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“Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático” Informe Legal N°
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“Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático”

Informe Legal N° 292-2014-GART Análisis sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD mediante la cual se fijaron los Precios en Barra para el período mayo 2014 abril 2015

Para

:

Ing. Jaime Mendoza Gacon Gerente de Regulación en Generación y Transmisión Eléctrica

Referencia : a) Recurso de Reconsideración interpuesto por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electro Norte Medio S.A. Hidrandina, mediante documento recibido el 06.05.2014 según Registro OSINERGMIN N° 201400058223 y Trámite GART N°

Fecha

3988.

b) D.496-2013-GART

:

19 de mayo de 2014

RESUMEN EJECUTIVO

El presente Informe tiene como finalidad analizar los argumentos jurídicos del Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD, mediante la cual se fijaron los Precios en Barra, así como diversos cargos al Sistema Principal de Transmisión correspondientes al período mayo 2014 abril 2015. El recurso cumple con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.

El petitorio de la empresa recurrente es que el Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067 cubra los costos totales en los que incurrió por la generación adicional puesta a disposición del SEIN, en razón de las situaciones de restricción temporal de generación declaradas por el Ministerio de Energía y Minas mediante Resolución Ministerial.

Del análisis efectuado en el presente Informe se aprecia:

El 31 de diciembre de 2013 culminó la vigencia del Decreto de Urgencia N° 037- 2008, con lo cual terminó asimismo la vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio de Energía y Minas, lo cual resulta concordante con el Artículo 103° de la Constitución Política del Perú, el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, así como lo dispuesto por el propio Decreto de Urgencia N° 049-2011, que prorrogó el Decreto de Urgencia N° 037-2008.

Por su parte, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM, que reglamenta el Decreto de Urgencia N° 037-2008, dispone, entre otros aspectos, en su Artículo 3°, que los costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del

Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste
Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste
Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste

Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último”.

De acuerdo con nuestra opinión, lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 031-2011- EM excede el Decreto de Urgencia Nº 037-2008, pues permite que se sigan atendiendo y compensando a través del CUGA situaciones de restricción temporal futuras, léase que superan el 31/12/2013, fecha en que terminó la vigencia del Decreto de Urgencia N° 037-2008. No obstante, en cumplimiento del Principio de Legalidad, recogido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Osinergmin debe dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el decreto supremo señalado.

Por otro lado, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM señala que solamente se deben compensar a través del CUGA los costos ocasionados por los contratos siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 037-2008. No obstante, en función a los argumentos esgrimidos por la División de Generación y Transmisión, señalados en el Memorando N° 0455-2014-GART que forma parte integrante del presente análisis respecto a: a) qué costos producto de los contratos suscritos con posterioridad a la vigencia del Decreto de Urgencia 037- 2008-EM, se consideran indispensables para la atención de las situaciones de emergencia derivados del mencionado DU; b) los motivos por los cuales éstos son indispensables y, ergo, se encuentran relacionados directamente con los gastos efectuados por las empresas mediante los contratos suscritos antes del 31 de diciembre del 2013, por guardar relación directa con los mismos. Es en ese sentido que se estaría sustentando una relación de conexidad entre dichos gastos, por lo cual, conforme al Principio del Análisis de Decisiones Funcionales, contemplado en el Reglamento General de Osinergmin, esta Asesoría, de la revisión técnicamente efectuada, considera que los extremos de este petitorio deberían ser aceptados y por ende considerar los gastos de aquellos contratos posteriores, siempre que se encuentren directamente relacionados con la declaración de situación de restricción temporal efectuada por el Ministerio y coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos dentro de la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, tal como se encuentra señalado en el Memorando GART-0455-2014.

Por este motivo, resulta amparable el petitorio de la recurrente; sin embargo, para tal efecto, solamente deben ser reconocidos los costos que cumplan los siguientes requisitos:

o

Sirvan para atender situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio de Energía y Minas antes del 31/12/2013.

o

No son compensables las prórrogas o nuevas situaciones de restricción temporal, declaradas por el Ministerio de Energía y Minas luego del

31/12/2013.

o

Los costos deben estar referidos a Contratos suscritos antes del

31/12/2013.

o

No son compensables las prórrogas a contratos preexistentes o nuevos contratos luego del 31/12/2013.

o Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente
o Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente
o Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente

o

Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos antes del 31/12/2013.

o

La evaluación de los requisitos antes mencionados, deberá ser realizada de conformidad con las reglas de revisión posterior contenidas en la norma “Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD 1 .

