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el tema de la constitucionalización del derecho procesal

cuatro aspectos en los que creo debemos reparar con la finalidad de entre otras cosas poder comprender ese hilo conductor
que ha guiado a la primera mesa de esta mañana y en general el hilo conductor que guía en la actualidad creo los estudios del
derecho procesal por eso en los siguientes minutos plantear cuatro temas primero cómo es que el desarrollo de los estudios
del derecho procesal se ha dado sobre la base de auténticos cambios de paradigma en segundo lugar en qué han consistido
esos cambios de paradigma en el derecho procesal en tercer lugar trataré de esbozar que la constitucionalización es hoy en
día el paradigma que rige al derecho procesal y finalmente me detendré muy rápidamente en explicar en qué consiste a mí
juicio ese nuevo paradigma he mencionado muchas veces hasta este momento la palabra paradigma uso esta palabra en los
términos en que lo hace el gran estudioso científico thomas cook que un libro escrito en 1962 plantea la siguiente tesis el
desarrollo de toda disciplina se hace sobre la base de auténticas revoluciones científicas y estas revoluciones científicas no son
sino cambios sucesivos de paradigma qué es una revolución científica es un modo distinto de comprender el mundo es cuando
en una determinada disciplina se cuestiona la forma de ver el mundo la forma de comprender los institutos más importantes de
la disciplina y luego cuando la comunidad científica en términos de kun ha aceptado la manera de comprender una
determinada disciplina viene inmediatamente un grupo nuevo y comienza a subvertir a cuestionar a poner en duda eso que
para los científicos de un determinado momento aparecía como ya indudable eso es un nuevo evento es un evento innovador
es en términos de cv una revolución científica el paradigma también en términos de kun es precisamente esta forma de
comprender y ver el mundo la bandera la base los principios generales que sirven para poder entender los conceptos más
importantes de la disciplina en la actualidad se habla que existe un cambio de paradigma en el derecho hemos dejado de lado
el paradigma del estado de derecho y estamos hoy bajo el paradigma del estado constitucional el paradigma del estado de
derecho sólo para poner un ejemplo que luego servirá para entender lo que ocurre en el derecho procesal surge por un hecho
innovador fundamental la revolución francesa se cuestionó el antiguo régimen por los excesos que éste había cometido por eso
se pregonó a la ley como la suprema como como la suprema mediadora de todo lo que pasaba en el estado la ley no
solamente era un límite de poder sino también la garantía de la libertad de los ciudadanos como la ley resulta bajo este
paradigma ser la unidad de medida de todas las cosas el objeto de estudio del derecho bajo este paradigma es la ley y por
ende el método exegéticos resulta ser el método por antonomasia para estudiar derecho en esta época pero a mediados del
siglo 20 lamentablemente la humanidad que se dio cuenta que este paradigma fracasó porque en nombre de la ley se asesinó
se humilló y se afectaron los derechos más elementales de un ser humano por lo que había que cambiar de paradigma había
que ponerlo y cuestionarlo y se comenzó entonces a predicar el hecho de que la ley no es la suprema mediadora de todas las
cosas sino que hay algo que resulta ser más importante que la ley los valores y los principios constitucionales a los cuales
incluso la ley debe respetar esto se dice del derecho y estoy siguiendo tanto a gustavo zagrebelsky como a peter sauber le
pero creo que lo mismo aunque de manera un poco más rica en mi opinión se puede decir del derecho procesal
tradicionalmente se nos ha explicado que el derecho procesal ha transitado por tres etapas la de la práctica forense la del
procedimental ismo y la del procesal ismo científico estas tres etapas considero son tres auténticos paradigmas sin embargo
creo que hoy estamos en condiciones de decir luego de la revolución científica que también el derecho procesal se produce a
mediados del siglo 20 que estamos en una nueva etapa bajo un nuevo paradigma la constitucionalización del derecho procesal
que era lo típico que era lo particular de la etapa de la práctica forense el derecho procesal en esta época el entendido como
un conjunto de técnicas de ejercicio de la defensa ante el tribunal casi eran manuales de práctica forense casi de pura técnica
de litigio pero luego por influjo del estado de derecho la segunda gran etapa un nuevo paradigma asomaba para el derecho
procesal el procedimental ismo el procedimental ismo no es otra cosa que la aplicación en el estado en el derecho procesal de
el paradigma del estado de derecho bajo el procedimental ismo la ley cumple un rol fundamental y por eso el estudio del
derecho procesal era en este momento el estudio de los procedimientos pre establecidos en la ley es más el procedimiento
