Proceso No 28434

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 013

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN y el defensor de ANTONIO FRANCISCO
HOLGUÍN CALONGE contra el fallo proferido el 13 de abril de 2007 por
el Tribunal Superior de Barranquilla que al confirmar la decisión emitida por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de
diciembre de 2004, lo condenó a las penas principales de cinco (5) años
de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales
vigentes y a la “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas como autor del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.

HECHOS

La Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal los sintetizó de

la siguiente manera:
“En diciembre de 1995 inversionistas asociados en la empresa
COENERGÍA S.A. propusieron a la Electrificadora del Atlántico S.A.,
E.S.P. (ELECTRANTA), la cogeneración de energía eléctrica, pero
como posteriormente la Comisión Reguladora de Energía y Gas
(CREG) modificó las disposiciones sobre la materia, aquellas
tuvieron que constituir con sus recursos dos empresas para
continuar en el empeño, TERMORÍO S.A., E.S.P., encargada de la
generación, y ELECTRICOM S.A., E.S.P., dedicada a la
comercialización, mientras que a cargo de ELECTRANTA estaría la
distribución.

“No obstante, nuevamente la CREG varió la normatividad y, por

tanto, se hizo necesario adelantar un proceso licitatorio para
adjudicar el contrato de generación de energía, tras el cual resultó
favorecida TERMORÍO, siendo suscrito el convenio por Jorge
Quintero Ortiz en representación de ELECTRANTA, cuya ejecución
comenzaría a partir del 1º de junio de 1998.
 “De otra parte, para esa época el Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Minas y Energía decidió privatizar algunas empresas
del sector eléctrico de la costa, entre ellas ELECTRANTA, en
consecuencia ordenó el retiro de su participación en ELECTRICOM
y TERMORÍO, subsistiendo el contrato, e igualmente dispuso que
aquella no podía asumir obligaciones con plazo mayor a seis meses.

“Una vez el gerente de ELECTRANTA, Antonio Francisco Holguín

Calonge informó de esa situación a la Junta directiva, el 15 de enero
de 1998 suscribió sin la autorización de ésta y con el representante
legal de TERMORÍO, Rodolfo Plata Cepeda, un otrosí a dicho
contrato, con fundamento en el cual la citada electrificadora se
comprometía, entre otras cosas, a no vender sus activos en una
cantidad que comprometiera su existencia.

“Al tiempo ELECTRANTA, también por medio de su gerente y previa

licitación, constituyó un encargo fiduciario porque debido al eventual
retiro de su participación en TERMORÍO, esta última requería
asegurar que los ingresos por distribución se le pagara la generación
para no ver en peligro su inversión.”

ACTUACIÓN PROCESAL

Luego de una investigación previa y abierta la correspondiente instrucción

el 2 de octubre de 1998, se escuchó en indagatoria a Antonio Francisco
Holguín Calonge.
Mediante providencia del 27 de agosto de 1999, el Fiscal Octavo, de la
Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá,
resolvió la situación jurídica de Antonio Francisco Holguín Calonge por la
conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de
acuerdo con lo que preveía el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.

Vinculado a la investigación Rodolfo Plata Cepeda y cerrada la misma, el

mérito del sumario se calificó el 22 de diciembre de 2000 con resolución de
acusación, entre otros, contra Francisco Holguín Calonge por el delito
citado en precedencia.
Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el
Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, el 15 de junio de 2001, la
confirmó.

El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla

que, luego de tramitar el juicio en debida forma, el 2 de de diciembre de
2004, condenó al procesado Antonio Francisco Holguín Calonge a las
penas principales de 5 años de prisión y multa equivalente a 20 salarios
mínimos legales mensuales vigentes y a la “accesoria” de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como
autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales.
Así mismo, vale destacar que en la misma decisión se absolvió a Rodolfo
Plata Cepeda. Por último, como perjuicios derivados de la comisión de la
conducta punible se condenó a Antonio Francisco Holguín Calonge al pago
de perjuicios en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Barranquilla, el 13

de abril de 2007, lo confirmó en su integridad.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación.

Único cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley
sustancial por incurrir en error de hecho por falso raciocinio, lo que, en su
criterio, condujo a la exclusión evidente del artículo 410 del Código Penal,
puesto que, al momento de realizar la valoración probatoria, no se tuvo en
cuenta lo dispuesto por los artículos 232, 233, 237, 238, 277 y 284 a 287
de la Ley 600 de 2000.

Aduce el instructor que el Tribunal al analizar la conducta desplegada por

los procesados consideró que “el actuar del contratista es independiente
del contratante", razón por la cual, transcribe el siguiente aparte del fallo
objeto de reproche:

"En algunos casos puede tenerse como regímenes análogos para

ambas figuras contractuales y en otros casos bien puede distinguir
en el sentido de que cada uno cumple un rol diferente para efecto del
desarrollo de la contratación pública o estatal por lo que entonces
vale concluir que la responsabilidad de PLATA CEPEDA no podía
deducirse en el simple plano de la hipótesis, como parece
pretenderlo la parte civil, sino que hubiese sido necesario acreditarla
al punto de la certeza de su responsabilidad, carácter que no logra
alcanzar los términos de la imputación en contra del procesado, por
lo tanto refulge su absolución.”

En estas condiciones, sostiene que el juzgador en forma desatinada

absolvió al señor Rodolfo Plata Cepeda, no obstante encontrar responsable
a Antonio Francisco Holguín Calonge por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, desconociendo que " en condiciones
jurídicas normales debería producirse el mismo resultado, esto es, debió
ser condenado también".
Asevera que la absolución de Rodolfo Plata Cepeda se produjo como
consecuencia del error en que supuestamente incurrió el Juzgador, "al
excluirlo del juicio de valor que hizo en contra del señor Holguín, pues es
evidente que en la corrupción administrativa debe atacar el Estado el
círculo perverso entre particular y servidor público".
En estos términos, sostiene que si la argumentación del Tribunal se centró
en demostrar que los intereses económicos de ELECTRANTA se vieron
menoscabados por el delito cometido por Antonio Francisco Holguín
Calonge, resulta evidente, conforme a las reglas de la experiencia, que de
manera contraria la empresa contratista TERMORÍO resultaba favorecida,
toda vez que, en su criterio, el perjuicio sufrido por ELECTRANTA
determinaba las ganancias de la contratista TERMORÍO, pues no era dable
escindir una situación de la otra.

Por lo anterior, reprocha que el ad quem hubiera justificado la conducta

desplegada por Rodolfo Plata Cepeda bajo el supuesto de que estaba
defendiendo los intereses de una empresa particular, conclusión que, en su
concepto, "constituye una seria afrenta a los principios de la lógica jurídica
y material".

Resalta que el contratista se benefició a causa del punible cometido por el

funcionario al servicio de ELECTRANTA, razón por la cual, estima que en
virtud de lo preceptuado por los principios de la lógica jurídica y material
debió considerarse que en las contrataciones en donde se realizan actos
de corrupción a expensas del sector público, “son los intereses particulares
los que salen favorecidos", lo que en consecuencia genera que el delito sea
imputable a ambos procesados.
Por otro lado, sostiene que también constituye errada conclusión del
Tribunal cuando infirió que el procesado carecía de la condición de servidor
público, pues, según concepto del casacionista, el fallador no sólo
interpretó equivocadamente el contenido de las sentencias C-286 de 1996
y C-563 de 1998 de la Corte Constitucional, sino también lo expuesto por la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia que en reiteradas ocasiones ha
dejado establecida la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por lo
cual concluye que el acusado, efectivamente, ostentaba dicha calidad.

Así, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar

fallo condenatorio en contra de Rodolfo Plata Cepeda como responsable
del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2. Demanda presentada por el defensor de Antonio Francisco

Holguín Calonge.
El defensor del acusado, con base en la causal primera de casación,
presenta cinco cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan
de la siguiente manera:

Primer cargo
El citado defensor acusa al juzgador de segunda instancia de violar en
forma directa la ley sustancial al incurrir en la aplicación indebida del
artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de
2000), en atención a que la conducta atribuida a Antonio Francisco Holguín
Calonge es atípica.

Acota que el acontecer fáctico analizado en la sentencia recurrida expone

que el procesado en ejercicio del cargo de gerente de ELECTRANTA
suscribió con el representante legal de TERMORÍO un otrosí que adicionó
el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, celebrado previamente entre
estas partes con la observancia plena de los requisitos legales, razón por la
cual, estima que la suscripción de ese nuevo documento no se adecua a
ninguno de los verbos rectores contenidos en el artículo 146 del Decreto
100 de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de 2000), por cuanto que no
corresponde con la tramitación, celebración o liquidación del referido
contrato.

Asevera que las sentencias de instancia pusieron de manifiesto el

cumplimiento de la totalidad de las normas constitucionales y legales
durante el "trámite" del citado contrato hasta llegar a su adjudicación,
situación que de igual forma se dedujo con relación a su "celebración", por
lo cual, resulta claro para el libelista que sobre estos verbos rectores no se
configuró delito alguno.

Afirma entonces que la conducta atribuida al procesado hace relación al

otrosí del contrato cuando éste ya había superado las etapas de
tramitación y celebración y, a su vez, se encontraba en ejecución más no
se había efectuado su liquidación.
Así mismo, recalca respecto al otrosí suscrito meses después de tramitado
y celebrado dicho contrato, que no obran en el fallo expresiones sobre
cómo se adecua a uno de los verbos rectores del tipo penal en cuestión,
pues de la lectura de la decisión recurrida sólo se observa el siguiente
análisis:

"… con relación a los argumentos expuestos por parte del apoderado
del procesado ANTONIO HOLGUÍN CALONGE en el aspecto a que
la conducta del sindicado es atípica puesto que el "Otrosí" no era un
contrato, al respecto la Sala considera que los argumentos de este
apoderado no son válidos puesto que el plurimentado "Otrosí" hace
parte integral del contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, y no
pueden ser separados uno del otro y más si se tiene en cuenta que
este "Otrosí" modificó la esencia del contrato".