Finalmente, debe indicarse que mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-2014- OS/CD, publicada el 30 de enero de 2014 (en adelante “Resolución 016”), se aprobaron los factores “p” para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (en adelante “CUGA”). Con fecha 18 de febrero de 2014, Electro Oriente interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016. La materia controvertida en el recurso de Electro Oriente, consistió en si las Situaciones de Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU. La opinión del Regulador en la Resolución 016, que fue ratificada en la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD que resolvió el recurso de reconsideración de Electro Oriente, consistió en que el DU rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia. De esta manera, la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD declaró infundado el recurso de Electro Oriente.

Así, existe una diferencia entre lo que se resolvió en la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD y lo que se recomienda en el presente informe. Sin embargo, esta diferencia no es óbice para que el Consejo Directivo tome la posición que se recomienda, toda vez que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, permite a la administración apartarse de criterios anteriores, cuando se considera que la interpretación anterior no es correcta o es contraria al interés general. Ahora bien, a partir de este nuevo criterio, Electro Oriente podrá solicitar nuevamente la atención de lo pedido al expedir la Resolución 016 antes señalada, dado que el “Artículo VI.- Precedentes administrativos” de la Ley del Procedimiento Administrativo General antes citado, permite aplicar el nuevo criterio a situaciones anteriores, cuando es más favorable al administrado.

Por los fundamentos expuestos en el presente informe, somos de la opinión que el presente recurso de reconsideración pueden ser declarado fundado.

El plazo máximo para emitir la resolución correspondiente al Recurso de Reconsideración presentados por la empresa Hidrandina S.A. vence el 17 de junio de 2014.

1 “10.2 La Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN se encargará de efectuar la revisión posterior del contenido de los informes de Costos Totales incurridos, que con carácter de declaración jurada, fueron presentados por las empresas estatales de acuerdo con el Artículo 2 del DS 031-2011.”

Informe Legal N° 292-2014-GART Análisis sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina
Informe Legal N° 292-2014-GART Análisis sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina
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Informe Legal N° 292-2014-GART Análisis sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD mediante la cual se fijaron los Precios en Barra para el período mayo 2014 abril 2015

1)

Resolución materia de Impugnación y presentación del recurso

1.1 El 14 de abril de 2014, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Osinergmin N° 067-2014-OS/CD (en adelante “Resolución 067”), mediante la cual, entre otras disposiciones:

a) Se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de Transmisión (SPT), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2014 abril 2015.

b) Se fijaron las compensaciones anuales a ser asignadas a las empresas distribuidoras que suministran energía a usuarios regulados en Sistemas Aislados.

c) Se fijó el Costo de Racionamiento.

d) Se fijaron el monto de la Remuneración Anual Garantizada y el monto de la Remuneración Anual por Ampliaciones que le corresponde percibir a la empresa Red de Energía del Perú S.A. en el período mayo 2014 abril

2015.

e) Se fijaron los valores del Peaje por Conexión y del Ingreso Tarifario Esperado para el Sistema Principal de Transmisión (SPT) y del Peaje de Transmisión y del Ingreso Tarifario para determinados sistemas del Sistema Garantizado de Transmisión (SGT).

1.2 Con fecha 06 de mayo de 2014, la empresa Hidrandina S.A. (en adelante Hidrandina”), mediante documento de la referencia a) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 067.

2)

Plazo para Interposición y Admisibilidad del Recurso de Reconsideración

2.1. De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 207.2 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles a partir de la publicación de la resolución materia de impugnación.

2.2. Considerando que la Resolución 067 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de abril de 2014, el recurso impugnatorio de la recurrente fue presentado dentro del término de Ley, al ser interpuesto el 06 de mayo de 2014.

2.3. Asimismo, el recurso resulta admisible, al haberse cumplido con los requisitos previstos en los Artículos 113° y 211° de la LPAG, y en el numeral 53, ítem 001 del Anexo V del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM.

2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió con publicar el
2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió con publicar el
2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió con publicar el

2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió con publicar el recurso de reconsideración materia de análisis en su página web, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del Artículo 3° de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procesos Regulatorios de Tarifas y el procedimiento regulatorio en curso.

2.5. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 182° de la LPAG Osinergmin convocó a Audiencia Pública de recursos de reconsideración, la cual se llevó a cabo el día 20 de mayo de 2014, constando las exposiciones y sustentos en el Acta consignada en la página Web institucional.

2.6. Adicionalmente, los interesados tuvieron la oportunidad de presentar, opiniones y sugerencias sobre los recursos de reconsideración recibidos por el Osinergmin. De acuerdo a lo informado por el área técnica, no se presentaron comentarios y sugerencias respecto al recurso de Hidrandina.