preestablecido la ley se dirige como el gran principio que debe regir los conocimientos del derecho procesal en la época de los
códigos de los grandes códigos siglo 19 y por lo tanto el estudio del derecho no era esta cosa que el estudio de la ley y el
estudio de los códigos los libros más importantes de derecho procesal del siglo 19 se llaman así comentarios al código de
manual sobre el código de y ahora me referiré a algunos de ellos el procedimental ismo en el caso el derecho procesal sufre
una gran crisis porque a fines del siglo perdón a mediados del siglo 19 comienza a cuestionarse precisamente que el estudio
del derecho procesal se realice conforme a lo que los códigos establecían y son los alemanes quienes por la obra de bullock de
un lado y por la gran polémica de vinci de new ter comienzan a someter el derecho procesal a un paradigma radicalmente
diferente el estudio del derecho procesal se aparta de la ley y se concentra en los conceptos en las instituciones jurídicas que
buscan ser reconstruidas históricamente la propia ley es sometida a crítica con base a estos conceptos ya estas instituciones
en américa latina la etapa del máximo desarrollo del derecho procesal precisamente no se encuentra en este momento el
momento en que en europa se está llevando a cabo el auge del procesal ismo científico estas ideas que en alemania
comienzan a mediados del siglo 19 llegan a italia y en italia se encuentran a italia en una situación particular porque para ese
momento dos jóvenes y grandes procesalistas están casi luchando por establecer una hegemonía en la doctrina italiana de un
lado ludovico mortal y de otro yo sé pequeño venta hoy sigo esto en esta tare lo podríamos decir que mortara fue el último gran
exégeta que tuvo la doctrina italiana por el contrario que yo venda fue el primer gran sistemático del derecho procesal aquí
debo hacer una aclaración no es que uno sea mejor que el otro ni que un método sea superior al otro son métodos de
aproximación absolutamente diferentes no hay un juicio de valor positivo o negativo son simplemente circunstancias históricos
culturales que llevan a que se estudie de una u otra manera yo pero ludovico mortara comienza a ser criticado precisamente
por esta aproximación exegética y el en su famosísimo libro manual de procedimiento civil trata de justificarse de alguna
manera yo sé que es terrible leer citas en una conferencia pero ésta es tan sentida que creo que algunas otras dos en el
camino que creo que vale la pena escuchar al propio mortal dice mortal en la introducción de su libro aún cuando mis
conocimientos sean modestos ellos están dirigidos a la ciencia y no al vulgar empirismo la exégesis de la ley es hecha por mí
según el método y las recomendaciones de la oreneta es decir me abstengo con todo cuidado de sustituir la voluntad del
legislador pero en la crítica reivindico plenitud de libertad magnífica frase para alguien bajo el paradigma del estado de derecho
del procedimental ismo época en el que el derecho procesal en el estudio la ley se está casi disculpando estás casi mandando
una excusa previa decir voy a criticar por si acaso voy a criticar la ley ya y soy libre ahí no me quiero detener no quiero respetar
tanto la voluntad del legislador la gran obra del humor está la por supuesto comentario del código y de las leyes de
procedimiento civil la gran obra para tarea es una de las más grandes obras de la doctrina italiana yo vende en cambio el gran
sistemático comienza su libro diciendo mi libro es incompleto yo me he preocupado sobre todo de proponer e ilustrar los
principios el abandono de la ley la ley ya no es trascendente ya no es más objeto de estudio pero principios para que yo venga
en esta época y eso es importante mencionarlo son conceptos generales a partir de los cuales se formulan normas no tienen
esta carga valorativa que tendrá luego los principios gracias al influjo del estado constitucional la máxima expresión del
procesal ismo científico carnelutti basta leer su sistema para darse cuenta de cómo en él se resume todo lo que él procesal
ismo científico puede significar y dice carnelutti si este sistema representa un avance en comparación de mis lecciones el
progreso que signifique habrá de hallarse en el que a mi entender constituye el único camino de la ciencia el que entiende a la
depuración y ordenación de los conceptos los propios autores nos dicen que cuál es el paradigma que los que los está en ese
momento influenciando dado que ya me quedan 15 minutos pasó a la gran revolución científica que se produce a mediados del
siglo 20 debo decir que aunque varios fueron los autores que apoyaron que abundaron en esta revolución científica me voy a
detener por razones de tiempo aunque en el texto hay un tratado deberíamos un trabajo de otros tantos en 2 calamandrei y
culture la revolución científica que se produce a mediados del siglo 20 supone dos cosas primero una crítica al excesivo
dogmatismo que hasta ese momento se había dado en italia y en alemania y en segundo lugar hay un enorme impacto de lo