Por lo anterior, estima el actor que el Tribunal violó el principio de tipicidad,

al extender el alcance del verbo rector "celebrar", lo cual fundó en dos
consideraciones, a saber:

1) Que el otrosí que adiciona el contrato forma parte de él cuando es

suscrito en la fase de su ejecución, situación que, en su criterio, carece de
connotación para la adecuación típica en cuestión, por cuanto que ello
ocurrió después de su celebración, pero además, el otrosí es
conceptualmente distinto porque recae sobre un contrato, el cual respecto
del concreto particular observó todos los requisitos legales.

2) Porque el Tribunal sin motivación alguna, pero como un intento de hacer

parecer contrato lo que no es, da por sentado que el contenido del OTROSÍ
modifica la esencia, cuando en realidad se trata pura y simplemente de una
compraventa en la modalidad de suministro continuo de energía eléctrica,
por precio definido y durante un plazo determinado,… elementos
esenciales a los cuales el otrosí ni siquiera se refiere marginalmente.

Por otro lado, asevera que la conducta es atípica, toda vez que el fallador
al momento de realizar el análisis de la adecuación de la conducta frente al
tipo penal, sostuvo que no era aplicable a los contratos referidos en la Ley
80 de 1993, normativa que delimita “ las fases en las que se descompone el
proceso de contratación estatal y permite interpretar y diferenciar los
verbos rectores ´tramitación´, `celebración´, y `liquidación´, contexto en el
que el OTROSÍ queda definitivamente por fuera de ellos".

En estas condiciones, concluye que como el contrato se tramitó y celebró

con apego a los requisitos legales esenciales, según lo admitió el Tribunal,
y en atención a que el otrosí se suscribió en el momento en que el contrato
estaba en ejecución por parte del contratista, resulta claro para el censor
que la conducta realizada por el procesado no se adecua a ninguno de los
verbos rectores del tipo penal aplicado.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su

lugar, dictar fallo absolutorio a favor de Antonio Francisco Holguín Calonge.

Segundo cargo
Acusa al Tribunal de violar en forma directa la ley sustancial por
interpretación errónea del elemento normativo “ requisito esencial”
contenido en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
Sostiene el recurrente que la declaración de condena de su defendido se
fundamentó en el hecho de haber suscrito un otrosí sobre el contrato AL-
019 del 20 de junio de 1997, sin la autorización previa de la Junta Directiva
de ELECTRANTA, desconociendo las instrucciones impartidas por parte de
el Gobierno para proceder en dicho sentido, situación que conllevó a que el
ad quem determinara que el inculpado se había extralimitado en el ejercicio
de sus funciones.

No obstante, sostiene que tanto los estatutos de la empresa, como algunos

conceptos y el laudo arbitral, fueron enfáticos en señalar que el procesado
en su condición de gerente no estaba obligado a someter a la aprobación
de la junta directiva el citado otrosí.
De igual forma, advierte que a pesar de que el fallo objeto de reproche
precisó que el tipo penal en cuestión era de aquellos denominados "en
blanco", resulta en criterio del casacionista abiertamente contradictorio que
el Tribunal eleve a requisito esencial para efectos de la adecuación típica
una obligación inexistente en la constitución, la ley o los estatutos, como lo
es la de someter a aprobación previa de la Junta Directiva el otrosí.

De esta forma, agrega que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el

tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha sido
integrado con los principios contenidos en la Ley 80 de 1993, al entender
que allí se consignan los requisitos legales esenciales de la contratación
estatal, razón por la cual, censura que en el caso sub judice la Colegiatura
hubiera afirmado que tal estatuto no era aplicable, por cuanto que el
contrato se regía en su totalidad por las reglas del derecho privado, “ de
donde se sigue que no se sabe cómo llenó el tipo en cuestión, pero
además, tampoco lo hizo con fundamento en los Códigos Civil o de
Comercio”.

En este sentido, resalta el censor que la conducta desplegada por su

defendido se realizó conforme a lo estipulado por los estatutos de
ELECTRANTA, disposiciones éstas que en todo caso no ostentan la
calidad de norma legal, razón por la cual, no era dable extraer de los
mismos un "requisito legal esencial".
Así mismo, reitera que el juzgador estimó que de los citados estatutos no
surgía la obligación para el gerente de someter a aprobación el otrosí,
situación que, en su criterio, evidencia la contradicción denunciada.

Aduce que situación similar ocurrió respecto al Plan de Privatización del

Gobierno Nacional, el cual considera que no constituye norma jurídica
alguna, “ni siquiera reglamentaria, como para deducir de allí un requisito
legal esencial con el cual se integre el tipo penal”.

En estas condiciones, concluye que se encuentra demostrado el error

denunciado.

De igual forma, sostiene que no era suficiente que el Tribunal mencionara

los deberes generales consagrados en el artículo 6° de la Carta Política
para los particulares y los servidores públicos, toda vez que en relación con
el tipo penal en cuestión se requiere un referente claro e inequívoco
contenido en la Constitución o la ley.

Concluye, entonces, que no es dable considerar que los estatutos, el plan

de privatización, o una extralimitación de funciones, constituyan elementos
que puedan complementar el referido tipo penal, razón por la cual estima
que la conducta es atípica “y, por ende, es claro que se aplicó
indebidamente el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980”.

En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en

su lugar, dictar fallo de reemplazo de carácter absolutorio a favor del
procesado.

Tercer cargo
El defensor de Holguín Calonge, acusa al juzgador de segundo grado de
violar en forma directa la ley sustancial al incurrir en la indebida aplicación
de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980.

Expresa que el Tribunal, en lo que atañe con la tipificación subjetiva de la

conducta endilgada al procesado, de forma "confusa", se inclinó por
determinar el "dolo indirecto" definido por el artículo 22 del Código Penal
vigente, razón por lo cual, denuncia el libelista que por esta vía se incurrió
en error, al suponer que la imputación subjetiva no debía definirse
inequívocamente en el fallo, puesto que, en su criterio, no se aclaró si se
trataba de dolo directo o dolo eventual.
A su vez, indica que un segundo error surgió al fundamentar el dolo
indirecto, toda vez que el Tribunal elaboró afirmaciones como que el
procesado "violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador
público" o, "este procesado debió haber previsto por lo menos que se
transgredía un orden integral y reglamentario con los términos el otrosí" ,
expresiones que, según concepto del recurrente, no son marginales o
descontextualizadas sino que, por el contrario, constituyen la esencia de la
imputación subjetiva del comportamiento y, por lo tanto, “ de ser
congruentes debieron conducir a la absolución del acusado porque la
infracción deducida no admite la modalidad culposa”.

Por otro lado, sostiene que el fallador al considerar que su defendido

''omitió unos mínimos deberes de cuidado exigibles" y, a su vez, que "debió
haber previsto por lo menos que se transgredía un orden legal y
reglamentario", está dando por sentado la configuración de la institución
penal de la culpa sin representación.

De igual forma, anota que el error denunciado encuentra un nuevo vértice

en el sentido que el tipo penal contenido en el artículo 146 del Decreto 100
de 1980 incluye un ingrediente subjetivo consistente en “ obtener provecho
para sí, para el contratista o para un tercero" , de donde se evidencia que la
equivocación del Tribunal no se limita a la selección de la modalidad del
dolo sino que también configura la aplicación indebida de la norma en cita,
por cuanto que este delito no admite dolo eventual, en atención a que
requiere la existencia de un "propósito", “que solo puede estar presente
directamente y jamás aceptado eventualmente como posibilidad o estar
librado al azar”.
En estos términos, señala que resulta evidente la aplicación indebida de los
artículos 36 y 146 del Código Penal de 1980, "tanto por atipicidad relativa
al ingrediente subjetivo que no se configura en la conducta, como por
atipicidad subjetiva por ausencia de dolo”.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y absolver al

procesado.

Cuarto cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley
sustancial al incurrir en error de hecho por falso raciocinio, lo cual condujo
a la aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980.

Señala que el Juzgador dedujo al procesado la tipicidad subjetiva bajo la

modalidad de dolo eventual, fundamentando su postura en prueba indirecta
cuyo hecho indicador se demuestra con el otrosí al contrato AL-019 del 20
de junio de 1997, el cual dice que fue valorado de manera inconveniente y
desproporcionada, en atención a que no fue sometido por el procesado a la
aprobación previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA quien, a su vez,
actuó en contra vía de las instrucciones del Gobierno Nacional.
Afirma que del anterior hecho indicador se dedujo que el inculpado era
conocedor de sus deberes al suscribir el documento y, por lo tanto, había
actuado con dolo eventual para favorecer exclusivamente al contratista, a
partir de lo cual, se entendió configurado el ingrediente subjetivo que
integra el tipo penal previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de
1980.

Anota que el mismo Tribunal sostuvo sobre la conducta del acusado, esto
es, que "el proceso precontractual y la posterior firma del convenio o
contrato se realizó siguiendo los parámetros que para tal efecto expide la
CREG y los que se encuentran consignados en el manual de contratación
de ELECTRANTA", motivo por el cual se descartó la presencia de dolo.

En estas condiciones, colige que se produjo un error en relación con la

inferencia indiciaria, toda vez que su defendido "pasa súbitamente de
héroe a villano sin explicación lógica".