2.7. Con fechas 16 y 23 de abril de 2014, se efectuó a la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia, las siguientes consultas 2 :

a. Se debería reconocer o no, los costos en que incurran las empresas estatales para atender situaciones de restricción temporal que se extiendan o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, tomando en cuenta el marco dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 037-2008 y su ampliatoria.

b. Adicionalmente, se consultó si corresponde el reconocimiento de costos por Generación Adicional, derivados de contratos suscritos con posterioridad a la vigencia N° 037-2008, aun cuando dichos costos son efectuados periódicamente para cumplir el encargo del MINEM.

2.8. Con fecha 15 de mayo de 2014 mediante Consulta Jurídica N° 08-2014- JUS/DGDOJ, el Ministerio de Justicia absolvió las consultas formuladas, señalando lo siguiente:

a. Respecto a la consulta consignada en el literal a) del punto 3.7, el Ministerio indica que, utilizando un método de interpretación teleológico del Artículo 2° del DU, así como de los Artículos 3° y 5° de su Reglamento, se concluye que sí se deben reconocer los costos en que incurran las empresas estatales por celebrar contratos para atender situaciones de restricción temporal que se extiendan o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, por lo que deben ser compensados, siempre que no excedan el máximo de energía adicional dispuesto en cada caso. Ello debido a que cabe la posibilidad que declarada una situación de restricción temporal, el contrato que realice la empresa requerida se prolongue un tiempo que supere el plazo del periodo de adopción de medidas, o que incluso el Ministerio de

2 Dichas consultas se efectuaron en el marco de la Directiva sobre la emisión de Consultas Jurídicas, Informe Jurídicos y Dictámenes Dirimentes en la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 0024-2012-JUS.

Energía y Minas pueda prever una declaración de situación de restricción a ser aplicada de
Energía y Minas pueda prever una declaración de situación de restricción a ser aplicada de
Energía y Minas pueda prever una declaración de situación de restricción a ser aplicada de

Energía y Minas pueda prever una declaración de situación de restricción a ser aplicada de forma inmediatamente posterior a dicho plazo.

b. Respecto a la consulta del literal b), el Ministerio señala que si se deben reconocer los costos en que incurran las empresas estatales producto de los contratos conexos o las adendas periódicas que hayan sido suscritas para atender situaciones de restricción temporal que se extiendan o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, siempre que los contratos principales hayan sido firmados en el marco del Decreto de Urgencia N° 037-2008.

2.9. Asimismo, el Ministerio de Justicia señala que la Consulta Jurídica emitida por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, sólo tiene alcances orientativos sobre la aplicación e interpretación de una norma en cuestión; por tanto no constituye precedente administrativo, no tiene fuerza vinculante, no resuelve conflictos entre dos o más entidades de la Administración Pública ni revisa actos administrativos o jurisdiccionales.

3)

Petitorio del recurso de reconsideración:

El petitorio de la empresa recurrente es que el Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067 cubra los costos totales en los que incurrió por la generación adicional puesta a disposición del SEIN, en razón de la situación de restricción temporal de generación declarada mediante Resolución Ministerial N° 070- 2012-MEM/DM, cumpliendo con todos los términos y condiciones establecidos en el Decreto de Urgencia N° 037-2008 y su Reglamento.

4)

Argumentos de la recurrente

La recurrente señala que con fecha 21 de agosto de 2008, se publicó el Decreto de Urgencia N° 037-2008 (en adelante DU) con el objeto de dictar las disposiciones necesarias para asegurar, en el corto plazo, el abastecimiento oportuno de energía eléctrica en el SEIN. Agrega que mediante Decreto de Urgencia N° 049-2011, se incluyó dentro de los alcances del DU a los Sistemas Aislados y se extendió su vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2013.

Añade que mediante Decreto Supremo N° 031-2011-EM (en adelante DS 031), se reglamentó los aspectos referidos a la recuperación de costos por generación adicional efectuados al amparo del DU.

Asimismo, señala que el artículo 3° del DS 031 establece que dentro de los costos a ser recuperados se encuentran incluidos los costos que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan el plazo del DU ya que su duración, por su propia naturaleza, es independiente del plazo de vigencia de dicho Decreto.

La empresa recurrente indica que la posición adoptada por Osinergmin tiene como premisa que las situaciones de restricción temporal de generación no pueden exceder la vigencia del DU ya que el 31 de diciembre de 2013, al haber culminado su vigencia, también culminó la vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por

el Ministerio. En tal sentido, representaría un sinsentido reconocer los costos en que incurran las
el Ministerio. En tal sentido, representaría un sinsentido reconocer los costos en que incurran las
el Ministerio. En tal sentido, representaría un sinsentido reconocer los costos en que incurran las

el Ministerio. En tal sentido, representaría un sinsentido reconocer los costos en que incurran las empresas una vez culminada la vigencia del DU, ya que se ampararía el reconocimiento de costos por tiempo indefinido, cuando claramente la naturaleza del DU es intrínsecamente temporal y expresamente ampara situaciones de restricción temporal.