que estaba pasando en la sociedad europea la constitucionalización y del influjo que ésta había tenido en el derecho también el
derecho procesal hay entonces un impacto del fenómeno de constitucionalización del derecho en el derecho procesal y el más
grande de todos calamandrei y aquí debo decir algo el profesor y amigo y le arme marinoni ha citado calamandrei durante toda
su exposición él calamandrei que el cita es distinto al calamandrei que yo cito el calamandrei que él cita es de los años 20
antes de la guerra el calamandrei de la guerra y de después de la guerra es otro calamandrei es como dos personas distintas y
por eso es una persona es un personaje tan interesante para estudiarlo en una muestra de la enorme crítica que le hace
calamandrei al estudio dogmático que había llegado hasta ese momento los estudios procesales en estos tres grandes
conceptos que ya se anunciaron en la mañana acción jurisdicción y proceso y que había absolutamente aislado al derecho
procesal de la realidad y había hecho olvidar al derecho procesal su verdadera y auténtica finalidad calamandrei dice lo
siguiente de este modo criticando al dogmatismo todos los puentes entre la acción y el derecho quedan rotos a fuerza de
insistir sobre la independencia del derecho procesal respecto del derecho sustancial se ha llegado a alzar entre ellos una
muralla sin ventanas y a partir de allí cada manera incita el excesivo dogmatismo que había llegado a la disciplina italiana y
luego en sus instituciones de derecho procesal civil cada manera representa la otra característica esencial de esta revolución
científica que se produce en mediados del siglo 20 se exige que el derecho procesal comience a mirar a la constitución y en
sus instituciones calamandrei dice que la única manera de comprender la reforma el proceso civil que en ese momento se
estaba llevando a cabo en italia es estudiando la en función del ordenamiento constitucional que supone esta crítica al
dogmatismo que supone esta crítica al procesal ismo científico que se producen fundamentalmente con la obra calamandrei
culture como veremos más adelante primero que el derecho procesal ya no es visto desde una perspectiva dogmático
sistemática el derecho procesal comienza a ser cargado de valores pero no de cualquier valor sino de los valores propios del
estado constitucional donde el respeto la dignidad de la persona humana está por supuesto en la cúspide como bien se dijo en
la mañana o más temprano pero en segundo lugar que la concepción de los institutos procesales más importantes comienzan
a ser vistos y re definidos a partir de auténticos derechos fundamentales y en esto future es magnífico la acción que había sido
un concepto tan trabajado de tanta preocupación preocupación en la dogmática alemana italiana del siglo 19 del 20 es definida
por cultura como un derecho fundamental y la excepción con una expresión del derecho constitucional a la defensa la tercera
consecuencia de esta revolución es que el juez el olvidado en el dogmatismo y en el procedimental ismo adquiere un rol
fundamental a continuación voy a citar algunas frases que reafirman lo que he dicho calamandrei como calamandrei concibe
que el derecho procesal está cargado ahora de valores todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y
defendidas en juicio si los jueces no son libres cultos y humanos si el ordenamiento del juicio no está fundado el mismo sobre
el respeto de la persona humana el cual en todo hombre reconoce una conciencia libre única responsable de sí y por esto
inviolable pero además calamandrei en sus propias instituciones que la primera parte es magnífica también tiene una cita
magnífica sobre el rol del juez y dice algo que hoy día nos puede parecer natural eso es obvio es muy fácil decir si eso es
natural eso es obvio pero entender esta cita en el contexto temporal e histórico que lo hace calamandrei significa realmente
una revolución auténtica cuando el legislador permanece inerte los jueces pueden hacer que el espíritu de la constitución viva
en sus sentencias pueden ponerse en contacto directo con ella y escucharle sus sugerencias pueden traducir las día a día a la
realidad de las relaciones humanas con lo cual el juez está por encima de la ley el vínculo constitución juez es directo no tiene
a legislador de intermediario y ese es un deber que tiene el juez ni siquiera es una facultad a partir de la cercanía que tienen
calamandrei y culture culture creo yo sigue gran parte de estos postulados y ya comienza a hablarnos de temas que hasta ese
momento resultaban y poco conocidos en américa latina culture perdón habla de la tutela constitucional del proceso y cuando
explica que entiende el por tutela constitucional el proceso dice en primer lugar significa que la constitución presupone la
existencia de un proceso como garantía de la persona humana y que la ley se tiene que sujetar a la constitución y que los
procedimientos que se creen tienen que respetar a la persona humana y que si una ley si un procedimiento en concreto no