Así mismo, expresa que resulta incomprensible que a pesar que el acusado
adelantó toda la gestión conforme a la ley y desprovisto de dolo desde que
se propuso el negocio en donde ELECTRANTA ofrecía los usuarios y
TERMORÍO se ocupaba de la generación de energía, posteriormente se
concluya que actuó con dolo al suscribir el otrosí, cuyo único propósito era
garantizar el cumplimiento del contrato precaviendo una eventual
insolvencia, lo cual en modo alguno afecta la esencia del contrato, esto es,
el suministro de energía por veinte años.

Estima que en las condiciones anteriormente comentadas no era posible,

conforme las reglas de la experiencia, deducir dolo directo o eventual por la
suscripción del otrosí, por cuanto que el procesado siempre obró movido
por el bien común ciñéndose a la Constitución y la ley, por lo cual asevera
que no era de suponer que súbitamente y sólo en relación con ese
documento cambiara de propósito.

En este sentido, identifica los siguientes "hechos indicadores" reconocidos

en la sentencia que, en su concepto, descubren el error de apreciación
denunciado:

1) Que el Ministro de Minas y Energía de entonces avalara la contratación

original, época para la cual el procesado ya era gerente de ELECTRANTA;

2) Que a pesar de disponerse por el nuevo jefe de la referida cartera el

retiro de la participación de dicha electrificadora en ELECTRICOM y
TERMORÍO, se "mantuviera el contrato";

3) La solicitud de un "modelo de seguridad" por parte de esta última una

vez se enteró de esa decisión; y
4) Que si bien el Gobierno Nacional había dispuesto la privatización,
igualmente ya se había constituido la fiducia.

Por lo anterior, comenta que la incidencia del error en la apreciación de la

prueba indirecta radicó en que a pesar de decidirse la privatización por el
Gobierno Nacional y el Ministro de Minas y Energía asistió al acto en donde
se constituyeron las empresas. Además, afirma que el cumplimiento del
contrato fue el único convencimiento del procesado, razón por la cual, no
obstante haber modificado el Gobierno su postura, disponiendo el retiro de
la participación de ELECTRANTA en las empresas, existía un contrato
firmado, “así que había elementos de juicio para temer riesgos”.

De igual forma, sostiene que el incriminado se vio ante un dilema, pues, por
un lado, debía convencer a los socios de adoptar una salida no litigiosa en
defensa de los intereses de ELECTRANTA, por cuanto que había que
honrar el contrato o llegar a un acuerdo en beneficio de las partes, postura
que finalmente asumió y, por otro lado, como dicha empresa seguía
obligada a generar energía por veinte años se encontraba sin seguridad
financiera.

Luego recuerda que el Tribunal relató que TERMORÍO solicitó lo obvio y

elemental, es decir, un modelo de seguridad de las obligaciones contraídas
por veinte años y no simplemente una fiducia, y ese fue precisamente el
origen del otrosí, de manera que en esas condiciones y, dados los
antecedentes que el Juzgador aceptó, surge, en su criterio, la existencia de
un yerro de apreciación al atribuir dolo indirecto al procesado únicamente
por firmar el otrosí.

Así mismo, acota que la inferencia también es errada por cuanto que si el
Tribunal señaló que el procesado sabía de las instrucciones que se habían
impartido por el Gobierno Nacional y, a su vez, según la secuencia de los
hechos sostuvo una reunión fuera de la junta directiva de ELECTRANTA
con el Ministro de Minas y Energía en donde se le indicaba la necesidad de
deshacer la empresas pero condicionando la continuidad del contrato para
el suministro de energía por veinte años, “ resultaba imposible que
asumiera que el otrosí contrariaba la directriz recibida”.

Por otro lado, asevera que la junta directiva en la que se prohibió toda
gestión contraria a la privatización fue realizada el 19 de enero de 1998,
mientras que el otrosí se suscribió el día 15 del mismo mes y año, de tal
forma que, en su criterio, se predicó "dolo indirecto retroactivo".

Respecto a la incidencia del yerro enunciado, sostiene que "en la cadena

indiciaría parte de hechos indicadores plenamente demostrados y
aceptados en la sentencia impugnada, sobre los cuales se infieren dos
conclusiones opuestas o excluyentes entre si con base en idénticas reglas
de experiencia que no permiten, razonablemente, semejante
desdoblamiento subjetivo".

En estas condiciones, resalta que el Tribunal consideró por una parte que
el acusado obró sin dolo en relación con las gestiones adelantadas
respecto a el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997 celebrado con
TERMORÍO y, por otra parte, que actuó con dolo indirecto respecto del
otrosí, por lo cual, según concepto del censor, se evidencia que se incurrió
en falso raciocinio por exceder la disparidad de valoraciones propias de las
instancias.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su

lugar, dictar fallo absolutorio a favor del procesado.
Quinto cargo
Por último el defensor de Holguín Calonge, acusa al Tribunal de violar en
forma directa la ley sustancial al excluir en forma evidente el principio de
favorabilidad contenido en el artículo 6o del Código Penal de 1980, que
produjo la falta de aplicación retroactiva del artículo 3 o de la Ley 689 de
2001, lo cual dio lugar a la falta de aplicación ultractiva del artículo 146 de
la obra en mención, “modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de
1980 y 32 de la Ley 190 de 190 de 1995, sin la reforma punitiva prevista
por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, como era lo debido, y como
consecuencia a la aplicación indebida de la misma disposición sustancial,
pero involucrando en ella erróneamente el aumento de pena de prisión
prevista por el denominado Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública en su artículo 57”.

Aduce que con fundamento en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 la
sentencia aceptó que la conducta del procesado se analizaba con base en
las normas sobre contratación de derecho privado y no las contenidas en la
Ley 80 de 1993.

Así mismo, refiere que el hecho por el cual se condenó al inculpado se

cometió el 15 de enero de 1998, época para la cual estaba vigente el
artículo 146 del Decreto 100 de 1980.

De esta forma, agrega que de acuerdo con lo normado por la Ley 142 de
1994, el contrato en cuestión se rige exclusivamente por normas de
derecho privado, razón por la cual, estima que no se configuró el delito
descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980.

Asevera que se arriba a la conclusión anteriormente planteada si se tiene

en cuenta que el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 modificó el artículo 31
de la Ley 142 de 1994, el cual enseña que sin excepción los contratos que
celebren las entidades estatales que presten servicios públicos están
excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993.

En atención a lo anterior, al tenor de lo preceptuado por el artículo 32 de la

Ley 190 de 1995, afirma que en el caso concreto la pena de prisión sería
de siete meses y medio.

En estas condiciones, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar,

dosificar la pena impuesta a su asistido.

ALEGATO DEL NO RECURRENTE

El defensor de Rodolfo Plata Cepeda presentó escrito como no recurrente

en los siguientes términos:

Manifiesta que la demanda de casación que presenta la Fiscalía a través

de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso
raciocinio, no reúne los requisitos legales para su admisibilidad.

En efecto, dice que el demandante abandonó la citada vía de violación de

la ley sustancial, en tanto que en aras de evidenciar el yerro incursiona por
los senderos de la violación directa de la ley sustancial, puesto que se
dedica a cuestionar el tipo penal de celebración de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. Agrega que cuando el censor cita
diversas decisiones de la Sala respecto de la calidad de servidores
públicos, “pone en evidencia que lo que discute es la selección de la norma
hecha por el Tribunal”.

Frente a los errores que denuncia el casacionista opina que no

necesariamente la condena del otro coprocesado impone la de su
defendido, en la medida en que “ esa hipotética contradicción puede ser
resuelta en el sentido planteado por el abogado de HOLGUÍN CALONGE,
esto es, absolviendo a este último para que la sentencia guarde
consonancia con la declaración de inocencia de RODOLFO PLATA
CEPEDA”.

De todos modos, estima que la citada contradicción argumentada por el

casacionista no existe, por cuanto que los servidores públicos y particulares
que intervinieron en la fase de contratación, antes del otrosí, lo hicieron de
buena fe.

Luego de hacer un recuento fáctico sobre la suscripción del contrato, anota

que el comportamiento del otro coprocesado estaba dirigido a que no se
presentara un incumplimiento del multicitado contrato AL-019 y evitar que el
Estado perdiera dinero.
Así mismo, destaca que Termorío tenía dos opciones frente a la
modificación del contrato a través del otrosí: La primera, era negarse a
realizar dicha modificación y, la segunda, acceder a las modificaciones
propuestas por ELECTRANTA “con lo cual permitiría la ejecución del
contrato, pero facilitando a HOLGUIN retirar a ELECTRANTA de la
sociedad…”.

Destaca que con la propuesta de Electranta de retirarse como socio de

Termorío, tal situación implicaba que esta última empresa quedaba sin
ningún mecanismo “que le permitiera estar segura de que ELECTRANTA le
pagaría la energía suministraba, utilizando para ello los dineros
recaudados por la comercialización…”.

Anota que si Termorío aceptaba el retiro de Electranta como socio suyo,

lógico resultaba que podía exigir una garantía de que la energía que le
vendiera a la primera de las empresas citadas le iba ser cancelada, puesto
que quedaría económicamente expuesta ante un eventual incumplimiento
de su cliente.

Asevera que “TERMORÍO no necesitaba firmar ningún otrosí, porque el

contrato ya estaba perfeccionado, porque dentro de ese contrato
ELECTRANTA era socia de la nueva empresa, y porque ELECTRANTA se
comprometía aportar a esa nueva sociedad ‘el negocio en marcha’. La
viabilidad del negocio estaba garantizaba por ese ‘negocio en marcha’ que
constituía el aporte de ELECTRANTA y debido a ello el cierre financiero del
negocio estaba absolutamente garantizado, pues TERMORÍO tenía
contractualmente asegurada la venta de la energía que produjera. El único
interesado en suscribir ese otrosí era HOLGUÍN CALONGE, porque el
ministro ORLANDO JOSÉ CABRALES le exigió sacar a ELECTRANTA de
la sociedad TERMORÍO, exigencia ésta que dejó a HOLGUÍN CALONGE
ante una clara diyuntiva: su primera opción era la de mantener a
ELECTRANTA dentro de la sociedad para evitar una demanda por
incumplimiento del contrato, actitud con la cual necesariamente incumplía
la instrucción del ministro CABRALES; su segunda alternativa era la de
acatar la orden del ministro Cabrales retirando a ELECTRANTA de la
sociedad, con lo cual claramente desconocía el contrato ya firmado y se
exponía a una demanda por incumplimiento”.

Dicho de otra forma, manifiesta que si el otrosí no se firmaba, TERMORÍO

contaba con un contrato que el propio Tribunal calificó de ajustado a la ley.
“Si el otrosí se firmaba, lo único que cambiaba para TERMORÍO era el
mecanismo a través del cual se garantizaba el pago de la energía que
vendiera, pues con el contrato inicial su socia (ELECTRANTA) respondía
por esos dineros mientras con el otrosí ese pago estaba garantizado con
los activos de ELECTRANTA y con la posterior constitución de una fiducia.
En otras palabras, con otrosí o sin otrosí, TERMORÍO contaba con un
contrato legalmente celebrado (así lo reconoce el Tribunal Superior) y con
un respaldo económico suficiente para conseguir el cierre financiero del
proyecto y la puesta en marcha de la termoeléctrica”.

Argumenta que con el comportamiento de su defendido, al aceptar el retiro

de “ELECTRANTA a cambio del compromiso sobre no enajenación de
activos y la posterior constitución de la fiducia, no supuso para TERMORÍO
ninguna ventaja económica, pues antes del retiro de ELECTRANTA tenía
asegurados los recursos económicos para desarrollar el contrato,
precisamente porque esa empresa (ELECTRANTA) era socia suya
mediante el aporte del ‘negocio en marcha’. Con la suscripción del otrosí,
TERMORÍO no obtuvo nada que antes no tuviera. La única razón por la
que accedió a firmarlo, fue porque era la forma de permitirle al gobierno
retirar a ELECTRANTA de la sociedad, sin verse expuesta esta última a
una demanda por incumplimiento”.

Por manera que asevera que no es “cierto que la condena de un servidor

público por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales y la simultánea absolución del particular que suscribió
ese mismo contrato suponga una manifiesta vulneración a las leyes de la
lógica o a los postulados de la sana crítica”.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CUARTA

 DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

1. Demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación

Único cargo
Sostiene que los argumentos orientados a señalar la calidad transitoria de
servidor público del procesado Rodolfo Plata Cepeda deben dejarse de
lado, toda vez que si bien es cierto que el juzgador de primera instancia lo
desconoció, también lo es que el Tribunal la aceptó, razón por la cual
estima conveniente examinar sólo lo relativo a la presunta violación de la
regla de la experiencia anotada.

Afirma que de una lectura atenta de la sentencia se puede concluir que si

bien se afirmó que TERMORÍO representada por RodoIfo Plata Cepeda se
beneficiaba con el otrosí, no se concretó la ilícita ganancia más allá de que
con este documento se proscribía la venta de los activos de ELECTRANTA
en cantidad que atentara contra su existencia.

De esta forma, asevera que como el potencial de usuarios del servicio de

energía era de ELECTRANTA y en razón de ello se hacía posible el
llamado "cierre financiero del proyecto", era deber de Antonio Francisco
Holguín Calonge proponer ante Rodolfo Plata Cepeda, representante legal de
TERMORÍO, una alternativa que ofreciera seguridad de pago a esta
empresa y por ello es que legalmente se constituye el encargo fiduciario, sin
dejar a un lado que por “la ligereza” del primero de los citados, se suscribió
el otrosí sin la autorización de la Junta Directiva de ELECTRANTA.

Por otro lado, anota que no debe olvidarse que lo relativo a la fiducia y al
otrosí tuvieron origen en la política de privatización del sector eléctrico d e
la región promovida por el Gobierno Nacional a través del ministro del
ramo de entonces, “pues como se recodará, celebrado el contrato AL-019
del 20 de junio de 1997 vinieron esas nuevas directrices, por lo cual es
claro que si ellas no hubieran surgido, tampoco habría sido necesario lo
señalado (fiducia y otrosí), situación que refuerza la conclusión del Tribunal
recién trascrita”.
En estas condiciones, colige la Procuraduría que el beneficio que obtenía
TERMORÍO con la fiducia y el otrosí era el de garantizar el pago de la
energía que legítimamente le vendería a ELECTRANTA, razón por la cual,
comparte la posición del Tribunal respecto a que Rodolfo Plata Cepeda no
"se le podía pretender que obviara o rechazara las circunstancias que
pudieran significar un beneficio para los intereses que representaba´”.

Así mismo, respalda la consideración de la Colegiatura en torno a "anotar

que no está probado necesariamente que PLATA CEPEDA hubiese
determinado en forma exclusiva y excluyente esa condición contractual”'.
Sobre el anterior punto destaca la Delegada que de no haberse dado el
cambio en la política gubernamental de entonces, simplemente se habría
cumplido el contrato tal como inicialmente se pactó, obviándose la
suscripción del otrosí.

En estas condiciones, afirma que el Tribunal no incurrió en falso raciocinio

al absolver al procesado Rodolfo Plata Cepeda.

En consecuencia, considera que el cargo no está llamado a prosperar.

2. Demanda presentada por el defensor de Antonio Francisco

Holguín Calonge.
Primer cargo
Advierte que el cargo no está llamado a tener vocación de éxito, toda vez
que el censor parte del equivoco de entender que como el otrosí se
suscribió una vez agotado el "trámite" y la "celebración" del contrato, fases
éstas respecto de las cuales el Tribunal halló ajustado a derecho el
procedimiento, y tampoco corresponde a la etapa de la liquidación, pues no
se llegó a ella en el caso concreto, como quiera que dicho documento se
elaboró en desarrollo de la "ejecución" del convenio, de allí se sigue que la
conducta es atípica, porque este paso no está contemplado en la
descripción del tipo penal de que trata el artículo 146 del Código Penal de
1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de 2000).
Resalta que contrario a lo interpretado por el censor, cuando el tipo penal
alude al "trámite" del contrato, éste no se contrae exclusivamente a que en
la llamada fase precontractual se omita un requisito legal esencial sino que
hace referencia a todos los momentos del desarrollo del convenio.

En estas condiciones, según criterio de la Delegada, “para nada incide en la

tipicidad que el otrosí se haya suscrito luego de la celebración del contrato”.

De igual forma, respecto a la naturaleza del otrosí, señala que el Tribunal

en forma acertada consideró que hacía parte del contrato y como no existe
duda acerca de que tal documento se suscribió sin la autorización previa de
la Junta Directiva de ELECTRANTA, resulta claro para la Procuraduría que
se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Así mismo, destaca que como la omisión recién advertida dio lugar a
predicar la infracción, por esta vía también queda claro que la norma se
actualizó en virtud de no haberse cumplido con un trámite.
En consecuencia, estima la Delegada que el cargo no está llamado a
prosperar.

Segundo cargo
Considera que el actor incurre en un error al desconocer la existencia de la
norma por medio de la cual se constata el elemento normativo "requisitos
legales esenciales" que contiene el tipo penal previsto en el artículo 146 del
Código Penal de 1980, a pesar de que ella indudablemente fue identificada
por el Tribunal.

En este sentido, observa que se halló en el numeral 3o del artículo 45 de los

estatutos de ELECTRANTA, donde se establecen las decisiones que
necesariamente deben ser sometidas a votación de Junta Directiva,
constatándose que el otrosí hacía parte de ellas, por comprometer una
cuantía superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Es así como establece que la referencia realizada por el Tribunal a algunas

pruebas y a otros aspectos relacionados con esta limitación, constituyeron
elementos necesarios para comprender que sólo al órgano de dirección de
ELECTRANTA correspondía legítimamente decidir acerca de la suscripción
del otrosí.

Por otro lado, sostiene que contrario a lo estimado por el censor la mención
que hace el Tribunal de las normas de carácter constitucional y legal
efectivamente contribuyen a determinar el alcance del elemento normativo
"requisitos legales esenciales”, puesto que ellas recogen los principios
rectores de la contratación estatal.
En estas condiciones, colige que el deber regulado en los estatutos de
ELECTRANTA de someter a la Junta Directiva las decisiones que involucren
más de quinientos salarios mínimos está íntimamente relacionadas con los
principios de transparencia, responsabilidad, moralidad, economía, publicidad e
imparcialidad.

Por lo anterior, estima la Delegada que el cargo no está llamado a prosperar.

Tercer cargo
Advierte que el cargo planteado carece de fundamento, toda vez que
desconoce el discurso del Tribunal en lo que atañe a la modalidad de dolo
que atribuyó al procesado.

En primer término, destaca que ninguna confusión se presenta en relación

con la clase de dolo que se dedujo, puesto que al respecto el Juzgador de
segunda instancia expresó que no había "duda a esta altura de la
actuación... del dolo indirecto atribuible al ex gerente de la Electrificadora
del Atlántico encartado´”.

