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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12409280
12412845

OPINIÓN Nº 046-2018/DTN

Solicitante: Yamaha Motor del Perú S.A.

Asunto: Obligación del postor de mantener su oferta durante el


procedimiento de selección

Referencia: Comunicación S/N con fecha de recibido 09.MAR.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el apoderado procesal de Yamaha Motor del Perú


S.A formula consultas referidas a la obligación del postor de mantener su oferta durante
el procedimiento de selección, en el marco de lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el
Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF-
, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en consideración que las consultas no hacen alusión a un período
en particular, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente.

Las consultas planteadas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
2

2.1. “¿Debe seguir vigente la obligación de mantener la oferta de bienes presentada


por parte del único postor en el marco de un proceso de contratación estatal, a
pesar que la Entidad Estatal correspondiente se muestre renuente por más de tres
(03) meses a cumplir el mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de
admitir y calificar la referida oferta, emitido a consecuencia de la resolución
favorable de un recurso administrativo de apelación interpuesto por el referido
postor?” (Sic).

2.1.1 De manera previa, debe indicarse que conforme a lo señalado los antecedentes, las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; toda vez que ello excede la atribución legal conferida a
este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuación se efectuarán algunos alcances de carácter


general relacionados con el tenor de la consulta planteada, en el marco de lo
dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente.

2.1.2 En primer lugar, es importante señalar que con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, de
manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores2-, el artículo
76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por
licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados
mediante ley; tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de


fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala


la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
resaltado es agregado).

En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional,


la cual, conjuntamente con su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-
2015-EF3 (en adelante, “el Reglamento”) y las demás normas de nivel
reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del
Estado.

2
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
3
Modificado por D.S N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.
3

De esta manera, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado


constituye el régimen general de contratación pública, cuyos procedimientos y
disposiciones deben ser aplicados por las Entidades, entre otros operadores de dicha
normativa; a fin de llevar a cabo los procesos de contratación -de bienes, servicios
y/u obras- necesarios para satisfacer el interés público que subyace a la
contratación.

2.1.3 En relación con lo anterior, debe indicarse que los procesos de contratación pública
deben desarrollarse con fundamento en los principios que rigen dichas
contrataciones, los cuales se encuentran previstos en el artículo 2 de la Ley; sin
perjuicio de los principios generales del derecho público que resulten aplicables.

Así, en atención al ‘Principio de Eficacia y Eficiencia’ el proceso de contratación


pública y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al
cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre
la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna
satisfacción de los fines públicos.

En ese sentido, por ejemplo, la normativa de contrataciones del Estado prevé que
durante el desarrollo del procedimiento de selección -ya sea, para la admisión4,
precalificación5, evaluación6 y calificación7 de ofertas-, las Entidades puedan
solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal de
los documentos presentados, siempre que no alteren el contenido esencial de la
oferta8; lo cual permite a las Entidades actuar bajo un enfoque de gestión por
resultados, coadyuvando al cumplimiento de los fines públicos que se persigue
a través de la contratación.

Asimismo, la conducta de los proveedores del Estado también debe guiarse por los
principios generales que rigen los procesos de contratación estatal, a través de los
cuales se establecen condiciones orientadas a obtener la propuesta más ventajosa
para satisfacer el interés público9.
4
En la etapa de “admisión” el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos
en el artículo 31 del Reglamento –de acuerdo al objeto de la contratación-, y determina si las ofertas
responden a las características y/o requisitos funcionales, y condiciones de las Especificaciones Técnicas,
Términos de Referencia o Expediente Técnico de Obra, según corresponda, especificados en las bases.
De no cumplir con lo requerido la oferta se considera no admitida.
5
La etapa de “precalificación” tiene como finalidad preseleccionar a los proveedores con calificaciones
suficientes para ejecutar contratos de ejecución de obra convocados por licitación con precalificación,
cuando el valor referencial sea igual o superior a veinte millones de Soles (S/ 20 000 000,00).
6
Respecto a la etapa de “evaluación”, debe precisarse que esta tiene por objeto asignar el puntaje a las
ofertas - según los factores de evaluación enunciados en las bases- para determinar cuál de ellas tiene el
mejor puntaje, y establecer el orden de prelación de las mismas.
7
La etapa de “calificación” corresponde al momento en que la Entidad verifica si los postores cuentan con
las capacidades necesarias para ejecutar las prestaciones que requiere contratar, de acuerdo a los requisitos
que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, conforme a los documentos estándar
aprobados por el OSCE según el método de contratación correspondiente.
8
Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento.
9
En concordancia con lo señalado en el literal e) del artículo 2 de la Ley.
4

En atención a ello, considerando que la satisfacción del interés público constituye


la finalidad que persigue la contratación, los postores se comprometen a mantener
su oferta durante el procedimiento de selección -y a perfeccionar el contrato en
caso de resultar favorecido con la buena pro-; conforme a la declaración jurada que
forma parte del contenido mínimo de las ofertas, según lo establecido en el artículo
31 del Reglamento.

A este respecto, cabe precisar que los procedimientos de selección culminan cuando
se produce alguno de los siguientes eventos: i) se perfecciona el contrato; ii) se
cancela el procedimiento; iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro
por causa imputable a la Entidad; o, iv) no se suscriba el contrato por las causales
establecidas en el artículo 114 del Reglamento; esto es, por razones de recorte
presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por
norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada.10

De esta manera, en la medida que no haya ocurrido alguno de los eventos (antes
citados) que originara la culminación del procedimiento de selección -es decir,
mientras no haya culminado dicho procedimiento-, los postores seguirán estando
comprometidos a mantener su oferta.

2.1.4 Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta


planteada, debe indicarse que la interposición de un recurso de apelación (por
ejemplo, el que cuestiona un acto en virtud del cual se descalifica la oferta del único
postor de un procedimiento de selección) no constituye un hecho que produzca la
culminación de un procedimiento de selección, sino que –como efecto- deja en
suspenso dicho procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 98 del
Reglamento.

En ese orden de ideas, la resolución dictada por el Tribunal de Contrataciones del


Estado que resuelve dicho recurso de apelación –y que agota la vía administrativa-
debe ser cumplida por las partes, sin calificarla, y bajo sus propios términos. Así,
de conformidad con lo establecido en el numeral 107.2 del artículo 107 del
Reglamento, “Cuando la Entidad no cumpla con lo dispuesto en una resolución del
Tribunal, se comunica tal hecho a la Contraloría General de la República, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al Titular de la Entidad”.
(El subrayado es agregado).

En esa medida, según el ejemplo antes planteado, si en virtud de la resolución


dictada por Tribunal de Contrataciones del Estado se ordenara a una Entidad a
admitir y calificar la oferta de un postor, ésta deberá cumplir dicha resolución
(en caso contrario, su incumplimiento será comunicado a la Contraloría General de
la República, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de ello); por su
parte, para tal efecto, el postor deberá mantener su oferta (tal como se señaló
precedentemente, hasta la culminación del procedimiento de selección), siendo que,
según el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, “Desistirse o retirar
injustificadamente su propuesta” constituye una infracción que origina la
aplicación de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.

10
De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Reglamento.
5

Sobre el particular, debe indicarse que el cumplimiento de sus respectivas


obligaciones de cara al desarrollo del procedimiento de selección, tanto de la
Entidad como del postor, es lo esperado a efectos de procurar la efectiva y oportuna
satisfacción de los intereses públicos que subyace a la contratación; no obstante
ello, la normativa de contrataciones del Estado prevé determinados supuestos ante
los cuales no es posible culminar dicho proceso de contratación.

En ese mismo sentido, el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, antes
citado, prevé que la decisión injustificada del postor de desistirse o retirar su
propuesta, constituye una infracción que origina la aplicación de una sanción por
parte del Tribunal de Contrataciones del Estado; de lo cual se desprende que la
decisión del postor de retirar su propuesta, basada en un evento que le impida
cumplir con su deber de mantenerla hasta la culminación del procedimiento de
selección (como por ejemplo, ante un “caso fortuito o fuerza mayor”11), puede estar
justificada, y por tanto, podría no configurar una conducta sancionable; aspecto que
corresponde ser evaluado, sobre la base de cada caso en concreto, por el propio
Tribunal.

2.1.5 En virtud de lo expuesto, se advierte que en el marco de lo dispuesto por la


normativa de contrataciones del Estado, la propuesta de un postor debe mantenerse
hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar la efectiva
y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación; salvo que
ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique su decisión
de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo cual
corresponde ser evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la
base del caso en concreto, a efectos de determinar si tal decisión constituye o no
una infracción que, consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al
postor.

2.2. “¿Resulta legal y constitucionalmente válido que el único postor deje sin efecto
su oferta en el marco de un proceso de contratación estatal y que tal decisión no
le genere perjuicio o sanción alguna, debido a que la Entidad Estatal
correspondiente se muestra renuente por más de tres (03) meses a cumplir el
mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de admitir y calificar la
referida oferta, emitido a consecuencia de la resolución favorable de un recurso
administrativo de apelación interpuesto por el referido postor?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo dispuesto por


la normativa de contrataciones del Estado -que constituye el régimen general de
contratación pública que reconoce la constitución-, la propuesta de un postor debe
mantenerse hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar
la efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación;
salvo que ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique

11
Desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho
natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor
ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros. Son
ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto —o cualquier desastre
producido por fuerzas naturales— y una expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder
Legislativo).
6

su decisión de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo


cual corresponde ser evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado,
sobre la base del caso en concreto, a efectos de determinar si tal decisión
constituye o no una infracción que, consecuentemente, origine la aplicación de
una sanción al postor.

3. CONCLUSIÓN

En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, la


propuesta de un postor debe mantenerse hasta la culminación del procedimiento de
selección, a fin de garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público
que subyace a la contratación; salvo que ocurra algún evento que le impida al postor
mantenerla, y que justifique su decisión de retirar su propuesta antes del término de
dicho procedimiento; lo cual corresponde ser evaluado por el Tribunal de
Contrataciones del Estado, sobre la base del caso en concreto, a efectos de
determinar si tal decisión constituye o no una infracción que, consecuentemente,
origine la aplicación de una sanción al postor.

Jesús María, 9 de abril de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa
LAA/.