respeta a la persona humana el legislador debe ceder y darle paso al juez y en el resto de su obra future no hace sino
reivindicar planes a la necesaria vinculación que debe existir entre derecho procesal y constitución y en un texto de sus
fundamentos octubre nos dice algo que yo no sé si lo hemos cumplido aún nos dice la doctrina procesal moderna tiene aún una
etapa significativa que cumplir un examen de los institutos que no son familiares en esta rama del derecho desde el punto de
vista constitucional pues eso constituye una empresa cuya importancia y fecundidad no podemos todavía determinar es
inevitable el influjo de la constitución en el proceso es claro es evidente ya fix zamudio nos dice que si nosotros cultivadores de
la ciencia jurídica no nos hemos dado cuenta de ello quiere decir que nuestras observaciones académicas serán
necesariamente equivocadas la pregunta es y en que radique el cambio porque hasta aquí me he detenido solamente a
pretender justificar que estamos viviendo un tiempo nuevo un paradigma diferente quizá podría resultar obvio a la luz de lo que
hemos escuchado esta mañana o más temprano pero qué significa decir que el derecho procesal está viviendo un nuevo
paradigma primero significa que el objeto de estudio de esta disciplina no es más la ley su objeto de preocupación fundamental
no son más los conceptos estas abstracciones su preocupación son los valores constitucionales que el derecho procesal tienen
la obligación y el deber de respetar y garantizar eso significa que nuestra disciplina requiere encontrar cuáles son aquellos
principios pero principios en el sentido más auténtico de la palabra no esos libros de derecho procesal que tienen 50 principios
esenciales lo tiene 50 principios quiere decir que hay un problema en la disciplina por algo que tenga 50 principios y así son
cuatro son muchos y principios no en los términos de que o bng a que en esa concepción podría justificarse que hubiera 50
principios y principios en términos de alexis como mandato de optimización y distinguirlos de las reglas como mandatos
concretos donde las reglas no son otra cosa que desarrollo de principios y claro si nuestra preocupación ahora son los
principios los problemas más difíciles de la disciplina ya no deben ser el cómo hacemos para que el cómo hacemos para ver si
una norma resuelve el problema creo que los problemas más difíciles están en determinar ante una situación concreta en la
que normalmente hay principios encontrados y en conflicto cómo hacemos para resolverlos y allí no hay que descubre la
pólvora verdad el test de proporcionalidad está ya dado como un método radicalmente distinto a cualquier método que
anteriormente se había establecido para poder resolver cualquier problema que el procedimental ismo legal nos había dejado
ya no son problemas de subsunción son problemas de ponderación y las normas ante todo deben ser sometidas por su
aplicador mejor dicho he utilizado mal término es el proceso marino lime escuchara las reglas deben ser sometidas a un
permanente juicio de como éstas sirven o no para poder optimizar esos mandatos establecidos en los principios
constitucionales entonces la disciplina cambia los problemas de la disciplina también el juez es indudablemente el gran
protagonista la ley pasa a un segundo lugar y el proceso tiene un fin concreto la protección adecuada oportuna y eficaz de los
derechos y a eso se tiene que adecuar y esto no es definir el fin para poder dar al proceso algún objetivo es definir el fin y
reivindicar la trascendencia que tiene el fin que la protección de los derechos debe hacer el proceso específico también se
adecúe sea flexible y que responda oportuna y eficazmente a las necesidades de protección de ese derecho por eso y ya para
ir terminando como debemos pensar el proceso bajo este paradigma primero tiene un rostro humano morello cappelletti fix
future pink tantísimo nos lo han dicho ya no sé si le hemos hecho caso ese es mi gran preocupación segundo lugar atiende a
cada necesidad de protección de cada derecho por lo tanto es flexible anti formalista simple libre y que busca ante todo y sobre
todo la realización de los derechos materiales yo quisiera terminar con una pequeña reflexión y por supuesto no es mía sino de
cultura tiene una pista sea la frase que más me gusta de él que invito a que sea reflexionada para ver qué estamos haciendo
nosotros desde la academia o qué estamos haciendo nosotros en el ejercicio profesional o como magistrados ni sékou touré el
proceso es por sí mismo un instrumento de tutela del derecho lo grave se ha dicho es que más de una vez el derecho sucumbe
ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido el problema no está en que quizá el proceso no termine dando
aquellas respuestas que el derecho material requiera el problema realmente está en que el derecho material no reciba aquello
que requiere para su protección por culpa del proceso muchas gracias

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