Por otro lado, señala que para la configuración del dolo eventual tanto en el
Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000, resulta necesaria la
presencia de la previsión acerca de la contingencia de la producción del daño
antijurídico, tópico al cual hizo alusión el Tribunal cuando expresó que el
procesado “`debió haber previsto por lo menos que se trasgredía un orden
integral y reglamentario con los términos del otrosí [y] aún así consintió en
su constitución y firma, sin importar que se incursionaba o no en el tipo
penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980´".

Respecto al reproche, según el cual, el Tribunal al sustentar la existencia del

dolo eventual aceptó que el procesado había actuado culposamente al
expresar que “`violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador
público" y, “este procesado debió haber previsto por lo menos que se
transgredía un orden integral y reglamentario con los términos del otrosí" ,
por lo cual ha debido absolverlo en atención a que la infracción imputada
solo admite la modalidad dolosa, considera la Delegada que el censor se
equivoca, al entender, que sólo en los delitos imprudentes se violan
deberes.

En estas condiciones, sostiene que los argumentos elaborados por el ad

quem en modo alguno se desviaron como lo supone el actor, puesto que,
por el contrario, buscaban señalar que al procesado en su condición de
servidor público para la época de los hechos, le correspondía tener especial
cuidado al momento de suscribir el otrosí, exigencia que no tuvo
cumplimiento, “ya que consciente y voluntariamente resolvió separarse del
ordenamiento jurídico que le imponía abstenerse de incurrir en la
extralimitación en el ejercicio de su función pública de la administración de
bienes estatales”.

Respecto al planteamiento, según el cual, el tipo penal contenido en el

artículo 146 del Decreto 100 de 1980 no admite su comisión con dolo
eventual en atención a que prevé el elemento subjetivo ''`obtener provecho
para sí, para el contratista o para un tercero" , comenta que el dolo en el
Código Penal de 1980 estaba previsto como una forma de culpabilidad,
situación que no puede confundirse con un elemento subjetivo del tipo, “ por
cuanto que éste hace parte de la descripción de la conducta punible y, por
lo tanto, de la tipicidad de tal forma que al estar en categorías distintas igual lo
son sus presupuestos”.

En estas condiciones, estima la Delegada que la conducta es típica y, en

consecuencia, que el cargo no prospera.

Cuarto cargo
Advierte que el cargo no está llamado a tener éxito, puesto que, en su
criterio, “el actor en realidad pretende sobreponer su personal valoración
probatoria a la proporcionada por el Tribunal”.
Resalta que el reproche se torna insustancial, toda vez que fundamentó el
falso raciocinio en el otrosí, cuando, en realidad, fue de su suscripción de la
cual se configuró la responsabilidad penal.

Al respecto, dice la Procuraduría:

“Sus predicados orientados a mostrar que el inculpado actuó

animado por el deseo de dar cumplimiento al contrato no alcanzan a
neutralizar su responsabilidad penal, ni tampoco el hecho de que el
otrosí no entrañara cláusulas que alteraran la esencia del convenio
que modificaba, por cuanto que no se debe perder de vista que lo
reprochado es haber faltado a la legalidad en su producción”.

En estas condiciones, respecto a la conclusión del censor, según la cual,

no era posible deducir dolo directo o eventual conforme las reglas de la
experiencia, en atención a que el incriminado siempre actuó movido por el
bien común, afirma que la misma se agotó en el momento en que
pretermitió el beneplácito de la Junta Directiva respecto del otrosí, “ de
manera que sin ser un argumento de última, es claro que simplemente
quería librarse de la gestión, deducción que no riñe con la descripción
típica en tanto el provecho no necesariamente ha de ser económico y ella
encuentra aval en las palabras del censor cuando alerta de la dificultad para
convencer a los socios de ELECTRANTA”.
De igual forma, afirma que tampoco es cierto que la prohibición de
comprometer los activos de esa electrificadora se hubiera realizado luego de
la suscripción del otrosí, puesto que la “fuente jurídica” de la limitación se
encuentra en los estatutos del año 1997, en tanto aquel documento es del
15 de enero de 1998, “además, el procesado ya sabía a ciencia y paciencia
del veto porque el 30 de septiembre de 1997 remitió carta a COERNERGIA
expresando la situación que se presentaba con ocasión de las decisiones
del Gobierno Nacional en relación con la participación de ELECTRANTA en
TERMORÍO”.

En estos términos, considera que el Tribunal no incurrió en contradicción al

admitir que el procesado actuó dentro del marco de legalidad durante la
negociación ajena al otrosí, “pero no en relación con éste”.

Por lo anterior, estima que el cargo no está llamado a prosperar.

Quinto cargo
Afirma que el cargo está condenado al fracaso, toda vez que desconoce, en
relación con lo probado dentro de la actuación, la condición de servidor
público que ostentaba el procesado para la época de los hechos y, a su vez,
que estaba vinculado a una empresa de economía mixta prestadora de
servicios públicos que en relación con su contratación, entre otras, se regía
por la Ley 80 de 1993.
Respecto a la norma invocada, esto es, el artículo 3º de la Ley 689 de 2001,
sostiene que si bien ella refiere que: "`Los contratos que celebren las
entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere
esta ley (Ley 142 de 1994) no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública"; el artículo 2o de la
citada norma disponen, a qué clase de entidades se aplica esa ley, “y allí se
incluyen las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%)" como lo era
ELECTRANTA , empresa a la cual estaba vinculado el procesado, mientras
”

el artículo 32 de dicha Ley establece que ésta se aplica a "`todos los

sujetos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a
que se refiere el presente estatuto".
Así mismo, establece que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado
por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, sólo hace mención a excluir del
régimen "formal" del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública los contratos que se regulan por ella, “`salvo en lo
que la presente ley disponga otra cosa´", sin que en ningún momento
modificara en forma expresa o tácita lo relativo a la previsión contendida
en el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, pues, en criterio de la Delegada,
“esta es de carácter especial al prever”:

"el servidor público que realice alguna de las conductas

tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal
 incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de
veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales"
.
En estas condiciones, estima que contrario a lo expresado por el censor
los asuntos eminentemente formales de los contratos relacionados con la
prestación de servicios públicos, no involucran modificación alguna del
régimen penal.

En este sentido, asevera el representante de la sociedad que “como la

norma invocada por el actor no tiene ningún efecto neutralizador frente al
contenido del artículo 57 de la Ley 80 de 1993, la pretendida disminución
de las penas de prisión y multa no procede”.

En estas condiciones, estima la Delegada que el cargo no está llamado a

prosperar.
Por lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Cuarta Delegada para la
Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Demanda presentada a nombre de la Fiscalía General de la

Nación.
Único cargo
1. El representante del Fiscal General de la Nación, con base en la causal
primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera
indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, en tanto
que las conclusiones que tuvo el juzgador para absolver al procesado
Rodolfo Plata Cepeda constituyen “una seria afrenta a los principios de la
lógica jurídica y material”.

2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, el juzgador incurre en

error de hecho por falso raciocinio cuando en el acto de apreciación de la
prueba se aparta de los postulados que informan la sana crítica, esto es, de
la lógica, de la ciencia y de las máximas de la experiencia.

De ahí que en el plano de la demostración del reproche compete al

casacionista que señalé cuál fue el postulado de la lógica, el principio de la
ciencia o la máxima de la experiencia transgredido, de qué manera lo fue y
su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.

Cumplido con lo anterior, con el fin de elaborar la proposición jurídica

completa, también el libelista debe ilustrar a la Sala cómo el citado error de
apreciación probatoria condujo a excluir un precepto que era el llamado a
gobernar el asunto o aplicar otro que no resolvía el objeto de la
controversia.
3. De acuerdo con las anteriores premisas, surge claro que la
inconformidad del demandante está en las conclusiones probatorias del
sentenciador que llevaron a absolver al citado acusado, puesto que
hallado responsable Andrés Francisco Holguín Calonge de la conducta
punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, necesariamente
Plata Cepeda debía correr la misma suerte.

Ahora bien, en cuanto al punto en discusión surge también incuestionable

que el sentenciador de segundo grado, luego del estudio individual y
mancomunado de las pruebas, concluyó que si bien es cierto que el acusado
Rodolfo Plata Cepeda se beneficiaba con el mencionado otrosí hecho al
contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, según el cual, Electranta se
comprometía, entre otras cosas, a no vender sus activos en una cantidad
que comprometiera su existencia, de todos modos no se concretó una ilícita
ganancia, que lleve a inferir su coparticipación en los hechos objeto del
presente trámite.

Recuérdese que para el sentenciador de segunda instancia fue claro y

evidente el actuar independiente del contratista y contratante, en tanto que
cada uno de ellos desplegó un rol particular dentro del contrato que se rigió
dentro de los cánones del derecho privado.
En efecto, dentro de la liberalidad que cuenta el juzgador en la apreciación
de la pruebas, el Tribunal concluyó “ … pero sí puede entenderse que el
actuar del contratista es independiente del contratante y lo que en algunos
casos puede tenerse como regímenes análogos para ambas figuras
contractuales, en otros casos bien puede distinguir en el sentido de que
cada uno cumple un rol diferente para efecto del desarrollo de la
contratación pública o estatal por lo que entonces vale concluir que la
responsabilidad de PLATA CEPEDA no podía deducirse en el simple plano
de la hipótesis, como parece pretenderlo la parte civil, sino que hubiese
sido necesario acreditar al punto de la certeza de su responsabilidad,
carácter que no logra alcanzar los términos de la imputación en contra del
procesado, por lo tanto refulge su absolución”.

De otro lado, también el juzgador advirtió que en lo atinente a la fiducia y el

otrosi el beneficio que obtenía Termorío era garantizar el pago de la
energía que legítimamente le vendería a Electranta, siendo esa otra de las
razones por la que hubiese concluido que en este particular asunto, en
tratándose de un caso de irregular contratación contratante y contratista
deban, de manera simultánea, responder penalmente, máxime cuando a
Rodolfo Plata Cepeda no se le “podía pretender que obviara o rechazara
las circunstancias que pudieran significar un beneficio para los intereses
que representaba”.
Por último, el juzgador de segunda instancia infirió que dentro del proceso
no está probado “necesariamente que PLATA CEPEDA hubiese
determinado en forma exclusiva y excluyente esa condición contractual”.
Por manera que no resulta cierto que el Tribunal hubiese vulnerado de
manera indirecta la ley sustancial como consecuencia de un error de hecho
por falso raciocinio, en tanto que las conclusiones probatorias no se
apartan del contenido objetivo de la prueba que lo hubiese llevado a
declarar una verdad distinta de la que revelaba, contrariando los postulados
que informan la lógica, máxime cuando el libelista tampoco lo demostró.

Así, la censura no está llamada a prosperar.

2. Demanda presentada a nombre de Antonio Francisco Holguín

Calonge.

Primer cargo

1. El defensor de Holguín Calonge, con base en la causal primera de

casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley
sustancial, habida cuenta que aplicó indebidamente el artículo 146 del
Decreto 100 de 1980, puesto que, en su criterio, la conducta desplegada
por el citado acusado resulta atípica, en la medida en que el contrato AL-
019 del 20 de junio de 1997 se cumplió con la observancia plena de los
requisitos legales, de manera que la suscripción de un nuevo documento
no se adecua a ninguno de los verbos rectores contenidos en el mentado
artículo 146.
2. De acuerdo con el motivo casacional esgrimido por el censor en procura
de obtener la infirmación de la censura, vale recordar que se incurre en él
cuando el juzgador una vez que declara como probados unos hechos (juicio
de hecho) se equivoca en la selección de la norma (juicio de derecho)
llamada a solucionar el conflicto, puesto que la descripción típica no encaja
en aquellos, en tanto que no corresponden con la tramitación, celebración o
liquidación del referido contrato.

Frente al punto en discusión, como la ha dicho la jurisprudencia de la Corte,

para la configuración de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales se requiere de un sujeto activo cualificado, un servidor
público que por mandato constitucional o legal tenga deferida la atribución de
intervenir en el proceso de contratación, y no haya cumplido con los
presupuestos sustanciales exigidos para su trámite, u omitido verificar su
concurrencia en las etapas de celebración y liquidación, excluyendo
expresamente la tutela de la etapa de ejecución.
Ahora bien, en lo atinente al contenido y alcance de los ingredientes del tipo
penal, también la jurisprudencia ha decantado una interpretación sistemática
con los valores y fines superiores contemplados en el preámbulo y el artículo
2° de la Constitución Política, en consonancia con los principios que regulan
la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 de la
misma codificación fundamental y el 23 de la Ley 80 de 1993, que no son
otros que los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad,
moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva,
dirigidos a obtener los fines del Estado de prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma
carta de derechos.
De ahí que se haya reglado que la contratación estatal se identifica como
una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores
constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya
trasgresión no solamente compromete la existencia o validez de los actos
contractuales, sino que puede dar lugar a configurar responsabilidad penal,
disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares
que en ella intervienen.
Dicho de otra manera, de acuerdo con esta descripción típica, constituyen
supuestos para la realización del tipo objetivo, en primer lugar, ostentar la
calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para
intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato y, en
segundo lugar, desarrollar la conducta prohibida, consistente en la
intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar
los requisitos legales esenciales para su validez.

En tales condiciones, resulta fácil advertir, como lo destaca el Procurador

Delegado, que la fase del trámite del contrato no se circunscribe a la etapa
precontractual sino que cobija en todo momento el desarrollo del convenio.
Por manera que para efecto del juicio de derecho no interesa si el otrosí se
suscribió luego de la celebración del contrato.

Así mismo, vale destacar que el juzgador de segunda instancia reconoció

que entre el proceso de licitación y la adjudicación del contrato se realizó
con estrictez en los principios que rigen la contratación, máxime cuando se
le adjudicó el contrato de compra de energía al mejor proponente, esto es,
a Termorío. Sin embargo, el acto reprochable desde el punto de vista penal
consistió en que el otrosí que modificó el contrato se hizo sin el lleno de los
requisitos legales.
En efecto, para el juzgador de segunda instancia fue claro y evidente que el
otrosí al contrato AL-019 de 1997, su cuestionamiento radicó en que para
su firma “se requería la autorización de la Junta Directiva o mejor
Asamblea General y que dentro del otrosí se incluyó una cláusula que el
comprador (contratante) no podrá traspasar, vender, arrendar, transferir o
disponer de cualquier manera de toda una parte de los activos o negocios
diferentes al desarrollo normal de su objeto social sin el consentimiento
escrito, expreso y previo del vendedor (contratista).

De acuerdo con el artículo 45 de los estatutos de Electranta, se advierte

cuáles eran las funciones de la Junta Directiva; en su numeral 3°,
claramente se contempló:

“Examinar la conveniencia, oportunidad y adecuación de los planes de

inversión de los actos y contratos cuya cuantía exceda de quinientos
salarios mínimos legales vigentes”.

Por manera que para el Tribunal dicha función y respecto del otrosí daba a
la Junta Directiva la facultad de “investigar, escudriñar o intervenir, si eran
de provecho para la sociedad, si eran oportunos, esto es, si convenían en
ese momento y se acomodan o adecuaban al plan de inversiones de la
empresa, entonces como vemos esta función estaba referida no
necesariamente a aprobar la celebración de ciertos contratos, sino a mirar
si estaban acordes en circunstancias de tiempo y lugar a los planes de
inversión, así como si éstos mismos convienen y se acomodan a dichos
planes, es decir, podría permitir o no la realización de los mismos”.

Así mismo, el juzgador de segundo grado consideró de acuerdo con la

norma citada en precedencia que correspondía a la Junta Directiva
determinar si efectivamente los contratos cuya cuantía sea superior a la
fijada en la cláusula a que se ha hecho referencia se ajustaban al programa
de inversiones

La citada Corporación concluyó:

“ Es por ello que esta Corporación encuentra afinidad con el juzgador de

primera instancia al plantear que la actitud del Gerente de ELECTRANTA
desconoce el mandato constitucional consagrado en el artículo 209 de la
Constitución Política de Colombia, que es del siguiente tenor:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se

desarrolla con fundamento de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Con relación a la responsabilidad penal del señor HOLGUÍN CALONGE,

es apenas lógico establecer que quien tenía a su cargo la empresa, quien
propuso y firmó el mencionado OTROSÍ era este procesado, siendo éste
quien debía velar y proteger por los intereses de ELECTRANTA como
gerente de esa entidad en esa época. El señor HOLGUÍN CALONGE,
quien se desempeñaba como servidor público, puesto que era gerente de
una sociedad de economía mixta, fue quien firmó el mencionado OTROSÍ
sin la previa verificación o permisión por parte de la Junta Directiva de la
empresa como bien se estableció dentro del plenario. De igual manera en
este orden de ideas vale la pena destacar que el procesado antes
mencionado con la firma de un OTROSÍ colocaba en perjuicio a la empresa
que gerenciaba y comprometía al mismo tiempo al Estado, puesto que ésta
se encontraba en proceso de privatización por parte del Gobierno Nacional
y en detrimento de las disposiciones del mismo Gobierno de no
comprometer los activos de esa empresa y de no entorpecer el proceso de
privatización que tenía planeado, se hace merecedor de conducta objeto
reprochable por parte de esta colegiatura.

“Para esta Sala resulta tan evidente como para el a quo que el señor
HOLGUÍN CALONGE sabía o tenía conocimiento que no se podía
comprometer los activos de la empresa y menos como lo hizo, puesto que
no solamente había recibido directriz del Gobierno si no de la misma
empresa, por cuanto que se estaba adelantado proceso de privatización de
la misma.

“…

“Por lo tanto, para esta colegiatura no existe ninguna duda en cuanto a la

responsabilidad del procesado HOLGUÍN CALONGE, puesto que éste
como Gerente de ELECTRANTA para esa época, fue el que firmó el otrosí
modificatorio del contrato AL-019, desconociendo las facultades que tenía
la junta directiva de examinar dicho contrato para con el propósito de saber
si éste era conveniente o no. Igualmente desconoció las directrices del
Gobierno, su plan de privatización de las entidades del sector eléctrico y
comprometió los activos de la empresa que representaba en ese momento.
Es por ello que se desprende que el procesado obró con evidente falta de
transparencia hacía la junta de accionistas, hacia los socios mismos, hacia
los funcionarios de la empresa y hacia el Estado mismo. Aún conociendo
que no podía comprometer los activos de la empresa…

“…
“Dicho sea de paso HOLGUÍN CALONGE actuó arbitraria u
desproporcionadamente a favor de terceros al suscribir el otrosí
comprometiendo la cosa pública más allá de sus atribuciones legales,
desconociendo políticas estatales superiores, con total desprecio por su
responsabilidad de guardar el patrimonio público bajo su cuidado.
Actuando dolosamente eventual, y obligando a una empresa pública al
sometimiento de un contratista con una especie de embargo previo
condicionado en comportamiento reprochable y peligroso, indigno de un
funcionario de su categoría”.

En tales condiciones, no es posible predicar que el comportamiento del

procesado fue atípico y, menos con el argumento que el mentado otrosí fue
firmado en la fase de ejecución, habida cuenta que la citada adición
formaba parte del mismo contrato y estaba referido al trámite. Y como lo
señala la Procuraduría, “como la omisión recién advertida dio lugar a
predicar la infracción por esta vía queda claro que la norma se actualizó en
virtud de haberse omitido el cumplimiento de un trámite”.