Señala que si bien es cierto que el ejercicio de las facultades que otorga el DU se tiene que producir dentro de un plazo delimitado, debido a la naturaleza temporal de la norma, también es cierto que la implementación de tales medidas extraordinarias pueden tener una duración que estará en función, no del plazo de vigencia del DU, sino de la duración real de las condiciones de hecho.

Asimismo, indica que la efectividad del DU no es inmediata, sino mediata, puesto que depende de la implementación de un conjunto de acciones, las mismas que, una vez realizadas, ya no dependen de la vigencia del DU, sino del riesgo de ocurrencia de determinadas condiciones de hecho. En tal sentido, Osinergmin estaría incurriendo en una confusión al asumir que, concluida la vigencia del Decreto de Urgencia, desaparece la situación de restricción temporal.

Agrega que el DU no declara por sí mismo situaciones de restricción temporal, ni les señala un límite a su duración. El DU delega en el Ministerio la facultad de tomar la decisión de declarar tales situaciones y el Ministerio ejerce tal facultad si las circunstancias lo ameritan.

Por otro lado, afirma que la tesis adoptada evidencia que Osinergmin ha ignorado lo dispuesto en el DS 031, el cual dispone que los costos totales a ser recuperados por las empresas incluirán los costos que se ocasionen por los contratos “(…) cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia N° 037-2008 (…)”.

Afirma que, Osinergmin señala que reconocer los costos totales por generación adicional, posteriores al término de la vigencia del DU, vulneraría los principios de aplicación de normas en el tiempo y el nivel jerárquico normativo, dado que el Reglamento no puede sostener la vigencia de una situación de restricción temporal más allá de la vigencia del DU. Sobre la base de esa interpretación, se observa que Osinergmin ha decidido ignorar el mandato contenido en el DS 031.

Por otro lado, señala que la norma que permite la recuperación de los costos totales por parte de las empresas estatales no ha perdido vigencia, por lo que es de obligatorio cumplimiento para Osinergmin ya que, como se señaló en la sentencia del expediente N° 04292-2012-PA/TC, ningún tribunal administrativo puede ejercer el control difuso en sede administrativa.

La recurrente señala que una vez que el Estado notificaba el encargo de contratar generación adicional, entre este y las empresas encargadas se establecía un vínculo

jurídico, cuyo origen era el mandato legal contenido en el Decreto de Urgencia N° 037-

2008.

Manifiesta que la relación jurídica creada por encargo del Estado incorporó derechos y obligaciones en su esfera jurídica, cuya satisfacción no se subsume a la vigencia de la

norma, sino al cumplimiento efectivo de la finalidad de la misma. En tal sentido, la
norma, sino al cumplimiento efectivo de la finalidad de la misma. En tal sentido, la
norma, sino al cumplimiento efectivo de la finalidad de la misma. En tal sentido, la

norma, sino al cumplimiento efectivo de la finalidad de la misma. En tal sentido, la recurrente asumía la obligación de contratar la generación adicional por el tiempo necesario para superar la situación de restricción temporal de generación, pero a la vez se les incorporaba el derecho a que se les reconozca los gastos incurridos para llevar a cabo la generación adicional.

Indica que este derecho tiene origen en el DU, pero de ningún modo se supedita al mismo. Si la situación de restricción temporal de generación perdura en el tiempo y las distribuidoras siguen realizando la actividad, no hay fundamento jurídico ni económico que pueda sostener que dichas empresas tengan que asumir a expensas de su propio patrimonio los costos de generación adicional.

Por los argumentos señalados, la empresa recurrente solicita que se disponga que los costos totales, incluyendo los costos financieros, en los que incurrió por la generación adicional, sean cubiertos por el Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067.

La empresa recurrente solicita que, independientemente de la vigencia del DU y su Reglamento, se les reembolse los costos en que incurrió para mantener el suministro eléctrico seguro, conforme lo dispuesto por la Ley de Afianzamiento de Seguridad Eléctrica (LASE).

5)

Análisis Legal

5.1. La discrepancia expuesta en el recurso de reconsideración sobre la opinión del regulador y materia controvertida, consiste en definir si las Situaciones de Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU, expirado el 31/12/2013, y además, que dichas Situaciones de Restricción Temporal estarían amparados por el mecanismo de compensación de costos creado por el DU y su reglamento.

5.2. La recurrente sostiene que si bien es cierto que el ejercicio de las facultades que otorga el DU se tiene que producir dentro de un plazo delimitado, también es cierto que la implementación de tales medidas extraordinarias puede tener una duración que estará en función, no del plazo de vigencia del DU, sino de la duración real de las restricciones temporales; por tal razón, los costos en que incurrió para atender dicha situación les deben ser devueltos a través del Cargo Unitario por Generación Adicional (CUGA), a pesar que excedan la vigencia del DU.

5.3. Al respecto, el 21 de agosto de 2008 se publicó el Decreto de Urgencia N° 037- 2008 (DU), bajo el título de “Se dictan medidas necesarias para asegurar el abastecimiento oportuno de energía eléctrica al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN)”. La parte considerativa del mencionado Decreto de Urgencia, explica que existe riesgo en la capacidad de generación de energía eléctrica necesaria para satisfacer en el corto plazo, el constante incremento de la demanda de electricidad debido al crecimiento económico y a los compromisos internacionales, razón por la cual se requiere que se adopten medidas excepcionales de carácter temporal con el objeto de cautelar el

Servicio Público de Electricidad y asegurar el suministro a la demanda de energía eléctrica, entre
Servicio Público de Electricidad y asegurar el suministro a la demanda de energía eléctrica, entre
Servicio Público de Electricidad y asegurar el suministro a la demanda de energía eléctrica, entre

Servicio Público de Electricidad y asegurar el suministro a la demanda de energía eléctrica, entre otras motivaciones, que incluso algunas, a la fecha ya no existen.

5.4. Para dicho efecto, el DU, cuya naturaleza esencial es transitoria, dispone en su Artículo 2° que el Ministerio declarará las situaciones de restricción temporal, encargando a las empresas estatales, para que efectúen las contrataciones y adquisiciones de obras, bienes y servicios necesarios para asegurar el abastecimiento eléctrico.

5.5. En las situaciones en las que el Ministerio declare situaciones de restricción temporal, dicho Ministerio calculará la magnitud de la capacidad adicional de generación necesaria para asegurar el abastecimiento oportuno del suministro de energía eléctrica y requerirá a las empresas del Sector en las que el Estado tenga participación mayoritaria, para que efectúen las contrataciones y adquisiciones de obras, bienes y servicios necesarios.

5.6. En contraprestación por los gastos incurridos, el DU establece en su Artículo 5° que los costos totales, incluyendo los costos financieros en que incurra la empresa estatal, serán cubiertos mediante un cargo adicional que se incluirá en el Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión, denominado Cargo Unitario por Generación Adicional - CUGA.

5.7. El 21 de agosto de 2011 se publicó el Decreto de Urgencia N° 049-2011, mediante el cual, entre otros, amplió la vigencia del DU hasta el 31 de diciembre de 2013 y extendió los alcances del referido decreto a los Sistemas Aislados.

5.8. Con fecha 23 de junio de 2011, se publicó el Decreto Supremo N° 031-2011- EM, que reglamenta el DU, disponiendo, entre otros aspectos, en su Artículo 3°, que los costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último”.

5.9. Conforme ha sido explicado, es el Ministerio quien a través de sus Resoluciones Ministeriales declara las Situaciones de Restricción Temporal. Esta declaración es la que “acciona” el mecanismo definido en el DU para que las empresas estatales contraten bienes y servicios destinados al abastecimiento de la demanda eléctrica producto de la Situación de Restricción Temporal, con la correspondiente compensación de costos por parte del Regulador.

5.10. El DU inicialmente tuvo un plazo de vigencia de 36 meses, plazo que como ya fue dicho posteriormente fue prorrogado por el Decreto de Urgencia N° 049-

2011

hasta el 31 de diciembre de 2013. De esta manera, el 31 de diciembre de

2013

al haber culminado la vigencia del DU, culminaron asimismo la vigencia de

las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio.

5.11. La recurrente interpreta que si las emergencias que justificaron la declaración de las situaciones
5.11. La recurrente interpreta que si las emergencias que justificaron la declaración de las situaciones
5.11. La recurrente interpreta que si las emergencias que justificaron la declaración de las situaciones

5.11. La recurrente interpreta que si las emergencias que justificaron la declaración de las situaciones de restricción temporal se mantienen, entonces se mantienen también vigentes, ultractivamente, las situaciones de restricción temporal, así como la autorización del DU para que todos los costos en que incurran las empresas estatales, se devuelvan a través del Cargo Unitario por Generación Adicional, incorporado en el Peaje por Conexión del Sistema Principal de Transmisión. Ello no es correcto, debido a que si el motivo de la restricción trascendiera en el tiempo, por el DU quedaría amparado el reconocimiento de costos por tiempo indefinido, cuando claramente la naturaleza del DU es intrínsecamente temporal y expresamente ampara situaciones de restricción temporal hasta el término de su vigencia.

5.12. Complementariamente, es sabido que el reconocimiento de costos por Generación Adicional, es altamente superior al reconocimiento habitual por generación. Si el DU hubiera tenido por motivación perdurar en el tiempo a discreción de las empresas, como interpretan la recurrente, desde el punto de vista de la ratio legis, el DU estaría entonces incentivando la ineficiencia y el reconocimiento de costos mayores. La vigencia del DU dio una señal y tiempo suficiente para su aplicación. Vencido éste, debe operar el régimen normal, salvo exista otra norma de rango legal que lo permita.

5.13. La interpretación que efectúa la recurrente, sobre la vigencia de las situaciones de restricción temporal y del DU, contradicen el Artículo 103 de la Constitución Política del Perú y el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el cual señala que las leyes rigen desde el día siguiente de su publicación y se aplican a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, contrario sensu, no se aplican a las situaciones futuras ni pasadas, lo cual es definido por la doctrina como la Teoría de los Hechos Cumplidos o Aplicación Inmediata de la Ley 3 .

Constitución Política del Perú “Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.”

Código Civil “Artículo III.- Aplicación de la ley en el tiempo La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.”

3 Citando a Diez-Picazo, la teoría de los hechos cumplidos implica que la ley despliega sus efectos desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser “aplicada a toda situación subsumible en el supuesto de hecho. Siendo así, resulta claro, fenecido el supuesto de hecho, por culminación de la vigencia normativa, no cabe que bajo su amparo, se reconozcan situaciones posteriores.

5.14. En este sentido, de acuerdo al Artículo 103 de la Constitución Política del Perú
5.14. En este sentido, de acuerdo al Artículo 103 de la Constitución Política del Perú
5.14. En este sentido, de acuerdo al Artículo 103 de la Constitución Política del Perú

5.14. En este sentido, de acuerdo al Artículo 103 de la Constitución Política del Perú y el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el DU, conforme a la prórroga efectuada por el Decreto de Urgencia N° 049-2011 rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia el DU, así como las calificaciones de situaciones de restricción temporal calificadas por el Ministerio.

5.15. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación a los Decretos de Urgencia, que de la interpretación sistemática del inciso 19) del artículo 118° de la Constitución 4 , con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso, se desprende que un Decreto de Urgencia debe responder a los siguientes criterios:

i) Excepcionalidad;

ii) Necesidad;

iii) Transitoriedad;

iv) Generalidad;

v) Conexidad.

5.16. En relación al criterio de Transitoriedad, en el sétimo fundamento jurídico de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0708-2005-PA/TC 5 , el Tribunal Constitucional ha señalado que “las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.” En el mismo sentido, se ha señalado que “otra de las características fundamentales de la legislación de emergencia es la de su transitoriedad. Como el hecho que motiva la medida es uno extraordinario, temporal y grave, una vez solucionada su causa, lógico es que la medida desaparezca. Sostener lo contrario equivaldría a permitir una potestad legislativa del gobierno, incompatible con la división de poderes 6 .”

5.17. Concluye el Tribunal Constitucional indicando “De manera que las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben pues surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada”.

5.18. En función de lo expuesto, resulta claro que el 31 de diciembre de 2013 culminó la vigencia del DU, con lo cual deberían culminar asimismo la

4 Constitución Política del Perú Artículo 118°. Corresponde al Presidente de la República:

(…) 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. (…)

5 Sentencia publicada el 11 de agosto de 2005 en el portal electrónico del Tribunal Constitucional

6 CANTUARIAS SALAVERRY Luis Felipe y OQUENDO HERAUD, Sergio. “Acerca de los Decretos llamados de Urgencia y de la adecuación a sus caracteres y peculiar naturaleza sin necesidad de una previa Reforma Constitucional”. Derecho PUCP, 2013, N° 45, pp. 351-418.

vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio. 5.19. Sin perjuicio de
vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio. 5.19. Sin perjuicio de
vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio. 5.19. Sin perjuicio de

vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio.

5.19. Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM antes indicado señala que los costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último”. Resaltado nuestro.

5.20. De acuerdo con nuestra actual lectura, lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 031-2011-EM excede el DU, pues permite que se sigan atendiendo y compensando a través del CUGA situaciones de restricción temporal futuras, léase que superan el 31/12/2013, fecha en que terminó la vigencia del DU. No obstante, en cumplimiento del Principio de Legalidad, recogido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Osinergmin tendría que cumplir con lo dispuesto por el decreto supremo señalado.

“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.”

5.21. Ahora bien, para atender las Situaciones de Restricción Temporales, conforme lo puede evaluar y sustentar el área técnica que aplica el procedimiento señalado en el DU y que daría lugar al CUGA, las empresas estatales suscriben diversos contratos, dependiendo del encargo efectuado por el Ministerio de Energía y Minas.

5.22. En ese sentido, la Asesoría Legal efectuó una consulta verbal al área técnica, en el sentido de que evalúen si aquellos gastos o costos generados por contratos suscritos con posterioridad a la vigencia del DU, son indispensables para la ejecución, viabilidad y cumplimiento de los contratos suscritos al amparo del mismo DU, para atender el pedido del Ministerio. Así, la consulta efectuada fue qué gastos o costos producto de los contratos suscritos con posterioridad al 31/12/2013 eran indispensables para ejecutar los contratos suscritos durante la vigencia del Decreto de Urgencia, esto es suscritos hasta el 31/12/13. La consulta se debió, en principio, a evaluar los argumentos de la recurrente sobre este tema y asimismo, dado que, por ejemplo existen casos como la compra de combustible, en virtud del cual la empresa estatal adquiere el combustible para entregárselo a su contratista, con quien suscribió un contrato de instalación y operación de una Central Térmica. Es evidente que de nada serviría que la Central Térmica se encuentre instalada, y la empresa estatal no le entregue el combustible necesario para su operación.

5.23. La División de Generación y Transmisión, mediante Memorando N° 0455-2014- GART que forma parte integrante del presente Informe, hizo mención a cuales costos o gastos producto de los contratos suscritos con posterioridad a la vigencia del Decreto de Urgencia 037-2008-EM, se consideraban

indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal derivados del mencionado DU y
indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal derivados del mencionado DU y
indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal derivados del mencionado DU y

indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal derivados del mencionado DU y que habían dado lugar a la suscripción de contratos durante la vigencias del DU, en razón a las disposiciones señaladas en diversas resoluciones ministeriales. Asimismo, se mencionó en el Memorando GART-0455-2014, los motivos por los cuales los consideran indispensables, y ergo que se encuentran relacionados directamente con los gastos efectuados por las empresas en base a los contratos suscritos antes del 31 de diciembre del 2013, por guardar relación directa con los mismos; es en ese sentido que se estaría sustentando una relación de conexidad entre dichos gastos, por lo cual, conforme al Principio del Análisis de Decisiones Funcionales, contemplado en el Reglamento General de Osinergmin, esta Asesoría, de la revisión técnicamente efectuada, considera que los extremos de este petitorio deberían ser aceptados y por ende considerar los gastos de aquellos contratos posteriores, siempre que se encuentren directamente relacionados con la declaración de situación de restricción temporal efectuada por el Ministerio y coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos dentro de la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, tal como se encuentra señalado en el Memorando GART-0455-2014.

Artículo 13.- Principio del Análisis de Decisiones Funcionales El análisis de las decisiones funcionales de OSINERG tendrá en cuenta sus efectos en los aspectos de fijación de tarifas, calidad, incentivos para la innovación, condiciones contractuales y todo otro aspecto relevante para el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios. En tal sentido, deberá evaluarse el impacto que cada uno de estos aspectos tiene en las demás materias involucradas.

5.24. Por este motivo, resulta amparable el petitorio de la recurrente, referido a que el Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067, cubra los costos totales en los que incurrió por la generación adicional, en razón de la situación de restricción temporal declarada por el Ministerio de Energía y Minas. Para tal efecto, solamente deben ser reconocidos los costos que cumplan los siguientes requisitos:

o

Sirvan para atender situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio de Energía y Minas antes del 31/12/2013.

o

No son compensables las prórrogas o nuevas situaciones de restricción temporal, declaradas por el Ministerio de Energía y Minas luego del

31/12/2013.

o

Los costos deben estar referidos a Contratos suscritos antes del

31/12/2013.

o

No son compensables las prórrogas a contratos preexistentes o nuevos contratos luego del 31/12/2013.

o

Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos antes del 31/12/2013.

o

La evaluación de los requisitos antes mencionados, deberá ser realizada de conformidad con las reglas de revisión posterior contenidas en la norma

“Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD 7 . 5.25.
“Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD 7 . 5.25.
“Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD 7 . 5.25.

“Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD 7 .

5.25. Finalmente, debe indicarse que mediante Resolución OSINERGMIN N° 016- 2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de 2014 (en adelante “Resolución 016”) en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores “p” para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (en adelante “CUGA”). Con fecha 18 de febrero de 2014, Electro Oriente interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016.

5.26. La materia controvertida en el recurso de Electro Oriente sobre la Resolución 016, consistió en si las Situaciones de Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU. La opinión del Regulador en la Resolución 016, que fue ratificada en la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD que resolvió el recurso de reconsideración de Electro Oriente, consistió en que el DU rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia, así como las calificaciones de situaciones de restricción temporal calificadas por el Ministerio. De esta manera, la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD declaró infundado el recurso de Electro Oriente.

5.27. Así, existe una diferencia entre lo que se resolvió en la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD y lo que se recomienda en el presente informe. Sin embargo, esta diferencia no es óbice para que el Consejo Directivo tome la posición que se recomienda en el presente informe, toda vez que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, permite a la administración apartarse de criterios anteriores, cuando se considera que la interpretación anterior no es correcta o es contraria al interés general.

Artículo VI.- Precedentes administrativos 1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma. 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.

” Subrayado nuestro.

5.28. Al respecto, Morón Urbina señala que la administración puede variar su precedente, pero de manera reglada. “Al efecto, la autoridad parte reconociendo la existente del precedente, pero se le separa consciente y motivadamente, bajo cualquiera de las únicas argumentaciones válidas:

7 “10.2 La Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN se encargará de efectuar la revisión posterior del contenido de los informes de Costos Totales incurridos, que con carácter de declaración jurada, fueron presentados por las empresas estatales de acuerdo con el Artículo 2 del DS 031-2011.”

1. La incorrección de la interpretación anterior o, lo que es lo mismo la ilegalidad
1. La incorrección de la interpretación anterior o, lo que es lo mismo la ilegalidad
1. La incorrección de la interpretación anterior o, lo que es lo mismo la ilegalidad

1. La incorrección de la interpretación anterior o, lo que es lo mismo la ilegalidad manifiesta del precedente, ya que la autoridad no puede quedar sujeta y tener que repetir aquello que sustente como ilegal.

2. La inadecuación de la interpretación precedente al interés general.” 8

5.29. Entonces, queda claro que la adopción de este nuevo criterio, a pesar de los defectos señalados anteriormente, beneficiaría al interés general, dado que las empresa estatales podrían efectuar los gastos necesarios para atender las situaciones de restricción temporal y dichos gastos serán compensados a través del CUGA.

5.30. Ahora bien, a partir de este nuevo criterio, Electro Oriente podrá solicitar nuevamente la atención de lo pedido al expedir la Resolución 016 antes señalada, dado que el “Artículo VI.- Precedentes administrativos” de la Ley del Procedimiento Administrativo General antes citado, permite aplicar el nuevo criterio a situaciones anteriores, cuando es más favorable al administrado.

5.31. Así también lo explica Morón Urbina, De este modo, las dependencias públicas ante causas atendibles podrán dar por superados sus criterios hermenéuticos preexistentes, para los casos en trámite y en lo futuro, sin poder proyectarlos hacia situaciones consolidadas, evitando afectar la seguridad jurídica del acto decidido conforme al parecer vigente en su oportunidad y la buena fe con que proceden los administrados. Esta regla es atenuada si el administrado cuya

precedente

superado, renueva su pedido al amparo del nuevo precedente, en cuyo caso la administración podrá considerarlo retroactivo9

pretensión

hubiese

sido

desestimada

anteriormente

bajo

el

5.32. Por los fundamentos expuestos en el presente informe, somos de la opinión que el presente recurso de reconsideración puede ser declarado fundado.

6)

Plazos y procedimiento a seguir con el recurso de reconsideración

6.1. De conformidad con el Artículo 207.2 de la LPAG, el plazo para resolver los recursos de reconsideración es de treinta (30) días hábiles contados a partir de su interposición.

6.2. Para tal efecto, teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración formulado por Hidrandina fue presentado el 06 de mayo de 2014, el plazo máximo para resolver dicho recurso de reconsideración es el 17 de junio de 2014.

6.3. Finalmente, lo resuelto para el mencionado recurso deberá ser aprobado mediante Resolución del Consejo Directivo de Osinergmin, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 208º de la LPAG y el Artículo 52 inciso k) del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-

2001-PCM.

8 Morón Urbina Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2009. Pág. 108. 9 Ibidem. Pág. 109.

7) Conclusiones 7.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente Informe, esta
7) Conclusiones 7.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente Informe, esta
7) Conclusiones 7.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente Informe, esta

7)

Conclusiones

7.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente Informe, esta Asesoría considera que el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD, cumple con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.

7.2. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 5) del presente informe, esta Asesoría es de la opinión que el presente recurso de reconsideración debe ser declarado fundado en su pretensión referida a que el Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067, cubra los costos totales en los que incurrió por la generación adicional, en razón de la situación de restricción temporal declarada por el Ministerio de Energía y Minas.

7.3. Forma parte integrante del presente Informe, el Memorando GART-0455-2014

7.4. El plazo para resolver el recurso de reconsideración, materia del presente informe, vence el 17 de junio de 2014.

 

[mcastillo]

 

Ricardo Alfonso Leyva Flores Abogado Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria