo se
limiten a declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando en ella se advierta un vicio de
procedimiento pero no un problema de contenido, o bien con una mayor participación del
pueblo tanto en la designación de los jueces como en el control de los mismos.
​Por último, el constitucionalismo popular pretende que los ciudadanos participen
de la esfera pública de manera más permanente y no solo en momento de elecciones.
Por lo mismo, los representantes populares (gobiernos y parlamento) debiesen fomentar
el diálogo con la ciudadanía, de manera de generar decisiones más consensuadas.

Uno de los mayores problemas del constitucionalismo popular puede llegar a ser
que los valores y principios lleguen a perder toda o buena parte de su fuerza, con lo que
puede producirse una dictadura de las mayorías, quienes no tendrían mayores límites que

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respetar salvo los meramente procedimentales.

A diferencia de lo que ocurre con el neoconstitucionalismo, el constitucionalismo
popular es verdaderamente una forma de constitucionalismo, que idea una determinada
concepción de la constitución, la cual impone débiles límites al poder político, pero que es
obra de un pueblo titular del poder constituyente originario.

7.- El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano

​En las últimas décadas, se ha venido gestando un interesante movimiento en las


constituciones dictadas en América Latina.

Si bien algunos autores agregan los casos de Guatemala. Nicaragua, Colombia y
Venezuela, la verdad es que donde mejor queda reflejado este movimiento es en las
Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
​Estas constituciones son fruto de movimientos populares, que destacaron
fuertemente por la presencia de dos actores que habían sido postergado por las clases
políticas desde los comienzos de la vida independiente, como eran los campesinos e
indígenas.
​Por eso, son Constituciones que reflejan un nuevo pacto, donde convive la política
tradicional con estas “nuevas” fuerzas políticas. En estas constituciones no solo se
reconoce la existencia de los pueblos originarios, sino que además se les asegura
participación en los órganos más importantes, a través de leyes de cuota: tanto en el
Parlamento como en el Tribunal Constitucional se asegura un determinado número de
indígenas. Esto permite que aquellos que habían sido omitidos desde siempre, ahora
tengan verdadera participación. De allí que en este Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano se refuerza la idea de la Descolonización, la cual aún seguía pendiente
de consolidarse, pues el pueblo real continuaba postergado por una cultura occidental
que había absorbido todo.

Por otra parte, el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano incorpora una serie
de principios fundamentales para una sociedad que se caracteriza por una fuerte
presencia indígena. Así, se introduce por ejemplo la noción de “buen vivir”, una
concepción holística propia de una cosmovisión más integradora de los indígenas.
También, una fuerte protección de la Madre Tierra (“la Pachamama”), al punto que por
ejemplo la Constitución Ecuatoriana reconozca derechos a la propia naturaleza.
​Algunas críticas que se han formulado a estas constituciones es el hecho que más
bien parecen cartas que buscan obtener la hegemonía de una clase oprimida, que una
verdadera y sana convivencia. También se le critica por ser constituciones que han
pretendido darle mucho poder al ejecutivo, y por lo tanto, se han convertido en
herramientas de las que se han valido gobiernos autoritarios (como en su momento el de
Hugo Chávez en Venezuela o el de Evo Morales en Bolivia) para consolidar su poder. Por
último, se ha discutido si efectivamente son constituciones que puedan aplicarse en la
práctica, o si por el contrario, son constituciones tan idealistas que será imposible
implementarse, lo cual generará dos efectos: por una parte, una desilusión precisamente
de aquellos grupos que se pretendía proteger (indígenas, campesinos, grupos
postergados), y además, la primacía de la política real, la de siempre, muchas veces
liderada por caudillos autoritarios.

7.a.- El enemigo del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano:


​Este movimiento entiende que los países latinoamericanos aún se encuentran
colonizados. Por cierto, se reconoce que han adquirido la independencia en el Siglo XIX,
pero a pesar de ello, aún quedan rastros de dicha colonialidad, expresada por la
imposibilidad de autodeterminarse y por el hecho de que no se reconozcan plenamente
las culturas a las que pertenecen. La colonialidad de hoy tendrá componentes externos e
internos. El primero corresponde a la fuerza imperialista de algunos países, como Estados

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Unidos y algunos países europeos que tratan de expandir sus influencias en los países
del tercer mundo. El segundo se refiere a la marcada hegemonía que sigue ejerciendo la
oligarquía criolla y el modelo de sociedad que ella quiere imponer, sometiendo
especialmente a los pueblos indígenas tal como lo hacían los conquistadores después de
los descubrimientos.

En concreto, se puede hablar hoy de cuatro formas de colonización. Primero, una
colonización cultural, expresada por la supremacía de la cultura occidental por sobre las
culturas locales e indígenas. Segundo, una colonización política, expresada por la
conservación de un modelo político elitista donde la masa popular, especialmente
indígena, no puede participar o lo hace de modo muy restringido. Tercero, una
colonización jurídica, que desconoce los ordenamientos jurídicos indígenas o, si lo hace,
los somete al ordenamiento nacional (acuñado en el principio que “se reconocerá el
Derecho indígena en todo aquello que no contravenga la Constitución y las leyes”). Y
cuarto, una colonización económica, caracterizada por la imposición de un determinado
modelo de desarrollo, un único mecanismo de producción, desconociendo la posibilidad
de formas económicas que, pese a ser antiguas, son novedosas.

7.b.- Los derechos que el nuevo constitucionalismo latinoamericano protege:


​Los derechos de los cuales se ocupa el Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano son los derechos de autodeterminación de los pueblos y de respeto por
las culturas ancestrales. En lo relativo al combate contra la pobreza y la desigualdad,
también se ocupan de los derechos sociales, especialmente para los pueblos indígenas.

7.c.- Las herramientas que utiliza el nuevo constitucionalismo latinoamericano:



Teniendo presente las cuatro formas de colonización antes presentadas, el Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano propugna soluciones, que son las siguientes.
​Para la colonización cultural, se propone la existencia de un Estado donde todas
las culturas tengan exactamente el mismo valor. No es que se “reconozca” a las culturas
indígenas por parte del Estado central. Más bien, este Estado se forma y constituye por
esta pluralidad cultural, la cual influye en todo su actuar. De allí que se supera la lógica
del Estado-Nación, y se habla de Estados plurinacionales. Al tener todas las culturas, los
mismos derechos, se les reconoce el derecho a poder mantener y cultivar sus culturas,
sus formas de educación, de medicina, sus religiones, etc. Se renuevan los símbolos
patrios, incorporándose algunos de origen indígena y se amplía el número de idiomas
oficiales, incorporándose también las lenguas de los pueblos originarios.
​Para la colonización política, se establece la participación popular a través de
diversas formas como la iniciativa popular o la revocatoria de mandato. Pero además, en
ciertos casos, se establecen leyes de cuota de indígenas, esto es, que en determinados
órganos un determinado porcentaje de sus miembros deben pertenecer a algún pueblo
originario. Adicionalmente se establecen las autonomías territoriales, en virtud de las
cuales en estas zonas, los pueblos podrán tomar sus propias decisiones.
​Para la colonización jurídica, la fórmula que se establece es la del pluralismo
jurídico. Este se manifiesta por dos vías. Primero, porque se reconoce el derecho de los
pueblos a mantener sus propios ordenamientos jurídicos, con el único límite de que estos
deben ser respetuosos de los derechos fundamentales. Y segundo, porque se reconoce
también la justicia indígena, vale decir, el establecimiento de tribunales propios para
juzgar los hechos que sean de su interés. En este caso, los tribunales indígenas no
quedarán sometidos a la tutela o superintendencia de tribunales superiores u ordinarios,
por lo que el reconocimiento es pleno.

Finalmente, para la colonización económica, se aceptan nuevas fórmulas de
economías, como la indígena, la comunitaria, etc. Además, se dispone que ella debe ser
respetuosa con la naturaleza (la Pachamama), a través de su reconocimiento como sujeto
de derecho, además de la incorporación del principio del buen vivir, que no es otra cosa
sino que una vida que respete al ambiente donde vive, entendiendo que el ser humano no
es superior a su entorno.

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8.- Constitucionalismos regionales


En la actualidad, se han aprobado una serie de constituciones en el mundo que
han adoptado características diversas.

Así por ejemplo, entre 2010 y 2011 se produjeron en el norte del África una serie
de movimientos revolucionarios que provocaron el derrocamiento de los gobernantes, y
con ello, el nacimiento de nuevas constituciones democratizadoras de modelos muy
antiguos, hechos a veces “a la medida” de los dictadores o gobernantes autoritarios en
ese momento en el poder. Destacan, por ejemplo, las nuevas constituciones de Túnez,
Marrueco y Egipto.

También se han dictado nuevas constituciones en Europa, muchas veces
mediante procesos muy interesantes como sucedió con la Carta de Islandia, cuyo
contenido fue debatido a través de procesos amplios que incluyó el uso de las redes
sociales (la llamada “Ciber Constitución”).

Cada vez las Constituciones están implementando sus realidades locales, sus
propias culturas e idiosincrasia, lo cual hace prever mayor estabilidad en el tiempo y
mayor coherencia con su ámbito de aplicación.

• Cambio de paradigma: el paso del Constitucionalismo de Estado al


Constitucionalismo Humanista

1.- Los paradigmas

Toda disciplina científica (y el Derecho Constitucional no está ajeno a ello), se


maneja dentro de cierto contexto que le permite desarrollarse. Este contexto posibilita
visualizar y explicar los diferentes elementos de la disciplina, y los justifica lógicamente.

Los paradigmas significan, por tanto, un piso a partir del cual se construye el
conocimiento, de modo tal que un cambio de paradigma puede significar una
reformulación entera de la disciplina en cuestión.

Así por ejemplo, las teorías heliocéntricas de Copérnico y Galileo que consisten es
que el sol no es quien gira en torno a la tierra sino al revés, implicó necesariamente un
cambio de paradigma científico, que revolucionó todo el pensamiento de la física y la
astronomía. Lo mismo ocasionó Newton cuando descubre la ley de gravedad, y Einstein
cuando determinó que el tiempo y el espacio son relativos, y que van a depender de la
velocidad en la que se mueva el observador.

Otro cambio de paradigma está representado por la aparición de la sociedad de la
información, donde ésta se encuentra al acceso de cualquier persona, sea donde sea que
esté.

Más allá de las diferentes corrientes del constitiucionalismo, previamente
estudiadas, un cambio de paradigma similar, aunque en el campo de las ciencias
sociales, es el que se produjo, precisamente con el nacimiento del Neoconstitucionalismo,
al quebrarse el paradigma del Constitucionalismo de Estado e iniciarse un nuevo
paradigma, como es el del Constitucionalismo Humanista.

2.- El Constitucionalismo de Estado


El “Constitucionalismo de Estado” es aquél que se encuentra presente en
Constituciones Tradicionales, donde el término clave es el ejercicio de la soberanía y

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cuyo objetivo es justificar y organizar el poder del Estado.
Se caracteriza además porque su contenido es más bien programático, vale decir,
está compuesto básicamente por Principios que sólo tienen por objeto orientar la acción
de los habitantes y servir de marco normativo respecto de leyes y reglamentos. Por lo
mismo, las Constituciones que se ubican bajo esta concepción, tienen una baja
operatividad práctica, no son susceptibles de ser citadas como fundamentos en casos
concretos, sea en la defensa efectiva de los particulares o en las sentencias de tribunales
de justicia.
Los derechos que consagran este tipo de textos son sólo oponibles respecto del
Estado y no respecto de sujetos privados, cuyas relaciones sólo estarán reguladas por
normas de carácter legal. Así, los Derechos deben ser entendidos como garantías que se
han obtenido a manera de reivindicación frente al poder central, llámese monarca,
aristocracia o simplemente, poder constituido.
Por último, el Constitucionalismo de Estado supone que la Constitución, al ocupar
la posición máxima dentro de la jerarquía normativa (expresada gráficamente, como
sabemos, en la ya mítica pirámide kelseniana), no es susceptible de limitación alguna, ni
interna ni externa, ya que lo contrario significaría una flagrante violación a los principios
de Soberanía Nacional.
El Constitucionalismo de Estado sin embargo, entra en una crisis profunda con los
graves episodios de violaciones a los Derechos Humanos a partir de mediados del siglo
XX en diversas zonas del planeta, haciéndose cargo el Derecho Público de responder a
las necesidades urgentes por reformar el sistema constitucional vigente, incorporando un
contenido diferente, mucho más garantístico para las personas.

3.- El Constitucionalismo Humanista

Así, nace el “Constitucionalismo Humano o Humanista”, cuyo centro de


atención deja de ser el ejercicio del poder y de la soberanía, encontrando en la Dignidad
del Ser Humano su término clave, y siendo su objetivo la defensa y promoción de los
derechos humanos.
Las normas de los Códigos Políticos (Constituciones) que se adscriben a esta
fórmula, si bien tienen un alto contenido valórico, tienen además una fuerza vinculante
mucho más notoria: sus disposiciones son operativas directamente y pueden ser
invocadas como criterio de solución de conflictos concretos.
Son Constituciones más cercanas al Ser Humano, y por lo tanto, más
preocupadas de “cómo defender mejor a las personas”, que de “cómo gobernarlas mejor”.
Por lo mismo, los derechos consagrados en las Constituciones Humanistas tienen
una eficacia horizontal, no sólo exigibles frente al Estado sino que también respecto de
cualquier otra persona.
Por último, bajo este prisma, los textos fundamentales siguen teniendo una
posición de preeminencia normativa frente a las demás normas internas, pero quedan
sujetas a las limitaciones propias que signifique el respeto por los derechos
fundamentales que emanen de la naturaleza humana, especialmente aquellos
consagrados a nivel de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
En este contexto, la idea de una “Constitución Humana” involucra por lo tanto, el
cumplimiento de ciertos parámetros ideales que le permitan a una Carta Fundamental ser
justo acreedor de semejante denominación.
Es el profesor Miguel Angel Fernández quien mejor sintetiza este cambio, y lo
refleja en el siguiente cuadro explicativo:


Constitucionalismo del Estado ​ ​Constitucionalismo Humanista
Núcleo ​ ​: Órganos estatales ​ ​ ​Persona humana
Objetivo ​: Limitación del Poder ​ ​ ​Defensa y promoción derechos humanos
Contenido Básico: Organización y funcionamiento del Poder ​Constitución plena

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Régimen Político: Democracia de reglas mínimas ​ ​Democracia sustantiva y participativa
Teoría Jurídica ​: Positivismo ​ ​ ​ ​Axiologismo
Extensión ​: A las relaciones estatales ​ ​A todas las relaciones sean o no estatales
Valor derechos ​: Sólo oponibles al Estado ​ ​ ​Eficacia horizontal y efecto
reflejo

Resguardo ​: Por el legislador ​ ​ ​ ​Por todos los órganos, en especial,


jueces

Fuerza ​ ​: Indirecta o mediata ​ ​ ​Directa o fuerza normativa


Efectos ​ ​: Sólo en las relaciones interestatales ​Constitucionalización
Supremacía ​: Formal sobre las normas estatales ​Formal y material sobre toda conducta
Concepción ​: Derecho Público y Derecho Privado ​Sistema de normas en tridimensionalidad
Rol del Estado ​: Respeto a los derechos ​ ​ ​Respeto y promoción
Cometidos ​: Estado Abstencionista o colectivista ​Estado Subsidiario
RR.EE. ​ ​: Autárquicas o estatalizadas ​ ​Globalización y paradiplomacia
Fuentes ​ ​: Jerarquía kelseniana ​ ​ ​Bloque de constitucionalidad

III. Poder Constituyente


(Concepto - Clasificación)

• Concepto

Para definir lo que debemos entender por Poder Constituyente, parece


imprescindible distinguir dos perspectivas teóricas diferentes, como son la del Poder
Constituyente Constitutivo y la del Poder Constituyente Constitucional. No se trata de
una “clasificación del poder constituyente”, sino de dos aproximaciones conceptuales o
metodológicas acerca de cómo se debe definir esta expresión

1.- El poder constituyente constitutivo

Esta idea supone que el poder constituyente tiene por objeto dar vida, producir
(“constituir”) una sociedad política organizada. Esta noción está ligada con las
concepciones contractualistas del origen del Estado (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant),
según las cuales éste no emerge como algo natural o como un mero hecho de fuerza
(teorías naturalistas y realistas, respectivamente), sino por un acto voluntario donde
participan todas las personas o ciudadanos.
De esta forma, el poder constituyente tiene una función mucho más compleja que
la mera redacción de la Constitución, sino que da origen a la sociedad que se verá
regulada por tal Constitución.
Así entendido el poder constituyente, éste solo puede recaer en la base social
que da vida a esta nueva organización, o sea en el pueblo. No hablamos
necesariamente de legitimidad, sino de argumentos lógicos: solo el pueblo puede dar
vida a su propia organización.

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2.- El poder constituyente constitucional.

Esta mirada sobre el poder constituyente lo entiende como aquella función del
Estado que le corresponde la creación (o generación) de la Constitución Política, o bien
su modificación (reforma).
​Desde esta perspectiva, el poder constituyente sólo tendría una atribución
normativa, como es la de dictar o reformar una Constitución. Así como el poder
legislador legisla, o sea, aprueba leyes, el poder constituyente aprueba constituciones.
​Así entendido el poder constituyente, puede ser clasificado en Poder
constituyente originario y Poder constituyente derivado.

• Clasificación

Como se dijo, esta clasificación parte de la base que estamos hablando del Poder
Constituyente Constitucional.

1.- Poder constituyente originario

​Es aquel encargado de generar o crear una Constitución Política.



Dentro de un sistema democrático, la función constituyente originaria recae en el
Pueblo.
​La función constituyente originaria no está definida ni regulada en la Constitución,
por lo que no tiene sustento constitucional, y ello por motivos muy razonables. Esta
función se ejerce normalmente luego de revoluciones, golpes de estado, o sea, crisis
constitucionales que no pueden estar reguladas a priori, sino que aparecen tácticamente
en la historia de un pueblo. En otras ocasiones, en cambio, la función constituyente
originaria actúa dentro de un proceso más reflexivo y menos rupturista, cuando aparece
necesario que una sociedad se otorgue un nuevo texto constitucional.
​Algunos autores, como Carl Schmitt, y antes Emmanuel Sieyés, sostienen que el
Poder Constituyente reside en aquella voluntad capaz de crear un nuevo orden
constitucional, por lo que en principio no es necesario que resida obligatoriamente en el
pueblo. Vale decir, el Poder Constituyente recae en quien tiene la posibilidad de,
mediante su fuerza y voluntad, imponer una constitución. En este último caso, el poder
constituyente no recaerá necesariamente en el pueblo, sino en quien tenga la capacidad
fáctica para instalar un texto como texto constitucional válido. De alguna forma, los
regímenes autoritarios han justificado sus constituciones “otorgadas” (no pactadas) a
partir de esta segunda teoría.
​Otro tema sobre el cual hay una profunda discusión es acerca de si el poder
constituyente originario está sometido o no a límites.
​Una primera posición entiende que no. Esto, en atención a que el poder
constituyente originario es el poder máximo dentro del Estado. De allí que se diga que
los demás poderes son “constituidos”, o sea, nacen a partir de las definiciones del
Constituyente. Al ser el máximo poder, y la manifestación máxima de la soberanía, no
habría poder alguno sobre él, y por lo mismo no tendría límite alguno.

Una segunda alternativa es aquella que entiende que el Poder Constituyente, al
ser manifestación de la soberanía, se encuentra limitado. Y esto, por cuanto la soberanía
estará siempre limitada por ciertos valores fundamentales, anteriores a la existencia del
Estado.
Ahora bien, siendo esta una cuestión discutible, quienes declaran que el Poder
Constituyente originario está sometido a límites, estos serían los siguientes:

a) El poder constituyente originario debe respetar el marco de su función, o sea,

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dictar normas de contenido constitucional, y no de otra jerarquía inferior: debe
limitarse a normas referidas a la organización básica de un Estado y a los
derechos fundamentales. Todo lo demás será regulado por ley o a través de
reglamentos del ejecutivo.

b) Debe respetar los Derechos Fundamentales, especialmente en su sentido objetivo,


o sea, como un índice que permite medir la legitimidad de un Estado o de su
gobierno, o, como en este caso, del ejercicio de una función pública.

c) Debe ser fiel a la tradición cultural del pueblo, de modo de no imponer un modelo
que no se ajuste a la historia o al sentir del mismo.

2.- Poder constituyente derivado

​Sobre este poder, la definición es más clara y menos discutida: es aquel poder
encargado de modificar o reformar la Constitución Política. A diferencia de la anterior, el
ejercicio de esta función sí está regulado en las Cartas Fundamentales.
​Normalmente –en un sistema democrático- esta función recae en los órganos co-
legisladores (Parlamento y Ejecutivo).

Aun cuando la noción de poder constituyente derivado ofrece menos dificultades
que la del poder constituyente originario, hay quienes sostienen con buenos argumentos
que, en rigor, el poder constituyente derivado es un poder constituido. Y esto, por cuanto
quien lo ejercerá, o sea, quien reformará la constitución será el ente u órgano que haya
definido el poder constituyente originario. Si entendemos de este modo la dinámica del
poder constituyente, el único que puede calificarse como tal sería el originario, ya que el
derivado es, como se dijo, poder constituido.

Si bien se discute si el poder constituyente originario está sometido a límites o no,
dicha discusión no existe a propósito del poder constituyente derivado. Esto último en
atención a que siempre el poder constituyente derivado está sometido a un límite formal:
y es que sólo podrá modificar la constitución de acuerdo al procedimiento y a los quóra
que hayan quedado establecidos en la Constitución. No es posible modificar la Carta
Fundamental si no se respetan las normas pre establecidas en ella.
​De esta forma, si se cree que el poder constituyente originario está sometido a los
tres límites antes analizados (marco de su función, derechos y cultura), entonces el
poder constituyente derivado tendría cuatro límites (los mismos del originario, más el
procedimiento de reforma). Si, en cambio, se sostiene que el poder constituyente
originario no está sometido a límites, entonces el poder constituyente derivado sólo
estaría restringido por el procedimiento de reforma.
​Por último, es necesario aclarar dos puntos más.
En primer lugar, se debe mencionar que, dentro de las reformas de la
Constitución, existen tres clases:
- Las reformas de adición: se agrega una norma nueva a la Constitución.
- Las reformas de enmienda: se sustituye una norma constitucional por otra.
- Las reformas derogatorias: se elimina una norma constitucional de la Carta
Fundamental.

Y, finalmente, también es imprescindible aclarar que no deben confundirse las


reformas constitucionales de las mutaciones constitucionales. Mientras las reformas
producen una modificación del texto constitucional, las mutaciones provocan un cambio
en el sentido de la norma, derivadas de un cambio en su interpretación o en el contexto
dentro del cual ella se aplica. Esto último se produce especialmente a partir de la
interpretación de conceptos jurídicos indeterminados (libertad, igualdad, democracia,
dignidad, moral, bien común). Como el significado de estas palabras cambia con el
tiempo, entonces la interpretación de los preceptos que las contienen también cambia.
Con ello, el sentido y efecto normativo de dichos preceptos también cambiará.

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