Así mismo, tampoco es de recibo la argumentación del casacionista, según

la cual, el citado otrosí no modificó el contrato, puesto que el mismo tuvo
como fin comprometer los bienes de la empresa en la cantidad que
afectaba su existencia, es decir, que no se podía traspasar, vender
arrendar, transferir o disponer de cualquier manera o en parte de los
activos o negocios diferentes al desarrollo normal de su objeto social sin el
consentimiento escrito, expreso y previo del vendedor, aspecto que sin
duda incidía en la existencia de la empresa y modificaba el convenio, en
tanto que tales aspectos ya habían sido objeto de pacto por parte de los
contratantes y aprobados por la Junta Directiva de la empresa en la que el
procesado actuaba como gerente.

Por último, que el presente contrato no se hubiese reglado por la Ley 80 de

1993, ello en nada desnaturaliza la comisión del tipo penal, puesto que el
acusado como servidor público está obligado a cumplir el imperativo
constitucional, según el cual, la “función administrativa está al servicio de
los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones..” (Artículo 209 de la Constitución Política).

De otro lado, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales no está circunscrito a los convenios que gobierne la Ley 80 de
1993, en tanto que la norma penal no lo contempla así y, además,
recuérdese que para éste preciso caso la misma ley estatuyó que los
contratos que celebren las entidades estatales que prestan “servicios
públicos a que se refiere esta ley no están sujetos a los disposiciones del
estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo
que la presente ley disponga otra cosa…” (Artículo 31 de la Ley 42 de
1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001).
En consecuencia, la Sala no advierte que el juzgador de segunda instancia
hubiese incurrido en una violación directa de la ley sustancial por aplicación
indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, toda vez que el
comportamiento del acusado encaja en la descripción abstracta del tipo
penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Así, la censura no está llamada a prosperar.

Segundo cargo
1. El defensor de Holguín Calonge, con base en la causal primera de
casación, acusa que el juzgador violó de manera directa la ley sustancial
por errónea interpretación del elemento normativo “ requisitos legales
esenciales” que consagra el artículo 146 del Decreto 100 de 1980., yerro
que condujo a que se condenara a su representado.

2. De acuerdo con el motivo y el sentido casacional escogido por el

libelista, como lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala, le corresponde
a éste que ilustre a la Corte en qué consistió el yerro de hermenéutica, esto
es, demostrar que la interpretación dada a la norma por el juzgador no se
compadece con la inteligencia del precepto.

3. Frente al punto en discusión la jurisprudencia de la Corte ha dicho:

“La Sala en múltiples oportunidades ha señalado el alcance del concepto
de “requisitos legales esenciales” como ingrediente normativo del artículo
146 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (actual artículo
410 de la Ley 599 de 2000) dentro del cual ubica los de orden
constitucional y legal, porque siendo un tipo penal en blanco, su aplicación
requiere de otros preceptos que le complementen.

“El análisis que hace la Sala del aspecto objetivo del delito ‘ entraña,
entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la
Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con
fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y
conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual éste comporta una
definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta.
Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento
jurídico entero que se mira en sus interrelaciones.

“Con base en los anteriores presupuestos y en las explicaciones que

siguen, la Sala concluye que la conducta juzgada, objetivamente es típica.
“Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan toda
actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente
plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la
norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico
administración pública y, de esa manera más específica, de los
relacionados con la contratación estatal, surge de su propio contexto.

“Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su

Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa
y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica
en los artículos 2°, que entre los fines esenciales del Estado fija los de
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los
principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en
las decisiones administrativas; 6°, que responsabiliza a los servidores del
Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y
extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-
2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución
y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la
presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a
la libre competencia.

“Pero la norma mayor más nítida la que irradia directa y exhaustivamente

la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente,
dispone:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se

desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…’

“Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos
anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se laboran con la
administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan los
contratos.

“Dos. La normatividad constitucional frente al tema que ocupa la atención

de la Sala, a plenitud se refleja en el artículos 3° del Código Contencioso
Administrativo, que dentro de los principios generales orientadores de la
actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia,
imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma
expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con
arreglo a ellos.

“Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993,
cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios
infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza
convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su
artículos 23, con estas palabras:

‘De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades

estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencias,
economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen
la función administrativa. Igualmente se aplicarán en las mismas normas
que regulan las conductas de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo’

“Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales

subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los
contratos, resulta vano y necio.

“…

“La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146

del Código Penal, están materialmente incorporados también como
componentes suyos y por encima de los demás, los principios
constitucionales y legales de contratación, en el entendido que las
exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones
de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo
momento de esos axiomas” 1

Con estricto apego a lo anteriormente expuesto, surge claro que constituía

un requisito legal esencial, de acuerdo con el artículos 45, numeral 3°, de
los estatutos de Electranta que lo acordado en el multicitado otrosí debían
ser sometidas a la Junta Directiva, en tanto que involucraban los bienes de
la entidad en cuantía superior a quinientos salarios mínimos legales
mensuales, aspectos que están relacionados con los principios de
transparencia, responsabilidad, moralidad, economía, publicidad e
imparcialidad que deben regir la contratación estatal.

1
Casación del 6 de abril de 2006. Rad. 22.115.
Por último, como lo destaca la Delegada, Electranta era una sociedad
anónima de economía mixta prestadora de servicios públicos y tanto su
creación como funcionamiento estaba regulada por la ley, la cual autoriza
que se diera sus propios estatutos bajo los parámetros establecidos en ella,
estando cabalmente registrados para tener oponibilidad frente a terceros,
así que materialmente constituían una norma de derecho clara.

En tales condiciones, no resulta acertada la crítica que hace el libelista

consistente en que el Tribunal vulneró la ley sustancial por interpretación
errónea del elemento subjetivo “requisitos legales esenciales”, en tanto que
constituía un requisito esencial que se informara a la junta directiva de
Electranta, previamente a la firma, lo convenido con el otrosí hecho al
contrato AL-019 de 1997, para que procediera en los términos analizados
en el cargo anterior.

Por manera que la censura no está llamada a prosperar.

Tercer cargo
1. El defensor de Holguín Calonge, con base en la causal primera de
casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley
sustancial por aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Decreto 100
de 1980. Anota que en la imputación a título de dolo el sentenciador lo hizo
de manera confusa, en tanto que se referenció el dolo indirecto y se motivó
con argumentos propios del grado de culpabilidad culposa.

2. La Corte no observa que la culpabilidad a título de dolo indirecto

imputado al procesado hubiese sido confusa, en la medida en que el
juzgador de segunda instancia fue claro en sostener que no había “ duda a
esta altura de la actuación…el dolo indirecto atribuible al ex gerente de la
Electrificadota del Atlántico encartado…”.

Dicho de otra forma, el Tribunal consideró que el procesado, de manera

consciente y voluntaria, se representó la posibilidad que con su
comportamiento podía producir un daño a un bien jurídico y no hizo nada
para evitarlo. O como lo dijo el propio juzgador, el acusado “ debió haber
previsto por lo menos que trasgredía un orden integral y reglamentario con
los términos del otrosí y aún así consintió en su constitución y firma, sin
importar que se incursionaba o no en el tipo penal previsto en el artículo
146 del Código Penal de 1980”.

Ahora bien, que la conducta punible reglada por el artículo 146 del Decreto
100 de 1980 no admite el dolo eventual, habida cuenta que prevé el
elemento subjetivo de obtener provecho para sí, para el contratista o para
un tercero, constituye un afirmación personal del casacionista que la Corte
no comparte, en la medida en que la conducta que allí se describe es de
carácter dolosa, grado de culpabilidad que no puede confundirse con un
elemento subjetivo de tipo.

Así mismo, vale recalcar que al procesado se le atribuyó dolo eventual por
cuanto que se concluyó, de acuerdo con las pruebas allegadas al
diligenciamiento, que él dirigió su voluntad consciente a “ un evento
antijurídico deseado para que produjera uno más allá del buscado sin
hacer nada para evitar que dicho eventual resultado se produjera”.

En cuanto al reparo que formula el censor, según el cual, el Tribunal aceptó

que el acusado había actuado culposamente al estimar, entre otras cosas,
que “violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador público” y
“este procesado debió haber previsto por lo menos que se transgredía un
orden integral y reglamentario con los términos del otrosí ”, afirmaciones
que, a juicio del casacionista, conducían a la absolución de Holguín
Calonge, en tanto que el delito por el que fue condenado sólo admite la
modalidad de dolosa de culpabilidad, tampoco le asiste la razón.

Como acertadamente lo conceptúa el Procurador Delegado, constituye un

equívoco concluir que sólo los delitos imprudentes violan deberes. Por
ejemplo, la doctrina ha sido clara en sostener que “ …el delito doloso, al
igual que el imprudente, tiene su fundamento en la infracción de un deber
de concreción de la norma de conducta. La infracción de un deber no es un
elemento que diferencie al injusto (delito) imprudente del doloso, sino que
caracteriza a ambos. Tiene razón Münberg al señalar que se ha acentuado
tantas veces el aspecto del incumplimiento del deber solo en el delito
imprudente, que ‘de ello se ha originado la equivocada imprecisión de que
el hecho doloso no es antijurídico a causa de su discordancia con la
conducta debida, sino per se ‘del hecho imprudente sino un criterio general
del hecho antijurídico’. En realidad lo que sucede es que la infracción del
deber es tan palmaria en el dolo, que no hace falta detenerse o insistir
sobre este aspecto normativo del delito doloso. Es evidente que cuando el
legislador define una conducta como típica establece el deber de evitar su
realización. En el delito imprudente, en sentido contrario, se hace continua
referencia al deber de cuidado como un deber menos evidente, que,
además, sirve como criterio para fijar los límites del injusto específicamente
penal. El autor doloso tiene el deber directo e inmediato de evitar un hecho
típico, mientras el autor imprudente se ve afectado por un deber de
evitación más indirecto o inmediato: el deber de cuidado” . 2

De otro lado, las expresiones usadas por el sentenciador de segundo grado

deben ser apreciadas en su real contenido, puesto que leído en su
integridad el fallo recurrido, se concluirá, sin temor a equívocos, que la
culpabilidad se atribuyó a título de dolo, forma de culpabilidad compatible
con la conducta punible por la que fue condenado el procesado.

2
Bernardo Feijóo Sánchez, El Dolo Eventual, Universidad Externado de Colombia, Colección de Estudios Nº
26, 222, pág.16 a 18.
En efecto, todos los argumentos expuestos en la sentencia estaban
dirigidos a demostrar el conocimiento que tenía el acusado que con su
actuar ponía en peligro los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, máxime cuando en su
condición de servidor público le exigía tener un especial cuidado al
momento de suscribir el otrosí del contrato y, sin embargo, de manera
consciente y voluntaria desarrolló la conducta prohibida por el precepto
incurriendo en la “extralimitación en el ejercicio de su función pública de la
administración de bienes estatales, comprometiendo los bienes y activos
fijos de una empresa, más allá de lo que sus facultades legales,
constitucionales y reglamentarias se lo hubieren permitido”.

Dicho de otra forma, en manera alguna el juzgador atribuyó el

comportamiento del acusado a título de culpa, sino que todo el discurso
argumentativo estuvo fundado en demostrar, en grado de certeza, que la
conducta delictual se le debe imputar a título de dolo eventual.

Así, tampoco se observa que el Tribunal hubiese vulnerado, de manera

directa, la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 36 y 146
del Decreto 100 de 1980.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

Cuarto cargo
1. Esta vez, el defensor de Holguín Calonge acusa al Tribunal de haber
violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso
raciocinio, yerro que condujo a aplicar indebidamente los artículos 36 y 146
del Decreto 100 de 1980.

2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, cuando la censura se

postula por los senderos del error de hecho por falso raciocinio compete al
casacionista que indique cuál fue la regla de la lógica, el principio de la
ciencia o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su
incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.

Cumplido con el anterior presupuesto, también debe demostrar cómo dicho

yerro en la apreciación de la prueba condujo al juzgador a aplicar una
norma que no era llamada a gobernar el asunto y/o a excluir una que sí
dirimía el objeto en discusión al interior del proceso.

3. De verdad que el censor fundamenta el cargo, basado en que el

juzgador aceptó que en el proceso contractual y la posterior firma del
convenio se realizó siguiendo los parámetros legales, sin que se hubiese
advertido ninguna irregularidad. Empero, de dicha tesis argumentativa no
avizora el error de apreciación probatoria que se denuncia, en la medida en
que se aparta de los hechos por los cuales se dictó sentencia condenatoria
en contra de Holguín Calonge.

No se puede arribar a otra conclusión cuando el censor manifiesta que de

acuerdo con las máximas de la experiencia tal situación lleva a colegir que
no es posible predicar el dolo eventual por la sola suscripción del otrosí,
máxime cuando el acusado actuó siempre con sustento en la buena fe. De
ahí que advierta que los “ hechos indicadores” en que basó el Tribunal
ponen en evidencia el yerro de apreciación probatoria.

Además, el actor pasa por alto que la censura que la justicia le hizo a
Holguín Calonge no fue por el proceso licitatorio, sino precisamente por la
suscripción del tan mentado otrosí, hecho éste del cual se derivó el
compromiso penal del acusado, puesto que el mismo no se cumplió dentro
de los parámetros de la legalidad, tal como ha quedado plasmado en el
cuerpo de esta providencia.

Así mismo, constituye una apreciación personal del casacionista, según la

cual, que el proceso de celebración del convenio se cumplió de manera
legal, motivo por el cual no era dable inferir la forma de culpabilidad dolosa
en la suscripción del otrosí, puesto que, como se ha reiterado, en la firma
de esa adición del contrato el actor no cumplió con informar a la Junta
Directiva de Electranta tal acontecer, presupuesto que era de imperioso
acatamiento de acuerdo con los estatutos de la mencionada entidad.

Frente a este punto vale recordar que lo que se protege con el tipo penal
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es precisamente el
principio de legalidad de la contratación administrativa, postulado que aquí
no se acató.

Por último, como también lo destaca el Procurador Delegado, el

casacionista se equivoca cuando asevera que la prohibición de
comprometer los activos de la electrificadora se hizo luego del otrosí, en
tanto que tal medida se reglaba en los estatutos de la entidad y la
suscripción de la citada adición fue posterior, esto es, el 15 de enero de
1998.

En tales condiciones, tampoco la Corte advierte la infracción indirecta de la

ley sustancial derivada de la errada apreciación de la prueba.

El cargo no está llamado a prosperar.

Quinto cargo
1. Por último, el defensor de Holguín Calonge, al amparo de la causal
primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera,
directa, la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 6° del Código
Penal, contentivo del principio de favorabilidad, en tanto que se omitió
aplicar la retroactividad del artículo 3° de la Ley 689 de 2001, yerro que
condujo a la falta de aplicación ultractiva del artículo 146 del Decreto 100
de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980 y 32 de la
Ley 190 de 190 de 1995, sin la reforma punitiva prevista por el artículo 57
de la Ley 80 de 1993, como era lo debido, y como consecuencia a la
aplicación indebida de la misma disposición sustancial, pero involucrando
en ella erróneamente el aumento de pena de prisión prevista por el
denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
en su artículo 57”.

Anota que en el fallo impugnado se estimó que el trámite de contratación

se surtió de acuerdo con las Leyes 142 de 1994, 689 y por las contenidas
en la Ley 80 de 1993. Así, teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron
los hechos, esto es, el 15 de enero de 1998, se encontraba vigente el
artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
En tales condiciones, destaca que la Ley 142 de 1994, normativa posterior
a la Ley 80 de 1993, sólo cobija a los asuntos formales del Estatuto
General de la Contratación de la Administración Pública, razón por la cual,
en su criterio, el artículo 57 de la mentada Ley 80 no era aplicable al citado
convenio.
Por último, asevera que el anterior yerro incidió en el proceso de
dosificación de la pena, puesto que al acusado se le debió condenar a la
pena de 7 meses y medio de prisión.

2. Como lo destaca el Procurador Delegado, el argumento planteado por el

casacionista no consulta la realidad jurídica, en tanto que el aumento de
penas contemplado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 modificó las
previstas para las conductas punibles contenidas en el Capítulo “ DE LA
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS”, sin importar si se tratan de
convenios que se tramitaron bajo los parámetros de la Ley 142 de 1993 o
los que se confeccionaron de acuerdo con la citada Ley 80 de 1993.

Frente al punto en discusión, la Sala se permite reiterar la siguiente postura

jurisprudencial:

“Se equivoca el actor que el objeto de la conducta descrita en el artículo

146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de
naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de
derecho privado de la administración dentro de la clasificación dual que
traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.

“El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento
normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible
inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no solo
celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos
que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas de
derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es
decir, de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho
administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (artículos
16 y 17 ibidem).

“Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta

última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la
administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos
que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia
de la actividad contractual estatal no puede estar referida a sólo una
modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias
de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente
administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la
diferenciación propuesta por el actor.

“Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la

administración pública (Ley 80 de 1993) no hace distinción, y que los
contratos celebrados por ello, cualquiera sea su naturaleza, conforman una
categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la
administración), bajo la denominación de contratos estatales,
entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho
privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad (art. 32 ejusdem).

“Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al

capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos
(artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las
distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de
infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro
de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas
categorías de contratos celebrados por las entidades estatales.
“En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado
artículo 146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente
tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un
régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido
celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones, con el
propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para
un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales.

“La distinción planteada por el casacionista con fundamento en los

artículos 80 y 221 del Decreto 222 de 1983, para afirmar la atipicidad de la
conducta, carece por tanto de sentido y deviene impertinente al caso, pues
la estructura del tipo penal que define el delito no permite diferenciar entre
contrato administrativos entendidos en sentido estricto y los que carecen
de esta connotación, ni menos pregonar, a partir de una categorización,
que la previsión normativa opera en relación con los primeros, con
exclusión de los últimos”. 3

Por manera que el cargo no está llamado a prosperar.

ACLARACI ÓN

1. Como lo destaca el Delegado, el juez de primera instancia al fijar la pena

principal de multa anunció la imposición de veinte salarios mínimos legales
mensuales vigentes. No obstante, al indicarla en números señaló 30,
situación que lleva a inferir que se trató de un lapsus al momento de la
redacción de la providencia.

3
Sentencia del 20 de agosto de 1998.Rad. 10.295.
En tal sentido, la Corte procederá a aclarar, en este acápite, que la pena
principal de multa impuesta al acusado Holguín Calonge fue por valor
equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. De la misma manera, también se advierte que la pena de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso como sanción
accesoria y no como principal tal como lo reglaba el artículo 146 del
Decreto 100 de 1980 (hoy 410 de la Ley 599 de 2000).

Ahora bien, como quiera que el artículo 52 de la Ley 599 de 2000 establece
que “la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la
pena a que accede y hasta por una tercera parte más…”, se aclara que
dicha sanción se tendrá como principal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

IMPEDIDO
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria