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FILOSOFÍA DEL DERECHO

DIEGO POOLE
ABRIL, 2010
“EL TRABAJO DE LA JUSTICIA”
Apuntes de Filosofía del Derecho

ÍNDICE

UNIDAD I IMPORTANCIA E INICIO DE LA FILOSOFÍA DEL


DERECHO
• OBJETIVOS ................................................................................................. 1
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 3
1.1. La analogía del Derecho .......................................................................... 5
1.2. El conocimiento científico y el conocimiento filosófico del derecho ......... 9
1.3. La filosofía del derecho en el marco de los estudios jurídicos y
filosóficos ............................................................................................... 11
1.4. El falso tópico del jurista como mero intérprete ..................................... 13
1.5. Las primeras justificaciones sobre el contenido y la obligatoriedad
del Derecho. “Del mito al logos” ............................................................. 14
1.6. Visión esquemática de la evolución histórica de la filosofía sobre el
derecho .................................................................................................. 16
• RESUMEN .................................................................................................. 17
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 19

ÍNDICE 1
UNIDAD II RELATIVISMO VS REALISMO JURÍDICO
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
2.1. En qué consiste el relativismo .................................................................. 7
2.2. Relativismo y democracia ........................................................................ 8
2.3. La racionalidad práctica es relativa ........................................................ 12
2.4. Valor, verdad y virtud ............................................................................. 13
2.5. Naturaleza, cultura y desarrollo ............................................................. 14
2.6. Emotivismo vs razón .............................................................................. 16
2.7. Relativismo, relajación moral y trascendencia ....................................... 18
• RESUMEN .................................................................................................. 21
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 25

UNIDAD III CONCIENCIA Y DERECHO


• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
3.1. Que es la conciencia ................................................................................ 7
3.2. Qué es la objeción de conciencia ............................................................ 9
3.3. Fundamento y causas de la objeción de conciencia .............................. 10
3.3.1. Fundamento de la objeción de conciencia ......................................... 10
3.3.1. Causas de la objeción de conciencia ................................................. 10
3.4. Límites de la objeción de conciencia ..................................................... 12
3.5. Objeción de conciencia y desobediencia civil ........................................ 14
3.6. La objeción de conciencia en la constitución española ......................... 15
3.7. Referencia algunas objeciones de conciencia ....................................... 17
• RESUMEN .................................................................................................. 19
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 21

ÍNDICE 2
UNIDAD IV LA JUSTICIA
• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
4.1. Evolución histórica del concepto de justicia ............................................. 6
4.2. Justicia general ...................................................................................... 11
4.2.1. Marginación de la noción de justicia general. Diferencia entre
justicia general y legal ........................................................................ 11
4.2.2. "Iustitia in se omnem virtutem complectitur". El hombre como
animal político..................................................................................... 12
4.3. Justicia particular ................................................................................... 15
4.3.1. Qué es la justicia particular ................................................................ 15
4.3.2. Justicia conmutativa ........................................................................... 17
4.3.3. Justicia distributiva ............................................................................. 18
4.3.4. Justicia legal "stricto sensu" ............................................................... 20
4.4. La "justicia social" .................................................................................. 22
4.5. Relación jurídica y justicia ...................................................................... 23
4.6. Justicia y bien común ............................................................................. 24
• REFERENCIAS .......................................................................................... 27
• RESUMEN .................................................................................................. 29
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 35

UNIDAD V LEY NATURAL


• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
5.1. Qué es la ley natural. Ley natural y ley eterna ......................................... 6
5.1.1. La ley natural en cuanto ordenación impuesta sobre la naturaleza
humana ................................................................................................. 7
5.1.2. La ley natural en cuanto ordenación hecha por la razón del
hombre ................................................................................................. 9
5.1.3. Relación entre los dos sentidos ......................................................... 10
5.1.4. Una definición de ley natural .............................................................. 11
5.2. En qué sentido la ley natural es natural ................................................. 12
5.3. Inclinaciones naturales y ley natural ...................................................... 13
5.4. Contenido de la ley natural y derivación de la ley positiva.
Importancia del decálogo ....................................................................... 16
5.5. Derecho de gentes y Ley Natural ........................................................... 22
• RESUMEN .................................................................................................. 23
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 27

ÍNDICE 3
UNIDAD VI ÉTICA Y DERECHO
• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
6.1. La noción de Estado ético ........................................................................ 7
6.1.1. Ética y Derecho en Platón .................................................................... 7
6.1.2. Ética y Derecho en Aristóteles ............................................................. 8
6.2. Separación entre ética y política: estoicismo ......................................... 10
6.3. Cicerón: la divulgación en Roma del pensamiento helénico .................. 12
6.4. La filosofía del Derecho romano ............................................................ 14
6.5. La perspectiva cristiana ......................................................................... 15
6.6. La influencia del protestantismo ............................................................. 21
6.7. El emotivismo: David Hume ................................................................... 23
6.8. Noción kantiana de la moral y del derecho ............................................ 26
6.9. Ética y derecho en Kelsen ..................................................................... 31
• RESUMEN .................................................................................................. 37
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 39

UNIDAD VII RACIONALISMO JURÍDICO


• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 4
7.1. Inicio del racionalismo moderno ............................................................... 6
7.2. Proyección del racionalismo sobre el Derecho ........................................ 8
7.2.1. Fuente de inspiración del movimiento codificador ............................... 8
7.2.2. Contractualismo.................................................................................... 9
7.2.3. Fuente de inspiración de las teorías de los Derechos Humanos ....... 10
7.3. El iusnaturalismo racionalista de Hugo Grocio ...................................... 11
7.3.1. El contenido de los Prolegómenos a De Iure Belli ac Pacis .............. 11
7.3.2. Valoración e influencia de la obra de Grocio ..................................... 13
7.4. Samuel Puferndorf: el desarrollo del racionalismo ................................. 14
• RESUMEN .................................................................................................. 15
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 17

ÍNDICE 4
UNIDAD VIII VOLUNTARISMO JURÍDICO
• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
8.1. El voluntarismo de de Ockham ................................................................ 9
8.1.1. Introducción .......................................................................................... 9
8.1.2. La libertad de indiferencia y la moral como límite ................................ 9
8.1.3. La ley natural voluntarista y razón práctica ........................................ 12
8.1.4. Trascendencia del pensamiento de Ockham para la filosofía del
Derecho .............................................................................................. 12
8.2. El voluntarismo jurídico de Hobbes ........................................................ 14
8.2.1. Su visión del hombre .......................................................................... 14
8.2.2. El contrato social de Hobbes.............................................................. 15
8.2.3. Su visión del derecho ......................................................................... 16
8.2.4. La interpretación del Derecho ............................................................ 17
8.2.5. Justicia e iniquidad ............................................................................. 18
8.2.6. Carácter absoluto del poder ............................................................... 19
8.2.7. Influencia de Hobbes .......................................................................... 19
8.3. Rousseau: Del estado de naturaleza al estado civil por el “contrato
social” ..................................................................................................... 20
8.3.1. Introducción ........................................................................................ 20
8.3.2. Teoría de Rousseau sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres .............................................................................................. 21
8.3.3. “El contrato social” .............................................................................. 30
8.3.4. Valoración crítica del pensamiento de Rousseau .............................. 35
8.4. Kelsen y su “Teoría Pura del Derecho” .................................................. 40
8.4.1. ¿Cuál es la pretensión de la Teoría Pura del Derecho?
Juridicidad y legalidad. Función de la ciencia jurídica ....................... 40
8.4.2. Concepto de Derecho ........................................................................ 41
8.4.3. Fundamento del Derecho ................................................................... 42
8.4.4. Crítica a Kelsen .................................................................................. 43
8.5. Del positivismo a la “dogmática jurídica” ................................................ 45
• RESUMEN .................................................................................................. 47
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 50

ÍNDICE 5
UNIDAD IX TOLERANCIA Y LIBERTAD
• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
9.1. La tolerancia............................................................................................. 7
9.1.1. Qué es la tolerancia ............................................................................. 7
9.1.2. Causas de la intolerancia ..................................................................... 8
9.1.3. Fundamento y límites de la tolerancia................................................ 11
9.1.4. Tolerancia y Estado liberal ................................................................. 13
9.1.5. Tolerancia y libertad religiosa............................................................. 14
9.1.6. “Neutralidad” en el ámbito educativo.................................................. 15
9.2. La libertad .............................................................................................. 18
9.2.1. Libertad psicológica ............................................................................ 18
9.2.2. La libertad social................................................................................. 29
• RESUMEN .................................................................................................. 31
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 35

UNIDAD X EL DERECHO DE LA “NUEVA CIUDADANÍA”


• OBJETIVOS ................................................................................................. 3
• INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5
10.1. Fundamento existencialista del valor de la persona en la
capacidad de autonomía .......................................................................... 6
10.2. Ideología medioambiental y panteísta (El “Manifiesto Humanista”,
y la “Carta de la Tierra” de 1973) ............................................................. 8
10.3. La "perspectiva de género" .................................................................... 10
10.3.1. Qué es la ideología de género y causas ............................................ 10
10.3.2. Proyección exagerada del pensamiento de Rousseau ...................... 12
10.3.3. Neomarxismo y feminismo ................................................................. 12
10.3.4. Origen de la ideología de género: John Money ................................. 14
10.3.5. Difusión de la idea de género por Kate Millet, y su teoría del
“patriarcado” ....................................................................................... 16
10.3.6. Shulamith Firestone: La supresión de la familia y del tabú del
incesto ................................................................................................ 17
10.3.7. Educación e ideología de género ....................................................... 18
10.3.8. La filosofía política de Pettit ............................................................... 20
• RESUMEN .................................................................................................. 23
• LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 25

ÍNDICE 6
IMPORTANCIA E INICIO DE
LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO

Diego
Diego POOLE
POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 1 

♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 3 
1.1.  La analogía del Derecho ........................................................................ 5 
1.2.  El conocimiento científico y el conocimiento filosófico del derecho9 
1.3.  La filosofía del derecho en el marco de los estudios jurídicos
y filosóficos .......................................................................................... 11 
1.4.  El falso tópico del jurista como mero intérprete ............................... 13 
1.5.  Las primeras justificaciones sobre el contenido y la obligatoriedad del
Derecho. “Del mito al logos” .............................................................. 14 
1.6.  Visión esquemática de la evolución histórica de la filosofía sobre el
derecho ................................................................................................. 16 

♦  RESUMEN .................................................................................................. 17 

♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 19 

Diego POOLE
♦ OBJETIVOS

• Comprender el carácter análogo del término “derecho” y que toda definición del
Derecho presupone una filosofía de fondo.

• Mostrar la importancia de la Filosofía del Derecho para el jurista.

• Descubrir la relación de la Filosofía del Derecho con las demás disciplinas jurídicas
y filosóficas.

• Conocer las primeras justificaciones históricas sobre el contenido y la


obligatoriedad del Derecho.

• Mostrar una visión panorámica de la evolución de la Filosofía del Derecho.

Diego POOLE
♦ INTRODUCCIÓN

La Filosofía del Derecho aborda el estudio del fenómeno jurídico desde


una perspectiva más general que las disciplinas jurídicas estrictamente
positivas. Por ejemplo, si el Derecho Civil analiza el conjunto de principios y
normas jurídicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre
personas privadas, la Filosofía del Derecho trata de responder, entre otras
muchas, a cuestiones tales como qué es ser persona, qué es una relación
jurídica, o más radicalmente, para qué sirve el Derecho. La Filosofía del
Derecho es una disciplina jurídica fundamental en el sentido de que analiza
los mismos fundamentos del ordenamiento jurídico, más todavía que el
Derecho constitucional, pues si éste se ocupa del análisis de las leyes
básicas, que regulan la forma de gobierno de una nación y los derechos
fundamentales, la Filosofía del Derecho trata de identificar y justificar aquellos
bienes humanos que merecen una especial protección.

Entre los temas fundamentales de la Filosofía del Derecho destaca por


encima de todos el estudio de la teoría de la justicia. Cualquier alumno de
Derecho respondería sin dudar que el principal valor que tratará de defender
con su profesión es la justicia. Pero qué es la justicia. ¿Es una virtud? ¿Y qué
es una virtud?.. A través del estudio de la justicia, la filosofía del Derecho
entronca con la ética o filosofía moral, de la que toma prestados buena parte
de sus argumentos.

Otro tema capital de la filosofía del derecho es la cuestión sobre la


capacidad del entendimiento humano para conocer con objetividad los valores
o bienes humanos que merece la pena conseguir en la convivencia social.
Esta cuestión nos emplazará ante el problema del relativismo imperante en la
mentalidad contemporánea, según el cual es imposible conocer con certeza
unas exigencias universales de comportamiento correcto.

Todas estas cuestiones son tan antiguas como el hombre mismo, y por
tanto, desde los albores de la historia se han planteado de una u otra forma.
Por eso, la filosofía del Derecho, como disciplina académica, no puede
ignorar el modo en que a lo largo de la historia se han ido fijando los
conceptos fundamentales de la disciplina. Incluso, debe estudiar también
aquellos planteamientos filosóficos cuyo resultado, desde el punto de vista del
progreso de la humanidad, ha sido más bien desafortunado, como fue el caso
del marxismo, sin el cual no se comprendería buena parte de nuestra historia
más reciente.

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/3


En suma, saber derecho sin saber la filosofía que lo sustenta es como
aprender fórmulas matemáticas de memoria sin saber cómo se ha llegado
hasta ellas, y lo que es peor, sin saber cómo aplicar dichas fórmulas a las
nuevas circunstancias.

I/4 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


1.1. LA ANALOGÍA DEL DERECHO

Quizá pueda parecer una perogrullada el que, al finalizar nuestros


estudios de Derecho, nos volvamos a preguntar qué es el Derecho. Pero
seguramente ahora tendremos más dificultades para definirlo que antes de
comenzar la Carrera. La razón es que el término Derecho dista mucho de
ser unívoco, y además, de las mil definiciones que se han dado, cada una
presupone una visión del hombre y de la sociedad, una filosofía diferente,
más o menos consciente. Planteamientos tales como el de Hobbes, para
quien la finalidad del Derecho es la de garantizar la seguridad frente a las
potenciales amenazas de otros hombres, que necesitan del ordenamiento y
de la fuerza para someter sus instintos antisociales; o que el Derecho sea un
medio de opresión y sometimiento de los empresarios para reprimir a los
trabajadores; o que el derecho es el reflejo de la voluntad de Dios para la
armonía de la vida social... Son planteamientos del Derecho que responden a
filosofías diversas que conviene distinguir. Con esto no queremos decir que
no sea rigurosa una definición del Derecho que parta de una determinada
concepción del mundo, del hombre y de la sociedad, sino que toda
definición del Derecho presupone una cierta filosofía de la vida, que es
preciso argumentar previamente, para justificar su mayor o menor
solidez. De ahí que sólo podamos abordar cabalmente una definición del
Derecho desde una perspectiva filosófica.

A pesar de las distintas filosofías que subyacen en las diversas


definiciones del Derecho, es unánime que el término “derecho” es un
término análogo. ¿Y qué significa esto? La teoría de la lógica más
consolidada enseña que las palabras utilizadas para designar realidades, los
términos, pueden ser unívocos, equívocos o análogos. Los términos unívocos
son aquellos que designan una sola cosa o especie de cosas (p.ej. cenicero,
bolígrafo, libro...). Los términos equívocos son los que designan realidades
distintas que no tienen nada en común (p.ej. el término "banco" puede
designar una especie de asiento en el que pueden sentarse varias personas;
un grupo de peces que van juntos en gran número; un establecimiento público
de crédito, constituido en sociedad por acciones, etc.). En cambio, los
términos análogos son aquellos que designan realidades que siendo distintas,
tienen algo en común en vista de lo cual adquieren significado. Los términos
análogos se caracterizan porque se forman en torno a un significado
central y único (analogado principal), que es el punto de referencia que
otorga significado a los demás términos (analogados secundarios).

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/5


Así, por ejemplo, se puede decir que una medicina es saludable porque
causa la salud, o que un rostro es sano porque manifiesta la salud, o que el
clima es sano porque preserva la salud, o que estamos en una casa de salud.
Todos estos términos son análogos (analogados secundarios) porque
únicamente cobran sentido por su referencia a la salud corporal, que es el
analogado principal.

Algo semejante a lo que sucede con el término "salud", ocurre con el


vocablo "derecho", porque se refiere a realidades que, siendo distintas, tienen
algo en común. El término "derecho" se utiliza igualmente para referirse a
las normas o conjunto de normas (ordenamiento) vigentes en una
comunidad determinada, a las facultades o poderes amparados por las
normas, a la ciencia o arte del jurista, y a lo justo o cosa justa.

Simplificando al máximo, se puede decir que el Derecho en el primer


sentido -como norma o conjunto de normas- está constituido por
disposiciones de derecho positivo (legales, consuetudinarias, jurisdiccionales
o jurisprudenciales), y por normas de derecho natural (p.ej. hay que preservar
la vida del inocente, hay que respetar la libertad de conciencia, etc.). Pero
esta distinción no se puede concebir como dos conjuntos paralelos,
relativamente independientes; sino como dos conjuntos que se superponen,
formando un subconjunto de normas que son al mismo tiempo naturales y
positivas, que podríamos llamar “derecho natural positivizado”, o “positivación
de los derechos humanos”. La mayor parte del derecho positivo es de este
tipo: en parte natural y en parte positivo. Muchos autores, cuando emplean el
término Derecho para referirse a este sentido, suelen poner la primera letra
en mayúscula.

Respecto al derecho en el segundo sentido -el derecho como


facultad o poder subjetivo- podemos decir que toda norma reconoce o crea
una elación jurídica, porque al mismo tiempo que reconoce u otorga un
derecho a una persona, reconoce u otorga la correspondiente facultad de
exigir el cumplimiento de ese derecho. De esta manera enlazamos con el
segundo sentido del término derecho: el derecho subjetivo. El derecho
subjetivo es aquella facultad o poder protegido por la norma natural y/o
positiva. Según la pretensión se ampare en una norma de derecho natural o
de derecho positivo, estaremos antes un derecho subjetivo natural o positivo
respectivamente. Y así como hay normas que son en parte naturales y en
parte positivas, las pretensiones o derechos subjetivos que en ellas se
fundamenten, serán también de carácter mixto.

Respecto al tercer sentido del término derecho, el derecho como


ciencia o arte del jurista, podemos decir que es el conjunto de

I/6 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


conocimientos referentes al derecho. Cuando, por ejemplo, una persona dice
"yo estudio derecho", quiere manifestar que estudia la ciencia o el arte de dar
a cada uno lo suyo, para lo cual es ciertamente imprescindible conocer las
leyes, aunque no es lo único.

Por último, queda el significado más importante, el derecho como lo


justo, o como la cosa justa. Éste es el significado fundamental del derecho, la
piedra de toque de la juridicidad, porque gracias a él el concepto de derecho
enlaza directamente con la justicia, y, además, es el más congruente con el
origen etimológico de la palabra: el derecho es el ius, lo propio, la cosa en
cuanto debida. Entre derecho y ius hay una sinonimia total. El derecho, como
la cosa justa, es el objeto de la justicia, entendiendo por justicia la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (ius); la justicia tiene como fin
realizar el derecho; la justicia asegura que cada cual tenga lo suyo. Cuando
una persona dice "esto es mi derecho", está utilizando este significado del
término derecho: p.ej. el caballo al comprador que pagó su precio, los
impuestos al gobernante de la Comunidad, el cargo de juez a quien cumple
los requisitos previstos en el concurso oposición, la libertad al inocente...

En este último sentido podemos definir el derecho como aquella


cualidad de las cosas (materiales o inmateriales) que, por estar
atribuidas a una persona (titular del derecho), le son debidas, ya sea
porque siendo suyas, no las tiene en su poder, o ya sea porque,
teniéndolas en su poder, deben serle respetadas por los demás.

El derecho como lo justo constituye el analogado principal, por


cuya virtud todo lo que con él se relaciona recibe el calificativo de
jurídico, de modo semejante a como el adjetivo sano se aplica a todo
aquello relacionado con la salud corporal del individuo. La norma es
jurídica porque es la causa y la medida del derecho; la pretensión es jurídica
porque quien reclama pide lo suyo, su derecho, que a su vez es reconocido
por la norma; y la ciencia es jurídica, no porque trate de leyes, sino
principalmente porque estudia la mejor manera de satisfacer lo que es de
cada uno.

Un problema, una cuestión o una institución se pueden calificar como


jurídicas cuando hace referencia a la relación entre una cosa (material o
inmaterial), esto es un derecho, y su titular.

Lo justo, lo debido, puede ser por naturaleza (justo natural) o por


acuerdo de voluntades (justo positivo). Ejemplo de lo primero es la vida, la
participación en la cultura, la libertad; ejemplo de lo segundo es el objeto de
un contrato o la cuantía de los impuestos. Pero así como hay cosas que

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/7


reclama la naturaleza de la persona (p.ej. la vida), también hay cosas que
reclama la voluntad y al mismo tiempo la naturaleza: p.ej. la cuantía de los
impuestos es determinada por la voluntad del gobernante, pero la naturaleza
del hombre exige colaborar en el desarrollo de sus semejantes; por eso, el
impuesto es justo natural y justo positivo al mismo tiempo, porque la
obligación de colaborar es natural, pero la cuantía se fija por voluntad en
función de las circunstancias concretas de una comunidad. Lo mismo ocurre
con la mayor parte de los derechos, que son, al mismo tiempo, en parte
naturales y en parte positivos.

Algunos autores, al explicar los diversos significados del derecho,


suelen incluir el derecho como valor. Este significado se manifestaría en
expresiones tales como ¡no hay derecho! En el fondo, lo que ocurre es que
confunden el derecho con la justicia; la virtud con su objeto. Lo más adecuado
sería decir ¡no hay justicia! Porque el derecho haberlo, haylo, otra cosa es
que injustamente no te lo quieran reconocer.

I/8 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


1.2. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y EL
CONOCIMIENTO FILOSÓFICO DEL
DERECHO

¿Qué diferencia hay entre el conocimiento científico jurídico


y el filosófico?

El conocimiento científico, como puede ser el que ofrece el derecho


constitucional o el derecho procesal, se preocupa de las causas próximas de
los fenómenos jurídicos: el para qué y el cómo son siempre un cómo y un
para qué próximos. En cambio, el saber filosófico va más allá.

Podemos decir que entre filosofía y ciencia media una diferencia de


grado: de mayor o menor proximidad con el objeto estudiado en el
conocimiento de sus causas. Pero esto no significa que una perspectiva sea
más importante que la otra: las dos son igualmente importantes e
insustituibles.

Por ejemplo, en el ámbito de la Medicina, el científico que se preocupa


por desvelar las causas del dolor de una persona, para intentar curarla, o, al
menos, aliviarla, no es menos importante que quien se pregunta por qué
existe el sufrimiento, y si éste tiene algún sentido; y es posible que su
respuesta contribuya también -y quizá en mayor medida- a aliviar las penas
del enfermo, y a determinar los horizontes y límites de la práctica médica. En
definitiva, la ciencia indaga sobre las causas próximas de las cosas o
acontecimientos reales; en cambio, la filosofía busca las causas últimas.

En todo caso la ciencia y filosofía son dos modos de un único y mismo


saber. Por este motivo, para ser buen filósofo del derecho, hay que manejarse
con soltura tanto en el ámbito estrictamente filosófico, como en el ámbito
jurídico, porque nadie puede preguntarse el por qué último de algo, si no
conoce ese algo.

Cualquier filosofía que se desentienda del conocimiento de los detalles


concretos de su objeto de estudio, está avocada a no ser más que un
conjunto de vaguedades, las más de las veces teñidas de sentimentalismo,

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/9


que aportan poco o nada al conocimiento filosófico de la realidad, y, en
definitiva, al conocimiento en general.

En este sentido, no podían ser más claras la consideración de Bobbio,


sintetizada por Legaz en esta lapidaria sentencia:

«Cuánto más contacto con el saber científico tenga un filósofo,


tanto más sólida y eficaz será su filosofía. Quien abandona la ciencia
termina en la retórica o en el solipsismo».1 ()

La etimología de los vocablos “filosofía” y “ciencia” muestra que los dos


proceden de una misma raíz, que es el “saber”. El término “filosofía” viene, a
través del latín, del griego philosophia, que significa “amigo de la sabiduría”,
amigo del saber. Y el término “ciencia” viene del latino scire, cuya traducción
literal es “saber”.

1
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: Filosofía del derecho (5ªEd.), Ed. Bosh, Barcelona,
p.20

I/10 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


1.3. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL
MARCO DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS Y
FILOSÓFICOS

Cómo se encuadra la filosofía del derecho en el contexto


de la filosofía general?

Para responder a esta cuestión es preciso delimitar antes las distintas


ramas del conocimiento. Dentro de la filosofía general se pueden distinguir las
siguientes ramas o disciplinas filosóficas:

Metafísica

Es aquella parte de la filosofía que estudia lo que es común a todo ser,


ya sea material o espiritual; es decir, estudia el ser sin contraerlo a ninguna
modalidad. Como decían los clásicos, la metafísica estudia el ente en cuanto
ente (ente es otro sustantivo del verbo ser). Cualquier otra parte de la filosofía
se ocupa de alguna modalidad del ente.

Filosofía de la naturaleza

Se ocupa de los entes materiales, cuya característica común es la


mutabilidad, la posibilidad de cambiar (desde una piedra hasta el hombre).
Naturaleza viene del término latino nascor, que significa engendrarse, llegar a
ser.

Dentro de la filosofía de la naturaleza se puede distinguir una parte


general y una parte especial o psicología filosófica. La parte general estudia
las propiedades de todo ente mutable. La parte especial o psicología
filosófica (del griego psique; en latín anima, principio que vivifica o anima a
los entes en que se halla) estudia las propiedades de los seres vivos, que,
simplificando, se pueden definir como entes mutables con automoción, con
capacidad de moverse por sí mismos.

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/11


Lógica

Más que una parte de la filosofía, es un instrumento general de ella y de


todo saber. La lógica se ocupa de la corrección de nuestras aprehensiones y
de nuestros razonamientos.

Ética

Estudia los actos de la voluntad del hombre en la medida en que éstos


configuran su carácter. Todos los actos libres repercuten en cierta medida
sobre el mismo sujeto agente que los realiza.

Filosofía de la cultura

Estudia o reflexiona sobre lo que el hombre hace en el exterior y su


trascendencia sobre otras personas, coetáneas o posteriores.

¿Dónde se encuadra la filosofía del derecho dentro de


esta clasificación tan general de las ramas de la filosofía?

La filosofía del derecho la podríamos ubicar entre la ética y la filosofía


de la cultura, dentro de las dos, pues el derecho es un producto en parte
natural y en parte cultural, que afecta a la conducta libre de personas que
viven en relación.

Lógicamente, todas las ramas de la filosofía se apoyan unas en otras, y


así la ética se fundamenta en la psicología filosófica del hombre, que es una
parte -la más importante- de la psicología especial; y la psicología del hombre
se apoya a su vez en la metafísica. Porque para saber qué comportamiento
es humanamente bueno y cuál es degradante o inhumano, es preciso
conocer en qué consiste ser humano y si hay un modelo o paradigma de
humanidad en vista del cual podamos juzgar la moralidad de nuestras
acciones.

I/12 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


1.4. EL FALSO TÓPICO DEL JURISTA COMO
MERO INTÉRPRETE

Entre los objetivos de esta asignatura, está el deshacer un falso tópico


según el cual el jurista es una persona que sólo estudia leyes. Se trata de un
tópico muy extendido entre los legos en Jurisprudencia, e, incluso, entre no
pocos estudiantes de nuestras Facultades. Hay muchas personas que todavía
ven la Carrera de Derecho como un mero aprendizaje memorístico de
legislación, con la consiguiente pérdida de atractivo de la profesión jurídica.
Sin embargo, la función de los juristas no consiste simplemente en
aplicar normas legales, sino principalmente en resolver problemas
humanos sociales. El jurista no es un hombre que interpreta leyes -esto es
secundario-: es un hombre que resuelve problemas humanos de relación, tan
agobiantes o más que los que pueden presentarse ante un cirujano
cardiovascular.

Esta visión de la profesión jurídica requiere, en primer lugar, que nos


convenzamos de que, en la determinación del derecho aplicable, intervienen
otros criterios de decisión que no han sido previstos por el legislador: criterios
psicológicos, morales, sociológicos, de oportunidad, etc. La ley es sólo un
aspecto más de la completa realidad jurídica.

La experiencia personal del individuo inmerso en la vida social, hace


patente el deseo de forjar con las demás personas una convivencia pacífica,
establemente pacífica, y esto le lleva a buscar fórmulas de ajustamiento social
que le garanticen un mínimo de seguridad y reciprocidad. Cada uno
experimenta la paradoja de tendencias solidarias y de indiferencia a un
tiempo; de entusiasmo por empresas comunes y de desistimiento o
desesperación en la convivencia (familiar, vecinal, laboral...).

La experiencia cotidiana nos muestra que los afectos vinculan muy


poco, porque son como el viento, que van y vienen caprichosamente. Por
ejemplo, una persona que hace un año estaba apasionadamente enamorado
de su mujer y de sus hijos, resulta que se encuentra ahora con el deseo de
abandonarlos, y ante la debilidad de su voluntad, ha de haber al menos un
mecanismo social que dé respaldo y seguridad a la parte que pueda verse
lesionada en su derecho. Sin Derecho no se podría prever con certeza el
desenlace de las empresas comunes. La búsqueda de esas garantías de
seguridad y reciprocidad van forjando la experiencia jurídica. Cuando el
hombre reflexiona sobre esta labor, y se interroga sobre su por qué y para
qué, se convierte en filósofo del derecho.

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/13


1.5. LAS PRIMERAS JUSTIFICACIONES SOBRE
EL CONTENIDO Y LA OBLIGATORIEDAD
DEL DERECHO. “DEL MITO AL LOGOS”
Las primeras justificaciones que se dieron sobre el contenido de las
leyes fueron de carácter mitológico. En concreto, en la antigua Grecia —nos
lo cuenta Homero (S.IX-VIII a.C.)— los decretos de los reyes se legitimaban
por considerar que eran fruto de revelaciones particulares u oráculos que los
reyes recibían directamente de los dioses. A estos decretos se les denominó
themistes, que literalmente significa “regulaciones”. Homero nos cuenta que
es la diosa Themis la que, por mandato de Zeus, revela esos decretos a los
reyes. Con el tiempo, estos oráculos se fueron recogiendo por escrito en los
nomoi.

Los nomoi constituían el conjunto de reglas morales y jurídicas que


regulaban todos los aspectos de la vida humana, individual y social,
custodiadas celosamente por las clases dominantes.

A pesar de la existencia de los nomoi, no hay una concepción del


derecho como un orden global de la conducta humana. Los themistes son
más bien órdenes o consejos aislados y circunstanciales. Y la voluntad de los
dioses es una voluntad arbitraria, que no pocas veces quiere incluso el mal;
así, los consejos, en este caso de Zeus, son caprichosos.

Las primeras justificaciones racionales de la realidad, no ya


mitológicas, suponen el comienzo de la reflexión filosófica: se tiende a
comprender, a descifrar la estructura de la realidad. En un primer momento la
atención filosófica se dirigió hacia la Naturaleza, y no al hombre. Sin embargo,
los antiguos proyectaban en la naturaleza consideraciones extraídas del
orden social. El orden universal era explicado por analogía con el orden civil.

La concepción filosófico-jurídica más antigua de Occidente nos la


encontramos en la obra Sobre la Naturaleza, de Anaximandro de Mileto
(†546 a.C). Anaximandro proyectó sobre el universo la diké o armonía que
reinaba en la Polis, haciendo así que el caos universal se concibiera como
cosmos (término éste que introducirán los pitagóricos dos siglos después). De
esta suerte, la diké se concibió como una justicia o ajustamiento universal,
donde todas sus partes de entrelazan armónicamente.

Un siglo más tarde, Heráclito († hacia el año 470 a.C.) ofrecerá un


planteamiento semejante al de Anaximandro, aunque con una influencia
histórica muchísimo mayor (especialmente por su acogida en el pensamiento

I/14 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


estoico). Para Heráclito será el logos, inmanente al mundo, una fuerza
universal que todo lo penetra y que todo lo unifica en una sorprendente
armonía.

Este logos preside todo cambio, todo movimiento. La vida, que se nos
presenta como un continuo devenir, no es una mera yuxtaposición de eventos
que suceden de manera aleatoria, sino que están presididos por esa fuerza
unificadora que da sentido al todo. Un sentido que no es trascendente, porque
no se refiere a una realidad más allá de este mundo. El fin o el sentido del
mundo es la recíproca armonía de todos sus elementos. El mundo tiene una
armonía, una música propia, que hay que respetar; es más, hay que ajustarse
a ella; hay que sincronizar nuestra vida con los ritmos del universo (así como
ajustamos la vigilia y el sueño a la noche y al día, hemos de hacer con todo lo
demás). Por lo que se refiere al derecho, para Heráclito el logos debe
informar las leyes humanas, de tal manera que la conducta de los hombres se
inserte también en la armonía del conjunto de todo lo real. El hombre justo es
el que respeta el orden de las cosas, el que se ajusta a la realidad. Esta
concepción de Heráclito influirá en la teoría cristiana de la ley eterna. Aunque
también podemos ver en el ecologismo de nuestro tiempo, y en la corriente
difusa del New Age, su perenne actualidad.

Este ajustamiento universal del pensamiento antiguo no debemos


buscarlo sólo en el juicio de los “filósofos”, porque también nos lo
encontramos en las obras de la antigua literatura griega. Basta con recordar
aquí las famosas obras de Sófocles (†426 a.C), como Edipo Rey, o Antigona,
donde suscita el antagonismo entre las leyes divinas frente a la iniquidad de
algunas leyes humanas. Por ejemplo, la tragedia de Antígona, nos muestra
cómo, ante la orden del tirano tirano Creonte de dejar insepulto a su hermano,
responde: «Yo no creía que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para
permitir que sólo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas,
inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de
siempre, y nadie sabe cuándo aparecieron».(SOFOCLES, Antígona, §16)

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/15


1.6. VISIÓN ESQUEMÁTICA DE LA EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DE LA FILOSOFÍA SOBRE EL
DERECHO

Si quisiéramos exponer de una forma esquemática la evolución histórica


de la filosofía del derecho podríamos presentarla del siguiente modo, que
desarrollaremos en los temas sucesivos:

ƒ Desde los albores de la vida social: consideraciones mitológicas sobre


el fenómeno jurídico.

ƒ Desde el siglo VII a.C.: consideraciones filosóficas y generalizadoras del


fenómeno jurídico, especialmente en obras sobre ética y política.

ƒ Desde el siglo IV d.C.: protagonismo de la teología en la reflexión sobre


el fenómeno jurídico (simbiosis de dos perspectivas; la metafísica como
aparato conceptual básico).

ƒ Desde el siglo XVII: aparición de disciplinas académicas sobre el


derecho Natural y/o de Gentes.

ƒ Desde principios del siglo XIX: aparición de la “Filosofía del derecho”


como disciplina académica como reflexión generalizadora sobre el
fenómeno jurídico positivo, centrada especialmente en su dimensión
normativa; importancia de la teoría de la interpretación o metodología
jurídica; paradójico ocaso de la reflexión filosófica sobre el derecho.

ƒ Desde principios del siglo XX: progresivo desengaño ante el positivismo


legalista y resurgimiento de las reflexiones filosóficas sobre el fenómeno
jurídico; nacimiento de la sociología jurídica.

ƒ La situación actual: en búsqueda del equilibrio entre las dimensiones


positivas (normativas y sociológicas) y valorativas; estudios sobre sus
implicaciones recíprocas.

ƒ La reciente “Teoría del derecho” como parte general de las partes


generales: la filosofía del derecho, a diferencia de la teoría general,
asume una perspectiva antropológica en el estudio del fenómeno jurídico,
mientras que la Teoría general pretende describirlo. Con otras palabras, la
filosofía del derecho estudia más el para qué del derecho (su sentido),
mientras que la Teoría general se preocupa por el cómo.

I/16 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


♦ RESUMEN

• El Derecho es un término análogo, cuyo significado central es lo justo, lo


debido, y en torno a este significado cobran significado los otros usos del
término: el Derecho como norma (Derecho objetivo), el Derecho como
facultad o poder (derecho subjetivo), el derecho como ciencia o arte, y el
derecho como valor equiparable a la justicia.

• La Filosofía del Derecho como disciplina académica tiene por objeto de


estudio las causas últimas del fenómeno jurídico: por qué existe el
Derecho y cuáles son los valores fundamentales que debe proteger. Entre
estos valores, dedica especial atención a la teoría de la justicia.

• La Filosofía del Derecho reflexiona sobre un producto cultural (el


ordenamiento jurídico y las instituciones que lo crean y mantienen en
funcionamiento) que responde a una necesidad natural del hombre: la
convivencia pacífica con sus semejantes. Por eso, es una disciplina
eminentemente moral, que se nutre de las reflexiones de los grandes
autores que a lo largo de la historia han reflexionado sobre el
comportamiento correcto del hombre en sociedad.

• La Filosofía del Derecho muestra la dimensión profundamente humana de


la práctica jurídica, que impide ser asimilada con una filología
especializada, limitada sólo a la interpretación de textos normativos. La
Filosofía del Derecho nos muestra de qué modo el fenómeno jurídico
trasciende la norma positiva y pone continuamente en juego principios
morales que inspiran la vida de las personas. La ley es sólo un aspecto
más de la completa realidad jurídica

• Los testimonios más antiguos de la reflexión sobre el contenido y la


obligatoriedad del Derecho son del siglo IX-VIII a.C. y remiten a
consideraciones de carácter mitológico. Es a partir del siglo V. a.C.
cuando tenemos testimonios de consideraciones estrictamente filosóficas,
que proyectan sobre la ciudad la armonía que reina en la naturaleza. La
teoría del logos desarrollada por Heráclito introduce en la historia de la
civilización occidental la consideración de la estructura lógica del mundo,
descifrable por el entendimiento humano. El mundo se presenta como un
cosmos, permeado de lógica, y no ya como un fruto caprichoso del azar o
de los dioses, y por tanto impenetrable e impredecible en sus
manifestaciones.

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/17


• Si bien la disciplina académica Filosofía del Derecho existe con este
rótulo desde el siglo XIX, la reflexión filosófica sobre el derecho existe
desde el inicio de la filosofía, y durante siglos se ha desarrollado en
tratados de ética y política.

I/18 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• OLLERO, Andrés: ¿Tiene razón el Derecho?, Publicaciones del


Congreso de los Diputados, 1996, (capítulo “Derecho y Ciencia: Una vieja
discrepancia”), pp. 19-45

• OLLERO, Andrés: Interpretación del Derecho y positivismo legalista,


(capítulo “El derecho como labor racional: de la ciencia del Derecho al
saber juírico”), pp. 23-29

• OLLER, Andrés: El Derecho en Teoría, (capítulo I: “Vaya usted a saber


qué es el Derecho”), Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 21-39

• PIPER, Josef: Defensa de la filosofía, Herder, 1970, 146 páginas.

• LEGAZ LACAMBRA, Luis: Filosofía del Derecho, (5ª ed), Bosch, 1978,
pp. 11 a 39, y 253 a 290

• COTTA, Sergio: El Derecho en la existencia humana (1985), (ed.


española 1987), pp. 13 a 31

• HERVADA, Javier: Qué es el derecho, Eunsa,1985, 216 pp.

Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho. I/19


I/20 Unidad 1. Importancia e inicio de la filosofía del derecho.
FILOSOFÍA DEL DERECHO

2
RELATIVISMO VS.
REALISMO JURÍDICO
Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
2.1.  En qué consiste el relativismo .............................................................. 7 
2.2.  Relativismo y democracia ..................................................................... 8 
2.3.  La racionalidad práctica es relativa ................................................... 12 
2.4.  Valor, verdad y virtud .......................................................................... 13 
2.5.  Naturaleza, cultura y desarrollo .......................................................... 14 
2.6.  Emotivismo vs razón ........................................................................... 16 
2.7.  Relativismo, relajación moral y trascendencia ................................. 18 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 21 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 25 

II/1
♦ OBJETIVOS

• Comprender el relativismo moral y sus consecuencias en el plano moral,


jurídico y político

• Descubrir que el fundamento de la democracia no está en el relativismo,


sino en el respeto de los derechos humanos, que preceden y vinculan las
decisiones de la mayoría.

• Comprender la relatividad propia del razonamiento moral y saber


diferenciarla del relativismo

• Comprender qué es un valor, y qué relación guarda con la verdad y la


virtud moral

• Conocer el relativismo cultural, que lleva a actitudes como el indigenismo,


y comprender en qué sentido se puede decir que unas culturas son más
humanas que otras.

• Mostrar de qué modo el relativismo conduce a una suerte de dictadura


más radical que cualquier postura que defienda la existencia de una
verdad objetiva, que vincula también a legisladores y juristas.

• Mostar la relación entre el emotivismo y el relativismo.

II/3
♦ INTRODUCCIÓN

Si una parte importante del objeto de estudio de la Filosofía del Derecho


son los valores o principios que debe proteger todo ordenamiento jurídico,
habrá que plantearse si tales valores son objetivos, bienes humanos
independientes de lo que cada hombre o cada generación se proponga como
digno de protección, o si por el contrario son intereses que merecen tutela por
el simple hecho de ser deseados por los hombres. Es el tema clásico del
contraste entre el realismo y el relativismo.

En la historia del pensamiento hay una serie de autores que la


historiografía engloba bajo el rótulo de “los sofistas”, que entre otros rasgos
comunes, se caracterizan por defender que los valores son aquellos bienes u
objetivos deseados por los hombres. Entre los sofistas, el nombre de
Protágoras (†410 a.C) queda asociado al primer homo mensurans de la
historia del pensamiento: las cosas son como el hombre las ve, y valen en
función de la consideración que el hombre tenga hacia ellas. No hay, por
tanto, valores absolutos; no hay bienes que sean tales sino en la medida en
que el hombre los considere tales. Protágoras rechazará el logos de Heráclito,
cósmico e impersonal, para erigir al hombre en pauta y medida de todas las
cosas. Se trata del primer subjetivismo y relativismo axiológico de la historia,
donde la medida de las cosas no procede de ellas mismas, sino de la
atribución humana. La célebre frase de Protágoras “el hombre es la medida
de todas las cosas” cabalga por la historia del pensamiento hasta nuestros
días, donde el relativismo gnoseológico, y por tanto, ético, está más en boga
que nunca. De ahí que quizá sea más apropiado evocar un “eterno retorno”
del relativismo, antes que del iusnaturalismo. El relativismo de los sofistas se
irá acentuando en con el paso del tiempo. Basta con citar a Gorgias o a
Trasímaco (ambos entre el 450 y 350 a.C.), y se radicalizará con Epicuro
(371-270 a.C.) y Carnéades (214-129 a.C.).

En este tema veremos qué se entiende hoy por relativismo, cuáles son
sus argumentos y cuál es la importancia que tiene en el orden jurídico, pero
también trataremos de mostrar las limitaciones y errores del relativismo.

II/5
2.1. EN QUÉ CONSISTE EL RELATIVISMO
El relativismo ético sostiene que las realidades que se refieren al
sentido profundo de la vida humana personal y social, al bien y al mal moral,
son inaccesibles a la razón, y por lo tanto, no se pueden conocer
objetivamente. Cada época, cada cultura y cada religión habrían utilizado
diversos conceptos, imágenes, símbolos o metáforas para expresarlas. Cada
una a su modo tendría su propia experiencia de la realidad. Ninguna cultura ni
religión, ni filosofía puede alzarse con el “monopolio” de la verdad, que
pertenece a todos por igual, o mejor, no pertenece a nadie. Todos los
sistemas conceptuales, morales o religiosos son relativos a un momento
histórico y a un contexto social, y por lo tanto necesariamente parciales e
incompletos.

El relativista denuncia la actitud dogmática y arrogante, o, al menos,


presuntuosa, de todo aquél que presuma de conocer “la verdad moral”. Esta
tentación de dogmatismo –argumenta el relativista- se explica porque los
hombres vemos sólo un aspecto muy parcial de la realidad, pero tendemos a
absolutizarlo y a presentarlo como la verdad objetiva; y lo peor es que cuando
caemos en esa tentación, con frecuencia adoptamos un comportamiento
violento e irrespetuoso. De ahí, que la actitud más justa sea la tolerancia y la
humilde resignación con nuestra pequeña parcela de la realidad, sin
pretender absolutizar nuestras limitadas experiencias particulares.

Habermas justifica éticamente el relativismo con el siguiente argumento:


en la sociedad actual encontramos un pluralismo de proyectos de vida y de
concepciones del bien humano diferentes entre sí, y este hecho nos plantea
la siguiente alternativa: o renunciamos a la pretensión clásica de pronunciar
juicios de valor sobre los diversos comportamientos de la gente; o
renunciamos a defender el ideal de la tolerancia. Dicho brevemente, se
plantea un dilema entre verdad y tolerancia: la afirmación de la primera
destruiría la segunda, y viceversa. Lógicamente, concluye Habermas, no
tenemos más remedio, por motivos éticos, que optar por la tolerancia, y por lo
tanto, abrazar el relativismo.

II/7
2.2. RELATIVISMO Y DEMOCRACIA
Hay quienes defienden que el relativismo es el mejor fundamento
filosófico de la democracia. La democracia se enriquecería con el diálogo de
todas las visiones del hombre y del mundo, y cuanto más variadas, mejor. Por
otra parte, el relativismo dotaría de cierta flexibilidad al Derecho, porque todos
los criterios de conducta pueden ser replanteados, y si la mayoría de turno así
lo estima, pueden ser sustituidos por otros nuevos. Todo es cuestionable
siempre y cuando se respeten las normas del diálogo, dando voz a todas las
posturas, adoptando luego la que la mayoría estime más justa.
¿Pero es el relativismo una condición de la democracia? ¿Podemos
relativizar los derechos humanos? ¿Podemos reemplazarlos por otros nuevos
que gusten más a la mayoría de turno? ¿No es más cierto que los derechos
humanos han de quedar fuera del juego de las mayorías y fuera del ámbito de
la tolerancia? ¿O es que se puede legislar contra los derechos humanos o se
pueden tolerar comportamientos contrarios a los mismos?
La respuesta salta a la vista: hay un núcleo de verdad, y en concreto, de
verdad ética, que parece irrenunciable para la democracia. Los derechos
humanos son como las fronteras de la democracia, dentro de los cuales han
de jugar las mayorías, sin salirse de su respeto y promoción. Los Parlamentos
pueden debatir sobre el mejor modo de protegerlos y promoverlos, pero no
pueden abolirlos, so pena de renunciar a ser verdaderamente democráticos,
porque lo más propio del demócrata no es aceptar ciegamente el dictamen de
las mayorías de turno, sino que no puede haber ningún gobernante legítimo
que actúe contra los derechos humanos.
Pero, ¿cómo podemos fundamentar valores que sirvan para toda una
comunidad, con independencia del querer arbitrario de cada uno? ¿Cómo
justificar los valores fundamentales que no están sujetos al juego de las
mayorías? ¿Cómo los conocemos? ¿Qué es lo que se sustrae al relativismo?
Estas son las preguntas fundamentales de la filosofía política y jurídica.

Simplificando un poco las cosas se podría decir que hay dos posiciones
fundamentales enfrentadas entre sí: por un lado está la de los que defienden
que la praxis política es la que crea los valores democráticos, y por otra, la
posición de los que defienden que son los propios valores, anteriores al juego
político, los que hacen posible una praxis correcta; en el fondo es el dilema
clásico entre positivismo voluntarista y iusnaturalismo.

El positivismo desearía apartar completamente de la política, por


considerarlos perjudiciales para la libertad, los conceptos de bien y de verdad,
y por lo tanto, todo lo que suene a natural como vínculo o límite de la voluntad
humana. Según esta postura el principio último de la actividad política es la

II/8 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


decisión de la mayoría, que en la vida pública ocuparía el puesto de la
verdad. Desde esta perspectiva, la democracia no se definiría atendiendo al
contenido, sino a lo puramente formal. La esencia de la democracia estaría
definida por un entramado de reglas que hace posible la formación de
mayorías y la transmisión y alternancia del poder. La democracia así
entendida consistiría esencialmente en un mecanismo de elección y votación.

Pero, contra la tesis positivista, podemos recordar que la mayoría no es


infalible y que sus errores afectan y han afectado a temas fundamentales.
Todos tenemos en el recuerdo las atrocidades cometidas en el siglo XX bajo
regímenes llegados democráticamente al poder. Desgraciadamente, ni la
esencia de los derechos humanos ni la de la libertad es siempre evidente
para la mayoría. Y además, la historia más reciente ha demostrado que la
mayoría es manipulable y fácil de seducir, y que la libertad de unos puede ser
destruida en nombre de la libertad de otros.

A esta interpretación se opone la tesis que podríamos calificar como


iusnaturalista, según la cual la verdad no es un producto de la política (de la
mayoría), sino que le precede y da sentido. Desde esta perspectiva, la política
se justificaría precisamente en la medida en que sirve a unos fines que ponen
límites al arbitrio de las mayorías. Esta postura defiende que, entre los
diversos fines que la gente se propone con sus vidas, hay unos que son más
acordes con la humanidad, y por tanto, más valiosos, y más dignos de
protección que otros.

Según la postura iusnaturalista, las acciones serían tanto más valiosas


cuanto más congruentes fueran con el dinamismo de la naturaleza humana.
Desde esta perspectiva, la naturaleza del hombre se presenta como una
realidad objetiva cuyo respeto y promoción, aunque en un orden
cualitativamente distinto, se podría comparar con el respeto que debemos al
resto de la naturaleza irracional. La naturaleza, también la propia, gozaría una
presunción de racionalidad y de justicia. Es más, el iusnaturalismo clásico
sostiene que respetando la naturaleza de uno mismo y la del entorno, se
disfruta al máximo la propia existencia. Esta postura se podría ilustrar con el
siguiente ejemplo: si una persona del siglo diez se encontrara con un coche
del siglo veintiuno -imaginemos que ha llegado hasta allí por una supuesta
máquina del tiempo-, y, sin saber para qué sirve, quisiera sacarle todo el
provecho posible, lo podría utilizar de muchas maneras: podría cortar la
chapa y hacer escudos, o utilizarlo como refugio a modo de cabaña, o atarle
dos mulas para que tiren de él como un carro, o prenderle fuego para
calentarse… Todos estos usos pueden proporcionarle algo de utilidad y cierta
satisfacción, pero sólo si supera para qué sirve realmente un coche (cuál es
su sentido) y cómo se utiliza, sería capaz de sacarle todo su provecho. Si
nuestro personaje del siglo diez fuera capaz de comprender el mecanismo,

II/9
las normas de uso y la finalidad del coche, entonces estaría en condiciones
de aprovecharlo al máximo, y de gozar de él mucho más que los que trataron
de hacer con él escudos, un refugio, un carro…Pues, según el iusnaturalista,
con la naturaleza humana pasa algo semejante: sólo quien conoce cuál es el
fin propio del hombre, el motivo de su existencia y las normas que conducen
mejor a ese fin, está en condiciones de sacar el máximo provecho a su propia
vida.

Desde la perspectiva del iusnaturalismo, las normas morales no serían


por tanto una imposición caprichosa de nadie, ni siquiera de Dios,
sobreañadidas a la vida de los hombres, sino la expresión de su dinamismo
natural y el camino de su perfección, y por tanto, de su felicidad, porque, al
menos desde la perspectiva del iusnaturalismo aristotélico, el hombre es feliz
en la misma medida en que se realiza, en la medida en que logra la plenitud
de su forma (física, intelectual, afectiva…)

Si centramos de nuevo otra vez la atención sobre la postura positivista,


que defiende el valor del relativismo como elemento esencial de la
democracia, podemos plantearle otra objeción: únicamente sobre la base de
un criterio común, que trascienda la voluntad individual, es posible un
discurso público racional que permita justificar la validez de unos
comportamientos y la prohibición de otros. Sobre esta base no habría lugar
para una mera retórica de intereses, sino para un discurso verdaderamente
racional, donde unos argumentos valdrían realmente más que otros,
precisamente porque son más fieles a la realidad que otros. Donde no hay
posibilidad de argumentar sobre algo que precede y vincula la voluntad de los
interlocutores, no hay más que conflicto de intereses, en el que se termina
imponiendo los de los que tengan más votos, los más tenaces o los que se
expresen con mayor energía. Aunque a nadie se le antoja ya que las normas
elaboradas por un Parlamento democrático sean fruto de un diálogo razonado
donde terminan imponiéndose las razones mejor fundadas, la democracia
teóricamente vive de la confianza en la posibilidad de un entendimiento
racional.

Desde la perspectiva relativista no hay propiamente un bien común


objetivo, sino intereses mayoritarios, que por otra parte serían inducidos, y
manipulados en su expresión, por los medios de comunicación dominantes.
La opinión publicada se identifica entonces con la opinión pública, y ésta, a su
vez, con el interés general, con lo que al final las fuentes del derecho se
mantienen siempre dentro de los grupos de presión dominantes.

Cuando no cuentan los contenido de lo que se dice, sino sólo la forma,


el procedimiento de lograr decisiones, el poder se convierte en criterio
supremo. Además, este formalismo conduce a situaciones realmente
cómicas: con frecuencia ya no se pregunta qué piensa uno acerca de algo,

II/10 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


sino de qué partido o cuál es su “afiliación” ideológica (expresión en sí misma
contradictoria), para etiquetarle y prejuzgar lo que va a decir antes de
escucharle. Así, en lugar de valorar lo que uno dice y por qué lo dice, sólo se
afirma si es conservador, reaccionario, fundamentalista, progresista o
revolucionario. La inclusión en un esquema formal hace innecesaria cualquier
explicación de su pensamiento

Pero lo cierto es que una afirmación sobre la existencia de una realidad


será verdadera si esa realidad existe, y falsa si no existe. Y no es por eso una
afirmación de derechas ni de izquierdas, democrática o antidemocrática. En la
bioética, por ejemplo, a veces se ha llegado al extremo de pensar que los que
defienden la posibilidad de experimentar con células madre embrionarias son
de izquierdas, mientras que los que dicen que es mejor hacerlo sólo con
células adultas, son de derechas. Esto es un insulto a la inteligencia, a la
capacidad de juzgar sobre la verdad o falsedad de las cosas. Lo mismo pasa
con la existencia de Dios: o existe o no existe, pero es absurdo pensar que
para mí no existe, mientras que para ti, sí, o peor todavía, decir que la
derecha afirma que existe Dios, pero la izquierda lo niega. La verdad no es de
izquierdas ni de derechas, no es progresista ni conservadora, no es moderna
ni antigua, es sencillamente la concordancia entre lo que existe y lo que se
piensa, y de entre lo que se piensa y lo que se dice.

II/11
2.3. LA RACIONALIDAD PRÁCTICA ES
RELATIVA
Hay una relatividad propia del razonamiento moral que no debemos
confundir con el relativismo. El razonamiento moral es un tipo de
razonamiento práctico, donde la premisa mayor es un fin a conseguir
mediante la acción, cuya consecución se puede lograr de muy diversas
maneras. La conclusión del razonamiento práctico consiste precisamente en
la elección de uno entre los diversos medios posibles. El razonamiento será
correcto si el medio elegido es en sí mismo legítimo y nos conduce
derechamente a la consecución del fin.

En el ámbito de la razón práctica, la correcta elección entre diversos


medios legítimos para lograr un fin bueno, es algo por definición relativo, y por
tanto opinable. Lo cual sucede con la praxis política, donde muchos medios
legítimos pueden ser discutidos para lograr el fin del bien común. Por eso,
habitualmente no existe una única opción política que sea la correcta. Pero
esto no ha de confundirse con el relativismo.

Es más, cuando se renuncia a la relatividad propia del razonamiento


práctico en temas políticos y jurídicos, se cae con frecuencia en el
dogmatismo. El dogmatismo en sentido peyorativo consiste precisamente en
pretender que una solución de por sí opinable sea tenida por verdad
inconcusa. El error de creer que los medios posibles para la consecución del
bien común podían ser conocidos con lógica matemática, fue el error propio
de la Ilustración. El desconocimiento de la estructura del razonar práctico
condujo al dogmatismo político, porque creyó que todo conocimiento se
desarrollaba sobre el esquema de silogismos especulativos con la necesidad
propia de la lógica matemática. No es de extrañar, por eso, que el monismo
que subyace a casi todos los racionalismos lleve fácilmente a concepciones
totalitarias de la vida y de la convivencia humana, que difícilmente reconocen
ninguna forma de pluralismo (véase el caso del marxismo).

En suma, la verdad práctica, no es una, porque no se deduce de una


premisa especulativa, sino que consiste en la elección de uno entre varios
medios posibles y legítimos para conseguir un mismo fin.

II/12 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


2.4. VALOR, VERDAD Y VIRTUD
Hoy día preferimos hablar más de valores que de verdades para no
entrar en conflicto con la idea de tolerancia y de relativismo democrático. Pero
lo cierto es que los valores no se justifican por el simple hecho de ser elegidos
libremente por los que los desean, porque según eso, tan valioso sería los
apetitos complementarios de dos sadomasoquistas en el momento de sus
relaciones sexuales, como el de la madre Teresa de Calcuta a la hora de
atender enfermos. Los valores no son valiosos por el simple hecho de
proceder de una voluntad deliberada, sino porque su consecución nos hace
realmente mejores personas. Dicho más claramente, los valores derivan su
inviolabilidad del hecho de ser verdaderos y corresponder a exigencias
verdaderas de la naturaleza humana. Por lo tanto, un valor en sentido propio
es una verdad, no un simple deseo, que inspira el comportamiento de una
persona, y será tanto más valioso cuanto mejor persona le haga. Dicho más
brevemente: el valor es una verdad moral.

Ciertamente podemos, pero sólo como licencia del lenguaje, porque


está muy extendido, llamar valor a cualquier fin que se propongan una
persona con su vida, aunque sea un fin inmoral. Los valores de una persona
serían sus fines, lo que más le importa conseguir en su vida. Dime qué es lo
que más te importa conseguir en la vida: esos son tus valores. Y en vista de
estos fines cada uno dispone su propia vida. O dicho de otro modo, nuestros
proyectos vitales son modos articulados de acercarnos hacia los fines que
más nos importan, es decir, de realizar nuestros valores.

Pero, si todos los fines que nos proponemos los hombres fueran
igualmente valiosos, no habría valores mejores que otros: cada uno tendría
sus propios valores, tan respetables como los de los demás. Pero lo cierto es
que hay algunos objetivos que se eligen como últimos y que son bastante
mediocres, como por ejemplo, ganar la máxima cantidad de dinero posible.
Por eso, valores en sentido propio, verdaderos valores, son sólo –como
hemos dicho antes- aquellos fines que realmente nos hacen mejores.

¿Qué relación tienen los valores con las virtudes? Si los valores son los
fines, las virtudes son la fuerza que nos capacita para lograr los fines. Hay
gente con valores verdaderos, con nobles deseos, pero sin fuerza para
hacerlos realidad en sus vidas. Hay gente con valores pero sin virtudes
morales. Pero lo que no hay es gente con virtudes y sin valores, porque la
capacidad para lograr un fin presupone siempre el conocimiento del fin para el
que se tiene dicha capacidad. Y, dicho sea de paso, la educación moral
consiste, precisamente, no sólo en inculcar valores, sino también en ayudar a
forjar las disposiciones que nos capacitan para lograr esos valores.

II/13
2.5. NATURALEZA, CULTURA Y DESARROLLO
Junto al relativismo ético personal, hay un relativismo cultural, según el
cual las diversas culturas serían igualmente valiosas, y, por lo tanto, habría
que respetarlas como se respetan las especies animales, cada una a su
modo inestimable. Esto sería verdad si los hombres que formamos las
diferentes culturas tuviéramos diferentes naturalezas. Pero lo cierto es que
todos los hombres, a pesar de la pertenencia a diferentes culturas,
pertenecemos a una misma naturaleza.

La pretensión de igualar a los hombres en sus comportamientos es fruto


de un racionalismo ahistórico que presenta la naturaleza humana como lo
único valioso, y en cierta manera reñida con la cultura. Pero es que el
relativismo cultural, hace todo lo contrario: presenta la cultura como lo único
valioso, reñida con la naturaleza. Todo el romanticismo que se desarrolló en
el XIX, y que luego dio lugar a los nacionalismos, y en algunos casos, al
racismo, se basaba precisamente en la contraposición total entre naturaleza y
cultura, dando primacía a lo cultural sobre lo natural.

Pero lo cierto es que el hombre es naturalmente un ser cultural, esto es,


los bienes que naturalmente apetecen todos los hombres se satisfacen de
diverso modo según las culturas, pero son los mimos bienes. Así por ejemplo,
todos los hombres somos por naturaleza sociables, apetecemos la
comunicación con nuestros semejantes, pero el modo de comunicarse varía
de una cultura a otra, y así hay diversidad de lenguas; y lo mismo pasa con el
apetito nutritivo y con las diversas culturas gastronómicas…

Sin embargo, también es cierto que hay unos medios que satisfacen
mejor que otros los apetitos de la naturaleza humana, y así decimos por
ejemplo, que hay dietas más equilibradas o más sanas que otras,
precisamente porque responden mejor a las necesidades objetivas del
organismo humano; y lo mismo se podría decir de las religiones (la pluralidad
de religiones que hay en el mundo no es un argumento a favor del
escepticismo religioso, sino un testimonio universal del apetito de Dios que
tienen todos los hombres). El hombre ha de aprender a identificar el objeto
más proporcionado o más congruente con sus inclinaciones. Y es aquí donde
unas culturas pueden enriquecer a otras (o también empobrecer). La alianza
de civilizaciones se puede concebir positivamente como una recíproca
purificación de las culturas, pero no como una amalgama indistinta donde
todas valen lo mismo.

Los aztecas, por ejemplo, creían rendir culto a Dios inmolando a los
mejores hombres. Trataban de satisfacer su noble inclinación religiosa con
medios equivocados, lo mismo que trataban de curarse de las enfermedades

II/14 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


muchas veces con medios que no sólo no les curaban, sino que les llevaban
antes a la tumba. En este caso, fueron los españoles los que les mostraron la
posibilidad de ofrecer sacrificios incruentos, encauzando así la religiosidad
natural del pueblo azteca, y de un modo análogo ayudaron a progresar su
cultura en tantos otros frentes. A nadie se le escapa que el desarrollo
científico, tecnológico y religioso que llevaron los europeos a América hizo
que en menos de dos siglos todo un continente se desarrollase lo que los
europeos habíamos tardados más de veinte siglos (las culturas
precolombinas no conocían ni siquiera la escritura). Por eso, no es
“imperialismo cultural”, no es imposición injusta, el mostrar la superioridad de
determinados aspectos de una cultura, en contraposición con otras,
precisamente para elevar a estas otras.

Por otra parte, la misma noción de desarrollo de las culturas, presupone


una cierta noción de un fin objetivo que alcanzar. Sin un fin objetivo en cuya
consecución el hombre alcance su plenitud, no se puede hablar de desarrollo,
ni de las personas ni de las culturas. Se podría hablar de incremento o
evolución, pero no propiamente de desarrollo. Desarrollar algo supone
extenderlo, desplegarlo, actualizar toda su potencialidad. La idea de
desarrollo supone la idea de un fin hacia el cual el hombre se acerca más o
menos, y en cuya consecución el hombre se realiza.

II/15
2.6. EMOTIVISMO VS RAZÓN
Los escépticos o relativistas éticos sostienen que nuestros juicios de
valor no son más que expresiones de nuestros deseos y sentimientos, que se
proyectan sobre los objetos que deseamos, y luego objetivamos tales deseos,
postulando su universalidad.

Cuando no hay argumentos racionales para defender unos valores


sobre otros, ya sólo queda apelar al sentimiento, y así se generaliza lo que
muchos llaman el emotivismo, que podríamos definir como la convicción de
que el bien o el mal de un determinado comportamiento depende del agrado o
desagrado que provoque en nosotros dicho comportamiento. Si nos gusta,
entonces estará bien. Y si nos provoca cierto rechazo, entonces estará mal.
Esto impide cualquier intento de convencer a alguien de que algo es mejor
que otra cosa.

De un modo gráfico, desde una perspectiva relativista, quien tratase de


mostrar la verdad de unas determinadas normas morales en comparación con
otras, sería como quien nos intentara convencer de que el helado de
chocolate es absolutamente mejor que el de fresa. Lógicamente, como es una
cuestión sólo de gustos, quien tratara de convencernos de la superioridad del
sabor de chocolate sobre el de fresa, aparecería como una persona ridícula y
dogmática.

Como una manifestación del emotivismo un poco más refinada, Dworkin


defiende que las personas tienden a actuar partiendo de convicciones
profundas y firmes acerca de lo que es valioso para ellas. Pero tampoco es
totalmente cierto, porque muchas veces la gente, nosotros mismos, hacemos,
quizá por debilidad, cosas que sabemos que están mal. Por ejemplo, muchas
veces, las personas que consumen pornografía, frecuentan las prostitutas, se
emborrachan o caen en la droga… no lo hacen con la convicción de que tales
actividades sean valiosas o útiles para su realización humana. Más bien, son
atraídas y enganchadas en tales conductas por impulsos emocionales, con el
apetito de saciar deseos incontrolados, pero con cierta conciencia de que se
están haciendo daño. Y en el caso de sostener opiniones que favorecen tales
conductas, salvo quizá el caso de la homosexualidad, es poco probable que
las opiniones sean reflexivas o sostenidas con gran convicción.

Este emotivismo lleva a veces a posturas realmente ridículas, en las


que se da una importancia desmedida a determinados bienes, que
objetivamente no valen tanto, en detrimento de otros que realmente son
mucho más valiosos. Por ejemplo, llama la atención la campaña sistemática
antitabaco, que parece una verdadera persecución contra el fumador (que
casi merece ser catalogado ya como especie protegida), en contraste con la

II/16 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


libertad con que se administra la píldora abortiva, incluso a menores. Se
obliga a poner en los paquetes de tabaco: “El tabaco mata”, cosa que es
verdad, pero mucho más verdad es que la píldora abortiva también mata, y no
se dice nada, y mata a un inocente que no tiene culpa de nada, y que ni
siquiera fuma… Sorprende la selección arbitraria de lo que hoy se propone
como digno de respeto. Muchos, dispuestos a escandalizarse por cosas
secundarias, parecen tolerar injusticias inauditas. Con el relativismo ético,
colamos un mosquito y nos tragamos un camello.

II/17
2.7. RELATIVISMO, RELAJACIÓN MORAL Y
TRASCENDENCIA
Llegados a este punto nos podemos volver a preguntar: ¿por qué el
relativismo?, ¿cómo es posible que personas tan inteligentes, filósofos,
científicos, generaciones enteras, se abracen con tanto entusiasmo al
relativismo? Quizá una respuesta la encontremos en el deseo inconfesado de
no complicarse la vida. Es muy significativo el texto de Sexto el Empirico,
probablemente del s. II de nuestra era:

«Quien supone que algo es por naturaleza bueno o malo o,


en general, obligatorio o prohibido, ése se angustia de muy
diversas maneras (...) Si el convencimiento de que por naturaleza
unas cosas son buenas y otras malas produce angustias:
entonces también es malo y vitando el suponer y estar convencido
de que algo es objetivamente malo o bueno».1

Es verdad que no podemos pedir a nadie que defienda unos valores


que no trata de vivir, pero es ciertamente perverso difundir teorías escépticas
o relativistas con el fin de intentar dar soporte intelectual de la propia
debilidad.

La verdad sobre el obrar moral correcto no sólo requiere una mente bien
dispuesta, sino una cierta humildad, una cierta disposición a ajustar la
conducta a la verdad conocida. Quien vive como un animal, quien por
ejemplo, vive instalado en la mentira, difícilmente aceptará o se planteará la
inmoralidad de su deslealtad, precisamente porque aceptarla supondría
cambiar de vida o vivir en contradicción con uno mismo. Y nadie aguanta vivir
siempre contra su conciencia: o cambia de vida o cambia de conciencia,
porque cuando uno no vive como piensa, termina pensando como vive.

El preguntarse sobre el para qué de algo presupone una inteligencia


que haya lanzado ese algo a la existencia y le haya destinado a un fin. La
causalidad final de algo presupone, por definición, la de una inteligencia que
destine ese algo hacia un objetivo. Por el contrario, aquello que es fruto del
puro azar o de la casualidad, no tiene fin, no tiene un objetivo, esto es, no
tiene causa final. ¿Qué sentido tiene, por ejemplo, preguntarse sobre el para
qué de la disposición de la basura arrojados ciegamente en un vertedero sin
orden ni concierto? La regularidad que observo en la disposición de un
montón de basura arrojada al azar: por ejemplo, dos plásticos, un hierro, una
botella, tres plásticos, un jersey, una lata, otro hierro… me podría engañar e
inducir a formular una ley que exprese esa regularidad, pero lógicamente

1
SEXTO EL EMPIRICO: Esbozos Pirrónicos, I, 8

II/18 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


sería una ley a posteriori, que no obliga a nadie a respetarla, porque el azar
no es fiable.

Donde no hay creador, donde el hombre es considerado fruto de la pura


casualidad, la naturaleza no es más que materia ciega, cuya forma es tan
aparentemente caprichosa como la forma de las nubes, o como el montón de
basura tirada al azar en el vertedero. Si todo mi ser es fruto del azar,
entonces, por qué no puedo yo re-formar la naturaleza, la mía en primer lugar.
Por qué tengo que obedecer a una regularidades -las leyes de la naturaleza
no serían más que regularidades- que puedo dominar con mi inteligencia. Por
ejemplo, por qué tengo que tener relaciones sexuales con los de mi especie, y
no puedo tenerlas con los animales…

La idea de someter completamente la naturaleza al poder re-formador


de la inteligencia humana es una consecuencia lógica y comprensible del
ateísmo, salvo que se acepte, sin saber por qué, que la naturaleza tiene unas
regularidades más sabias que las de los hombres.

Pero la naturaleza no es puro azar. Aceptar el dominio de la casualidad


sobre la causalidad presupone una fe mucho más increíble que la fe en la
existencia de Dios. Si hasta el mecanismo del ser más insignificante de la
creación, un mosquito por ejemplo, es mucho más sofisticado que el más
sofisticado de los ordenadores de la NASA. Se puede mostrar que toda la
naturaleza creada, empezando por el propio hombre, está transida de
racionalidad, de una racionalidad que no sólo da forma a cada individuo, sino
al conjunto entero: en la creación cuadran todas las piezas, todas se
superponen de manera admirable. Si tirásemos millones de letras al viento
desde el edificio más alto de nuestra ciudad y cayeran todas dispuestas de tal
modo que pudiéramos leer, digamos…, el Quijote, sería una casualidad
mucho menor que la de la armonía de la propia naturaleza, porque el
resultado no es una obra estática, sino miles de millones de seres dinámicos
interactuando unos con otros.

Desde Grocio se generalizó la pretensión de hacer una filosofía del


derecho etiamsi daremus non esse Deum [como si Dios no existiera], con la
noble intención de lograr el acuerdo más amplio posible entre creyentes y no
creyentes, fruto de la pura razón, como si —dicho sea de paso— las
consideraciones sobre Dios fueran algo irracional. Pero, por lo que llevamos
dicho hasta ahora, la cuestión sobre Dios no es marginal en la reflexión sobre
la ética, ni sobre la filosofía jurídica, por muy especializada que sea: el
rechazo de la condición del hombre como criatura, y por tanto, la de Dios
como creador; la afirmación de un modelo de hombre que no acepta para su
comportamiento otra medida que no sea la de su propia voluntad (o la de la
mayoría), lleva lógicamente a negar la obligatoriedad de la naturaleza y de
cualquier norma que no proceda la voluntad humana; lleva a la absolutización

II/19
de la voluntad soberana del hombre; y, lo que es peor, lleva a la negación de
la dignidad, fundamento de todos los derechos humanos. Si el hombre no es
más que un complejo de materia, más energía, más información, su valor
dependerá de la calidad y combinación de estos tres elementos, de tal suerte
que cuando su materia, su energía o su memoria empiecen a fallar, el
individuo comenzará a perder su valor..

Precisamente, cuando en el Derecho y en la Política se quita a Dios de


en medio, toda declaración solemne de derechos y obligaciones se convierte
en pura retórica, expresión de buenos deseos, carentes de un fundamento
racional decisivo. Al contrario de lo que comúnmente se piensa, el recurso a
Dios no es subterfugio de sentimentales, ni tampoco un recurso fraudulento
para mantener estructuras de dominación, sino un argumento necesario para
justificar cabalmente la obligatoriedad y el fundamento de los deberes y de los
derechos humanos.

Donde no hay un ser absoluto, no hay principios absolutos que valgan.


Hasta Kant era consciente de ello: el imperativo categórico que presenta el
imperativo moral como una voz insobornable, absoluta, en el interior de la
conciencia, presupone un ser igualmente absoluto que la proclame y que, a la
juzgue en última instancia.

El relativismo es una postura contraria al deseo natural de verdad que


tiene el hombre. Nadie ha nacido para vivir sumergido en la duda, y menos
todavía, para presumir de ello, sino para buscar la verdad que le hace bueno.
Ni siquiera un ciego de nacimiento admite su ceguera, sabe que le falta algo
que debería tener, algo que le corresponde a la naturaleza. Y no cesará de
preguntarse sobre el porqué de su ceguera, y se preguntará continuamente si
hay algún medio para salir de ella. Nadie admite que ha nacido para
desconocer lo que más le importa en la vida, nadie se conforma con el
veredicto del absurdo..

II/20 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


♦ RESUMEN

• El relativismo es aquella mentalidad según la cual as realidades que se


refieren al sentido profundo de la vida humana personal y social, al bien y
al mal moral, son inaccesibles a la razón, y por lo tanto, no se pueden
conocer objetivamente. Para el relativismo, todos los sistemas
conceptuales, morales o religiosos son relativos a un momento histórico y
a un contexto social determinado, y por lo tanto, necesariamente parciales
e incompletos. El relativismo se enfrenta contra la mentalidad que
podríamos calificar como realista, según la cual existen unos valores
objetivos, independientes del arbitrio de las mayorías, que preceden y dan
sentido a la vida personal y política. Para el relativismo, la praxis política
es la que crea los valores democráticos; en cambio, según el realismo, los
propios valores son anteriores al juego político y hacen posible una praxis
correcta; en el fondo es el dilema clásico entre positivismo voluntarista y
iusnaturalismo.

• Hay quienes defienden que el relativismo es el mejor fundamento


filosófico de la democracia. Pero lo cierto es que la verdad no es un
producto de la política (de la mayoría), sino que le precede y da sentido.
La política se justifica precisamente en la medida en que sirve a unos
fines que ponen límites al arbitrio de las mayorías. Unos fines que el
hombre no elige, sino que constituyen su realización o cumplimiento.
Nadie elige ser feliz, porque la felicidad nadie puede dejar de quererla. Lo
que elegimos son los medios para ser felices. Incluso el suicida se quita la
vida porque huye de lo que impide su felicidad. Pero, sólo quien conoce
cuál es el fin propio del hombre, el motivo de su existencia y las normas
que conducen mejor a ese fin, está en condiciones de sacar el máximo
provecho a su propia vida. Las normas morales no son una imposición
caprichosa de nadie, ni siquiera de Dios, sobreañadidas a la vida de los
hombres, sino la expresión de su dinamismo natural y el camino de su
realización, esto es, de su felicidad, porque la felicidad es sinónimo de
realización personal.

• Hay una relatividad propia del razonamiento moral que no debemos


confundir con el relativismo. El razonamiento moral es un razonamiento
práctico que parte de un fin apetecido y elige los medios legítimos que
estima más adecuados para conseguirlo. Los medios son relativos al fin, y
en este sentido el razonamiento moral es relativo. Pero esto no significa
relativismo. Cuando se renuncia a la relatividad propia del razonamiento
práctico en temas políticos y jurídicos, se cae con frecuencia en el
dogmatismo

II/21
• Los valores no se justifican por el simple hecho de ser elegidos libremente
por los que los desean; algo no es valioso porque los hombres lo
apetecen; sino que los hombres lo apetecen porque es valioso. El valor es
lo que hace recto al apetito, y no el apetito lo que hace valioso al valor. En
sentido propio, un valor es una verdad, no un simple deseo, que inspira el
comportamiento de una persona, y será tanto más valioso cuanto mejor
persona le haga. Si los valores son los fines, las virtudes son la fuerza que
nos capacita para lograr los fines. Un hombre puede tener valores, nobles
intenciones, pero no tener fuerza para lograrlos, precisamente por no
tener virtudes humanas.

• El pensamiento moderno tiende a identificar libertad con independencia o


autonomía. Y se propone este objetivo como el fin más valioso. Pero lo
cierto es que el hombre no se hace más valioso en la medida en que se
independiza de los demás, sino en la medida en que se relaciona con
ellos. La persona madura no es la que ya no depende de nadie, sino la
que es consciente de su verdadera dependencia de los demás, y de la
dependencia que los demás tienen de él. La libertad, por lo tanto, es un
ingrediente constitutivo del amor. La libertad es como la herramienta que
nos dio Dios para responder a su amor.

• Junto al relativismo ético personal, hay un relativismo cultural, según el


cual las diversas culturas serían igualmente valiosas, y, por lo tanto,
habría que respetarlas como se respetan las especies animales, todas
igualmente preciosas. Pero lo cierto es que hay culturas más humanas
que otras, y por tanto, en ese sentido, superiores a otras, lo mismo que ha
y personas más virtuosas que otras. Las culturas pueden enseñarse unas
a otras, y pueden purificarse de contenidos inhumanos. Una cultura es
una cultura desarrollada en la medida en que potencia las cualidades de
las personas que participan de ella. Pero, sin un fin objetivo en cuya
consecución el hombre alcance su plenitud, no se puede hablar de
desarrollo.

II/22 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.


• Hay una actitud relativista que en algunos casos roza el despotismo,
porque tacha de fanático e intolerante a todo aquél que no participe de su
credo relativista. En esta línea destaca el pensamiento de Kelsen. Pero lo
cierto es que únicamente sobre la base de un criterio común, que
trascienda la voluntad individual, es posible un discurso público racional
que permita justificar la validez de unos comportamientos y la prohibición
de otros. La democracia teóricamente vive de la confianza en la
posibilidad de un entendimiento racional. Además, el no aceptar el
planteamiento teórico de otra persona no significa despreciar a la persona
que lo defiende. Una afirmación sobre la existencia de una realidad será
verdadera si esa realidad existe, y falsa si no existe. Y no es por eso una
afirmación de derechas o de izquierdas, democrática o antidemocrática.
La verdad no es de izquierdas ni de derechas, no es progresista ni
conservadora, no es moderna ni antigua, es sencillamente la
concordancia entre lo que existe y lo que se piensa, y de entre lo que se
piensa y lo que se dice.

• Los escépticos o relativistas éticos sostiene que nuestros juicios de valor


no son más que expresiones de nuestros deseos y sentimientos, que se
proyectan sobre los objetos que deseamos, y luego objetivamos tales
deseos, postulando su universalidad. Esto es lo que algunos llaman
emotivismo, según el cual, bueno sería aquello que me caiga bien, y malo,
lo que me produzca cierto malestar o rechazo. Pero, lo cierto es que nadie
rechaza, digamos, el asesinato porque le caiga gordo, o porque le sienta
mal, sino porque objetivamente es un mal.

II/23
♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• OLLERO, Andrés: Derecho a la verdad. Valores para una


sociedad pluralista, Ed. Eunsa, (“Convicciones personales y
actividad legislativa”), pp.177-203

• OLLERO, Andrés: El Derecho en teoría, Ed. Eunsa, (“¿Puede


o no puede imponer convicciones el Derecho?”), pp.187-209

• ALBERT, Marta: Derecho y valor, (capítulo “absolutismo ético,


relativismo jurídico”, Ed. Encuentro, 2004, pp.389-399

• KELSEN, Hans: Qué es justicia (1971), Fontamara, 2000, 83


páginas.

• FERNÁNEZ GALIANO, Antonio: Relativismo gnoseológico y


relativismo jurídico, Ed. Reus, 1967, 37 pp.

II/25
II/26 Unidad 2. Relativismo vs. Realismo jurídico.
3 CONCIENCIA Y
DERECHO
Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
3.1.  Que es la conciencia.............................................................................. 7 
3.2.  Qué es la objeción de conciencia ......................................................... 9 
3.3.  Fundamento y causas de la objeción de conciencia ........................ 10 
3.3.1.  Fundamento de la objeción de conciencia ...................................... 10 
3.3.1.  Causas de la objeción de conciencia .............................................. 10 
3.4.  Límites de la objeción de conciencia ................................................. 12 
3.5.  Objeción de conciencia y desobediencia civil .................................. 14 
3.6.  La objeción de conciencia en la constitución española .................. 15 
3.7.  Referencia algunas objeciones de conciencia .................................. 17 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 19 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 21 

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/1


♦ OBJETIVOS

• Saber qué es la conciencia y cuáles son los factores que determinan su


contenido

• Tener claro que la conciencia es principio próximo de valoración moral, no


principio último

• Saber en qué consiste la objeción de conciencia. Identificar los casos más


frecuentes en el derecho español, y plantear soluciones aceptables.

• Identificar las causas de la proliferación de las objeciones de conciencia.

• Conocer los límites de la objeción de conciencia, para distinguir una


objeción de conciencia de un capricho personal egoísta

• Conocer la regulación básica del Derecho Español sobre la objeción de


conciencia

• Diferenciar objeción de conciencia y desobediencia civil

• Plantear soluciones ante algunos casos concretos, en concreto la objeción


de conciencia a recibir determinados servicios médicos, y la de autorizar
matrimonios entre homosexuales.

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/3


♦ INTRODUCCIÓN

«Yo no creía que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir
que sólo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas,
inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de
siempre, y nadie sabe cuando aparecieron» (Antígona, §16) responde
Antígona al tirano Creonte ante la orden de dejar insepulto el cuerpo de su
hermano Polínice. Se trata de uno de los primeros testimonios del valor de
unos principios que obligan a los hombres por encima de las leyes humanas.
Al menos así es como se expresaba Sófocles hacia finales del siglo V a. C. Si
bien no se trata todavía de una idea del valor de la conciencia, tal y como la
entendemos ahora, es uno de los primeros testimonios de la existencia de
principios, arraigados en el corazón del hombre, y que están por encima de
las leyes humanas.

Muy poco después, Sócrates (446-399 a.C.), maestro de Platón, se


enfrentarán con energía al relativismo de los sofistas, mediante una
exposición sencilla, dialogada, y realista, que apela al fondo del corazón del
hombre como criterio que debe regir el comportamiento de los hombres, aún
en el más delicado respeto hacia las leyes humanas. Su famoso lema
‘conócete a ti mismo’ será la proclamación de una ley natural (autónoma) que
anida en el fondo del corazón humano, que proporciona al hombre la medida
moral, con independencia de cualquier autoridad exterior.

Hasta Cicerón (106-43 d.C), no se acuñará el término “conscientia”. El


término no existía en la ética platónica ni en la ética aristotélica. Su
equivalente en Aristóteles es «recta razón». Para Cicerón, la conciencia
significa el conocimiento de la falta cometida. Por eso, originariamente se
entendió por conciencia el conocimiento y valoración de las acciones
previamente realizadas por uno mismo. De ahí que todavía en el lenguaje
común digamos de alguien que “le remuerde la conciencia” o que “tiene mala
conciencia”, porque recuerda y valora negativamente una conducta
previamente realizada por él.

A partir de las epístolas de San Pablo se enriquecerá la noción de


conciencia al añadirle también una cierta función orientadora de la vida, es
decir, no sólo de las acciones pasadas, sino también de las futuras. En los
primeros capítulos de su epístola a los Romanos escribe acerca de las
manifestaciones de la ley moral impresa en el interior del hombre, y reprende
a los judíos porque conociendo ellos la ley de Dios, que está escrita, la
infringen a menudo, mientras que los gentiles, «que no tienen la Ley,
siguiendo la naturaleza, cumplen los preceptos de la Ley, ellos, sin tener la
Ley, son ley para sí mismos. Con esto muestran que tienen grabado en sus
corazones lo que la Ley prescribe, como se lo atestigua su propia conciencia

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/5


y según los acusan o los excusan los razonamientos que se hacen unos a
otros» (Rom. 2:14). El propio San Pablo, más adelante, en el capítulo 14 de la
misma carta desarrolla todavía más el concepto de conciencia e insiste en la
obligación de seguirla.

III/6 Unidad 3. Conciencia y derecho


3.1. QUE ES LA CONCIENCIA
¿Qué significa la palabra conciencia? Conciencia, del latín conscientia
se dice en griego syneidesis, que en castellano traducimos como sindéresis.
La sindéresis o conciencia es la capacidad natural que tiene el hombre para
juzgar rectamente.

Con otras palabras podemos definir la conciencia como “el lugar” de los
principios o valores de una persona. Cuando decimos, por ejemplo, que
hemos de decidir en conciencia, estamos utilizando este sentido, porque
comprometemos nuestra propia vida en la decisión que tomamos. Por eso
podemos decir también que la conciencia es como la expresión del sentido de
la vida. De este modo, las decisiones contra la propia conciencia son
decisiones contra uno mismo.

¿Cómo se forma la conciencia? La conciencia como fuente de


valoración de la propia conducta se nutre, en primer lugar, de la inclinación
natural del hombre hacia el bien. En segundo lugar, de la educación recibida
-también religiosa- y del ejemplo de otras personas, especialmente de los
padres. En tercer lugar, se alimenta también con el estudio personal, que nos
ayuda a discernir el bien y el mal en situaciones difíciles. Y en cuarto lugar, la
conciencia se fortalece o se debilita en función de la propia conducta: quien
hace habitualmente el bien cada vez que escucha la voz de su conciencia, la
seguirá escuchando en el futuro, pero quien la desobedece, al principio
sentirá cierto dolor o remordimiento, pero poco a poco ser irá insensibilizando
hacia el mal.

La conciencia es principio próximo de valoración de las propias


acciones, pero no es el principio último. Todos experimentamos, como una
voz insobornable, el propio sentido del deber, de lo bueno y de lo malo, pero
este hábito u órgano del bien moral, puede estar un poco, o un mucho,
desajustado, ya sea por una formación muy deficiente, por el mal ejemplo
reiterado de los padres o allegados, o por el estudio de falsedades (que
presentan como buenas acciones inmorales, o como malas, acciones
buenas), y por supuesto, por la mala conducta reiterada. Posiblemente, nadie
tenga perfectamente ajustada su conciencia. Lo más común es que le falte
“volumen” para reprocharnos las acciones incorrectas (en tal caso decimos
que la conciencia es laxa, o en sentido vulgar, que uno tiene manga ancha),
pero también la podemos tener desajustada por exceso, porque nos reproche
como malas acciones que son buenas (en tal caso decimos que la conciencia
es escrupulosa). Cuando uno apenas escucha los reproches de su
conciencia, es decir, cuando nada de lo malo que hace le remuerde la
conciencia, entonces decimos que es un sádico (sádico es el que hace el mal

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/7


sin dolor, incluso con cierta delectación; y si se lo hace a sí mismo es
además, un masoquista, un sadomasoquista).

¿Cuál es el principio último de la valoración moral, conforme al cual


deberían estar ajustadas todas las conciencias? Pues la misma realidad de
las cosas. Una persona buena, realmente buena, que tenga bien ajustada su
conciencia es aquella que le sabe mal lo que realmente está mal, y que le
sabe bien lo que realmente está bien. Es la misma realidad objetiva de la vida
del hombre y de su destino, del porqué de su existencia, la que le permite
valorar la corrección o incorrección de sus propias acciones.

Es verdad que todos los hombres tienen el deber de actuar según su


conciencia, pero también tienen el deber de procurar que se ajuste a la
realidad, es decir, de formarla continuamente, mediante el diálogo con otras
personas, el estudio y la observación de la realidad.

Con frecuencia se oye decir que la coherencia con uno mismo es el


principal valor moral, pero esto no es cierto. Uno puede ser un asesino en
serie, muy coherente en todas sus decisiones, todas ordenadas y
encaminadas a su plan homicida; y por muy coherente que sea, no decimos
que sea una buena persona.

Junto a este sentido de conciencia como cierto instinto del bien y del
mal, o hábito natural, hay también otro significado, que es el que se desarrolló
en la edad media: conciencia como juicio moral que emite el agente sobre
una acción propia.

El desarrollo de la filosofía moral posterior a la edad media fue


distinguiendo cada vez con más claridad las dos nociones de conciencia,
llamando conciencia habitual a lo que Santo Tomás llamaba sindéresis, y
conciencia actual al juicio de valor sobre una acción concreta. La relación
entre estas dos nociones es la siguiente: la conciencia habitual es un hábito
cuyo acto es la conciencia actual, esto es, la aplicación de ese saber
fundamental a los casos concretos.

III/8 Unidad 3. Conciencia y derecho


3.2. QUÉ ES LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
¿Qué es la objeción de conciencia? La objeción de conciencia consiste
en la oposición personal a cumplir una obligación legal determinada o una
orden precisa de la autoridad, cuando se estima contraria a los dictámenes de
la propia conciencia. La objeción de conciencia entra en juego cuando se
produce un conflicto entre la norma legal que impone un “hacer” y la
conciencia personal que se opone a esa actuación. La objeción de
conciencia, por tanto, consiste en una omisión de un deber de hacer impuesto
por la autoridad.

¿Cuándo objeción de conciencia y cuándo capricho personal egoísta?


Para que la oposición al cumplimiento de una determinada obligación
impuesta por la ley se considere realmente como una objeción de conciencia
y no como un capricho personal o sencillamente como un deliberado acto
antisocial, es preciso que dicha omisión esté fundada en un valor o principio
suficientemente sincero, que se presumirá tal cuando se inspire en una
religión reconocida o en un sistema de pensamiento suficientemente orgánico
aceptado por un colectivo social integrado en la comunidad.

¿Cuáles son los casos más frecuentes? La negativa a realizar el


servicio militar, a formar parte de un jurado, a trabajar en días festivos, a
recibir transfusión sanguínea, al saludo a la bandera, a participar en actos
religiosos, a prestar juramento, a colaborar en la práctica de un aborto, a
dispensar medicamentos abortivos, a oficiar la ceremonia del matrimonio civil,
etc.

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/9


3.3. FUNDAMENTO Y CAUSAS DE LA OBJECIÓN
DE CONCIENCIA
3.3.1. FUNDAMENTO DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
En un Estado democrático la disensión controlada y razonable ha de ser
permitida por el Derecho, y no sólo en aras de la paz social, sino también por
el respeto al derecho de cada uno a seguir libremente los dictámenes de su
propia conciencia.

La objeción de conciencia es la consecuencia lógica, ciertamente


extrema, de la libertad de conciencia, ideológica y religiosa. ¿Qué sentido
tiene proclamar la libertad religiosa si luego cada uno no puede practicar
libremente su propia religión? La religión no es una cuestión meramente
privada, sino que se manifiesta también en la vida pública. El caso más claro
y el que más nos afecta es el del cristiano, cuyos principios informan toda su
vida, y no sólo el tiempo que dedica al culto o a la oración.

Aunque resulte una obviedad decirlo, puesto que la objeción de


conciencia se basa en la conciencia, y no en la ley positiva, no es preciso,
para que pueda darse, el que la ley expresamente la permita. Dicho con otras
palabras, la objeción la hace la conciencia, no la ley, y por tanto no hay que
esperar a que el legislador prevea una objeción para poderla presentar o
interponer. La ley no puede prohibir la objeción porque no corresponde a
ninguna autoridad humana decidir cuándo y cómo existe un deber moral o
cuándo y cómo ser fiel a la propia conciencia. Por eso, el rechazo de toda
objeción de conciencia es un gesto propio de regímenes y mentalidades
totalitarias, que creen poseer la verdad absoluta y no dudan en imponerla.

3.3.1. CAUSAS DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA


Entre las causas de la proliferación de objeciones de conciencia
podemos destacar:

ƒ Una progresiva desaparición de un fondo moral y religioso homogéneo


compartido por la mayoría de los ciudadanos de los países occidentales.
La desaparición de este consenso básico en cuestiones de fondo, no sólo
es debida a una progresiva secularización de Occidente, sino también a la
creciente inmigración de ciudadanos procedentes de otras culturas,
especialmente de origen musulmán.
ƒ Un creciente respeto por la libertad personal.

III/10 Unidad 3. Conciencia y derecho


ƒ Una concepción relativista de la moral, que lleva a considerar que todo
tipo de conductas, si son respaldadas por un cierto colectivo social,
merecen respeto.
ƒ Una política excesivamente paternalista del Estado, que quiere organizar,
con una normativa a veces asfixiante, la vida de los ciudadanos hasta los
más pequeños detalles.
ƒ La ausencia de mecanismos flexibles de participación de los ciudadanos
en los sistemas políticos, especialmente debido a las organizaciones
rígidas y cerradas de los grandes partidos políticos, lo que lleva a muchos
a no hacer valer sus principios en el lugar donde se crean las normas, y
se conforman con objetar ante las que hacen los demás.

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/11


3.4. LÍMITES DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
¿Cuál es el límite permisible de la objeción de conciencia? ¿Se puede
objetar ante cualquier obligación contraria a la propia conciencia? ¿Dónde
está el límite?

ƒ El primer criterio es el perjuicio social que pueda ocasionar la omisión del


deber impuesto por la ley.

ƒ En segundo lugar, habrá que tener en cuenta el carácter insustituible o no


del servicio que deja de prestar el objetor. Si es fácil encontrar a otras
personas que puedan suplir esa obligación, tendremos más razones para
permitir la objeción.

ƒ En tercer lugar habrá que ponderar el bien social que se consigue con el
cumplimiento de la obligación que se impone al objetor con el perjuicio
que se le causa al obligarle a realizar dicho servicio.

ƒ En cuarto lugar, en línea de principio podemos decir que, cuando la


objeción de conciencia consiste sólo en un no hacer, en la pura omisión
de un deber impuesto por la ley, en caso de duda, habrá que decantarse
por la validez de la objeción de conciencia. Aquí estarían, por ejemplo, las
objeciones de conciencia al servicio militar, al aborto, a prestar juramento
contra la propia conciencia, a formar parte de un jurado, etc. Sin embargo,
cuando la ley, en lugar de imponer una obligación de hacer, lo que hace
es prohibir un comportamiento considerado antisocial, como por ejemplo,
el consumo de drogas, o la automutilación, la duda se decantará hacia la
supremacía de la ley sobre la conciencia. La razón de esta diferencia
entre obligaciones de hacer y de no hacer es clara: se violenta mucho
más la conciencia de una persona cuando se le impone hacer algo
contrario a su conciencia, que cuando se le impide hacer algo que le dicta
su conciencia. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de los EEUU dictaminó
que no era aceptable la objeción de conciencia de los miembros de la
Native American Church (una secta que impone el deber a sus adeptos de
consumir peyote, una droga blanda) contra la legislación de Ohio que
prohíbe el consumo de drogas.

ƒ En quinto lugar, habrá que calibrar la sinceridad de la objeción en función


del esfuerzo o dedicación que supone el servicio ante el que se objeta y la
alternativa que se plantea al objetor. Por eso, para evitar abusos por parte
de los objetores, los gobernantes habrán de disponer medios alternativos
para que la objeción de conciencia no se convierta en una excusa para
omitir las cargas sociales que por justicia competen a todos los
ciudadanos. Por eso, cuando la omisión suponga una ventaja comparativa

III/12 Unidad 3. Conciencia y derecho


en términos de esfuerzo y dedicación, el objetor debería tener una
obligación alternativa. El caso más típico es el del servicio social
sustitutorio para los objetores del servicio militar. Pero, en aquellos casos
en los que la objeción no suponga una clara ventaja para el objetor, en
términos de esfuerzo o dedicación, como por ejemplo en el caso de un
médico o personal sanitario que no quiera colaborar en la práctica de
abortos, o de alcaldes que no quieran autorizar matrimonios entre
homosexuales, está claro que no van a trabajar menos por el bien común
si en lugar de hacer ese trabajo, continúan su labor ordinaria durante el
tiempo en que un colega realiza esa función.
ƒ En sexto lugar, la existencia de una regulación permisiva de la objeción
dependerá del "peso histórico" y de la "frecuencia estadística" con que se
produzca una forma concreta de objeción. De no ser así, cualquier idea
peregrina de un chalado podría plantearse como objeción.

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/13


3.5. OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y
DESOBEDIENCIA CIVIL
La diferencia entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil
reside en que en la primera el objetor solicita una dispensa personal a un
deber general de todos los ciudadanos, mientras que en la segunda lo que se
pretende directamente es transgredir la ley para provocar un cambio
normativo dentro del orden constitucional. No es, por tanto, la motivación lo
que las diferencia, porque en ambos casos puede ser debida a cuestiones de
conciencia y de principios morales, basados en la fe o en razonamientos
éticos, sino la generalidad de la pretensión que caracteriza a la desobediencia
civil. Dicho con otras palabras, quien objeta, en principio, es consciente de
que es una excepción a la ley, y como tal quiere que se le trate. En cambio,
en la desobediencia civil se aboga directamente por el cambio de la ley.

Algunos sostienen que en los casos en los que la objeción de


conciencia no esté contemplada por la ley, se podría identificar la objeción
como desobediencia civil, pero este planteamiento en realidad hace depender
de la ley toda posibilidad de objeción de conciencia, lo cual es una
contradicción.

Por su parte, la desobediencia civil no es una desobediencia a secas,


como la que realiza cualquier delincuente, que trata de no ser descubierto,
sino una desobediencia pública y pacífica con el ánimo de hacerse notar,
realizada también por motivos de conciencia, con el fin de que la ley se
cambie por medios democráticos. Es algo más que el ejercicio de un derecho
de manifestación, porque al mismo tiempo que uno se manifiesta, declara
abiertamente su voluntad de no cumplir la ley. La desobediencia civil apela a
los mismos principios constitucionales que sostienen el régimen que dictó la
ley que se desobedece, en cuyo marco quiere cambiar la ley que considera
injusta. Ejemplos históricos de personajes que apelaron con éxito a la
desobediencia civil son Gandhi o Martin Luther King (aunque en el caso de
Gandhi lo que se pretendía era un cambio de régimen).

III/14 Unidad 3. Conciencia y derecho


3.6. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
En España, el caso más típico, y el único hasta ahora recogido
expresamente en nuestra Constitución (artículo 30.2) es la objeción de
conciencia al servicio militar:

La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y


regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así
como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio,
pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
Constitución Española, Artículo 30.2

Sin embargo, el propio TC reconoce que cabe la objeción de conciencia


a otras cosas. ¿Y por qué entonces la Constitución de 1978 sólo se refiere a
la objeción de conciencia al servicio militar? Por la sencilla razón de que
cuando se promulgó nuestra Carta Magna, la única objeción de conciencia
con entidad que se planteaba en España era la relativa al servicio militar.
Todavía no se había promulgado la ley del aborto, los problemas de
conciencia relacionados con la bioética todavía no tenían especial relevancia,
al menos en España; el jurado no existía; y, sobre todo, entonces había una
coincidencia de fondo en los principales valores morales que debían inspirar
la convivencia social, que seguía siendo mayoritariamente cristianos.

El propio Tribunal Constitucional —tomando ocasión de un recurso


planteado contra la ley de aborto— hizo notar que no es estrictamente
necesaria una regulación de la objeción de conciencia para que ésta fuera
protegida en cuestiones distintas a la clásica sobre el servicio militar.
Concretamente, en su sentencia de 11 de abril de 1985 señalaba:

Por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia...,


existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado
o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del
contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa
reconocido en el art. 16.1(*) C.E y, como este Tribunal ha indicado en
diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable,
especialmente en materia de derechos fundamentales.

(*) Art. 16.1 de la CE dice:

«Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los


individuos y las comunidades sin más limitación, en sus
manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley».

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/15


Esta sentencia es una verdadera carta magna de la objeción de
conciencia en España, que ya se ha aplicado al caso del aborto y a otros
supuestos no regulados explícitamente. Como el propio Tribunal
Constitucional ha reiterado, la objeción de conciencia es un verdadero
derecho constitucional, esté o no regulado en leyes positivas.

Aunque no existe una ley dedicada exclusivamente a la objeción de


conciencia, nuestro Tribunal Constitucional ya ha manifestado que se trata de
una concreción de la libertad de conciencia, lo que permite definir la objeción
de conciencia como «un derecho reconocido explícita e implícitamente en el
ordenamiento constitucional español» (sentencia del TC 15/1982 de 23 de
abril). En una sentencia más reciente el Tribunal Constitucional ha llegado a
eximir del cumplimiento de una norma por razones de conciencia (154/2002).
Asimismo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 9) y la propia
Constitución Europea (art. II-70) contemplan explícitamente el derecho a la
objeción de conciencia.

III/16 Unidad 3. Conciencia y derecho


3.7. REFERENCIA ALGUNAS OBJECIONES DE
CONCIENCIA
Como hemos visto, hay muchos tipos de objeciones de conciencia, en
función del tipo de obligación que el Estado quiera imponernos: al servicio
militar, a prestar juramento, a colaborar en un aborto, a recibir determinados
tratamientos médicos, a no poder vestir de un determinado modo, a trabajar
en días festivos, etc.

Dado el carácter general que tiene este tema, sólo veremos muy por
encima dos tipos de objeción que pueden plantear especiales problemas. Una
es la relativa a recibir determinado tratamiento médico; el caso más típico es
la negativa de los testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre. La
otra es la de los alcaldes y jueces a participar en matrimonios entre
homosexuales, quizá la objeción más polémica hoy en día en España.

Respecto a la primera, a la objeción a recibir determinado tratamiento


médico, la legislación y jurisprudencia española permiten a mayores de edad
decidir lo que quieran sobre su propia salud, pero no sobre la de los menores
dependientes, incluido el concebido y no nacido. En estos casos el juez está
autorizado a ordenar la transfusión de sangre contra la voluntad del paciente.
Por eso, los menores de edad deben recibirla siempre, aún contra la voluntad
de sus padres. Ciertamente los médicos tienen que elegir, entre los medios
aptos para salvar la vida, el menos invasivo de la conciencia del paciente o de
sus representantes legales, pero cuando no exista otra vía para salvar la vida
del paciente, el médico debe acudir al juez, y éste podrá autorizar la
transfusión o cualquier otra medida curativa.

Por lo que respecta al caso de participar en matrimonios entre


homosexuales, habida cuenta de que el artículo 51 del Código Civil1 confía la
autorización en primer término a los jueces y alcaldes, conviene distinguir las
diferentes vías que tienen ambos profesionales para no actuar contra su
conciencia. De todos modos, en ambos casos, la cobertura legal es la misma
que las restantes modalidades de objeción de conciencia. Acabamos de ver
que el Tribunal Constitucional, con motivo de la objeción de conciencia al
aborto, ha dejado claro que la objeción de conciencia forma parte del
contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa

1
Artículo 51. Será competente para autorizar el matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el
matrimonio o concejal en quien éste delegue.
2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/17


reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución española. Por eso, la
objeción de conciencia puede ser ejercida con independencia de que exista o
no una regulación expresa.

Por lo que se refiere al juez, hay que reconocer que permitirle la


objeción de conciencia, al mismo nivel que los ciudadanos, tiene sus riesgos,
ya que podría desembocar en el uso ideológico de otras modalidades de
objeción de conciencia a la hora de juzgar. Por eso, ante el dilema de aplicar
una norma que el propio juez considera injusta, puede recurrir a otras vías
distintas de la objeción de conciencia. En primer lugar, mientras el TC no
resuelva los recursos que tiene planteados contra esa ley, el juez que tenga
que juzgar a otro juez por haberse abstenido de autorizar un matrimonio,
antes de sancionarle, podría plantear una cuestión de constitucionalidad
(objeción de legalidad), y suspender el procedimiento hasta que el TC se
manifieste. Otra posibilidad más sencilla es que, aprovechando la
organización de nuestro sistema de Registro Civil, el juez objetor delegue en
un juez de paz la celebración de un matrimonio homosexual; y de existir
varios jueces encargados del Registro, podría plantear que acuerden el
reparto de trabajo de manera que celebren esos matrimonios los que no
tengan ninguna objeción moral. Y, en última instancia, siempre le quedará al
juez la posibilidad de cambiar de destino para dejar de intervenir en
actuaciones judiciales que impliquen la aplicación de normas inmorales.

En relación con los alcaldes y concejales, la cuestión es distinta porque


no se trata de funcionarios, sino de cargos políticos que sólo tendrían que
actuar en el caso de que no existiera en el municipio juez encargado del
Registro Civil o bien cuando los contrayentes los eligieran por encima del
juez. Las objeción de conciencia de estos políticos no supondría indefensión
para los que reclaman el matrimonio, ya que siempre cabe la posibilidad de
que celebre la unión objetada un concejal en quien delegue el alcalde, cuya
conciencia no se vea alterada ante esta celebración.

Lo que no tiene sentido y manifestaría cierta mala fe por parte de los


contrayentes es que se empecinen en celebrar su matrimonio homosexual
ante un alcalde que públicamente ha manifestado sus escrúpulos de
conciencia sobre este extremo. Eso son ganas de fastidiar. Sobre todo,
pudiéndolo celebrar ante otra persona que no manifieste estos problemas de
conciencia.

III/18 Unidad 3. Conciencia y derecho


♦ RESUMEN

• El término conciencia en el sentido que lo entendemos hoy se remonta a


Cicerón (106-43 d.C). El término no existía en la ética platónica ni en la
ética aristotélica. Su equivalente en Aristóteles es «recta razón». Para
Cicerón, la conciencia significa el conocimiento de la falta previamente
cometida. A partir de las epístolas de San Pablo se enriquecerá la noción
de conciencia al añadirle también una cierta función orientadora de la
vida, es decir, no sólo de las acciones pasadas, sino también de las
futuras.

• La conciencia se puede definir como la capacidad natural que tiene el


hombre para juzgar rectamente en temas morales, esto es, en cuestiones
que afectan al sentido último de su existencia.

• Podemos distinguir cuatro grandes afluentes que contribuyen a formar el


cauce de la conciencia: (1) la inclinación natural del hombre hacia el bien;
(2) la educación recibida, especialmente moral y religiosa, tanto por medio
de la enseñanza formal como a través del ejemplo, especialmente de los
padres y profesores, pero también del ejemplo de los personajes de las
películas, novelas y videojuegos; (3) el estudio personal, que ayuda a
discernir el bien y el mal en situaciones difíciles; (4) el propio
comportamiento, porque la conciencia se fortalece o se debilita en función
de la propia conducta

• La conciencia es principio próximo de valoración de las propias acciones,


pero no es el principio último. Puede estar equivocada. Hay que formarla.
Todos los hombres tenemos el deber de conciencia de formar la
conciencia

• El principio último de valoración moral es la realidad de las cosas, y del


destino último del hombre.

• La objeción de conciencia es una manifestación pública y extrema de la


propia conciencia, que consiste en la oposición personal a cumplir una
obligación legal determinada o una orden precisa de la autoridad, cuando
se estima contraria a los dictámenes de la propia conciencia

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/19


• Casos típicos de objeción de conciencia son la negativa a realizar el
servicio militar, a formar parte de un jurado, a trabajar en días festivos, a
recibir transfusión sanguínea, al saludo a la bandera, a participar en actos
religiosos, a prestar juramento, a colaborar en la práctica de un aborto, a
dispensar medicamentos abortivos, a oficiar la ceremonia del matrimonio
civil, etc.

• Fundamento de la objeción de conciencia es la libertad de conciencia,


ideológica y religiosa

• Para que pueda darse la objeción de conciencia, no es preciso que la ley


expresamente la permita: la objeción la hace la conciencia, no la ley,

• Causas de la objeción de conciencia: (1) desaparición de fondo moral


común; (2) creciente valoración de la libertad personal, (3) relativismo, (4)
paternalismo estatal (5) Insuficientes mecanismos de participación
ciudadana en la elaboración de las leyes.

• Límites a la objeción de conciencia: (1) el perjuicio social que pueda


ocasionar la omisión del deber objetado; (2) el carácter insustituible de la
tarea del objetor; (3) ponderación del bien social que se consigue al hacer
cumplir la ley objetada; (4) distinción entre la objeción a un hacer o a un
no hacer; (5) ponderar el esfuerzo de la alternativa que escoge el objetor
en contraste con la obligación objetada; (6) ponderar el peso histórico y
sociológico de la objeción

• En España la CE sólo se regula la objeción de conciencia al servicio


militar, pero el TC ha interpretado que virtualmente contiene otras
objeciones.

• La diferencia entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil


reside en que en la primera el objetor solicita una dispensa personal a un
deber general de todos los ciudadanos, mientras que en la segunda lo que
se pretende directamente es transgredir la ley para provocar un cambio
normativo dentro del orden constitucional.

• La legislación y jurisprudencia española permiten a mayores de edad


decidir lo que quieran sobre su propia salud, pero no sobre la de los
menores dependientes, incluido el concebido y no nacido.

III/20 Unidad 3. Conciencia y derecho


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

♦ MARTÍNEZ TORRÓN, Javier Y NAVARRO VALS, Rafael: Las objeciones


de conciencia en el Derecho español y comparado, Ed. McGraw Hill, 1997,
247 pp.

♦ COTTA, Sergio: Itinerarios humanos del Derecho, (capítulo “Conciencia,


Ley y Autoridad”, Ed. Eunsa, 2004, pp.55-77

Unidad 3. Conciencia y Derecho. III/21


III/22 Unidad 3. Conciencia y derecho
FILOSOFÍA DEL DERECHO

4 LA JUSTICIA

Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
4.1.  Evolución histórica del concepto de justicia ...................................... 6 
4.2.  Justicia general .................................................................................... 11 
4.2.1.  Marginación de la noción de justicia general. Diferencia entre
justicia general y legal ..................................................................... 11 
4.2.2.  "Iustitia in se omnem virtutem complectitur". El hombre como
animal político ................................................................................. 12 
4.3.  Justicia particular ................................................................................ 15 
4.3.1.  Qué es la justicia particular ............................................................. 15 
4.3.2.  Justicia conmutativa ........................................................................ 17 
4.3.3.  Justicia distributiva .......................................................................... 18 
4.3.4.  Justicia legal "stricto sensu" ............................................................ 20 
4.4.  La "justicia social" ............................................................................... 22 
4.5.  Relación jurídica y justicia .................................................................. 23 
4.6.  Justicia y bien común.......................................................................... 24 
♦  REFERENCIAS .......................................................................................... 27 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 29 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 35 

Unidad 4. La justicia. 1
♦ OBJETIVOS

• Conocer la evolución histórica de la noción de justicia

• Identificar la virtud de la justicia en el contexto de las demás virtudes


morales

• Discernir la dimensión de la justicia que interesa el jurista y el político

• Conocer las diversas manifestaciones de la virtud de la justicia. En


concreto la justicia conmutativa, distributiva y legal.

• Comprender la noción de la justicia social y la relación que guarda con las


demás manifestaciones de la justicia.

• Comprender la interdependencia entre justicia y relación jurídica

Unidad 4. La justicia. 3
♦ INTRODUCCIÓN

La noción de justicia es un tema fundamental de la filosofía del Derecho,


y también uno de los más complejos, por la gran variedad de significados que
este término ha albergado a lo largo de la historia

La labor del jurisprudente -el sentido de la profesión jurídica- es ayudar


a la gente a discernir lo que debe dar y lo que puede exigir. Principalmente
esto es una función del juez, pero también lo es de un notario, de un
abogado, y en general de cualquier hombre de bien que quiera ser justo. El
jurista no sólo tiene que saber si una acción es legal o ilegal, sino si es justa o
injusta: la legalidad es sólo un indicio de justicia. Por eso la virtud del jurista
consiste principalmente en saber discernir no tanto el contenido de la ley,
como lo que se debe dar, lo justo, el ius. Por eso la función esencial del jurista
es la de decir el derecho, iuris dicere, y, con ello, asegurar que se vive la
justicia.

Para discernir lo justo, lo que cada uno debe al otro, es necesaria la


virtud de la prudencia. Al juez, salvo en los procedimientos ejecutivos, sólo le
compete decir el derecho de las partes, no satisfacerlo. Por eso, hablando
con propiedad, la justicia la viven los mismos litigantes, no el juez, pues sólo
se limita sólo a decir cómo tienen que actuar las partes. De todos modos, el
juez satisface una deuda con los litigantes cuando dicta sentencia en tiempo y
forma, con la diligencia posible en el caso de que se trate. En este sentido sí
se puede decir que el juez realiza un acto de justicia cuando hace su trabajo,
pero del mismo modo, ni más ni menos, que realizan actos de justicia todos
aquellos profesionales que realizan su trabajo debidamente.

En este tema haremos primero un repaso histórico de las nociones


fundamentales de justicia, para centrarnos luego en el enfoque clásico de
origen aristotélico, que concibe la justicia como la virtud de dar a cada uno lo
suyo.

Nuestra preferencia por el enfoque aristotélico tomista tiene al menos


tres argumentos en su favor: Primero, la coherencia de esta noción de justicia
con todo el esquema conceptual de las virtudes morales en el que la justicia
se enmarca. Segundo, la adopción por el derecho romano, luego proyectado
sobre todo el Derecho de Occidente, de una idea de justicia que, si bien
procede del estoicismo, respeta la estructura conceptual de Aristóteles. Y,
tercero, la autoridad de Santo Tomás sobre el pensamiento posterior, cuyo
influjo se renueva cada año con una coherencia que el tiempo no hace más
que confirmar. Ningún otro autor, ni antiguo ni moderno, ha tenido una
influencia tan constante a lo largo de los siglos como Santo Tomás.

Unidad 4. La justicia. 5
4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE
JUSTICIA
La noción de justicia es la más importante de toda la filosofía jurídica y
política, y quizá, por la evolución de su significado, la más compleja de todas.
Pero, entre los diversos significados que, a lo largo de la historia, ha recibido
el término justicia, hay uno que, desde el derecho romano hasta nuestros
días, no ha perdido vigencia.

Se trata de la noción de justicia como virtud, como inclinación a dar a


cada uno lo suyo, a la que alude la definición que las Pandectas atribuyen a
Ulpiano (título I del Digesto bajo la rúbrica De iustitia et iure, fr. 10, pr): iustitia
est constans ac perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; la voluntad
resuelta e inalterable de dar a cada uno lo suyo. Esta noción de la justicia
como virtud moral nos la encontramos, siglos antes, muy desarrollada en la
obra de Aristóteles, especialmente en su Ética a Nicómaco.

Será luego la escolástica medieval, especialmente por influjo de la obra


de Santo Tomás, la que difunda por el orbe cristiano el esquema aristotélico
de las virtudes. El Magisterio de la Iglesia Católica asume esta noción y la
expresa como

«Virtud moral que consiste en la constante y firme voluntad de dar a


Dios y al prójimo lo que les es debido» (CEC, 1807).

Antes de Aristóteles, Platón consideró que la justicia era equivalente a


integridad moral o equilibrio entre las potencias del alma y, simultáneamente,
equilibrio social. Platón presentó la comunidad política como un gran
organismo, cuya justicia se mantiene cuando cada miembro de la Polis realiza
la función que le corresponde en el todo social (cf. La República, L.1, 352d,
L.II, 368a,y muy especialmente, L.IV, 427d).

San Agustín siguió la misma línea que Platón, pero trató de


compaginarlo con la noción bíblica de justicia: pensó que la armonía personal
o rectitud moral dependía de la sumisión del hombre a Dios. La buena
relación con Dios sería la causa del equilibrio en el interior de cada hombre, y
de la armonía entre los hombres y con el resto de la Creación. Este orden,
que, según San Agustín, era total y perfecto en el estado de justicia original,
se perdió por la rebelión del hombre contra su Creador, y desde entonces el
hombre, con la ayuda de Dios, se esfuerza por reconquistarla mediante el
amor. En esto consiste precisamente la noción cristiana de justificación: una
regeneración progresiva del orden perdido en el interior del hombre; una
restauración que, con avances y retrocesos, se proyecta inevitablemente en
la vida social, porque los hombres, como dice San Agustín, cuanto más se

6 Unidad 4. Justicia.
acercan a Dios, más se acercan los unos a los otros (cf. De Civitate Dei, L
XIX, 4, 4). En su más profundo sentido, para el obispo de Hipona, la justicia
es el ordo amoris, es el orden en el amor (Cf. Octoginta Trium Questiones,
36). Con todo esto, San Agustín no hace sino desarrollar el concepto bíblico
de justicia, donde el hombre justo es aquél que identifica su querer con el de
Dios. Quizá en ningún otro pasaje de la Biblia se recoja mejor esta idea que a
lo largo del Salmo 119.

Ocho siglos más tarde, la escolástica medieval recibiría, junto con el


influjo del pensamiento de San Agustín y del Derecho romano, la filosofía de
Aristóteles, que distinguía dos nociones de justicia: una general y otra
particular. La justicia general tenía un carácter arquitectónico por cuanto
comprendía la dimensión social de todas las virtudes. La justicia particular, en
cambio, era una especie dentro del género de la justicia general,
caracterizada por una cierta igualdad y exigibilidad en los intercambios y en
los repartos. Santo Tomás asumió esta concepción y definió la justicia como
«el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada
uno su derecho». (S. T., II-II, q.58, a.1, s). Esta fórmula es casi igual a la de
Aristóteles: «La justicia es el hábito según el cual se dice que uno es
operativo en la elección de lo justo». (Cf. Ética a Nicómaco, V, 9). Más
adelante volvemos sobre esta definición.

Hasta el siglo XIV la justicia fue concebida, pues, como una cualidad
propia del deudor: la persona justa era aquella que pagaba sus deudas en
tiempo y forma, y el término derecho significaba principalmente el objeto de la
justicia, el ius suum, el bien debido que se hacía efectivo mediante la justicia.
A partir de Ockham, en cambio, el derecho pasa a significar el poder que uno
tiene sobre un bien. El derecho ya no se concebirá como un objeto externo a
la persona, sino como un atributo de la propia personalidad, una cualidad del
sujeto, una libertad, una facultad de actuar.

La justicia, como correlato del derecho, no será ya la virtud de dar el


derecho, sino el conjunto de condiciones que garantizan el poder legítimo de
cada individuo. La justicia aristotélica, virtud moral afincada en la voluntad,
por la que el hombre tendía a dar y respetar aquello que a cada uno le
correspondía en el contexto de la sociedad, se despersonaliza e invierte su
dirección: ya no es la cualidad personal del deudor que le inclina a saldar sus
deudas, sino un conjunto de condiciones externas al sujeto que tienden a
garantizarle su esfera de dominio. El ius o lo justo, objeto de la justicia clásica
—aristotélica, romana y, luego, tomista—, pasa de ser algo objetivo, aquello
que liga objetivamente al acreedor con su deudor, para significar el interés
legalmente protegido. La responsabilidad por la justicia recaerá entonces
sobre el sistema, por cuanto el derecho, a partir de Ockham, se identificará

Unidad 4. La justicia. 7
con el poder de reclamar algo en juicio en virtud de una previa delegación de
poder hecha por el gobernante.

Desde Ockham, pero más todavía desde Lutero, que despreciaba lo


jurídico como algo mundano, poco propio de almas entregadas, el derecho en
su sentido jurídico será siempre fruto de una previa concesión o
reconocimiento por parte del legislador, que otorga la potestas vindicandi et
defendendi in humano judicio, en la que Ockham cifraba el derecho en
sentido estricto (cf. Opus nonaginta dierum, cap. XIV, Breviloquium de
principatu tyrannico, Libro III, cap.7). De este modo, desde el siglo XIV, se
anuncia ya el utilitarismo del pensamiento jurídico moderno, que termina por
negar al derecho toda frontera precisa: a lo sumo, vagamente se dirá que los
derechos propios, identificados con libertades, terminan donde empiezan los
del prójimo, porque en el fondo sus límites no serán otros que los de la
potencia expansiva de la personalidad. En la Modernidad, por tanto, la justicia
ya no se refiere tanto al ius suum, al bien de otro, como al ius meum, a mi
derecho, o mejor dicho, a mi pretensión, que los demás han de respetar y
satisfacer. La orientación de la justicia se invierte: ya no va desde mí hacia los
demás, sino desde los otros hacia mí. De este modo, como acabamos de ver,
la justicia ya no implicará una cualidad personal, un hábito de dar o respetar,
sino un principio organizativo de reparto de bienes y de protección de la
autonomía de los sujetos. Y si hay un sujeto identificable del que se predique
la justicia, éste será principalmente el Estado.

Hobbes desarrolla y proyecta sobre la ciencia jurídica el voluntarismo


iniciado por Guillermo de Ockham. Según Hobbes, no hay injusticia donde no
hay ley, y no hay ley donde no hay una voluntad humana superior que la
imponga. Para comprender la noción hobbesiana de la justicia, que luego
repetirán muchos otros autores positivistas, es muy significativa la definición
de ley civil que el mismo Hobbes nos ofrece: «Ley Civil es, para cada súbdito,
aquellas reglas que el Estado le ha ordenado de palabra o por escrito o con
otros signos suficientes de voluntad, para que las utilice en distinguir lo justo
de lo injusto». (Leviatán, XXVI, §3) Y más adelante, comentando su propia
definición, añade: «las leyes son normas sobre lo justo y lo injusto, no
pudiendo ser reputado injusto lo que no sea contrario a ninguna ley»
(Leviatán, XXVI, §4) Se trata, por lo tanto, de un positivismo extremo, que
hace depender la justicia de la mera observancia de la norma legal.

Más tarde, Kant vinculará estrechamente las nociones de justicia y


libertad externa, entendida ésta como autonomía o independencia respecto al
arbitrio de los demás. Para Kant, la justicia, más que una cualidad personal,
es un ideal colectivo: la convivencia pacífica entre personas libres. La libertad
se diferencia del arbitrio injusto —según Kant— en que aquélla puede
coexistir con la libertad de los demás según una máxima universal (cf. Kant,

8 Unidad 4. Justicia.
Principios Metafísicos del Derecho, Introducción a la teoría del derecho, C.
Principio Universal del Derecho). El criterio fundamental para considerar si
una máxima de conducta es universal, y por tanto justa, es la igualdad: no
podemos ser obligados por otros a más de lo que podríamos nosotros
obligarles si estuviéramos en las mismas condiciones. Y una acción será justa
—siempre según Kant— si directamente o por medio de su máxima, la
libertad de cada uno puede coexistir con la libertad de todos los demás según
una ley universal. El problema que plantea esta noción de justicia es, además
de su despersonalización, su excesiva formalidad y subjetividad: la
proyección universal de un criterio de conducta queda confiada, en última
instancia, a la apreciación personal (la referencia al derecho positivo, o a un
observador "imparcial", desplaza la misma pregunta sobre el legislador o
sobre dicho observador). En definitiva, para Kant, la justicia es una noción
formal, un ajustamiento entre autonomía e igualdad, de tal suerte que uno
puede (tiene derecho) a exigir de los demás aquello que, según su propia
apreciación, podrían exigirle a él en las mismas circunstancias.

Ya entrados en el siglo XX, especialmente por influjo de la obra de


Kelsen, se atribuirá al concepto de justicia una mera significación
"ideológica", en un sentido muy próximo al que Marx daba a este adjetivo,
como disfraz de intereses. Lo cual no es sino la consecuencia del descrédito
en el que, desde el inicio de la Modernidad, había caído la filosofía moral,
identificada las más de las veces con sentimientos irracionales. Kelsen, al
criticar la noción clásica de justicia, puso bajo sospecha todo intento de
enjuiciar moralmente al derecho, intento que consideraba un subterfugio para
imponer sobre los demás convicciones, especialmente religiosas, no
fundamentadas racionalmente. Kelsen, como Hume, identificó convicción con
sentimiento y lo enfrentó a la razón. La claridad y sencillez de la obra de
Kelsen, junto con el clima relativista que imperaba en Occidente, contribuyó a
que su doctrina se impusiera con rapidez en el pensamiento jurídico de la
segunda mitad del siglo XX. En este periodo se hizo común la convicción de
que todo intento de juzgar la justicia o injusticia de una norma o de un
comportamiento, consiste en proyectar sobre ella los propios sentimientos de
bondad o maldad; sentimientos, que, por irracionales, deberían estar
sustraídos al debate público y racional.

A finales del siglo XX, el protagonismo de la noción kelseniana de


justicia fue cediendo el puesto a la teoría de la justicia de Rawls, quien centró
su definición en la idea de imparcialidad en la organización de la vida social
(Justice as Fairness). Se trataba de una noción de justicia entendida más
como criterio organizativo de la vida comunitaria, que como virtud personal.
Rawls partía de una noción del hombre individualista y tendencialmente
insolidario. El valor fundamental en torno al cual giraba toda su doctrina era el
de autonomía personal, entendida como ausencia de limitaciones externas.

Unidad 4. La justicia. 9
Su doctrina —en la misma línea que Kant— pretendía establecer unos
criterios para que los hombres pudieran convivir respetando el máximo
posible de autonomía en un plano de igualdad. Las cargas y ventajas
comunes habrían de ser repartidas —según Rawls— sin prever la situación
que cada cual desempeñaría en la vida social, de tal modo que el reparto de
bienes y cargas no discriminara a nadie. El Estado no debería prejuzgar los
proyectos de vida que sus ciudadanos eligieran con libertad y conocimiento
de causa, y habría de presumir que todos los proyectos eran igualmente
legítimos por el sólo hecho de proceder de la libertad de cada cual. De este
modo, Rawls entendió la justicia como el conjunto de principios que han de
informar las pretensiones de los ciudadanos para que puedan ser compatibles
entre sí con un mínimo de cooperación (Rawls, n. 3, §10). El sentido de la
justicia de los ciudadanos ha de llevarles a respetar y a mantener, a pesar de
las dificultades, los principios acordados. La actuación del Estado será justa
en la medida en que tienda a hacer efectivo el reconocimiento de la igual
autonomía de todos los ciudadanos. Y puesto que —siempre según Rawls—
no hay un criterio superior al de la autonomía personal, para que las
decisiones públicas puedan imponerse sobre los demás, habrían de ser
tomadas respetando al máximo un proceso en el que participasen, en la
medida de lo posible, todos los ciudadanos. Será justa, por tanto, toda
intervención estatal que siga un proceso justo, cualquiera que sea su
resultado último; y sólo podrá ser justo el proceso en el que, en cada paso,
interviene la voluntad de todos.

El problema de la teoría de la justicia de Rawls era su falta de referencia


a un principio objetivo con el que poder medir la importancia de cada
pretensión personal. Rawls confiaba ciegamente en la potencialidad de un
diálogo racional, que según él, nos conducirá a la elección de los criterios
más adecuados. Pero lo cierto es que diálogo como tal no puede ser el
criterio último de solución de los asuntos. El diálogo es sólo el escenario
apropiado para la exposición de los criterios de solución, donde las partes
enfrentadas exponen sus motivos, que sólo concluirán racionalmente sobre
premisas que son anteriores al mismo diálogo.

Una discusión verdaderamente racional acerca de las libertades en


conflicto sólo podrá comenzar si el diálogo no se refiere simplemente a la
libertad de realizar los propios intereses, sino a los bienes o valores que cada
uno de esos intereses permite realizar (la vida, la diversión, etc.). (Cfr. A.
Heller, cap. V, n. 2. Cf. A. MacIntyre, n. 17)

10 Unidad 4. Justicia.
4.2. JUSTICIA GENERAL
La expresión “justicia general” nos la encontramos ya en el Libro V de la
Ética a Nicómaco, de Aristóteles. Ahí la equipara con la justicia legal. La
justicia general o legal, según Aristóteles, es la manifestación de toda la virtud
en la relación con los demás. En este capítulo veremos cómo, con el paso del
tiempo, se fue desvirtuando la noción de justicia legal hasta reducir su
significado a aquella manifestación de la justicia por la cual se contribuye al
bien común en la medida establecida por las leyes.

4.2.1. MARGINACIÓN DE LA NOCIÓN DE JUSTICIA GENERAL.


DIFERENCIA ENTRE JUSTICIA GENERAL Y LEGAL
Muchos de los autores que, en supuesta continuidad con Aristóteles y
Santo Tomás, han reflexionado sobre la justicia, han subrayado
excesivamente la noción de justicia particular, dejando un poco de lado la
noción de justicia general, cuando resulta que ésta es una pieza clave para
entender todo el esquema aristotélico-tomista de las virtudes. Aunque Santo
Tomás coincide sustancialmente con Aristóteles en la noción de justicia
general, hay una diferencia de matiz, que conviene advertir: mientras que el
Estagirita subraya más el carácter genérico que tiene esta virtud en la que se
enmarcan todas las virtudes sociales, incluida la justicia particular, Santo
Tomás incide más en la inmediata vinculación que tiene la justicia general o
legal con el bien común. Por la justicia general —explica Santo Tomás— se
ordenan las acciones al bien de la comunidad en su conjunto, y no sólo al de
un acreedor particular.

Ciertamente, todo acto que afecte a otra persona, puede hacerse


igualmente teniendo presente el bien común, y por eso, puede caer de alguna
manera bajo el dominio de la justicia general. La justicia particular, en cambio,
sería una especie de la justicia general cuyo objeto propio es el bien de una
persona particular, con quien se relaciona el deudor según una cierta
igualdad.

¿Por qué Aristóteles dice que la justicia general es compendio de toda


virtud y la identifica sin más con la justicia legal? Las leyes del Estado ético de
Aristóteles tendían a hacer del ciudadano una buena persona, o lo que es lo
mismo, una persona completamente integrada en la comunidad, de tal modo
que quien cumplía todas las leyes, quien estaba habituado a cumplirlas, era
una persona completamente buena (cf. Política, L III, c.2 y 3) Las leyes de la
antigua Grecia tendían a asegurar esta perfecta integración en la polis, y
quien las cumplía de buen grado, porque apetecía el mismo fin que el
legislador, tenía la justicia general o legal.

Unidad 4. La justicia. 11
Y la justicia así entendida era la virtud perfecta, por un doble título:
primero, por lo que es común a toda justicia, esto es, que perfecciona los
actos —no sólo los apetitos—; y segundo, porque la justicia general dispone
al hombre a amar un bien mayor que el bien particular, que es el de la
comunidad en su conjunto.

Aunque Santo Tomás fue fiel a la distinción aristotélica entre justicia


general y particular, lo cierto es que, en el momento en que él escribe, ya
había desaparecido la idea de un Estado ético, garante de la vida virtuosa de
los ciudadanos. Por influjo del cristianismo, ya no había esa identificación
entre poder religioso y poder civil, y, por tanto, las leyes humanas no tenían la
finalidad "maximalista" propia de la filosofía griega, o dicho de otro modo, el
ámbito de la legalidad política ya no era tan extenso como el de la moralidad.
Las obligaciones de contribuir a las tareas comunes se imponían sólo en la
medida en que eran necesarias para la pervivencia de la comunidad. De este
modo, la observancia de la ley civil ya no era garantía de la virtud completa o
perfecta, por lo que la noción de justicia legal se fue reduciendo hasta
significar sólo aquella manifestación de la justicia por la que se contribuye
directamente con las cargas comunes en la medida establecida por las leyes.

De ahí que la doctrina iusfilosófica posterior fuera abandonando


progresivamente la expresión justicia general, quedándose sólo con la de
justicia legal, referida a aquella manifestación de la virtud de la justicia por la
que los miembros de una comunidad contribuyen a soportar las tareas
comunes en la medida establecida por las leyes del Estado. Santo Tomás
trató de mantener la noción de justicia general según el esquema clásico,
pero sin vincularla ya a la ley civil, sino a la voluntad divina. Y de esta suerte,
enlazó la noción aristotélica de justicia general con la agustiniana de justicia
plena, como completa observancia de la ley de Dios y compendio de toda
virtud.

4.2.2. "IUSTITIA IN SE OMNEM VIRTUTEM COMPLECTITUR". EL


HOMBRE COMO ANIMAL POLÍTICO

Que el hombre sea un animal político significa que, para llevar a término
su propia naturaleza, para alcanzar la plenitud de su forma, necesita de la
vida en común. Quizá por una cierta reacción pendular frente a los
colectivismos del siglo XX, se vuelva otra vez a subrayar la índole personal de
la propia realización. Pero que el hombre sea un ser social no significa que se
diluya en la masa perdiendo su personalidad, sino que su bien depende de
estar adecuadamente dispuesto hacia el todo del que naturalmente forma
parte. En este sentido, Santo Tomás suele repetir, parafraseando a San
Agustín, que es deforme cualquier parte que no se armoniza con el todo (cf.
San Agustín, Confesiones, c.8).

12 Unidad 4. Justicia.
Y, puesto que el hombre es un ser social, esto es, un ser cuya
realización no se puede lograr en solitario, sino en comunidad, en la medida
en que la justicia general dispone al hombre hacia la comunidad, en esa
misma medida le perfecciona. Dicho con otras palabras, si la virtud es
perfección del hombre, por la que éste lleva a término la labor incoada por la
naturaleza, y el hombre es naturalmente un ser social, la justicia, en cuanto
perfecciona la dimensión social del hombre, perfecciona al hombre mismo.

El hecho de que la virtud de la justicia se mida por cosas exteriores, no


impide que la justicia sea fundamentalmente una disposición interior: la
justicia se mide por cosas externas debido a la naturaleza corporal de que
tenemos los hombres, que, salvo raros casos de trasmisiones telepáticas, nos
comunicamos entre nosotros por medio de acciones y cosas externas. Dicho
de otro modo, cuando Aristóteles define la justicia general como: el uso de
toda virtud hacia los demás y la califica como virtud perfecta o completa,
presupone las demás virtudes, porque concibe la justicia general como la
perfección última del dinamismo moral, ya que —como se ha dicho antes—
es más perfecto hacer el bien con obras que solamente pensarlo o desearlo, y
es mejor amar más el bien común que el particular.

Por eso, la justicia general es la virtud que manifiesta la mayor firmeza


posible de la voluntad en la tendencia hacia su bien propio, que es la
perfección del individuo en la comunión con sus semejantes. Y la justicia
general es virtud de virtudes porque presupone las demás virtudes morales,
que sirven a la justicia general como instrumentos: toda acción humana
presupone una cierta disposición del apetito sensitivo, que la fomenta o que la
frena, y, cuando hay virtud, el apetito sensitivo acompaña, secunda y fortalece
la tendencia del apetito racional o voluntad hacia su bien propio. Por eso, el
virtuoso hace el bien apasionadamente, es decir, en sintonía con sus
pasiones sensitivas, porque las tiene correctamente adaptadas a la razón.

Nos puede resultar difícil comprender esto quizá por el enfoque analítico
con el que solemos abordar el estudio de las virtudes humanas: cada una por
separado, como si fueran compartimentos estancos. Pero, aunque se
estudien así las virtudes, no debemos perder de vista que todas ellas son
aspectos de un mismo proceso perfectivo por el cual el hombre se dispone
adecuadamente hacia el fin en vista del cual fue creado, un fin que se
expresa como convivencia o comunión. Aristóteles lo explica comparando las
virtudes con las artes que se subordinan entre sí en orden a la consecución
del fin del arte principal, que a su vez presuponen a las demás como
escalones previos (cf. Etica a Nicómaco I, 1).

Se trata de un proceso continuo en el que la justicia es como el paso


ulterior de la virtud moral, de una virtud que, dirigida por la prudencia,

Unidad 4. La justicia. 13
comienza a formarse y afianzarse por la templanza y la fortaleza, pero que se
perfecciona por la justicia. Quizá ahora entendamos mejor el viejo adagio del
poeta Teognis de Megara que cita Aristóteles en el libro quinto de su Ética a
Nicómaco: Iustitia in se omnem virtutem complectitur, la justicia comprende en
sí toda virtud, precisamente porque presupone siempre otras virtudes. La idea
de que nadie puede ser buen ciudadano sin ser a la vez un hombre bueno
expresa lo mismo, y así también lo reconoce Santo Tomás en su comentario
a la Ética a Nicómaco, V. 3, §657. (...) «en la mejor comunidad política nadie
puede ser un ciudadano bueno y no ser a la vez un hombre bueno». Dicho en
términos actuales, moralidad y solidaridad se identifican.

Santo Tomás, a la luz de la fe cristiana desarrollada por la teología de


los Padres, añadirá a la justicia aristotélica, la caridad, como reina de las
virtudes. La justicia sería entonces el paso penúltimo de la perfección moral,
porque la caridad sería la virtud del fin último, esto es, aquélla por la que el
hombre se dispone adecuadamente a la comunión con Dios y con sus
semejantes en Dios. Según Santo Tomás, todo el dinamismo perfectivo que
se opera en el hombre por las virtudes morales, incluida la justicia, se
consolida y alcanza su plenitud en la bienaventuranza eterna, que es la vida
comunitaria de los hombres en Dios. Dicho en sentido negativo, mientras no
exista esa tendencia estable de la voluntad humana hacia la comunión de los
hombres en Dios, no habrá ninguna virtud humana completamente formada.
(Cf. II-II, q.23, a.7, ad.2)

14 Unidad 4. Justicia.
4.3. JUSTICIA PARTICULAR
En la primera clasificación de la justicia que hace Aristóteles, la justicia
particular es considerada como una especie dentro del género de la justicia
general o legal. Como hemos visto, la justicia general engloba toda
manifestación de la virtud en el trato con los demás, y así cualquier virtud
moral, en la medida en que tiene trascendencia hacia los demás, caería bajo
la justicia general. La justicia particular, en cambio, equivale a lo que hoy
comúnmente entendemos por justicia, como aquella virtud de dar a cada uno
lo debido. De ahí que la justicia particular se caracterice por una especial
exigibilidad y una cierta igualdad, ya sea entre lo previamente dado y lo
debido, ya sea entre lo lesionado y lo reparado, o ya sea la igualdad
proporcional propia de los repartos.

4.3.1. QUÉ ES LA JUSTICIA PARTICULAR


La justicia particular es una virtud moral, especie de la justicia general,
que inclina a dar a cada uno lo suyo según una cierta igualdad y una razón
perfecta de débito (cf. S.T., I-II, a.60, a.3, ad.1).

Por la justicia particular, el hombre se dispone a dar lo estrictamente


debido, ni más ni menos. Lo estrictamente debido también puede ser llamado
lo justo, que se corresponde con el ius suum de los juristas romanos. Lo justo
constituye la medida de la justicia, el importe de la deuda. A lo justo se le
llama también lo igual, porque con ello se mantiene la igualdad en una
relación entre dos personas. En este sentido, podemos decir que la justicia
particular es una virtud de respeto o de solidaridad mínima, no de amor —
aunque ciertamente el respeto sea el primer paso del amor—. Por la justicia
particular damos a cada uno lo que previamente, antes del acto de justicia,
era suyo, no lo que era nuestro.

La igualdad a la que se refiere la justicia particular se fundamenta en la


igual dignidad entre las personas, y tiene, al menos, tres manifestaciones
concretas: primero, igualdad entre lo pactado y lo entregado; segundo,
igualdad entre la prestación y la contraprestación, o entre la lesión y su
reparación; y, tercero, igualdad proporcional por la que se equiparan dos
relaciones.

Que la justicia particular atienda a la razón perfecta de débito significa


que el bien debido no es sólo lo conveniente a otro, sino algo que realmente
es del otro, pero que el deudor guarda todavía en su poder, y por eso tiene
una especial exigibilidad. Esta cuestión nos remite al tema clásico de las
fuentes de las obligaciones, esto es, de las causas por las cuales debemos
algo a alguien: la naturaleza, el contrato y la lesión. Por naturaleza los

Unidad 4. La justicia. 15
hombres nos encontramos en determinadas situaciones que nos hacen estar
en deuda unos con otros, y así, por ejemplo, los padres están en deuda con
sus hijos, sin cuya colaboración inicial éstos no podrían subsistir; y, en
general, estamos en deuda cuando una especial situación de indigencia o
quebranto de alguien sólo puede ser remediada con nuestra colaboración.
Por contrato surgen también otras tantas obligaciones de justicia, como
consecuencia de un acuerdo de administración o de intercambio de bienes o
servicios entre deudor y acreedor. Y, en fin, por lesión o apoderamiento de
los bienes de otro, surge también la obligación de justicia de reparar o restituir
el bien lesionado o sustraído.

Estas obligaciones de justicia particular son también exigibles por la


autoridad política, porque su cumplimiento es necesario para la misma
subsistencia de la comunidad. Ciertamente, no es deber del gobernante exigir
una plena solidaridad de los ciudadanos, pero sí un mínimo de colaboración y
de respeto, por debajo del cual no es posible la vida en común, porque como
dice Aristóteles, «Es por una acción recíprocamente proporcionada por lo que
la ciudad se mantiene unida» (Aristóteles, L. V.5, 1133a).Y para preservar la
asociación, hay que exigir, al menos, igualdad en los intercambios y repartos
entre los ciudadanos y respeto a la posesión de los bienes legítimamente
adquiridos.

La noción de justicia particular, concebida inicialmente como una


especie de la justicia general, se ha convertido en la noción de justicia por
excelencia, y esto ha sucedido en el ámbito de la teología y de la filosofía
moral, y por su influjo, también en la filosofía del derecho. Pero, de este
modo, al perder de vista la noción aristotélica de justicia general, se ha
tomado la parte por el todo, lo particular por lo general. Tan sólo en el ámbito
de la exégesis bíblica se ha mantenido la noción de justicia general, calificada
con frecuencia como justicia bíblica, pero concebida como una noción
periférica, y en cualquier caso, sin acomodo en la estructura conceptual de la
teoría de la justicia. Esta marginación de la justicia general explica, entre otras
cosas, la dificultad de catalogar adecuadamente el concepto de justicia social
en el marco de una teoría de la justicia presidida ya sólo por los principio de
estricta igualdad y razón perfecta de débito.

Dentro de la justicia particular, Aristóteles distinguía dos subespecies: la


que se verifica en los intercambios o conmutaciones, llamada justicia
conmutativa o correctiva, y la que se aplica a la distribución de cargas,
bienes, funciones, honores o cualquier cosa compartida entre los miembros
de una comunidad, llamada justicia distributiva.

16 Unidad 4. Justicia.
4.3.2. JUSTICIA CONMUTATIVA
La justicia conmutativa es aquella manifestación de la virtud de la
justicia particular que se genera como consecuencia del intercambio de
bienes, o por la lesión o apoderamiento de los bienes del otro

La diferencia entre la justicia conmutativa y la distributiva no reside en


que aquélla esté presidida por la igualdad aritmética, y ésta, por la
proporcional, pues, aunque sea así en muchos casos, hay otros en que la
igualdad de la justicia conmutativa es proporcional, y otros en los que la
igualdad de la justicia distributiva es aritmética. Así, en el intercambio de
bienes o servicios de diversa naturaleza —presidido por la justicia
conmutativa— se establece una proporción para comparar su respectivo
valor. Por ejemplo, una sola operación quirúrgica podría ser justamente
retribuida con una gran cantidad de productos de la tierra, porque se entiende
que el esfuerzo previo invertido para realizar dicha operación es mucho mayor
que el esfuerzo para cosechar y recoger tales productos de la tierra. Y, por
otra parte, también podría ocurrir que, excepcionalmente, en determinados
repartos de bienes comunes, la igualdad sea puramente aritmética, de tal
modo que lo justo sea dar a todos lo mismo. Entonces, ¿cuál es la diferencia
fundamental entre justicia conmutativa y distributiva? La diferencia específica
de la justicia conmutativa es que la deuda está vinculada a una conmutación,
ya sea voluntaria, como es el caso de los contratos, o ya sea involuntaria,
como es el caso de la lesión o sustracción de un bien ajeno (en cuyo caso la
conmutación en que consiste la reparación o restitución es impuesta por el
juez).

La fuente más común de obligaciones de justicia conmutativa es el


contrato o acuerdo de voluntades por el que una o varias personas se obligan
con otra u otras a la entrega de una cosa o a la prestación de un servicio.
Desde el momento del acuerdo y en la medida en que no compromete a
ejecución de acciones inmorales, surge la obligación de justicia de realizar el
servicio o entregar la cosa en el momento y forma convenidos.

Las deudas de justicia conmutativa surgen también como consecuencia


de la lesión o del apoderamiento de un bien ajeno contra la voluntad del
titular. La obligación de reparar puede existir incluso aunque el daño causado
haya sido producido sin culpa o negligencia por parte del deudor. Si hay culpa
o negligencia, en muchos casos habrá también una falta o un delito, lo que
dará lugar a una doble deuda: deuda hacia el lesionado, que se satisface con
la reparación —responsabilidad civil—, y una deuda hacia la sociedad —
responsabilidad penal—, puesto que el infractor ha alterado el orden de la
comunidad. La obligación de satisfacer la deuda hacia la víctima es de justicia
conmutativa, mientras que la obligación de cumplir la pena es una obligación
de justicia legal.

Unidad 4. La justicia. 17
También cae bajo la especie de justicia conmutativa la restitución que
efectúa la autoridad de una comunidad cuando trata de reparar la injusticia de
un previo reparto injusto.

4.3.3. JUSTICIA DISTRIBUTIVA


La justicia distributiva es aquella manifestación de la virtud de la justicia
que se ejerce en el reparto de bienes y cargas o funciones entre los
miembros de una comunidad

La justicia distributiva se predica no sólo del gobernante de la


comunidad política, sino también de todo aquél que tenga que administrar y
repartir bienes que son comunes. Cualquier persona que tenga a su cargo
una comunidad —desde el presidente de una república, pasando por el
administrador de una sociedad mercantil, hasta una madre de familia o el
director de un club deportivo— ha de vivir la justicia distributiva en la medida
en que ha de repartir bienes, cargas, tareas y funciones que son comunes. La
colectividad, por tanto, no es nombre adecuado para calificar al sujeto que
vive la justicia distributiva. Y, por su parte, Santo Tomás añade que, en cierta
manera, también los que reciben los bienes o cargas del reparto justo viven la
justicia distributiva en la medida en que están conformes con el reparto
efectuado (cf. S.T., II-II, q.61, a.1, ad.3).

En muchas ocasiones, la justicia de la decisión de repartir o no repartir y


el fin que se persiga con ese reparto, se medirá teniendo en cuenta el bien
común alcanzable en una determinada comunidad, y por lo tanto, será un
criterio relativo a las circunstancias concretas: las necesidades de la
población, los bienes disponibles, los proyectos políticos a medio y largo
plazo... Pero una vez tomada la decisión de repartir, para que la
distribución sea justa, ha de atenerse a los criterios del reparto justo. ¿Y
cuáles son estos criterios? Siguiendo a Javier Hervada, podemos distingue
cuatro criterios: Condición, capacidad, aportación y necesidad. (cf. Hervada,
§5, 2)

La condición es la situación especial en que se encuentra una persona


frente a la comunidad. En la mayoría de los casos este criterio funciona como
presunción jurídica de capacidad, aportación o necesidad. Por ejemplo, la
condición de menor o mayor de edad, presume una mayor o menor
aportación o necesidad; igual ocurre con la condición de nacional o
extranjero, casado o soltero, jubilado o trabajador, hombre o mujer...

La capacidad se tiene en cuenta, sobre todo, en el reparto de cargas y


funciones. El caso más típico es el de los impuestos: es justo que pague más
quien tenga mayor capacidad económica. Este criterio también se tiene en
cuenta a la hora de repartir cargos públicos, y así, a la hora de habilitar a una

18 Unidad 4. Justicia.
persona para desempeñar un puesto de funcionario, es justo que se tenga en
cuenta el mérito y la capacidad, en lugar de la necesidad o la aportación.

La contribución al bien de la comunidad es un criterio que se tiene


especialmente en cuenta en las sociedades mercantiles, donde lo justo es
repartir mayores dividendos a quien más ha contribuido con la puesta en
marcha y mantenimiento de la empresa. Aquí se plantea la cuestión del
salario justo, que ha de estar vinculado también a los beneficios de la
empresa. Sería contrario a la justicia mantener completamente al margen de
los resultados a los empleados que, con su trabajo, han contribuido a
producirlos.

Por último, está el criterio de la necesidad, por el cual, en determinados


repartos es justo que reciban más quienes más lo necesitan. Esta satisfacción
de las necesidades básicas de los ciudadanos no es de la exclusiva
incumbencia de los poderes públicos, sino también de los particulares, que
han de contribuir, en la medida de sus posibilidades, para que todos puedan
llevar a término una vida digna del hombre.

Ciertamente, las políticas sociales permiten canalizar a través de los


entes públicos la solidaridad mínima que la justicia exige, pero esto no exime
a los particulares, que se sienten justificados con el pago de sus impuestos,
de colaborar directamente en la prestación de servicios y en la promoción de
empresas al servicio de los más necesitados.

El criterio de la necesidad es determinante de la justicia distributiva


también en los casos en los que una o varias personas se encuentran
desamparadas y en situación de peligro inminente y grave, para su integridad
física o para sus bienes más necesarios, y hay otra que está en condiciones
de prestar auxilio. Se trata de una manifestación de la justicia que ha sido un
poco descuidada por la reflexión iusfilosófica, pero que la doctrina penal ha
desarrollado bajo la categoría de la omisión del deber de socorro. En estos
casos, para que se dé la razón de débito propia de la justicia particular, es
preciso: que se trate de un peligro manifiesto, inminente y grave, del que la
persona en peligro no pueda zafarse por sí misma; que la omisión aumente la
situación de quebranto o peligro; que la ayuda se pueda prestar sin grave
riesgo del eventual deudor, salvo que por una especial situación de garante,
esté obligado a arriesgarse más que el común de la gente; y, cuando no sea
posible ayudar directamente, la justicia exige al deudor que pida socorro a
otras personas. Y, en cualquier caso, para que haya obligación de justicia, es
preciso que, al prestar la ayuda, no se omita ningún deber de igual o mayor
trascendencia. Cuando se dan estos requisitos, uno se convierte en deudor,
muchas veces contra su propia voluntad, porque de su actuación depende el
bien de otra persona. No se requiere que el deudor haya provocado esa
situación de necesidad, en cuyo caso ciertamente se agravaría notablemente

Unidad 4. La justicia. 19
su deber de justicia (por ejemplo, quien con su vehículo atropellara a un
viandante). Se trata de una categoría jurídica que manifiesta la dimensión
naturalmente solidaria que tiene toda existencia humana. Este encuadre del
deber de socorro en la categoría de la justicia distributiva tiene sentido porque
en tales circunstancias de especial necesidad, los bienes de quien está en
condiciones de prestar auxilio se convierten, de algún modo, en bienes
comunes: de él y de la persona en peligro.

La infracción de la justicia distributiva se llama, en general, acepción de


personas, y cuando la practica un funcionario en la administración de bienes o
servicios públicos, se llama prevaricación. La acepción de personas, como
su nombre indica, consiste en aceptar o dar preferencia injustamente a una
respecto a otra, es decir, sin tener en cuenta los criterios del reparto justo.
Dicho con otras palabras, se produce acepción de personas o discriminación
injusta cuando se reparte como debido a alguien sólo por ser tal o cual
persona, y no porque esté en tal o cual condición, situación, necesidad,
capacidad o aportación. Un caso emblemático de acepción de personas es la
prevaricación judicial, por la que el juez dicta a sabiendas una resolución
injusta. También se produce acepción de personas cuando se honra a una
persona sin causa, por ejemplo, por su riqueza. La preferencia injusta sólo
tiene lugar en aquellas cosas que se confieren por derecho de justicia, no en
aquellas que se conceden sólo por gracia. No incurre, pues, en la acepción de
personas el que por pura liberalidad da a uno y no a otro, porque cualquiera,
sin injusticia, puede dar de lo suyo, cuanto quiera y a quien quiera. (Cf. S.T.,
I-II, q.98, a.4, ad.2, y II-II, q.63, a.1, ad.3)

Y por su parte, quien sustrae furtivamente un bien que le había sido


previamente robado, obra contra la justicia distributiva porque usurpa al juez
la función de hacer justicia. (S.T., II-II, q.66, a. 5, ad.3)

4.3.4. JUSTICIA LEGAL "STRICTO SENSU"


Todo acto justo contribuye al bien común, pero hay algunos actos que
tienen como beneficiario inmediato no a una persona singular, sino a la
comunidad en su conjunto. Éste es el caso, por ejemplo, del pago de
impuestos o de la prestación del servicio militar. Estos actos, en la medida en
que son exigidos por la ley, constituyen actos de justicia legal en sentido
estricto. Por lo tanto, podemos definir la justicia legal stricto sensu como
aquella manifestación de la virtud de la justicia por la que los miembros
de una comunidad, incluido el gobernante, contribuyen directamente al
bien de la comunidad en su conjunto.

Cualquier acto de solidaridad no exigido por la ley contribuye igualmente


al bien común. ¿Quién puede negar, por ejemplo, que las obras de
misericordia no exigidas por la ley contribuyen a la calidad de la convivencia?

20 Unidad 4. Justicia.
Pero éstas, si no son exigibles por la ley civil, no constituyen actos de justicia
legal en sentido estricto. Corresponde a los gobernantes determinar el umbral
de solidaridad mínima exigible a los ciudadanos, que dependerá de las
circunstancias o posibilidades de la comunidad que gobiernan. Los
gobernantes tienen la responsabilidad de fijar este umbral de colaboración
recíproca y han de determinar las circunstancias y modos en que los
ciudadanos deben ayudarse, así como el necesario equilibrio de prestaciones
para que dicho nivel se logre y se mantenga. El bien común alcanzable en
una determinada comunidad concreta y en un tiempo determinado, nos
permitirá juzgar sobre la justicia o injusticia de muchas leyes.

¿Qué sucede cuando las leyes no garantizan un mínimo de


colaboración o solidaridad entre los miembros de la comunidad? ¿Podemos
entonces seguir pensando que con cumplir la ley hemos satisfecho ya
nuestras obligaciones de justicia legal?

Si la legislación siempre contemplara y canalizara esta colaboración


común de la manera más adecuada, quizá podríamos quedarnos tranquilos
con cumplir las exigencias de la ley. Pero lo cierto es que existen muchas
situaciones de necesidad no previstas por los poderes públicos, o previstas
pero mal gestionadas, que requieren de la iniciativa y colaboración directa de
los particulares, y que constituyen verdaderas obligaciones de justicia legal.

Que el poder público tenga la responsabilidad de organizar la


solidaridad mínima imprescindible para el mantenimiento de la comunidad, no
significa que él sea responsable de satisfacer en primera persona, mediante
organismos públicos, tales necesidades. Un Estado no vive mejor esta justicia
porque tenga muchas escuelas públicas, hospitales públicos, funcionarios
públicos..., sino cuando confía la gestión de estos servicios a aquellos
agentes, ya sean públicos o privados, que puedan realizarlo con mayor
eficacia. Y, por muy bien organizados que estén estos servicios, ya sean
públicos o privados, siempre habrá un resquicio de necesidades básicas no
previstas y que sólo pueden ser paliadas por la iniciativa de los particulares, y
que constituyen, por tanto, verdaderas exigencias de justicia legal para
aquellos ciudadanos en condiciones de satisfacerlas.

En cualquier caso, este servicio asistencial de solidaridad organizada,


que canaliza el Estado, ya sea mediante centros públicos o privados, no debe
invadir, sino suplir, e incluso fortalecer, las competencias propias de las
comunidades inferiores, muy especialmente, las de la comunidad familiar.

Unidad 4. La justicia. 21
4.4. LA "JUSTICIA SOCIAL"
Desde principios del siglo XX, especialmente por influjo de la doctrina
cristiana y de corrientes socialistas, se difundió la expresión "justicia social"
para designar aquellas manifestaciones de la justicia que satisfacen el igual
derecho de todos los hombres a participar en los bienes de la naturaleza y de
la cultura.

En el fondo, la justicia social, más que una categoría que haya que
añadir a la justicia conmutativa, distributiva y legal, es como una categoría
transversal que perfecciona la naturaleza social que por definición tiene toda
justicia.

La dimensión naturalmente solidaria que tiene la existencia humana es


el correlato de las desigualdades de salud, conocimiento, posibilidades
materiales... que afectan no sólo a personas singulares sino a pueblos
enteros. Muchas veces se trata de dificultades y obstáculos que no son culpa
de nadie o, al menos, no de las que las experimentan: son desajustes, fruto
de siglos de historia, de fenómenos de la naturaleza, o de culpa de otros que
gestionaron mal los recursos, que provocan en diversos colectivos
hambrunas, enfermedades, orfandad, falta de medios materiales, ignorancia...

Estas necesidades son una llamada a una justa distribución de los


bienes entre todos los hombres de la tierra; a una conmutación que tenga en
cuenta no sólo el valor material de las prestaciones y contraprestaciones, sino
también las condiciones materiales del trabajador y de su familia; y en fin, a
una contribución al bien común que no mire sólo al disfrute personal de los
bienes comunes, sino también a las necesidades de los demás.

22 Unidad 4. Justicia.
4.5. RELACIÓN JURÍDICA Y JUSTICIA
La relación de justicia o relación jurídica es aquella relación humana
entre dos o más sujetos por razón de sus respectivos derechos o cosas que
les pertenecen. También se puede decir que relación jurídica es toda relación
humana en la que median obligaciones de justicia (relaciones familiares,
patrimoniales, políticas, etc.).

¿La relación es jurídica porque la regula una norma o al revés? ¿Qué es


antes la relación jurídica o la norma jurídica? Hay normas que reconocen
relaciones jurídicas preexistentes a la misma norma, como puede ser la
relación de paternidad y filiación. Hay normas que determinan el contenido de
una relación jurídica preexistente, como por ejemplo, la que determina la
cuantía a indemnizar en el caso de deuda por lesión injusta. Y, por último, hay
normas que crean la misma relación jurídica; pero éstas se refieren
principalmente a relaciones de los particulares con la administración pública.
Por ejemplo, una norma tributaria hace que surja una obligación tributaria
cuando se dan determinadas circunstancias.

Dentro de la relación jurídica, cada una de las obligaciones de justicia


que puedan darse, presuponen un derecho correlativo de la otra parte. Y este
derecho tiene un título y una medida. Se puede decir que el arte del jurista se
resume en conocer el título y la medida de lo justo.

El título es lo mismo que la causa del derecho, es lo que origina el


dominio del sujeto sobre la cosa. Dicho de otra manera, el título es lo que
atribuye la cosa al sujeto, aquello en cuya virtud la cosa es suya. Los diversos
títulos pueden ser: una actividad, como por ejemplo, una obra de artesanía;
un negocio jurídico, una la ley, un delito, o la misma naturaleza humana. No
hay derecho si no hay título. Por ejemplo, esto lo tengo a título de propietario,
o a título de arrendatario… Habitualmente el título se formaliza en un
documento por el cual uno puede acreditar con facilidad la causa de su
derecho: para probar un derecho basta con exhibir su título.

La medida del derecho significa en qué consiste ese derecho:

ƒ La delimitación de la cosa, su naturaleza, su cantidad, cualidad, valor, etc.


por ejemplo tal finca con tales características.

ƒ De qué modo la cosa es del titular,propietario, arrendatario, usuario,


administrador, etc.

ƒ Facultades jurídicas que le competen habitualmente determinadas por el


modo en que se es titular

ƒ Presupuestos de uso del derecho, como condiciones, etc.

Unidad 4. La justicia. 23
4.6. JUSTICIA Y BIEN COMÚN
Las leyes civiles tienen como fin garantizar una solidaridad mínima en la
vida en común. Las leyes no tienen como finalidad que los hombres nos
amemos, pero sí garantizar un mínimo de respeto y de colaboración entre
nosotros. Este respeto y colaboración, se cifra no sólo en la omisión de
conductas lesivas para la convivencia, sino también en acciones solidarias
tales como el pago de los impuestos, la realización de servicios sociales, de
defensa, etc...

El Estado se hace garante de esta estructura solidaria mediante una


adecuada regulación normativa y a través de la creación de órganos
encargados de velar por su cumplimiento (órganos jurisdiccionales, policía,
etc.).

A este conjunto de estructuras materiales y jurídicas que tratan de


garantizar la calidad de la convivencia social es lo que los clásicos llaman
bien común.

En la tradición aristotélico-tomista, la noción de ley está asociada


íntimamente a la de bien común. Esto es así porque la ley es concebida
como un instrumento para la consecución de dicho bien. Cuando Santo
Tomás dice que «la ley propiamente dicha tiene por objeto primero y principal
el orden al bien común»1, quiere decir que por la ley se ordenan o disponen
los individuos a la realización de la comunidad formada por ellos mismos. La
ley, ya sea natural o positiva, es un instrumento para la consecución de ese
fin, en cuanto que expresa cómo han de disponerse adecuadamente las
partes para constituir el todo que es la comunidad.

Por culpa del iusnaturalismo racionalista de la Modernidad, tendemos a


pensar la ley natural como una ley del individuo, como una expresión de su
desarrollo personal individual. Se ha perdido de vista la estructura societaria
que los clásicos asignaban a la ley, también a la ley natural, cuya noción
estaba íntimamente relacionada con la de comunidad natural.

Para Aristóteles toda ley es expresión de la adecuada constitución


de una comunidad. Y puesto que hay comunidades más naturales que otras,
como la familia en comparación con la aldea o el Estado, la ley que expresa la
constitución de la familia es más natural que la que expresa la constitución del
Estado. Por eso es lógico que con la negación de la ley natural se niegue
conjuntamente la naturalidad de determinadas uniones societarias. Si todas
las comunidades que forman los hombres fueran completamente arbitrarias,
de tal suerte que, por ejemplo, diera lo mismo vivir solos que vivir con otros; o

1
Cf. DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II, q. 90, art.3, s.

24 Unidad 4. Justicia.
fuera indiferente la convivencia homosexual, heterosexual, poligámica,
poliándrica, o bestial... la ley natural no tendría razón de ser.

La vida solitaria es mucho más inhumana, y por tanto, más pobre, que
la vida en común, por mucho sacrificio que ésta suponga. La realización del
hombre es comunitaria, necesariamente solidaria, y sólo se logra asumiendo
personalmente el papel que a cada uno le corresponde en el conjunto, porque
la perfección de algo que es parte consiste en estar adecuadamente
dispuesta hacia el todo del que forma parte.

Dentro del bien común podríamos distinguir dos categorías, por un lado
lo que podríamos llamar el bien común social integral y, por otro, el bien
común político. El primero es más amplio que el segundo. El bien común
social integral comprende todos los bienes que supone la vida de los hombres
en común; a este bien común contribuyen los actos de todas las virtudes
humanas, incluidos los de aquellas que a primera vista sólo afectan al hombre
en su vida privada (por ejemplo, actos de fortaleza o de templanza), y por
supuesto, todas las instituciones sociales como la familia, las comunidades
religiosas, y la multitud de asociaciones diversas que funcionan dentro de la
comunidad política. En cambio, el bien común político —lo que muchos
llaman bien común sin más especificación— es aquella parte del bien común
social integral que puede y debe ser promovido y tutelado por el Estado.
Según esta noción más restringida de bien común, habría comportamientos
privados viciosos que no atentarían contra él, y que por lo tanto, no deberían
ser proscritos por la ley civil, a pesar de que sí afecten al bien común social
integral. Ciertamente, la categoría moral de las personas singulares siempre
influye de algún modo a la calidad de la convivencia entre los hombres (al
bien común social integral), pero también es verdad que dicha influencia
admite grados, y es sólo a partir de un determinado nivel de influencia,
cuando la ley humana actúa. La ley humana interviene sólo cuando se
considera intolerable el grado de perturbación del orden social provocado por
la conducta inmoral.

Podríamos representar gráficamente la diferencia entre el bien común


político y el bien común social integral con dos círculos concéntricos, en los
que la longitud de radio representa la intensidad y número de acciones
relevantes para el bien común: el círculo de menor radio marcaría los
mínimos exigidos por la ley humana para la cohesión mínima exigible de la
sociedad, determinando así el área del "bien común político"; y el de radio
mayor determinaría el "bien común social integral", cuyo área abarcaría todo
el comportamiento moral del hombre. Al legislador le compete determinar,
según las circunstancias, la longitud del radio del primer círculo, mediante la
regulación de las conductas exigibles a los ciudadanos.

Unidad 4. La justicia. 25
Bien común político

Bien común social (integral)

¿Cuál es entonces el contenido del bien común político? ¿Dónde


encontramos formulados estos bienes, de cuyo respeto y promoción depende
el bien común? Aquí entran en juego las modernas declaraciones de
derechos humanos, reconocidas también en la parte dogmática de la
mayoría de las Constituciones, que aunque recogen de modo fragmentario
bienes de la personalidad y de la convivencia, al menos concretan algo los
elementos constitutivos del bien común político. Entre estos bienes,
podríamos destacar el compromiso de todos, no sólo de los gobernantes, por:

• la defensa de sus conciudadanos,

• la preocupación por la paz y la seguridad, tanto interna como externa;

• la solicitud por una correcta organización de los poderes del Estado;

• la creación y mantenimiento de un ordenamiento jurídico claro y eficaz;

• una protección especial a la familia, a los ancianos, a los menores, a los


enfermos y a los discapacitados;

• la colaboración en servicios esenciales tales como la sanidad, la


alimentación, la habitación y el vestido, la educación y la cultura;

• la promoción de las condiciones de trabajo y de ocio adecuadas;

• libertad religiosa y libertad de expresión;

• y el esfuerzo por la salvaguardia del ambiente

26 Unidad 4. Justicia.
♦ REFERENCIAS

• A. HELLER, Más allá de la justicia, Barcelona, 1990 (1987)


• ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, especialmente Libro V.
• COMPENDIO DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA, espec. nn. 201-203
• F. D'AGOSTINO, Giustizia, Milán, 2006
• G. DEL VECHIO, La Giustizia, Roma, 1959
• G. OCKHAM, Opera Politica, Oxford, 1997
• H. KELSEN, Qué es justicia, Madrid, 1982 (1957)
• HOBBES, Del Ciudadano y Leviatán, (edición conjunta), Madrid 1987
(1651, 1656 respectivamente)

• I. KANT, Principios Metafísicos del Derecho, Buenos Aires, 1943 (1797)


• J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980
• J. HERVADA, Introducción crítica al Derecho Natural, Pamplona, 1981
• J. RAWLS, Teoría de la justicia, Madrid, 1997 (1971)
• M. NUSSBAUM, Las fronteras de la justicia, Barcelona 2007 (2006)
• M. VILLEY, Compendio de Filosofía del Derecho (vols. I y II), Pamplona
1979 (1975); Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo,
Valparaiso, 1976 (1972)

• MACINTYRE, Justicia y racionalidad, Madrid, 1994 (1988); Tras la virtud,


Madrid, 1987 (1981)

• PLATÓN, La República, especialmente los libros I, II, y IV.


• R. GAHL (ED), Más allá del liberalismo, Pamplona 2002 (2000)
• R. HITTINGER, The First Grace, Wilmington DE, 2003
• S. COTTA, El Derecho en la existencia humana, Pamplona 1987 (1985);
Justificación y obligatoriedad de las normas, Madrid 1987; Itinerarios
humanos del Derecho, Pamplona 1974 (1972)

• T. DE AQUINO, Suma Teológica, II-II, q.57 a 79

Unidad 4. La justicia. 27
♦ RESUMEN

• La noción de justicia más consolidada es la de origen aristotélico, luego


asumida por el derecho romano, y más tarde utilizada por Santo Tomás, y
la podemos definir como la virtud de dar a cada uno lo que es suyo

• Respecto a la evolución histórica de la noción de justicia, podemos decir


que Aristóteles (s. IV a. C.) distinguía entre justicia general y justicia
particular. La primera comprende todas las virtudes en cuanto que afectan
a los demás, se podría identificar con lo que hoy llamamos solidaridad, por
la que nos ajustamos con nuestro comportamiento a las necesidades del
prójimo y al bien de la comunidad en su conjunto. La justicia particular, en
cambio, es una especie de la justicia particular, caracterizada por la
especial exigibilidad e igualdad de los actos que recaen bajo esta virtud.
Dentro de la justicia particular, se distingue la justicia en los intercambios
o conmutativa y la justicia en los repartos o distributiva. A partir de
Ockham (s. XIV d.C.), como consecuencia de la modificación de la noción
de derecho, se despersonaliza la idea de justicia, en el sentido de que
empieza a considerarse no tanto como una virtud personal, sino más
como un conjunto de condiciones que garantiza el poder legítimo de cada
individuo. La responsabilidad por la justicia recaerá entonces sobre el
sistema político. Por otra parte, el voluntarismo que se inicia con Ockham
altera la relación entre virtud y ley: la ley ya no se concebirá como una
ayuda externa para la realización del individuo, que lograba en la medida
en que el hombre actualizaba sus potencias a través de una convivencia
cada vez más intensa y solidaria con sus semejantes y con el mismo Dios,
sino que la ley será la misma expresión del destino del hombre. Dicho con
otras palabras, el criterio de bondad o perfección del hombre será el mero
cumplimiento de la ley, un fin como sobreañadido e independiente de la
naturaleza humana y del dinamismo de sus tendencias. Comienza así lo
que se llama el voluntarismo teológico, que tendrá una especial influencia
en el mundo protestante. Hobbes (s. XVII) proyecta el voluntarismo
teológico en el ámbito político y jurídico. Y así difunde la idea de que no
hay injusticia donde no hay ley, y no hay ley donde no hay una voluntad
humana superior que la imponga. Kant (s. XVIII) vinculará estrechamente
las nociones de justicia y libertad externa, entendida ésta como autonomía
o independencia respecto al arbitrio de los demás. Para Kant, la justicia,
más que una cualidad personal, es un ideal colectivo: la convivencia
pacífica entre personas libres. Ya entrados en el siglo XX, especialmente
por influjo de la obra de Kelsen, se atribuirá al concepto de justicia una
mera significación "ideológica", en un sentido muy próximo al que Marx
daba a este adjetivo

Unidad 4. La justicia. 29
• Si volvemos al esquema clásico de la justicia propuesto por Aristóteles, y
en concreto, a la noción de justicia general, podemos decir que ésta
incluye en sí toda virtud, porque para hacer establemente el bien al
prójimo se predica de todas las demás virtudes: prudencia, para identificar
las acciones debidas; fortaleza para impulsar el apetito cuando éste se
retrae ante la acción debida; y, en fin, templanza para moderar el ímpetu
de las pasiones que tienen a usurpar o violar el derecho del prójimo. Por
lo tanto, podemos decir que la convivencia entre los hombres (la vida
política en sentido clásico) actúa como catalizador de todas las potencias
del hombre.

• La justicia particular es una virtud moral, especie de la justicia general,


que inclina a dar a cada uno lo suyo según una cierta igualdad y una
razón perfecta de débito. Se manifiesta en los intercambios y en los
repartos. Y así hablamos de justicia conmutativa y distributiva
respectivamente.

• La justicia conmutativa es aquella manifestación de la virtud de la justicia


particular que se genera como consecuencia del intercambio de bienes, o
por la lesión o apoderamiento de los bienes del otro. Las deudas de
justicia conmutativa surgen también como consecuencia de la lesión o del
apoderamiento de un bien ajeno contra la voluntad del titular

• La justicia distributiva es aquella manifestación de la virtud de la justicia


que se ejerce en el reparto de bienes y cargas o funciones entre los
miembros de una comunidad. En muchas ocasiones, la justicia de la
decisión de repartir o no repartir y el fin que se persiga con ese reparto, se
medirá teniendo en cuenta el bien común alcanzable en una determinada
comunidad, y por lo tanto, será un criterio relativo a las circunstancias
concretas. Podemos distingue cuatro criterios del reparto justo: condición,
capacidad, aportación y necesidad

• La justicia legal, inicialmente identificada con la justicia general, ha ido


poco a poco adquiriendo un sentido más limitado, y que ahora podemos
definir como aquella manifestación de la virtud de la justicia por la que los
miembros de una comunidad, incluido el gobernante, contribuyen
directamente al bien de la comunidad en su conjunto en la medida
establecida por las leyes.

30 Unidad 4. Justicia.
• La expresión "justicia social" se usa para designar aquellas
manifestaciones de la justicia que satisfacen el igual derecho de todos los
hombres a participar en los bienes de la naturaleza y de la cultura. la
justicia social. Más que una categoría que haya que añadir a la justicia
conmutativa, distributiva y legal, es como una categoría transversal que
perfecciona la naturaleza social que por definición tiene toda justicia.

• La relación jurídica es sencillamente una relación entre dos o más


personas donde media alguna obligación de justicia. No es la referencia a
la norma, sino la referencia a la justicia, lo que hace jurídica una relación
humana.

• El bien común es la calidad de la convivencia, de la que todos somos


responsables. Hay un bien común político, que es la calidad mínima por la
que debe velar el gobernante y a la que están obligados a contribuir los
miembros de la comunidad.

Unidad 4. La justicia. 31
♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, (Libro V), disponible en diversas


ediciones, también gratuita en Internet. La mejor traducción castellana es
la de Ed. Gredos.

• DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II, q.58

• KELSEN, Hans: Qué es justicia (1971), Fontamara, 2000, 83 páginas.

• OLLERO, Andrés: El Derecho en teoría, Ed. Aranzadi, 2007, (capítulo III.


Si debe el derecho hacer justicia y cómo), pp.59-77

Unidad 4. La justicia. 33
34 Unidad 4. Justicia.
FILOSOFÍA DEL DERECHO

5 LEY NATURAL
Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 

♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
5.1.  Qué es la ley natural. Ley natural y ley eterna .................................... 6 
5.1.1.  La ley natural en cuanto ordenación impuesta sobre la
naturaleza humana ........................................................................... 7 
5.1.2.  La ley natural en cuanto ordenación hecha por la razón del
hombre .............................................................................................. 9 
5.1.3.  Relación entre los dos sentidos ...................................................... 10 
5.1.4.  Una definición de ley natural ........................................................... 11 
5.2.  En qué sentido la ley natural es natural ............................................ 12 
5.3.  Inclinaciones naturales y ley natural ................................................. 13 
5.4.  Contenido de la ley natural y derivación de la ley positiva.
Importancia del decálogo .................................................................... 16 
5.5.  Derecho de gentes y Ley Natural ....................................................... 22 

♦  RESUMEN .................................................................................................. 23 

♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 27 

Unidad 5. Derecho natural. V/1


♦ OBJETIVOS

• Comprender que hay no hay un iusnaturalismo, sino varios, y que las


críticas contra el iusnaturalismo se han dirigido (con bastante éxito) contra
el de inspiración racionalista, presentado como si fuera el único
iusnaturalismo existente.

• Conocer a fondo el iusnaturalismo de inspiración aristotélico tomista, que


por su solidez intelectual es el que mejor ha resistido el paso del tiempo.

• Comprender la ley natural como un ley, y saber explicar la relación que


guarda con los apetitos del hombre y con el bien común.

• Comprender en qué sentido se dice que la ley natural es inmutable en sus


primeros principios, y comprender de qué modo son conocidos estos
principios

• Conocer de qué modo la ley natural influye en la ley positiva.

• Entender la diferencia entre ley natural y derecho de gentes.

• Saber por qué y cómo explica Santo Tomás la relación del Decálogo con
el contenido de la ley natural

Unidad 5. Derecho natural. V/3


♦ INTRODUCCIÓN

La expresión ius naturale evoca, en su aparente simplicidad, la


existencia de una relación entre Derecho y naturaleza. Esta vinculación entre
lo normativo y lo natural, argumentada de muy diversas maneras, no siempre
compatibles entre sí, fue durante siglos una cuestión relativamente pacífica.
La crítica contra el iusnaturalismo se generaliza en el siglo XIX, cuando, bajo
la influencia del positivismo, se extiende la convicción de que la ley natural no
tiene ninguna capacidad para esclarecer el concepto de Derecho, y menos
todavía, para proyectarse sobre la práctica jurídica concreta. Desde entonces
se difunde la convicción de que el ius naturale y el iusnaturalismo —como
teoría que reflexiona sobre el derecho natural— tienen un valor meramente
histórico, como una curiosidad del pasado sin trascendencia práctica alguna.

En líneas muy generales podemos decir que hay como dos grandes
corrientes iusnaturalistas. La corriente realista, desarrollada por Aristóteles y
luego asumida por Santo Tomás, y la corriente racionalista propia de la
Modernidad. En este tema centraremos la atención en la primera corriente. A
la segunda le dedicaremos el tema del racionalismo jurídico.

En este tema abordamos el tema de la ley natural sólo desde la


perspectiva tomista, en toda su amplitud filosófica, por lo que, a primera vista,
podría parecer que tocamos cuestiones ajenas a la ciencia jurídica, o al
menos, a una consideración de la ley meramente "jurídica" o "política". Pero si
no abordamos la teoría de la ley natural en su conjunto, es muy difícil
comprenderla.

Conviene advertir que la perspectiva tomista es profundamente religiosa


y que en sus argumentos utiliza con frecuencia referencias bíblicas que
pueden sorprender a la mentalidad moderna dominante. Lógicamente no
pretendemos que el estudiante acepte como verdaderos estos argumentos,
pero al menos sí que los conozca y los comprenda, porque durante siglos ha
influido enormemente sobre la cultura jurídica occidental, y hasta hace muy
poco, el tema del Derecho Natural constituía una asignatura obligatoria en los
planes de estudio de todas las universidades de España.

Unidad 5. Derecho natural. V/5


5.1. QUÉ ES LA LEY NATURAL. LEY NATURAL Y
LEY ETERNA

¿Qué entiende la tradición aristotélico-tomista por ley natural? En primer


término hay que decir, aunque parezca una perogrullada, que la ley natural es
una especie de ley, y por lo tanto, una especie de ordenación de la razón
dirigida al bien común y suficientemente promulgada.

¿De qué modo se realizan estas características en la ley natural? En


una primera aproximación, podemos decir lo siguiente. Primero, la ley natural
es una ordenación de la razón en un doble sentido: es una ordenación
dispuesta por la razón que hace la ley, y destinada a otra razón, que la recibe.
Segundo, el hecho de que esté dirigida al bien común significa que sus
disposiciones trascienden la mera realización individual, porque ordenan o
disponen adecuadamente al hombre hacia una comunidad. Y, tercero, el
hombre puede conocerla con facilidad porque está "promulgada" por medio
de la luz natural de su razón interactuando con todo su dinamismo apetitivo.

La ley es considerada en la tradición aristotélico tomista como una


ayuda externa para la realización personal. Es una cierta regla o medida por
la que el hombre puede integrarse adecuadamente en la comunidad humana,
y de este modo lograr la plenitud de su propia forma, que naturalmente todo
ser apetece.

Santo Tomás, siguiendo a San Agustín, distingue la ley natural y la ley


eterna. ¿Cuál es la relación que hay entre ambas leyes? La ley eterna rige la
comunidad universal de toda la creación, mientras que la ley natural es el
modo de estar la ley eterna en el hombre. La ley eterna está en los animales
irracionales sólo en forma de instintos o tendencias; en cambio, en el hombre,
está además por medio de su razón. A diferencia de los irracionales, la ley
eterna no se encuentra en el hombre como una fuerza motriz inexorable, sino
a modo de invitación por medio de la razón y de sus apetitos.

Si el hombre comparte con los irracionales su naturaleza animal, ¿no


tiene, como ellos, impresa la ley en sus instintos y tendencias?, ¿qué papel
juega entonces la libertad? Santo Tomás responde a esta cuestión diciendo
que la ley natural está en el hombre de dos maneras: como en principio
regulador y mensurante, y como en lo regulado y medido. Como en principio
regulador y mensurante, la ley natural está en el hombre en cuanto que, por
medio de su razón, participa en la ordenación de todo —en primer lugar de sí
mismo— hacia su fin último. En este sentido, el hombre es naturalmente

V/6 Unidad 5. Derecho natural.


partícipe de un plan providente superior, que, a su vez, constituye la medida y
regla de su propio plan.

Por este motivo, Santo Tomás dice que la criatura racional se encuentra
sometida a la divina providencia de una manera muy superior a las demás
criaturas, porque participa de la providencia como tal, siendo providente para
sí misma y para las demás.1

Esta co-participación en la ordenación de todo hacia su fin último,


presupone una cierta disposición natural o impresión en el hombre en forma
de tendencias. De este modo, la ley natural está también en el hombre como
en lo regulado y medido, en cuanto que por medio de todos sus apetitos,
incluido el apetito racional o voluntad, el hombre se encuentra tendiendo
hacia la plenitud de su propia forma.

Este doble modo de considerar la ley natural puede también expresarse


en los siguientes términos: la ley natural está impresa en todas las potencias
apetitivas del hombre, cuyos bienes propios (objeto de las tendencias) el
hombre no elige apetecer, y así la ley está pasivamente en la naturaleza
humana. En cambio, la ley natural está presente de forma activa en cuanto
que el hombre, por medio de su razón, interactuando con sus inclinaciones,
va deduciendo y eligiendo —por vía de conclusión o determinación, como
luego veremos— los criterios de conducta que le permiten realizarse.

En suma, la ley natural puede ser considerada como una ordenación


impuesta a la razón humana, por medio de las inclinaciones de su propia
naturaleza, y como una ordenación hecha por la razón humana a partir de
esas inclinaciones.

Veamos con más detalle esta doble manera de estar la ley natural en el
hombre.

5.1.1. LA LEY NATURAL EN CUANTO ORDENACIÓN IMPUESTA


SOBRE LA NATURALEZA HUMANA

En cuanto ordenación impuesta a la naturaleza humana, la ley natural


es el orden impreso en los apetitos del hombre, desde los que tiene en común
con los seres irracionales hasta el apetito racional o voluntad (la voluntad es
también ella misma una tendencia, por la cual el hombre se halla inclinado

1
Quizá uno de los pasajes más importantes de la obra de Santo Tomás referentes a la ley
natural sea el del artículo 2 de la q. 91 de la I-II de la Suma Teológica,

Unidad 5. Derecho natural. V/7


hacia su bien, y por cuyo influjo, cuando la voluntad no está corrompida, se
tornan específicamente humanas todas las demás inclinaciones).

Según Santo Tomás, todos los apetitos son, pues, un factum, algo que
el hombre no elige tener, pero sí elige moderar, las más de las veces
secundando sus estímulos, pero otras, poniéndoles freno, para que todos
actúen de consuno en la consecución del fin último en vista del cual el
hombre fue creado, y hacia el cual todas las inclinaciones están nativamente
dispuestas.

Las inclinaciones naturales no son, por lo tanto, obstáculos para la


plena realización humana, sino elementos necesarios, una suerte de
alicientes sin los cuales la vida humana "puramente racional" sería, a la par
que inhumana, completamente imposible.

Santo Tomás explica que no es competencia de la razón sofocar los


apetitos sensitivos o pasiones, sino, al contrario, apoyarse en ellos y
moderarlos, y terminar de formarlos, imponiéndoles orden y concierto,
afinándolos y manteniéndolos "afinados" para que todos interactúen
armónicamente en la consecución de la plena realización humana. Dicho
esto, quizá se entienda mejor por qué Santo Tomás dice que las inclinaciones
son principios de la ley natural, ya que por ellas comienza la labor ordenadora
de la razón; labor que consiste en trazar el plan más adecuado para
conseguir una satisfacción humana integral.

Estas inclinaciones están entre sí naturalmente jerarquizadas, de modo


que unas están al servicio de otras, y todas al servicio del hombre. Por
ejemplo, el apetito nutritivo está al servicio del apetito de conservar la salud,
en cuya satisfacción el apetito nutritivo encuentra su justa medida. A su vez,
el apetito de conservar la salud, está al servicio de otros apetitos como puede
ser el de vivir en sociedad o el de conocimiento de la verdad, porque nadie
apetece vivir sólo para mantenerse en vida, sino para hacer algo con su vida.
Se trata de una jerarquía natural que la razón descubre a medida que el
hombre va madurando. Los niños, y en general las personas poco maduras,
no perciben esta jerarquía apetitiva, y por eso a veces satisfacen
desmedidamente un apetito, en perjuicio del apetito de un bien superior. En
esta jerarquía apetitiva hay un apetito o inclinación que no está al servicio de
ningún otro, y al servicio del cual están todos los demás: es el apetito racional
o voluntad, que consiste en la inclinación natural hacia la plenitud de lo
específicamente humano, inclinación que no es independiente de las demás,
sino que se nutre de la fuerza apetitiva de todas las potencias del hombre,
incluidas las más básicas. De hecho, desde la perspectiva tomista, "la fuerza

V/8 Unidad 5. Derecho natural.


de voluntad" no es la de una potencia descarnada, completamente espiritual,
sino la fuerza de todas las potencias integradas armónicamente en orden a la
consecución del bien específicamente humano, que sólo puede ser apreciado
por la razón. Esta inclinación nativa al bien irrestricto preside toda acción
humana y da sentido humano a los actos de las demás potencias. Si el
hombre no tuviera apetitos, no elegiría nada, porque la elección es —como
dice Aristóteles— el deseo deliberado de un bien a nuestro alcance.2

Este apetito de plenitud, motor del obrar, en cuanto que es una


posesión innata de nuestra naturaleza, es lo que Santo Tomás llama
sindéresis, que define como el hábito de los primeros principios prácticos,
cuyo acto propio consiste en inclinar hacia el bien y, como consecuencia,
protestar contra el mal e inclinar hacia el bien (remurmurare malo et inclinare
ad bonum). La sindéresis es la tendencia o inclinación natural hacia el bien,
esto es, hacia la propia plenitud, y, por lo tanto, hacia todo aquello que se
presente como motivo u ocasión de realización personal. Cualquier acción
humana está ineludiblemente presidida por la sindéresis, cuya formulación
normativa es expresada por Santo Tomás en los siguientes términos: "bonum
es faciendum et prosequendum". Esta fórmula es considerada como la
expresión del primer principio del obrar. Dicha fórmula expresa un factum de
la psique humana: todo lo que el hombre hace, lo hace porque tiende
ineludiblemente hacia la plenitud personal (otra cosa es que, apeteciendo la
propia realización, el hombre elija un bien sólo aparente). La sindéresis —dice
Santo Tomás— es «ley de nuestro entendimiento", cuando se aplica a dirigir
el obrar».3

5.1.2. LA LEY NATURAL EN CUANTO ORDENACIÓN HECHA POR


LA RAZÓN DEL HOMBRE

¿Qué significa que la ley natural sea una ordenación hecha por la razón
del hombre? La ley natural –siempre según Santo Tomás- en cuanto
ordenación realizada por la razón, es la disposición que hace el hombre de

2
Aristóteles escribe: «como el objeto de la elección es algo que está en nuestro poder y es
deliberadamente deseado, la elección será también un deseo deliberado de cosas a nuestro
alcance, porque, cuando decidimos después de deliberar, deseamos de acuerdo con la
deliberación». ARISTÓTELES: Ética a Nicómaco, III, 1113a5. Y en su Ética a Eduemo añade:
«Si, pues, nadie elige sin estar preparado y sin haber deliberado si la cosa es mala o buena, y
si, por otra parte, uno delibera sobre las cosas que, dependiendo de nosotros, pueden existir o
no y que constituyen los medios para alcanzar un fin, es evidente que la elección es un deseo
deliberado de cosas a nuestro alcance. En efecto, deseamos todo lo que elegimos, pero no
elegimos todo lo que deseamos. [..] De ahí que los que no tienen un fin determinado, no tengan
inclinación a deliberar». Ética a Eudemo, II, 1226b15 y 1226b30
3
TOMÁS DE AQUINO: Suma Teológica, Iª-II, q. 94, a.1, ad.2..

Unidad 5. Derecho natural. V/9


los medios necesarios para lograr el fin natural que le viene impuesto por el
hábito de los primeros principios prácticos en forma de inclinaciones.

En este sentido, la ley natural es la misma ordenación hecha por la


razón práctica, de modo análogo a como las proposiciones son producto de la
razón especulativa.

5.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS DOS SENTIDOS

De estos dos sentidos —como ley impuesta a la razón y como producto


de la razón— es más propio de la ley natural el segundo, porque toda ley es,
por definición, un producto de la razón dirigido a ordenar la conducta de un
ser libre, la de uno mismo en primero lugar. La ley natural en cuanto está
pasivamente en el hombre en forma de inclinaciones, no es tan propiamente
ley como aquella que el hombre hace participando de la Providencia, aunque
ciertamente la segunda noción presupone la primera.

Santo Tomás advierte sobre la importancia de no confundir estos dos


planos, porque no es lo mismo algo que se hace y aquello con lo que se hace
ese algo; y compara esto con la gramática y las proposiciones que por medio
de ella se formulan: con el hábito de la gramática se construye una oración
correcta, pero la gramática no es la oración, sino el instrumento para
construirla. Equivalente a la gramática sería el hábito de los primeros
principios, un hábito natural que nos es dado con la propia naturaleza (que,
por otra parte, se puede perfeccionar con una adecuada instrucción; y
fortalecer, mediante el ejercicio reiterado de acciones correctas). En cambio,
los criterios de comportamiento que vamos formulando a partir de está
habilidad o "gramática del bien", sería el equivalente a las frases o sentencias
que se crean por medio de ella. Estos criterios son, en su sentido más propio,
la ley natural.4

Si recapitulamos lo que hemos visto hasta ahora, podemos decir: la ley


eterna se participa en las criaturas de dos modos distintos: como mera
inclinación material impresa en la naturaleza (concepto impropio de ley) y
como participación formal, en cuanto imperativo de la razón creada hacia un
fin (sentido propio de ley, que como tal existe sólo en las criaturas racionales).

4
Y, a su vez, este producto hecho por la razón puede estar también de forma habitual en
nuestra mente, de modo análogo a como llamamos fe al contenido de lo que se admite por
medio de la fe. «Y, como los preceptos de la ley natural a veces son considerados en acto por
la razón y a veces están en la razón sólo de manera habitual, en función de esto último puede
decirse que la ley natural es [también en este sentido pasivo] un hábito. Pasa como con los
principios indemostrables del orden especulativo, que no son el hábito mismo de los principios,

V/10 Unidad 5. Derecho natural.


Según este segundo sentido, la razón humana es fuente reguladora y
preceptiva, creadora de la ley, de modo análogo a como lo es la sabiduría
divina. La ley, toda ley, se constituye como un dictamen de la razón, y, en el
caso de la ley natural, la materia sobre la que dictamina la razón toma como
punto de referencia, en primer término, el orden objetivo de las inclinaciones
naturales, y en segundo lugar, el orden impuesto en toda la naturaleza. La ley
natural consiste propiamente en esta participación de la razón humana en la
razón divina, que se manifiesta en que, a semejanza de la divina y
cooperando con ella, la razón humana es capaz de contribuir a la ordenación
de todo —de uno mismo en primer lugar— hacia su fin. Por eso, Santo Tomás
dice que el hombre es providente para sí y para los demás. Y esto es lo
natural en el hombre.

5.1.4. UNA DEFINICIÓN DE LEY NATURAL

Llegados a este punto, quizá podamos expresar en una breve fórmula


qué es la ley natural: La ley natural es el dictamen de la razón humana que
confirma, encauza y concreta el impulso natural hacia la plenitud de la propia
forma (la realización humana), impulso que está como impreso en todas las
potencias del hombre.

sino el objeto o contenido de este hábito». Cf. TOMÁS DE AQUINO: Suma Teológica, I-II, q.
94, a.1.

Unidad 5. Derecho natural. V/11


5.2. EN QUÉ SENTIDO LA LEY NATURAL ES
NATURAL
¿Si la ley natural es un producto de la razón humana en qué sentido la
ley natural es natural? ¿Qué se entiende por actos contra natura? La
dificultad que plantea esta cuestión guarda estrecha relación con la noción de
naturaleza que se desarrolla en la Modernidad, que identifica lo natural con lo
necesario, y lo contrapone al mundo de la razón y de la voluntad. Pero la
noción de naturaleza que maneja Santo Tomás, que a su vez toma de
Aristóteles, no era ésta. Para el Aquinate, lo natural en un ser racional es
obrar guiado por la razón y la voluntad. Lo natural en el hombre no es dejarse
llevar por los apetitos sensitivos como un animal irracional: en el hombre, esto
es antinatural. Es más, todas las facultades del hombre, incluidas aquellas
que vulgarmente se dicen "más naturales", están sometidas naturalmente a la
recta razón, y por eso decimos que un acto es naturalmente humano cuando
es conforme a la recta razón. Dicho en sentido inverso, un acto será
antinatural no porque contradiga la tendencia de una determinada potencia
apetitiva, sino porque sea contrario al correcto dinamismo apetitivo de todo un
ser racional.

Si lo natural en el hombre es actuar conforme a la recta razón, ¿cómo


explica entonces Santo Tomás los actos contra natura?, ¿todo aquello que va
contra la recta razón es un pecado contra natura? La cuestión surge de
nuevo como consecuencia de un doble concepto de naturaleza y de su
adjetivo natural. El Derecho romano entendía lo natural en el hombre como
aquello que tiene en común con el resto de los animales —quod omnia
animalia docuit—, y así extendió una noción de naturaleza un poco zoológica.
De este modo, se llamaban actos contra natura a los que ni siquiera los
animales irracionales practican. Santo Tomás respeta esta terminología, pero
advierte que no responde al apropiado de natural y antinatural en el hombre,
porque, en sentido propio, toda inmoralidad es antinatural.5

5
Cf. TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica, I-II, q.31, a.7, s.

V/12 Unidad 5. Derecho natural.


5.3. INCLINACIONES NATURALES Y LEY
NATURAL

¿Qué función desempeñan los apetitos o inclinaciones en la ley natural?


En cada elección, el hombre trata de satisfacer un apetito fundamental de
realización que le mueve a obrar. Los demás apetitos (el apetito nutritivo, el
apetito de conservación, el apetito conyugal…) tienen una disposición
originaria al servicio de la voluntad. Gracias a esos apetitos inferiores,
elegimos con más facilidad los medios para nuestra propia realización,
porque, sin ellos, no sabríamos ni por dónde empezar. Dicho de otra manera,
de estos apetitos se nutre el propio apetito de realización o voluntad, porque
ellos tienen un carácter medial o instrumental. Por lo tanto, los apetitos
sensitivos, lejos de ser obstáculos para la propia perfección, son
absolutamente necesarios. Lo que es un impedimento no son los apetitos,
sino el desorden de los apetitos, su falta de acompasamiento con el orden de
la razón.

La vida propiamente humana no es un sucederse de satisfacciones


deslavazadas de apetitos, sino un conjunto que se realiza armoniosamente,
donde todos los apetitos entran en juego, en vista de un fin unitario, que se
logra bajo el imperio de la razón. La vida virtuosa consiste precisamente en
este orden y concierto de los apetitos, en un acompasamiento entre la razón y
los apetitos.

Hasta aquí hemos hablado con frecuencia de inclinaciones, principios,


preceptos, y ahora nos podemos preguntar si son términos equivalentes, y si
no lo son, qué relación guardan entre sí. La respuesta más desarrollada y
profunda, nos la encontramos en la solución al artículo 2 de la cuestión 94 de
la I-II, que es probablemente el texto más significativo de la historia del
iusnaturalismo. En ese artículo Santo Tomás se pregunta si la ley natural
comprende muchos preceptos o uno solamente. Ahí deja claro que el
precepto no es la inclinación, sino la respuesta que se exige al hombre ante
su inclinación. Los seres irracionales tienen inclinaciones, pero no tienen
preceptos, porque ellos no eligen el modo de satisfacer sus inclinaciones. Sus
inclinaciones actúan a modo de fuerzas irresistibles; lo cual no supone
desenfreno, porque los animales, en lugar de la razón, tienen una dotación
instintiva mucho más rica que el hombre. El hombre, en cambio, obra movido
por preceptos, porque el precepto es, por definición, un imperativo de un ser
libre a otro ser libre; y sus inclinaciones son como una promulgación
incipiente de los preceptos naturales, porque gracias a ellas el hombre
descubre hacia donde tiene que tirar si quiere completar su propia naturaleza.

Unidad 5. Derecho natural. V/13


«Por otra parte, como el bien tiene razón de fin, y el mal, de lo
contrario, síguese que todo aquello a lo que el hombre se siente
naturalmente inclinado lo aprehende la razón como bueno y, por ende,
como algo que debe ser procurado, mientras que su contrario lo
aprehende como mal y como algo a evitar. De aquí que el orden de los
preceptos de la ley natural sea correlativo al orden de las inclinaciones
naturales. Y así encontramos, ante todo, en el hombre una inclinación
que le es común con todas las sustancias, consistente en que toda
sustancia tiende por naturaleza a conservar su propio ser. Y de
acuerdo con esta inclinación pertenece a la ley natural todo aquello
que ayuda a la conservación de la vida humana e impide su
destrucción. En segundo lugar, encontramos en el hombre una
inclinación hacia bienes más determinados, según la naturaleza que
tiene en común con los demás animales. Y a tenor de esta inclinación
se consideran de ley natural las cosas que la naturaleza ha enseñado
a todos los animales, tales como la conjunción de los sexos, la
educación de los hijos y otras cosas semejantes. En tercer lugar, hay
en el hombre una inclinación al bien correspondiente a la naturaleza
racional, que es la suya propia, como es, por ejemplo, la inclinación
natural a buscar la verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad. Y,
según esto, pertenece a la ley natural todo lo que atañe a esta
inclinación, como evitar la ignorancia, respetar a los conciudadanos y
todo lo demás relacionado con esto».6

La inclinación propia de la naturaleza racional, a la que se refiere Santo


Tomás, no es una inclinación egoísta. El Aquinate no se cansa de repetir que
el hombre en solitario no se explica a sí mismo. El ser humano no se justifica
cabalmente al margen de la sociedad, como si el estado puro o propiamente
natural fuera un estado presocial (véanse Hobbes, Locke, Rousseau,
Montesquieu…). El hombre es miembro natural de una comunidad de
hombres, y parte del conjunto de la Creación. Y puesto que el bien de algo
que es parte, consiste en estar adecuadamente dispuesto hacia el todo del
que forma parte, el bien del hombre sólo se encuentra en la medida en que se
integra en la comunidad; y, a su vez, el bien del conjunto es un bien para
cada una de sus partes.

Por este motivo, el hombre experimenta una inclinación natural no sólo


hacia su propio bien, para conseguirlo si no lo tiene —y para descansar en él
si ya lo posee—, sino también hacia la difusión del propio bien en otros en la

6
TOMÁS DE AQUINO, Suma de Teología, I-II, q. 94, a.2, s.

V/14 Unidad 5. Derecho natural.


medida de lo posible.7 No se puede, por tanto, juzgar la plenitud humana de
una persona individualmente considerada, sino en el contexto de la
comunidad de la que forma parte, en la medida en que se integra y
desempeña la función que en le corresponde en el contexto de la comunidad.

Dentro de este apartado sobre la relación entre las inclinaciones y la ley


natural, no podemos dejar de trata una cuestión que ciertamente supera los
límites de la mera razón humana y cuya solución no ha sido, al menos hasta
ahora, satisfactoriamente solucionada por la filosofía. Se trata de la
inclinación al mal. Si todos los apetitos del hombre tienen una inclinación
nativa al servicio de su realización integral, ¿cómo es posible que tantas
veces apetezcan bienes incompatibles con dicha realización? Se trata de un
desorden que no es natural; de un desorden que es experimentado como una
herida de la naturaleza. Este desequilibrio o distorsión interior no es una
teoría: es un hecho de experiencia evidente, que la razón humana no logra
explicar con sus solas fuerzas. Santo Tomás explica que el mensaje de la fe
cristiana complementa en este punto la luz de la razón natural con la historia
del pecado original: antes del pecado, el sometimiento u obediencia de las
pasiones a la razón era total y perfecto, pero tras el pecado, las pasiones
únicamente se someten al orden de la razón mediante un esfuerzo reiterado y
con una especial ayuda divina. Después del pecado, permaneció el apetito de
perfección o plenitud, pero desde entonces se hizo costoso.

Esta universalidad de la ley natural, fundada en la comunidad de


naturaleza, es lo que hace posible una convivencia pacífica entre los
hombres. Dicha capacidad de convivir no se basa sólo en que, por participar
de una misma naturaleza, somos capaces de comprender los sentimientos de
los demás, sino principalmente en que por la ley natural nos disponemos
adecuadamente hacia nuestro fin, que es un fin común, o con palabras de
Santo Tomás, el «común consorcio en la vida bienaventurada». Por eso,
cuanto más nos acercamos al fin último, más nos acercamos los unos a los
otros.

Esta referencia hacia la comunidad explica también por qué las


diferencias entre los hombre no son fruto de una "lotería genética", sino que
responden al designio de la Sabiduría divina, que nos hizo diferentes para
que viviéramos juntos, de tal modo que fuéramos complementarios.8

7
Por eso, en la razón de voluntad, por la que el hombre apetece naturalmente su plenitud,
entra que el bien poseído se comunique a los demás en la medida de lo posible. Cf. S.T. I, q.
19, a.2, s.
8
Uno de los filósofos del derecho que mejor a desarrollado esta idea de la realización personal
en la coexistencia es Sergio Cotta, que desde una perspectiva fenomenológica especialmente

Unidad 5. Derecho natural. V/15


5.4. CONTENIDO DE LA LEY NATURAL Y
DERIVACIÓN DE LA LEY POSITIVA.
IMPORTANCIA DEL DECÁLOGO

¿Por qué dice Santo Tomás que el Decálogo es la mejor expresión del
contenido de la ley natural? Respecto a la derivación de la ley humana a partir
de la ley natural, ésta puede producirse de dos maneras: por vía de
conclusión o por vía de determinación. Por vía de conclusión significa que se
llega a conocer, mediante un razonamiento especulativo, otro principio más
específico de ley natural. Por ejemplo, del principio más general de proteger
la vida del prójimo, se deriva el que no se le pueda injuriar, porque injuriarle
es hacerle daño. En este caso, el principio derivado por vía de conclusión es
también natural, aunque también esté recogido en la ley positiva. En cambio,
por vía de determinación se deriva la ley positiva cuando se decide algo que
puede ser de muchas maneras todas igualmente legítimas, pero una vez
decidido por el legislador, obliga a sus destinatarios. Por ejemplo, que el robo
sea sancionado con dos años de prisión, es una norma positiva que podía ser
justamente de otra manera, como por ejemplo, ser sancionado con multa

Las normas positivas derivadas de la ley natural por vía de


determinación se alcanzan por medio de razonamientos prácticos, no
especulativos, porque no se trata de conocer un modo de obrar correcto cuya
corrección preexiste al razonamiento, sino de decidir un modo de obrar
correcto, esto es, de elegir uno entre los muchos medios posibles para lograr
un mismo fin. Por lo tanto, las leyes que derivan por vía de conclusión no son
solamente positivas, sino que también tienen algo del vigor de la ley natural;
mientras que las que proceden por vía de determinación sólo poseen la
fuerza que el legislador humano quiera darles.

De este modo, la distinción entre ley natural y ley positiva no reside


tanto en que una no esté sancionada por el legislador humano y la otra sí,
como en que la primera tiene fuerza de obligar aunque no esté humanamente
sancionada.

Como mejor se puede comprender esta diversa derivación de los


preceptos por vía de determinación o por vía de conclusión es acudiendo al

sugerente, nos muestra de qué modo la coexistencia humana es el criterio último de la


determinación del deber-ser de cualquier relación humana, y por tanto, también de la relación
jurídica. Para Cotta, la garantía de la coexistencia es el criterio justificador de la obligatoriedad
de todas las normas, jurídicas y morales. Cf. COTTA, Sergio: "La coexistencia como
fundamento ontológico del derecho", en «Revista Internazionale di Filosofia del Diritto», nº
LVIII, p. 256-67

V/16 Unidad 5. Derecho natural.


art. 11 de la q. 100 de la I-II, donde Santo Tomás se pregunta si era
conveniente que la Ley Antigua distinguiera otros preceptos morales además
de los del Decálogo.

Se trata de una cuestión que ha sido un poco marginada por la reflexión


iusfilosófica, quizá porque aparentemente sólo trata de una cuestión de
derecho divino positivo. Pero es de vital importancia para el iusnaturalismo,
porque en ningún pasaje del corpus tomista se explica con más detalle la
clasificación de los principios de la ley natural y de qué modo derivan unos de
otros. Es cierto que el Aquinate toma como punto de referencia los preceptos
del Decálogo, pero lo hace así porque está convencido de que éstos
constituyen la expresión más lograda de los principios fundamentales de la
ley natural.

¿De qué modo se derivan los preceptos humanos de los del Decálogo?
¿Qué significa derivar preceptos por vía de conclusión? ¿Qué significa
derivarlos por vía de determinación? En ese artículo Santo Tomás explica que
a partir de los preceptos del Decálogo se derivan, por vía de determinación,
los preceptos judiciales y ceremoniales; y por vía de conclusión, los preceptos
morales. Los preceptos ceremoniales determinan el sentido de los morales en
lo que dice relación con Dios; mientras que los judiciales determinan el
sentido de los preceptos morales en lo que mira a las relaciones con el
prójimo. Tanto los preceptos del Decálogo como los preceptos morales que
de él se derivan, son preceptos de ley natural, y por tanto, obligan aunque no
hubiera ley positiva. En cambio, los preceptos judiciales y ceremoniales sólo
obligan porque únicamente existen en cuanto son formulados por el
legislador.

En la cita que reproducimos a continuación Santo Tomás nos muestra


una clasificación general de los preceptos de la ley natural, y nos hace ver
que la derivación de la ley positiva a partir de la ley natural es una cuestión
que, en parte, coincide con el mismo desplegarse de la ley natural.9

9
El Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, en su n.22, dice a este respecto: «Los diez
mandamientos (…) contienen una expresión privilegiada de la ley natural. "Nos enseñan al
mismo tiempo la verdadera humanidad del hombre. Ponen de relieve los deberes esenciales y,
por tanto indirectamente, los derechos fundamentales inherentes a la naturaleza de la persona
humana" [CIC 2070]. Connotan la moral humana universal. Recordados por Jesús al joven rico
del Evangelio (cf. Mt 19,18), los diez mandamientos "constituyen las reglas primordiales de
toda vida social" [JUAN PABLO II, Carta enc. Veritatis splendor, 97: AAS 85 (1993) 1209]».
Compendio de doctrina social de la Iglesia, n. 22

Unidad 5. Derecho natural. V/17


«Los preceptos judiciales y ceremoniales sólo tienen fuerza de
obligar por su institución, pues antes de ésta no importaba que una cosa
se hiciera de esta o de aquella manera. Mas los preceptos morales
tienen su fuerza obligatoria de la misma razón natural, y aunque jamás
sean establecidos por la ley. De éstos, unos son comunísimos y tan
evidentes que no necesitan de promulgación, como son los preceptos
del amor de Dios y del prójimo y otros tales, que son fines de los otros
preceptos, como se dijo anteriormente. Acerca de éstos no cabe error
en el juicio de la razón. Otros hay que son más concretos, pero cuya
razón el mismo pueblo al instante y con facilidad alcanza a ver; pero
como en ellos pueden aún errar algunos, por esto necesitan de
promulgación. Tales son los preceptos del decálogo. Otros hay cuya
razón no a todos es manifiesta, sino sólo a los sabios, y éstos han sido
añadidos al decálogo y dados por Dios al pueblo por mediación de
Moisés y Aarón.

» Mas porque los preceptos que son de suyo evidentes, son


medios para conocer los que no lo son, por esto los preceptos añadidos
al decálogo se reducen a los de éste a modo de suplemento. Así, por
ejemplo, al primer precepto, que prohíbe el culto de los otros dioses, se
añaden otros preceptos que prohíben cosas ordenadas al culto de los
ídolos, como se ve en Dt 18,10ss: No haya en medio de ti quien haga
pasar por el fuego su hijo o una hija, ni quien se dé a la
adivinación, ni a la magia, ni a hechicerías, ni quien consulte a
encantadores, etc. El segundo precepto prohíbe el perjurio, al que se
añade la prohibición de la blasfemia en Lev 24,15 y de las doctrinas
falsas en Dt 13. Al precepto tercero añádense todos los preceptos
ceremoniales. Al cuarto, que manda honrar a los padres, se añade el de
honrar a los ancianos, según se lee en Lev 19,32: Alzate ante una
cabeza blanca y honra la persona del anciano, y en general todos los
preceptos que inducen a respetar a los mayores o a prestar favores, sea
a los iguales, sea a los menores. Al quinto precepto, que prohíbe el
homicidio, se añade la prohibición del odio o de cualquier atentado
contra el prójimo, según aquello de Lev 19,16: No depongas contra la
sangre de tu prójimo. Asimismo, la prohibición del odio fraterno (ib.,
v.17): No aborrezcas a tu hermano en tu corazón. Al sexto precepto,
en que se condena el adulterio, se añade la prohibición del meretricio,
según Dt 23,17: No habrá prostituta entre las hijas de Israel, ni
prostituto entre los hijos de Israel. Y asimismo se prohíbe el vicio
contra naturaleza, según Lev 18,22ss: No te ayuntarás con hombre
como con mujer; ni te ayuntarás con bestia.

V/18 Unidad 5. Derecho natural.


»Al séptimo precepto, que condena el hurto, se añade la
prohibición de la usura, según el Dt 23,19: No darás a usura a tu
hermano; y la prohibición del fraude, según el Dt 25,13: No tendrás en
tu bolsa pesa grande y pesa chica, y en general todo cuanto tiende a
cohibir la calumnia y la rapiña. En el octavo precepto, que prohíbe el
falso testimonio, se añade la prohibición del juicio falso, según Ex 23,2:
No te unas a los impíos para testificar en falso, No te dejes
arrastrar al mal por la muchedumbre; la prohibición de la mentira (ib.,
v.7): Huye de toda mentira; la prohibición de la detracción, según Lev
19,6: No vayas sembrando la difamación entre el pueblo. A los otros
dos preceptos no se hace adición alguna, por cuanto en ellos la
prohibición de la codicia es universal.».

Cuando Santo Tomás aborda las razones del orden y forma de los
preceptos del Decálogo —paradigma de toda ley, suele repetir—, nos dice
que su disposición responde al proceso de generación por el cual el hombre
se hace bueno. Transcribimos a continuación otros dos pasajes de Santo
Tomás, que también han sido marginados por la filosofía jurídica y política,
quizá por ser cuestiones que están ubicadas fuera de las clásicas sobre la ley
y la justicia. La primera de ellas se encuentra al final de su Tratado sobre las
virtudes sociales, q.122 de la II-II, que versa sobre los preceptos de la justicia;
y la otra está en la q.100 de la I-II, titulada Los preceptos morales de la ley
antigua, en el Tratado de la Ley Antigua y Nueva. El primer pasaje está en el
artículo 2, encabezado con el título "sobre si el primer precepto del decálogo
estaba debidamente promulgado". La respuesta tiene un interés especial,
porque Santo Tomás deja muy claro que el quicio de todo el orden moral
radica en la recta disposición de la voluntad humana hacia su fin último, que
es Dios mismo, sin el cual la moral está como desquiciada:
«Es propio de la ley hacer buenos a los hombres. Y por eso es
conveniente que los preceptos de la ley se ordenen según el orden de
generación, por el cual el hombre se va haciendo bueno. Y en el orden
de generación hay que tener en cuenta dos aspectos: primero, que se
forme en primer lugar la parte principal, como en la generación del
animal lo primero que se forma es el corazón, y al edificar una casa, lo
primero son los cimientos. Y en la bondad del alma, la parte principal es
la bondad de la voluntad, por la que el hombre usa bien de cualquier
otra bondad. Ahora bien: la bondad de la voluntad se mide por su
objeto, que es el fin. Por eso fue necesario poner en primer lugar en el
hombre, que por la ley iba a ser formado en la virtud, como una especie
de fundamento de la religión, por la cual se ordena debidamente a Dios,
que es el fin último de la voluntad humana. (…)»..10

10
S.T, II-II, q.122, a.2, s,

Unidad 5. Derecho natural. V/19


El segundo pasaje describe el contenido básico de la ley natural a partir
de los preceptos del decálogo. En él nos explica que los preceptos del
decálogo están ordenados de más a menos importante.

Y lo explica del siguiente modo: puesto que la vida del hombre tiene
como fin la sociedad con Dios, lo primero es disponerse adecuadamente
hacia Dios, y dentro de esta relación con Dios, más importante es la lealtad,
luego la reverencia, y por último el servicio. Después están los preceptos que
nos ordenan hacia nuestro prójimo, y lo más grave es el desorden hacia las
personas de quien se es más deudor (los padres); y respecto a los demás, es
más grave el pecado de obra que el de palabra, y el de palabra más que el de
pensamiento.

Y dentro de los pecados de obra, es más grave el homicidio que el


adulterio, y el adulterio más grave que el hurto.

«Los preceptos del decálogo versan sobre aquellas cosas que


presto se ofrecen a la mente humana. Ahora bien, es evidente que tanto
una cosa es más pronto aceptada por la razón cuanto su contraria es
más grave y más se opone a la misma razón. Y como el orden de la
razón toma su principio del fin, resulta más contra razón que el hombre
no guarde el debido orden con relación a su fin. Pues el fin de la vida
humana es la sociedad con Dios, y así primero debieron ordenarse los
preceptos del decálogo por los que el hombre se ordena a Dios, puesto
que su contrario es gravísimo. Así como en un ejército, que se
subordina al general en jefe como a su fin, ante todo el soldado debe
subordinarse al general, y la insubordinación contra éste es gravísima;
secundariamente debe someterse también a los otros oficiales.

»Entre los preceptos que ordenan al hombre a Dios, ocupa el


primer lugar el que impone al hombre la fidelidad a Dios y excluye toda
relación con sus enemigos; el segundo, el que le prescribe la reverencia
a Dios; el tercero, el que señala el servicio que debe prestarle. Mayor
crimen es en el ejército la deslealtad del soldado que pacta con el
enemigo que el que falta al respecto a su general, y esto es más grave
que una simple negligencia en el tratamiento.

»De los preceptos que miran al prójimo, es evidente que más


repugna a la razón y es más grave pecado el desorden contra las
personas de quien es más deudor. Por eso, de los preceptos que miran
al prójimo se pone ante todo el que toca a los padres.

V/20 Unidad 5. Derecho natural.


En los otros preceptos también es manifiesto el orden, atendiendo
a la gravedad de los pecados, pues más grave es el pecado de obra
que el de palabra, y más el de palabra que el de pensamiento. Y, entre
los pecados de obra, más grave es el homicidio, por el que se priva a un
hombre de la vida, que el adulterio, por el que se introduce la duda
sobre la legitimidad de la prole que ha de nacer; y el adulterio es más
grave que el hurto, por el que se priva de los bienes materiales».11

Por otra parte, Santo Tomás advierte que los preceptos del decálogo,
en contra de lo que pudiera parecer, no constituyen una lista de tipos de
comportamiento excluyentes, en el sentido que lo que se dice en el primero
ya no se dice el segundo, y así sucesivamente, al estilo de los textos legales.
En los preceptos afirmativos del decálogo están contenidos implícitamente los
negativos, y así en los cuatro primeros están virtualmente presentes los seis
restantes.

11
S.T, I-II, q.100, a.6, s.

Unidad 5. Derecho natural. V/21


5.5. DERECHO DE GENTES Y LEY NATURAL
¿Cuál es la diferencia entre el derecho natural y el derecho de gentes?
Hemos visto antes que, para los juristas romanos, lo natural en el hombre es
aquello que tiene en común con los demás animales, mientras que para
Aristóteles y Santo Tomás es igualmente natural al hombre lo que se deriva
de su razón. Por eso, lo que éstos entienden por derecho natural, los
romanos lo llamaron "derecho de gentes", reservando la expresión "derecho
natural" para aquellas exigencias que los hombres tienen en común con los
demás animales. Santo Tomás explica claramente esta distinción cuando
comenta el libro V de la Ética a Nicómaco:

«Debe considerarse que lo justo natural es a lo que inclina la


naturaleza al hombre. En el hombre, la naturaleza se considera de dos
maneras. Una, en cuanto es animal, que le es común con los demás
animales. Otra, es la naturaleza del hombre que le es propia en cuanto
es hombre, según la razón que discierne lo torpe y lo honesto. En
cambio, los juristas tan sólo llaman derecho natural a lo que se deriva
de la inclinación de la naturaleza común al hombre y al resto de los
animales, como la unión de hombre y mujer, la crianza de los hijos y
otras semejantes. Al derecho que se deriva de la inclinación propia de la
naturaleza humana, en cuanto el hombre es animal racional, los juristas
lo llaman derecho de gentes, porque todas las gentes lo practican,
como: los pactos deben cumplirse, los enviados ante los enemigos
deben ser protegidos, etc. Ambos derechos están comprendidos bajo lo
justo natural como aquí lo toma Aristóteles.».12

12
TOMÁS DE AQUINO: Comentario a la Ética a Nicómaco, V. 12, §724.

V/22 Unidad 5. Derecho natural.


♦ RESUMEN

• A lo largo del siglo XIX y XX se multiplicaron las críticas contra el


iusnaturalismo –entendido como teoría que reflexiona sobre la ley natural-,
pero casi todas las críticas se centraron sólo en una versión del
iusnaturalismo, que se presentó como la única existente. Tal versión fue la
que se desarrolló a partir del siglo XVII desde presupuestos racionalistas.

• La teoría sobre la ley natural que mejor ha resistido el paso del tiempo, es
de inspiración aristotélico tomista. Según esa teoría, podemos definir la
ley natural como el dictamen de la razón humana que confirma, encauza y
concreta el impulso natural hacia la plenitud de la propia forma (la
realización humana), impulso que está como impreso por en todas las
potencias del hombre.

• Santo Tomás, siguiendo a San Agustín, distinguía entre ley eterna y ley
natural. La ley eterna era considerada como aquella que regía el orden de
todo el universo. Por ley natural se entendía aquella parte de la ley eterna
que regula al hombre. Adquiere un distinto nombre por el modo en que
actúa dicha ley, pues si la ley eterna mueve, de forma inexorable, todos
los seres hacia su perfección, de tal modo que ninguno puede resistirse,
mueve al hombre a través de su libertad, de tal modo que el hombre se
presenta como la única criatura que puede negarse a cumplir con su
propia naturaleza. La ley eterna está en los seres irracionales a modo de
fuerza, en el hombre en cambio está a modo de invitación.

• ¿Cómo conoce el hombre cuál es la ley natural? Principalmente a


través de las inclinaciones que tenemos en común con los demás
hombres. Mediante un análisis crítico de su dinamismo apetitivo, el
hombre es capaz de conocer de modo aproximado cuáles son las
conductas correctas o incorrectas, esto es, aquellas que le acercan o le
alejan de la realización de su propia naturaleza, en lo que consiste su
propio bien.

Unidad 5. Derecho natural. V/23


• La ley natural responde a la definición genérica de ley, como ordenación
de la razón, dirigida al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo
el cuidado de una comunidad. (1) Es una ordenación de la razón, es una
interpelación de una razón a otra (2) Dirigida al bien común: la ley
natural, como toda ley, tiene por fin la integración de todos los hombres en
una comunidad, así como la integración de los hombres con el resto de la
naturaleza. Este movimiento centrípeto de la ley se verifica en estadios
sucesivos de comunidades que se incluyen unas otras, siendo la más
básica la familia biológica, sin cuya adecuada integración difícilmente se
darán las integraciones sucesivas (3) Suficientemente promulgada: la
ley natural se hace patente al hombre, en primer lugar, a través de las
inclinaciones naturales, esto es, las que tenemos en común todos los
hombres; (4) Promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de una
comunidad: toda ley presupone un gobernante que la dicte. En la visión
tomista, ese gobernante era el mismo Dios, creador y señor de la
naturaleza. Por tanto, ir contra la naturaleza era considerado como ir
contra el mismo Dios.

• Según la visión tomista, la ley natural no se entendía como un producto


completamente hecho por Dios y manifestado a los hombres, sino como
un dictamen que hacía Dios conjuntamente con el hombre. El hombre, a
modo de colegislador, participaba con Dios en la tarea integradora de toda
la naturaleza, de sí mismo en primer lugar, hacia su plena realización. a
modo de colegislador. De ahí que la ley natural pueda ser considerada
como una ordenación impuesta a la razón humana, por medio de las
inclinaciones de su propia naturaleza, y como una ordenación hecha por
la razón humana a partir de esas inclinaciones.

• La teoría tomista de la ley natural no dice que las inclinaciones sean por sí
mismas la causa de las obligaciones morales, sino que las inclinaciones
constituyen la materia sobre la que la razón puede dictaminar la
obligación. Lo natural en el hombre no es seguir ciegamente las
inclinaciones naturales, sino según el orden de la razón. Dejarse llevar por
los apetitos sensitivos como los animales, es antinatural en el hombre. Lo
natural es obrar conforme a la razón

V/24 Unidad 5. Derecho natural.


• Las inclinaciones naturales están entre sí jerarquizadas, de tal modo que
al satisfacer unas inclinaciones, puedo lograr satisfacer otras superiores.
Y en todo el dinamismo apetitivo del hombre hay una inclinación a cuyo
servicio están todas las demás, que es el apetito intelectual, también
llamado voluntad, por el cual el hombre se inclina siempre hacia su propia
realización. Las virtudes morales son como “equilibradores” de los apetitos
o inclinaciones sensitivas para que todas interactúen de modo coordinado
en la consecución del bien hacia el que tiende la voluntad orientada por la
razón (esto se verá con más detalle en la segunda parte del tema 10). La
ley natural, además de conocerse a través de la reflexión sobre estas
inclinaciones, es la que nos permite imponer un orden racional en su
propio dinamismo.

• La distinción entre ley natural y ley positiva no reside tanto en que una no
esté sancionada por el legislador humano y la otra sí, como en que la
primera tiene fuerza de obligar aunque no esté humanamente sancionada.

• La ley positiva deriva de la ley natural de dos maneras: por vía de


determinación o por vía de conclusión. Saber explicar la diferencia.

• Según Santo Tomás, el Decálogo, esto es, los diez mandamientos, son la
mejor expresión del contenido de la ley natural, y trata de probarlo de
diversas maneras.

Unidad 5. Derecho natural. V/25


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II, q.94

• LEGAZ LACAMBRA, Luis: Filosofía del Derecho, (5ª ed), Bosch, 1978,
pp. 291 a 331

• COTTA, Sergio: Justificación y obligatoriedad de las normas, (Capítulo IV


Justificación de las normas y la cuestión del derecho natural), Edersa,
1987, pp. 75-106

• OLLERO, Andrés: Interpretación del Derecho y positivismo legalista,


(Capítulo Derecho natural y sociedad pluralista), Edersa, 1982, pp. 219-
234

• OLLERO, Andrés: El Derecho en Teoría, (Capítulo XI Prohibido el


Derecho Natural, pero haberlo, haylo), Thomson Aranzadi, 2007, pp. 209-
230

Unidad 5. Derecho natural. V/27


V/28 Unidad 5. Derecho natural.
FILOSOFÍA DEL DERECHO

6 ÉTICA Y DERECHO

Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 

♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
6.1.  La noción de Estado ético ..................................................................... 7 
6.1.1.  Ética y Derecho en Platón ................................................................. 7 
6.1.2.  Ética y Derecho en Aristóteles .......................................................... 8 
6.2.  Separación entre ética y política: estoicismo ................................... 10 
6.3.  Cicerón: la divulgación en Roma del pensamiento helénico .......... 12 
6.4.  La filosofía del Derecho romano ........................................................ 14 
6.5.  La perspectiva cristiana ...................................................................... 15 
6.6.  La influencia del protestantismo ........................................................ 21 
6.7.  El emotivismo: David Hume ................................................................ 23 
6.8.  Noción kantiana de la moral y del derecho ....................................... 26 
6.9.  Ética y derecho en Kelsen ................................................................... 31 

♦  RESUMEN .................................................................................................. 37 

♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 39 

Unidad 6. Ética y derecho. VI/1


♦ OBJETIVOS

• Comprender que cualquier planteamiento de la relación entre Ética y


Derecho presupone una filosofía de fondo, que es preciso argumentar.

• Comprender la relación entre ética y Derecho en la antigua Grecia.


Conocer la noción de “Estado ético”. Distinguir y explicar la filosofía moral
de Platón y la de Aristóteles

• Comprender de qué modo se introdujo en el Derecho occidental las


principales ideas de la filosofía griega.

• Saber que la distinción entre lo religioso y lo jurídico, entre una esfera de


perfección personal y de orden social, fue obra del cristianismo.
Comprender el alcance de la máxima "Dad al Cesar lo que es del Cesar, y
a Dios lo que es de Dios"

• Conocer las principales aportaciones del cristianismo antiguo a la filosofía


del Derecho

• Conocer las aportaciones del protestantismo a la filosofía del Derecho

• Saber explicar la filosofía moral “emotivista” que se difunde especialmente


a partir de la obra de David Hume.

• Comprender bien la distinción entre moral y Derecho en el pensamiento


de Kant, así como su noción de libertad externa y libertad interna, y la
relación que la libertad guarda con el Derecho

• Conocer el relativismo ético de la obra de Kelsen, así como su noción de


justicia.

• Ser capaz de forjarse y de argumentar una opinión propia sobre la


relación entre ética y Derecho.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/3


♦ INTRODUCCIÓN

Es frecuente que la relación entre moral y derecho sea explicada con


esquemas kantianos, como si fuera la distinción canónica por excelencia. Sin
embargo, como veremos a continuación, la concepción kantiana de la moral
no es la única, ni siquiera la mejor fundada, aunque posiblemente sí la que
más influencia ha tenido en la Modernidad.

El modo de plantear la relación entre ética y Derecho dependerá


obviamente del modo en que entendamos la ética y el Derecho. Y puesto que
el sentido de ambos términos ha evolucionado a lo largo de la historia, nos
aproximaremos al estudio de esta relación siguiendo el hilo de los grandes
autores.

En muchos autores recientes existe como un prejuicio hacia la


vinculación entre el Derecho y moral, y tienden a presentarlos como si fueran
dos compartimentos estancos, independientes entre sí. Buena parte de este
prejuicio está motivado por una imagen de la moral considerada como un
código de comportamiento que existiría como modelo de toda legislación, y
que, en la medida de lo posible, los moralistas tratarían de incrustarlo en las
leyes humanas. Por eso -dicen- habría que reivindicar una independencia del
Derecho frente a esas imposiciones moralistas antidemocráticas, que las más
de las veces responden a un credo confesional no compartido por la mayoría
de la sociedad. Pero, esta idea contraria a la vinculación entre Derecho y
moral parece una respuesta adecuada a un racionalismo que durante siglos
nos ha presentado la ley natural como un código de normas morales
semejante a la legislación humana. Según esa visión la rectitud moral
consistiría en un ajustarse, con la acción y la intención, al contenido de las
normas.

Bajo esta perspectiva de la relación entre lo moral y lo jurídico podría


explicarse toda la filosofía del Derecho. En este tema, sin embargo, haremos
sólo un tratamiento más bien esquemático de las principales posiciones, que
en algunos casos desarrollaremos con amplitud en otros temas. La selección
es necesariamente incompleta. Pero sí refleja las posturas que hoy en día
podemos encontrarnos tanto en la opinión de juristas y políticos como en la
de buena parte de los ciudadanos no expertos en Derecho.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/5


6.1. LA NOCIÓN DE ESTADO ÉTICO

6.1.1. ÉTICA Y DERECHO EN PLATÓN

Desde Platón (428-347 a.C.) se abre camino en la historia del


pensamiento una concepción dualista de la realidad, según la cual este
mundo podía ser contrastado con un mundo ideal, donde estarían los
modelos o esencias de las cosas. Según Platón, habría, junto al mundo real,
un mundo ideal donde subsistirían los modelos perfectos de todos los seres,
formas puras y modelos universales; mundo del cual el nuestro es una copia
imperfecta. Ante las evidentes deficiencias de los fenómenos objeto de
experiencia sensible, Platón se preguntaba:

¿Por qué experimentamos la limitación de las cosas y


del obrar imperfecto, si no tenemos un referente al que
inconscientemente nos remitimos para compararlas?

Si no hubiera referentes perfectos y acabados de todos los fenómenos


que contemplamos en este mundo, referentes que, de alguna manera,
hayamos contemplado previamente, no sería explicable la desazón que
experimentamos al ver las deficiencias de los seres. ¿Por qué sabemos que
todo aquello que vemos puede ser mejor? Platón, como es sabido, recurrió a
la reminiscencia o “recuerdo de lo bueno”, como punto de comparación
para juzgar sobre la bondad o maldad de las cosas. Los sabios lograrían
conocer el mundo ideal, y precisamente por eso, debían ser gobernantes,
para lograr con sus leyes que todos los hombres siguieran lo mejor posible el
rastro de ese mundo perfecto.

Y puesto que la concepción del Estado ético, moralizador integral de la


conducta, es una constante en la Grecia clásica, el gran deseo de Platón fue
unir el arte de la política con la filosofía, donde los políticos fueran filósofos.
Este grupo de los filósofos-gobernantes habría de ser, según Platón, una
aristocracia abierta, a la que se accede, no por nacimiento, sino por los
méritos de la sabiduría personal.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/7


6.1.2. ÉTICA Y DERECHO EN ARISTÓTELES

¿En qué se diferencia la doctrina sobre las esencias, en


Aristóteles de la de Platón?

Aristóteles (384-322 a.C.), discípulo de Platón, buscó el modelo o


esencia de cada cosa, en el interior de ellas mismas, y no en un hipotético
mundo suprasensible, y así formuló su teoría de las esencias inmanentes a
los seres, como semilla o germen de su potencial perfección. La esencia, en
cuanto que es la plenitud de la forma de cada ente, mueve a cada ser hacia
su propia perfección. En el caso del hombre, la realización de la propia
esencia constituiría el objeto de la vida moral. La ética aristotélica presupone
que cada el hombre, igual que todo ser, apetece la plenitud de su forma, y en
la medida en que la realiza se hace feliz. El punto de referencia de la ética
aristotélica no son, por tanto las normas, sino la plenitud del ser de cada cosa.
Las normas morales son un producto subsiguiente de la razón, que formula
los medios más adecuados para lograr esta plenitud. Del mismo modo que un
coche no funciona bien si no se respetan las normas de su "manual de
instrucciones", el hombre “no funciona bien” si no respeta sus “norma de uso”,
que proceden de su misma estructura; pero es la estructura del ser anterior a
las normas. Las normas morales, para Aristóteles, por tanto, no son una
imposición heterónoma posterior a la aparición del hombre, sino que nacen
con él, y reflejan la estructura más íntima de su ser. De este modo, la ética
aristotélica se presenta como un arte, precisamente como el arte de vivir, de
vivir conforme a la naturaleza racional propia del hombre.

¿Y si no hay un mundo ideal ultrasensible al que se


accede por la reminiscencia, cómo se puede conocer la
perfección de cada ser, y en el caso de la ética, la perfección
del hombre?

Según Aristóteles el hombre bueno es la medida de las cosas buenas:

VI/8 Unidad 6. Ética y derecho.


“El hombre bueno –escribe Aristóteles- juzga bien todas las
cosas, y en ellas se le muestra la verdad. Pues para cada modo de ser
hay cosas bellas y agradables y, sin duda, en lo que más se distingue
el hombre bueno es en ver la verdad de todas las cosas, siendo como
1
el canon o la medida de ellas”.

¿Y de qué modo se pueden activar las potencias del hombre?, ¿qué


puede ayudar a su desarrollo? La misma convivencia con los demás provoca
el desarrollo de la propia naturaleza. La realidad de la Polis actúa, pues,
como catalizador que estimula, y al mismo tiempo satisface, el
desarrollo de las potencias de cada uno. Como dice Truyol: "sólo cuando el
2
hombre instituye la Polis, descubre todo lo que su naturaleza implicaba".

¿En la vida moral qué papel desempeña el Derecho? El pensamiento


jurídico y político de Aristóteles se puede encuadrar dentro de la idea del
Estado Ético, donde las leyes tienen por misión hacer buenos a los hombres.

El hombre bueno, según Aristóteles, es el ciudadano perfecto: para el


estagirita, hombre bueno y buen ciudadano son equivalentes. Las leyes
garantizan la perfecta integración del hombre en la comunidad, y tiene por
tanto el mismo fin que la ética, porque según Aristóteles, el hombre se realiza
tanto mejor cuanto más y mejor se integra en la convivencia con sus
semejantes. De ahí la profunda convicción aristotélica del hombre como
animal político, esto es, que reclama la convivencia para ser plenamente él
mismo, como el pez necesita del agua.

1
ARISTÓTELES, Etica a Nicómaco, III,1113 a 25-30
2
TRUYOL Y SERRA, Antonio: Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, 1. De los
orígenes a la baja Edad Media, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 7ª ed. (revisada), Madrid 1995, p.
161

Unidad 6. Ética y derecho. VI/9


6.2. SEPARACIÓN ENTRE ÉTICA Y POLÍTICA:
ESTOICISMO

¿Por qué se dice que con el estoicismo se produce una


separación entre la ética y la política?

Desde el estoicismo, la filosofía jurídica ya no se centrará tanto en


el derecho de la Polis, considerada como comunidad autárquica y perfecta,
sino que se hará universal. Ciertamente, la actitud cosmopolita no la
inauguran los estoicos en la historia del pensamiento, pues ya la adelantaron
los cínicos.

Se puede decir que con los estoicos se generaliza, y, sobre todo,


adquiere un fundamento teórico sobre el concepto de “naturaleza
común”. El hombre estoico ya no es meramente un animal político, sino,
principalmente, un ser social, abierto a todos los hombres, con independencia
de su raza, religión o procedencia. Todos los hombres son ciudadanos de
un Estado universal.

Se impone así el concepto de filantropía o fraternidad universal,


postulado por Séneca: homo homini sacra res (el hombre es sagrado para el
hombre). De todas maneras sería un error identificar todo el estoicismo con
este planteamiento filantrópico, pues aunque los primeros estoicos se
declararon “cosmopolitas”, incluso “hermanos entre sí”, sin distinción de raza
o nacionalidad, en la práctica fueron tremendamente elitistas: hicieron una
división tajante entre los sabios y los necios, una división más radical que la
hecha por los anteriores filósofos griegos entre ciudadanos y extranjeros. Sólo
después, en el estoicismo medio se irá atenuando esta discriminación. Sin
embargo, la idea de filantropía empieza a sentar las bases teóricas,
consolidadas luego por el cristianismo, del concepto de dignidad humana.

La idea estoica de la ciudadanía universal lleva consigo la ruptura de la


unidad entre ética y política, que había sido mantenida por las ciudades-
estado de la antigua Grecia. Hasta entonces –como hemos visto en Platón y
Aristóteles- sólo se consideraba buena persona al buen ciudadano. La visión
cosmopolita, en cambio, hace al hombre amigo de todos los hombres con
independencia de su ciudadanía.

VI/10 Unidad 6. Ética y derecho.


¿Por qué se dice que el estoicismo hace como de
puente entre el derecho natural antiguo y el derecho natural
medieval? ¿Cómo se produce esa mediación?

El estoicismo -así llamada porque Zenón comenzó a enseñar en el


Pórtico de las pinturas (Stoa Poikile)-, constituye el puente entre el derecho
natural antiguo y el derecho natural medieval. En realidad, el estoicismo
recoge, como en un gran río, las aportaciones de las filosofías precedentes, y,
por tanto, constituye una mezcolanza de ideas diversas con pocas
aportaciones originales El estoicismo abarca un periodo de siete siglos, desde
el IV a. C. hasta Marco Aurelio en el s. II. d.C., y se extiende casi tanto como
3
la cultura helénica.

3
Los periodos principales del estoicismo: el estoicismo antiguo (Zenón 336-236 aprox.;
Cleantes, 333aprox.-232; Crisipo 281 aprox-208). El estoicismo medio; muy ecléctico; siglos II y
I (Panecio 185-119 y Posidonio 135-51), éste último, maestro de Cicerón. El estoicismo nuevo,
siglos I y II d.C. es plenamente romano, aunque algunos de sus representantes escriben
todavía en griego; es menos ecléctico que los anteriores; tiene una moral más humanizada.
Sus autores más destacados son: Lucio Anneo Séneca (4-65), Cayo Mussonio Rufo (30-102);
Epícteto (50-125 aprox); y el emperador romano Marco Aurelio (121-180), quien decía de sí:
‘por ser Antonino, mi patria es Roma; pero por ser hombre, mi patria es el mundo’.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/11


6.3. CICERÓN: LA DIVULGACIÓN EN ROMA DEL
PENSAMIENTO HELÉNICO

¿Por qué se dice que Cicerón divulga entre los romanos


el pensamiento helénico?

Una síntesis de la filosofía anterior nos la encontraremos en la obra de


Cicerón (106-43 d.C), ciudadano romano, enmarcado por muchos
historiadores en el estoicismo, aunque recoja también teorías de Platón y de
Aristóteles. Su filosofía no es original, en el sentido de que no aporta nada
que no se hubiera dicho antes.

Cicerón tiene la importancia no sólo de recoger en una brillante síntesis


la filosofía anterior, sino también la de ser su mejor divulgador, por lo que las
introduce en el pensamiento romano, impregnando la argumentación de los
juristas con sus conceptos. La obra de Cicerón también será de gran
importancia para las argumentaciones de los primeros teólogos cristianos.

Sobre la ley natural y su sobre el derecho positivo escribe uno de los


más célebres pasajes de la historia de la filosofía del derecho:

«Hay una ley verdadera que consiste en la recta razón,


conforme con la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con
sus mandatos llama al cumplimiento de la obligación y disuade del
mal con sus prohibiciones... Esta ley no puede anularse ni ser
derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del
senado o del pueblo podemos ser dispensado de cumplirla, una
ley que no necesita glosador ni intérprete. No es una ley diferente
en Roma y en Atenas, no es una ahora y otra después, sino que la
misma norma eterna e inmutable regirá para todos y en cualquier
4
tiempo...».

En Cicerón es constante la apelación a la naturaleza como fundamento


del derecho, que “no nace de las doce tablas ni del edicto del Pretor, si no de

4
CICERÓN, Marco Tulio: De Republica, III, 22 (3)

VI/12 Unidad 6. Ética y derecho.


la íntima filosofía”.5 Esta íntima filosofía enseña que en todos los hombres hay
una razón común, que proviene de Dios, y que es la ley misma. La ley es la
recta razón del hombre en cuanto manda o prohíbe algo. Y quien no acepta la
ley, huye de sí mismo, y abdica de su cualidad de hombre. Las leyes
humanas sólo son tales en cuanto participan de la vera lex. Y no hay más
justicia que la fundada sobre la naturaleza del hombre, mientras que la que se
justifica por el mero interés es aniquilada por otro interés contrario. El derecho
positivo contrario al derecho natural, carece de validez. El ejercicio del poder
ha de ajustarse a la ley, y el Magistrado es “la ley que habla”.

Se trata sólo de algunas ideas, espigadas, entre tantas otras de


Cicerón, que nos muestran su consideración hacia la ley natural, y la
recepción del pensamiento anterior.

Cicerón es una fuente de primer orden para los padres de la Iglesia


occidental; especialmente, Lactancio, S. Ambrosio y S. Agustín. En el
Renacimiento resurgirá una grandísima admiración hacia este jurista y filósofo
romano.

5
CICERÓN, Marco Tulio: De Legibus, I, 5

Unidad 6. Ética y derecho. VI/13


6.4. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ROMANO

Los juristas romanos establecen, sobre la filosofía estoica, divulgada


especialmente por Cicerón, las categorías jurídicas básicas del derecho
occidental. Se dice que los juristas romanos convirtieron el derecho en un
arte, en el arte de lo justo y de lo injusto. Una de las definiciones más
célebres de la jurisprudencia, reproducida mil veces en escudos, palacios de
justicia y lemas de diversas instituciones, nos la encontramos en Ulpiano, (s.II
d.C): “Jurisprudentia es divinarum aque humanarum rerum notitia, iusti atque
iniusti scientia”: La jurisprudencia, entendida como ciencia del derecho, es el
conocimiento de las cosas humanas y divinas, arte de lo justo y de lo injusto.
En esta definición, recogida en el Digesto, se muestra la concepción del
derecho como lo justo, y la función del jurista como experto o artista en la
determinación de lo justo. Por otra parte, como ya es sabido, en el Digesto se
contienen los responsa de los jurisprudentes a los casos que les planteaban.
Es un conjunto de argumentaciones, algunas de gran calado filosófico, que
muestran la trascendencia práctica de la filosofía en el ámbito jurídico. Para
hacernos una idea podríamos compararlas a las argumentaciones que se
recogen en las sentencias de nuestro TC, con la diferencia fundamental que
los responsa de los juristas romanos se imponían sólo por la auctoritas del
argumento y del prestigio del jurista.

VI/14 Unidad 6. Ética y derecho.


6.5. LA PERSPECTIVA CRISTIANA

En este epígrafe centramos únicamente la atención únicamente en los


momentos iniciales del cristianismo, cuando se consolida el cuerpo básico de
la doctrina de la Iglesia católica, y sólo en la medida en que afecta a la
concepción del derecho y de la justicia. Por tanto, nos referiremos a S. Pablo
y a los padres de la Iglesia hasta S. Agustín.

Conviene advertir que las consideraciones recogidas en este capítulo,


aunque limitadas a los cuatro primeros siglos de nuestra era, serán asumidas,
con diversos matices, y lógicamente con nuevas aportaciones, en el
pensamiento de los juristas católicos hasta nuestros días.

El cristianismo, desde sus orígenes, no se opuso a los logros de la


filosofía griega, antes bien, asumió gran parte de ellos. Los padres de la
Iglesia utilizaron el lenguaje especializado de la filosofía griega para expresar
su mensaje. Hay que tener en cuenta que el ambiente cultural donde
comienza a propagarse el cristianismo es un ambiente helenizado y el idioma
que se habla es el griego. De este modo, conceptos fundamentales como el
de ley natural, conciencia, razón especulativa, razón práctica... son asumidos
por el cristianismo, con planteamientos semejantes a los del estoicismo,
especialmente el presentado por Cicerón. Con la salvedad de que ahora la ley
natural se presenta bajo el concepto judeocristiano de creación,
desconocido hasta entonces por el mundo griego, que concebían el universo
existiendo eternamente. Así, la Historia es presentada por el cristianismo
con un principio y con un final.

¿Cuáles son las principales aportaciones del cristianismo


en relación con la ética y el derecho?

El concepto clásico griego de ley natural vendrá como guante a la


mano para el cristianismo, que es equiparado por los padres de la
Iglesia, como antes ya hiciera S. Pablo, con el contenido del Decálogo
revelado a Moisés, como efectivamente hemos visto en Santo Tomás. ¿Para
qué una revelación de algo que se puede conocer por la razón? S. Pablo lo
justificará como un auxilio de Dios a la inteligencia humana, cuando, por
torpeza o cerrazón, uno es incapaz de conocer su contenido. Pero, S. Pablo

Unidad 6. Ética y derecho. VI/15


insistirá, y los Padres de la Iglesia también, en que la ley natural está como
impresa en todos los hombres. Hay un pasaje de la epístola de S. Pablo a los
romanos, considerada como la carta magna del iusnaturalismo cristiano, que
dice lo siguiente:

«En verdad, cuando los gentiles, guiados por la razón natural,


sin Ley [se refiere a la ley mosaica], cumplen los preceptos de la Ley,
ellos mismos, sin tenerla son, para sí mismos Ley. Y con esto
muestran que los preceptos de la Ley están escritos en sus corazones,
siendo testigo su conciencia y la sentencias con que, entre sí, unos y
otros se acusan y se excusan».6

La novedad radical del cristianismo, que no tiene parangón en ninguna


otra religión, es que el mismo Dios se ha hecho también hombre. Lo cual
supone admitir que la naturaleza humana es apta para albergar la divinidad.
Se trata de una consideración que influye decisivamente en el concepto de
dignidad, porque lleva a los cristianos a considerar que toda vida humana es
sagrada. El cristianismo enseña que el ser humano además de ser imagen y
semejanza de Dios –tesis que proviene del judaísmo-, es también hijo de
Dios.

El modelo de vida del cristiano no responde al ideal del sabio


proclamado en la antigüedad, sino al de la caridad «los demás conocerán
que sois mis discípulos [esto es, que sois cristianos] si os amáis los unos a
los otros». Por lo tanto, el cristianismo cambia el orden de valores hasta
entonces imperante: los más valiosos no serán necesariamente los más
sabios, ni los más ricos, ni los más fuertes, sino los que mejor se desvivan por
los demás

Son muchísimas las aportaciones del pensamiento cristiano en la


historia de la filosofía del derecho. De un modo telegráfico y, por supuesto
incompleto, podríamos enunciar sólo las que derivan del pensamiento de los
Padres de la Iglesia (así llamados porque fueron los que consolidaron la
doctrina cristiana en los primeros cinco siglos de su andadura).

ƒ No hay todavía en los padres de la Iglesia una distinción formal entre


filosofía y teología, ni tampoco una doctrina sistemática sobre el
derecho, pues la mayoría articulan sus exposiciones para responder
a las primeras herejías.

6
S. PABLO: Epístola a los Romanos, cap. 2, vers. 14-15 (trad. Nacar-Colunga, de la BAC)

VI/16 Unidad 6. Ética y derecho.


ƒ Es común a todos ellos la aceptación de la filosofía helénica,
especialmente la del estoicismo. En este sentido, es significativo que,
por ejemplo a Lactancio († ca 325) se le haya calificado como el
“cicerón cristiano”

ƒ Todos utilizan como puntos de referencia fundamentales los textos


de S. Pablo.

ƒ Subordinación de la ley natural al plan creador y providente de Dios.

ƒ Todos hacen referencia al dogma del pecado original, que debilita la


naturaleza humana, pero que no la corrompe totalmente. Esta idea
será determinante de la teoría del derecho natural formulada por los
protestantes. Como es sabido Lutero consideró que el pecado de
origen había corrompido las fuerzas de la naturaleza humana
(especialmente la razón y la voluntad), por lo que el hombre será
incapaz de conocer la ley de Dios con las solas fuerzas de la razón,
de tal suerte que la referencia a la Revelación será inexcusable para
justificar todo derecho natural.

ƒ Casi todos los padres de la Iglesia distinguieron entre un derecho


natural primario (anterior al pecado original) y otro secundario
(posterior al pecado). De tal manera, que como explica S. Ireneo de
Lyon († ca. 200), instituciones como la autoridad humana en la vida
social o la amenaza de coacción en caso de incumplir las leyes
positivas, son exigencias de la ley natural secundaria.

ƒ Casi todos admiten una continuidad entre razón natural y revelación


divina; entre naturaleza y gracia. La gracia, entendida como ayuda de
Dios para hacer al hombre más santo, no anula la naturaleza, sino
que la perfecciona. Así el santo es al mismo tiempo más humano. En
este sentido es significativa la afirmación de Clemente de Alejandría
(† ca. 215), para quien hay dos “antiguos testamentos”: la sagrada
Escritura y la filosofía griega.

ƒ Todos se hacen eco de la indicación de Cristo sobre las obligaciones


civiles y políticas: «dad al Cesar lo que es del Cesar; y a Dios, lo que
es de Dios». De tal manera que hay que obedecer las leyes
positivas, aunque procedan de personas indignas, siempre que
tengan poder legítimo y no sean contrarias a la ley de Dios. En este
punto la nota disonante entre los padres de la Iglesia es Tetuliano (†
ca 240), que se opuso a que los cristianos se dedicaran a las armas,
considerado inmoral por ser contrario a la paz que Dios desea para
los hombres. También se opuso al comercio y a la lectura de los

Unidad 6. Ética y derecho. VI/17


poetas antiguos (cuando otros padres, como S. Basilio y S. Gregorio
enseñaban a la juventud a saborearlos). Este rigorismo de Tertuliano
le llevó a la apostasía.

ƒ La mayoría de los padres insistirán en que el culto a Dios es una de


las manifestaciones de la justicia, pues a Él se le debe
reconocimiento y gratitud por habernos creado.

ƒ Algunos padres, como S. Ambrosio († 397), reivindicaron con energía


la soberanía de la Iglesia sobre las cuestiones religiosas. Hay que
tener en cuenta que se trata de un autor que escribe tras la
“conversión oficial” del Imperio romano al cristianismo. Por tanto, se
opuso con fuerza al Cesarismo. El emperador debía ser como otro
fiel más: «está en la Iglesia, pero no sobre ella».

ƒ Sobre el contenido del derecho, las consideraciones más novedosas


que introducen los padres de la Iglesia son las que se refieren al
matrimonio (donde subrayan la importancia del amor mutuo y la
indisolubilidad; conviene anotar, en contra de lo que se piensa, que
impactó más sobre las conciencias de la época la importancia
fundamental que se dio al amor mutuo de la pareja, que la idea de
indisolubilidad); al valor sagrado de la vida humana (rechazan el
suicidio y el infanticidio, en cualquiera de las formas y motivaciones
de la antigüedad); la libertad (rechazan la esclavitud, pues el amo y
el esclavo son iguales ante Dios); la igualdad (ya me he referido a
ello al hablar de la dignidad, por lo que se rechaza la discriminación
por razón de sexo, raza, religión o condiciones físicas); la propiedad
(los hombres son administradores de los bienes de Dios, y la justicia
obliga a dar a quien lo necesita; y justifican el hurto famélico; la
riqueza no es condenable de suyo, sino el uso que de ellas se haga).

¿Cuáles son las principales aportaciones de San Agustín


en relación con la filosofía del derecho?

S. Agustín (354-430) es considerado como el mayor y último padre de la


Iglesia de occidente. Realiza la primera gran síntesis entre la filosofía griega
(en sus direcciones platónica y neoplatónica) y el cristianismo, y determina la
orientación de la especulación medieval hasta S. Alberto Magno y Santo
Tomás.

VI/18 Unidad 6. Ética y derecho.


S. Agustín incorporó al cristianismo la teoría platónica de las ideas, pero
situando los modelos eternos de todas las cosas en la mente de Dios,
pensamiento de Dios que es la ley eterna en cuanto que sostiene y gobierna
el universo, como un músico mantiene en vibración una melodía. Definió la
ley eterna como ratio vel voluntas Dei ordinem naturalem conservare iubens,
perturbare vetans. (razón o voluntad divina que manda conservar el orden
natural y prohíbe perturbarlo)7

Según S. Agustín, la ley natural está llamada a perfeccionarse en la ley


del Evangelio o lex veritatis de la revelación cristiana. Es decir, la ley natural
prepara y sustenta a su vez la ley cristiana, tanto en el aspecto histórico como
en el ontológico. Dicho con otras palabras, un hombre que respeta la ley
natural accederá fácilmente a comprender y a aceptar la ley evangélica.

Ley positiva se fundamenta en la ley eterna a través de la ley natural.


Por eso, según San Agustín, leyes positivas que sean contrarias a la ley
natural serán injustas y no obligarán en conciencia.

S. Agustín consideró que el legislador humano no ha de reputar como


misión suya imponer todo lo que la ley eterna impone, ni tampoco prohibir
todo lo que ésta prohíbe. Y esto es así porque la finalidad esencial de la ley
humana es asegurar la paz y el orden en la sociedad, para que los hombres
puedan realizar convenientemente su fin temporal y eterno. La ley humana
sólo debe regular las conductas que tengan un alcance moral más relevante,
y no toda conducta moral.

S. Agustín subraya los efectos del pecado original hasta el punto de


afirmar que la razón humana sólo débilmente puede servir de norma de
acción (esta exageración hay que entenderla en su polémica con Pelagio). De
ahí deriva dos consecuencias para la ley humana: la necesidad de tener
como referencia la Revelación Divina en el orden del obrar y la insistencia en
el papel coercitivo de las leyes humanas.

Para S. Agustín, toda sociedad, incluso la de seres perfectos, requiere


una autoridad, por lo que su existencia y ciertas relaciones de subordinación
que la autoridad conlleva son de carácter primario. El pecado original sólo
agravó estas exigencias haciendo coactivo el poder, que sin el pecado sería
libre y espontáneamente acatado.

S. Agustín desea la conversión sociedad política en sociedad cristiana,


porque piensa que así se facilita la plenitud ética de sus miembros, plenitud

7
S. AGUSTÍN: Contra Faustum Manichaeum, ed. B.A.C. Madrid 1946, XXII, 27

Unidad 6. Ética y derecho. VI/19


que -siempre según Agustín- la naturaleza humana no puede darles al estar
lesionada por el pecado original. Pero reconoce que este ideal de sociedad
cristiana es prácticamente inalcanzable.

Según San Agustín, la república sólo se realiza plenamente en la


república cristiana. Y el gobernante perfecto será pues el gobernante
cristiano.8 Estas consideraciones inspirarían numerosos “espejos de
príncipes” hasta la época moderna. Por ejemplo, Carlomagno sentía
veneración ante aquella semblanza del príncipe cristiano y basó la teoría del
Sacro Romano Imperio en la obra de Agustión, La Ciudad de Dios. Pero esta
idea no fue siempre bien interpretada, pues lo que después de Arquillière se
llamó comúnmente "agustinismo político", la conveniencia de la jurisdicción
directa de la Iglesia en lo temporal, no es lo que Agustín deseaba. Sin
embargo así fue entendido por muchos intérpretes en la Alta Edad Media.

8
Esboza su imagen en De Civitate Dei, V,24

VI/20 Unidad 6. Ética y derecho.


6.6. LA INFLUENCIA DEL PROTESTANTISMO

La mayoría de los pensadores cristianos hasta Ockham († 1350) habían


mantenido una noción objetiva de la moral, común para todos los hombres,
cognoscible por la razón humana a partir de las inclinaciones naturales y del
orden universal, conocimiento que era reforzado (sólo reforzado, no suplido)
con el auxilio de la Sagrada Escritura, considerada como texto revelado por el
mismo Dios e interpretada de modo uniforme por el Magisterio de la Iglesia
Católica.

¿Cómo influye el protestantismo en la percepción de la


relación entre la ética y el derecho?

A partir de Lutero, profundamente influido por el pensamiento de


Ockham (que estudiaremos en otro tema), la naturaleza ya no es una
referencia fiable para conocer el orden moral, que expresa el querer de Dios.
Habrá que acudir sólo a la Biblia para conocer cuál su voluntad sobre los
hombres. La Iglesia, por otra parte, es rechazada como intérprete autorizado
de la Sagrada Escritura. Se proclama la libre interpretación, con lo cual la
moral se multiplicará en tantas morales como individuos. Por otra parte, la
idea protestante de la sola fides, sin necesidad del concurso de las buenas
obras en orden a la salvación, contribuirá a una separación radical entre
moral y derecho. La moral proclamada por el protestantismo es la de la
confianza total, con independencia de las buenas obras:

«Sé pecador [escribía Lutero a Melanchthon] y peca fuerte , pero


confía y alégrate más fuertemente aún en Cristo, vencedor del pecado,
de la muerte y del mundo. Hay que pecar mientras vivamos aquí. Esta
vida no es la morada de la justicia, sino que, como dice Pedro,
estamos a la espera de cielos nuevos, de una tierra nueva en la que
habite la justicia . Basta con que por la riqueza de la gloria hayamos
conocido al Cordero de Dios que quita el pecado del mundo; de éste
no nos apartará el pecado, incluso aunque forniquemos y matemos
miles y miles de veces cada día. ¿O es que crees que tan menguado

Unidad 6. Ética y derecho. VI/21


es el precio de la redención de nuestros pecados, pagado por tan
grande y buen cordero?».9

Si el hombre se salva sólo por la fe, todo lo demás tendrá una


importancia muy secundaria. El Derecho ya no va en la misma línea que el
orden querido por Dios, por cuyo cumplimiento el hombre también se
santificaba. El Derecho es un orden para este mundo, sin trascendencia para
la vida eterna. Y de este modo se separan radicalmente la moral y el
derecho.

El cometido del Derecho en este mundo consiste, para Lutero, en


poner barreras al egoísmo natural de los hombres, corrompidos a
consecuencia del pecado original, creando así un orden de convivencia
tolerable. El Derecho del mundo significa casi tanto como castigo, para evitar
que los hombres se aniquilen recíprocamente.

El cuadro que presenta el protestantismo explica buena parte del


desarrollo de la filosofía del derecho posterior: una identificación entre ley
natural y juicio de la conciencia individual; el derecho positivo como orden
esencialmente coactivo ante un hombre que se presenta irremediablemente
abocado al conflicto con sus semejantes; una concepción de la religión como
algo personalísimo, relegada a la esfera privada, donde el derecho debe
callar.

9
LUTERO, Martin: Carta a Melanchthon de 30 de junio de 1530 (cito del epistolario de Lutero,
disponible en castellano en http://www.reformadores.com)

VI/22 Unidad 6. Ética y derecho.


6.7. EL EMOTIVISMO: DAVID HUME

Hume (1711-1776) es una de las figuras claves del pensamiento


moderno, que sienta nuevas bases para justificar el relativismo ético
dominante hasta nuestros días. Con Hume, la filosofía del Derecho y del
Estado vuelve a enmarcarse dentro de la filosofía general. Su filosofía del
conocimiento entronca con la de Locke, pero Hume lleva sus implicaciones al
ámbito moral, del derecho y de la religión.

¿Qué significa el que Hume rechaza el principio de


causalidad? ¿Cómo afecta esto a la teoría clásica de la ley
natural?

Para Hume, la ciencia es el conocimiento de la probabilidad de que algo


suceda. De la observación de un fenómeno que se da muchas veces,
podemos concluir que en las mismas circunstancias es previsible que vuelva
a suceder, pero nunca podremos afirmar nada como necesario, porque nunca
hay experiencia completa de todos los acontecimientos posibles. Dicho con
otras palabras, no caben evidencias de razón universalmente válidas, sino
sólo una gran probabilidad. En definitiva, para Hume no hay verdades
necesarias: sólo hay experiencia de cosas pasadas y expectativas más o
menos probables de su repetición.

Proyectada esta teoría del conocimiento sobre el estudio del


hombre, la antigua noción de naturaleza humana ya no tendría sentido, o
mejor dicho, no tiene sentido el que la naturaleza humana imponga sus
normas, porque en el fondo no tiene normatividad propia, pues lo que es
casual no puede ser normativo.

Por ejemplo, para Hume no tendría sentido decir que el hombre es por
naturaleza monógamo, porque semejante afirmación sería una cuestión de
hecho meramente estadística. De ahí que, según Hume, no se pueda hablar
de “naturaleza pervertida”, porque las cosas son como son en cada momento
y no hay un referente natural en vista del cual se pueda juzgar su mayor o
menor perfección.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/23


En definitiva, para Hume las normas, también las normas morales,
son fruto de la estadística, porque la naturaleza como tal es de por sí es
ciega.

Para Hume, los juicios de valor, como "lo bueno" y "lo malo", no
son operaciones estrictamente racionales, sino juicios relativos al grado
de coincidencia de la acción que se valora con los propios sentimientos.
Una acción será tanto mejor moralmente cuanto más sentida sea, y peor,
cuanto más contradiga los propios sentimientos.

Y la moral social será el sentir mayoritario ante determinadas acciones.


La norma moral será como un informe sobre las emociones que uno
10
experimenta. Por lo tanto, la moral de Hume es personalísima. Nadie puede
convencer a otro de que una norma moral es mejor que otra, pues la norma
moral de cualquier acción es relativa a lo que cada uno sienta o deje de sentir
ante dicha acción.

¿Qué objeción se puede presentar contra la tesis de


Hume sobre los juicios morales?

Se puede objetar a Hume que cuando una persona dice que un


asesinato es algo malo, no está queriendo decir simplemente que le irrita
-como podría decir que le irrita un mosquito que se le ha metido en un ojo–, o
que le cae gordo el asesinato, o que las injusticias le son completamente
antipáticas, sino que quiere decir que esa acción es objetivamente mala, con
independencia de lo que uno sienta hacia ella. Hume quiso atenuar el
relativismo de su teoría ética con el argumento de que el sentimiento moral es
norma de conducta correcta cuando quien juzga no es parte interesada, o
juzga como si no lo fuera. Pero sigue en pie la crítica, pues incluso la parte no
interesada también lo juzga desde sus sentimientos personales. Para Hume,
la única función de la razón sería la de servir a esos sentimientos,

10
«El hombre recibe estímulos de fuera, éstos actúan sobre sus afectos, y se sigue la
correspondiente reacción. La aprobación moral es sólo una verificación y denominación
ulteriores, que tienen como base una reflexión sobre la pregunta de si lo acaecido responde o
no a nuestra inclinación y utilidad». HIRCHSBERGER, Johannes: Historia de la Filosofía.
Edad Moderna y Contemporánea, Herder, Barcelona 1976, p.141.

VI/24 Unidad 6. Ética y derecho.


estableciendo los medios para satisfacerlos (la razón como esclava de las
pasiones).

¿Cómo entiende Hume las virtudes y los vicios?

Para Hume, el vicio es toda aquella disposición humana que produce


incomodidad en el sujeto portador de dicha disposición; en cambio, la virtud
es toda aquella disposición del carácter que causa una honda satisfacción a
quien la posee. Entre las virtudes distingue las “naturales”, que son aquellas
innatas, y las virtudes “artificiales”, producidas por las “convenciones”
resultado de necesidades sociales. Para Hume, la justicia es una virtud
artificial.

La justicia deriva de una situación de bienes escasos, porque si hubiera


abundancia de bienes, no habría necesidad de delimitar la propiedad; y lo
mismo si no existiese nada. Por lo tanto, la justicia nace de la relación entre la
escasez de bienes con los deseos que de ellos tienen los hombres. Dicho con
otras palabras, la justicia nace de la necesidad de fijar reglas en aras de la
paz social, para estabilizar las propiedades y asegurar la eficacia de los tratos
y convenios sobre ellas.

Si bien es verdad que para Hume el hombre tiene como virtud natural la
simpatía o humanidad, esta virtud no llega hasta el punto de que los hombres
sean capaces de renunciar a todos sus bienes por los demás: uno piensa
primero en sus propias necesidades y en las de los suyos, lo cual es fuente
de conflictos si no existiera la convención de la justicia. Precisamente, el
gobierno y el Derecho se justifica por la necesidad de que se viva la justicia;
esto es, para que cada uno no desee más bienes que los suyos propios, y
sea compelido a obrar a favor de la comunidad en su conjunto.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/25


6.8. NOCIÓN KANTIANA DE LA MORAL Y DEL
DERECHO

¿Por qué es especialmente importante la filosofía moral


de Kant?

Si no se comprende la filosofía moral de Kant, el estudio de la ética, de


la filosofía del Derecho y de la dogmática jurídica contemporánea, que han
estado bajo su influjo y que, en gran medida, aún lo están, se reduciría a
inconscientes reproducciones fragmentarias de su pensamiento. Se puede
decir que Kant nos proporciona la mayor parte del vocabulario de la filosofía
moral y jurídica contemporánea.

¿Qué es el imperativo categórico kantiano? ¿Qué son


los imperativos hipotéticos?

Kant parte de la existencia a priori innegable y evidente del sentido


del deber -concepto clave de su filosofía moral -, que es como una
vivencia interior que todo ser humano experimenta dentro de sí. El
sentido del deber es como una exigencia innata e insobornable de buena
conducta. Esta "voz interior" se manifiesta con un valor absoluto en toda
conciencia humana, esto es, no condicionado por ningún fin al que se
subordine el cumplimiento del deber. Kant la denominó el imperativo
categórico de la conciencia. Categórico por contraposición a los imperativos
hipotéticos. El imperativo categórico es, pues, una orden valedera por sí
misma, y no por un fin ulterior al que se subordina.

Los imperativos hipotéticos son los que corresponden a la adecuación


de una acción para la consecución de un fin; son los propios de la habilidad,
sagacidad o prudencia. Kant emplea todos estos términos como sinónimos
(obsérvese la visión peyorativa de la prudencia). Los imperativos hipotéticos

VI/26 Unidad 6. Ética y derecho.


dependen de la experiencia, y por consiguiente, no puede proporcionar un
11
criterio absoluto de rectitud en el obrar.

El sentido del deber es, según Kant, el principio básico del obrar
moral de todo ser humano. Y esto es así por dos motivos: primero, porque
es innato, y, por tanto, no es fruto de la cultura o de la educación que haya
recibido cada uno, que es de por sí variable; y segundo, porque este sentido
del deber está presidido por el principio de su aplicabilidad universal según la
fórmula «obra de tal manera que la máxima de tu voluntad pueda valer
siempre al mismo tiempo como principio de una legislación universal».

Como se ve, el imperativo categórico es un imperativo formal, que no


prescribe contenidos concretos, pues sólo prescribe la forma: obrar por
respeto al deber, teniendo siempre presente su posibilidad de hacerlo
universal: «has de obrar sólo –nos dice Kant- de acuerdo a una máxima (o
principio de acción) que puedas querer al mismo tiempo que se convierta en
12
ley general».

Consecuencia de todo lo anterior es que la moral es autónoma, esto


es, cada uno es legislador de sí mismo. No es una moral impuesta por otro,
heterónoma; lo que sería, según Kant, una moral de esclavos. Pero esta
autonomía no multiplica la moral en tantas morales como individuos,
porque, como hemos visto, siempre debe regir el principio de su potencial
universalidad: “que tu norma de conducta se pueda convertir en regla
universal”, y el principio de considerar al otro siempre como un fin: «Obra de
tal manera que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona
de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca meramente como un
13
medio».

La ética kantiana ha sido calificada como la “ética del deber”, frente


a todas las demás que la consideran instrumental para el logro de otros fines:
tales como el placer o la felicidad. Para Kant, la búsqueda de otros resultados
ajenos al sentido del deber, desvirtúan la pureza de la intención, restando
moralidad al comportamiento.

11
Cf. KANT, Immanuel: Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, I, § 34 y ss.
12
Ibidem, I, § 44
13
Ibidem, II, § 54

Unidad 6. Ética y derecho. VI/27


¿Cómo podríamos formular la distinción entre moral y
Derecho según Kant?

Llegados a este punto podemos expresar la distinción entre moral y


derecho diciendo que Kant considera que es moral toda conducta cuyo
móvil obedezca únicamente al sentido del deber, al margen de cualquier
otra consideración, como, por ejemplo, sobre las consecuencias del
cumplimiento de ese deber. En cambio, jurídica es aquella conducta que
simplemente se ajuste a la ley. De tal manera que juridicidad y moralidad se
diferencian en que la primera es sólo consecuencia de una adecuación
externa a la ley; en cambio, la moralidad exige la adhesión interna del sujeto
al deber por el puro deber. Así, nada impide que existan conductas jurídicas
que también sean morales, pero esta coincidencia se produce siempre y
cuando la ley se acate, no por miedo a la sanción, sino porque su mandato se
14
considera, sin más, un deber. El verdadero criterio de distinción entre moral
y derecho no se basa, por tanto, en el objeto de regulación, como si el
derecho se ocupara sólo actos externos, y la moral, de los actos internos; sino
en el motivo de su adhesión a ambas leyes. Sin embargo, Kant añade que la
moral exige la adhesión también interna a la ley jurídica. De ahí que la
obediencia a la ley jurídica se presente también como un imperativo moral,
pero no por virtud de la ley, sino de la moral.

¿Qué es la libertad interna y la libertad externa según


Kant? ¿Qué relación tiene la moral con la libertad interna? ¿Y
qué relación tiene el derecho con la libertad externa? ¿Qué
relación hay entre justicia y libertad según Kant? ¿Cuál es la
razón de ser del Estado según Kant?

El concepto de libertad es fundamental en la filosofía del derecho de


Kant. La libertad es entendida por Kant en un doble sentido, pero que se da

14
Ibidem, I,§15

VI/28 Unidad 6. Ética y derecho.


conjuntamente. En sentido negativo la libertad es ausencia de impedimentos
(internos o externos) para cumplir con el deber moral.

En sentido positivo la libertad es la capacidad de realizar el imperativo


moral, la capacidad de determinarse a uno mismo según la ley moral, que
permite al hombre elevarse por encima de los condicionamientos propios de
la naturaleza en la que está inserto, como parte del mundo; gracias a esta
libertad, el hombre se sustrae a todo determinismo de las leyes de la
naturaleza. Según Kant, en la libertad reside pues la dignidad de todo ser
humano. Se trata, por tanto de una identificación entre libertad y autonomía:
la libertad interior como independencia respecto de las propias pasiones,
como si éstas fueran algo negativo; y libertad exterior, como independencia
frente a los demás.

Para Kant, la libertad es el único derecho originario, que


corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad. Afirma Kant que «la
libertad [independencia con respecto al arbitrio abusivo de otro] en cuanto
puede coexistir con la libertad de cualquier otro según una ley universal, es
este único derecho originario, que corresponde al hombre en virtud de su
humanidad».

El derecho de libertad lleva en sí todos los demás, y, en primer


término, la igualdad, por virtud de la cual no podemos ser obligados por otros
a más de lo que podemos recíprocamente obligarles también.

Todo lo anterior hace que Kant considere que la esencia de la justicia


es la libertad:

«Una acción es justa si directamente o por medio de su máxima,


la libertad de arbitrio de cada uno puede coexistir con la libertad de los
demás, según una ley universal».

Para Kant, «Derecho y capacidad de coacción significan una misma


15
cosa». La coercibilidad del derecho forma –según Kant- parte de la misma
definición del derecho. La coercibilidad no es un posterius añadido, que
garantiza el cumplimiento del Derecho, sino que el mismo Derecho kantiano
se podría definir como la facultad de constreñir para que las libertades de los
individuos puedan convivir. Con otras palabras, si el Derecho es la condición
de libertad en la convivencia, todo lo que se opone al mismo, debe ser
eliminado: ´

Unidad 6. Ética y derecho. VI/29


«Si cierto uso de la libertad se convierte en un obstáculo para la
libertad según leyes universales (es decir, si es injusto), la coacción
que se le impone, en cuanto impedimento de un obstáculo a la
libertad, coincide con la libertad según leyes universales, o sea, que es
justa».

Además, la coercibilidad del Derecho no sólo es lícita, sino que es


moralmente necesaria, ya que sin ella, la fuerza arbitraria de unos podría
impedir a otros la actuación de su libertad.

Por lo que se refiere al fin del Estado según Kant, el Estado existe
única y exclusivamente para hacer posible y garantizar el Derecho. El
Estado no tiene por qué garantizar la felicidad de los ciudadanos: buscar la
felicidad incumbe a cada uno de la manera que mejor le parezca. El Estado
ofrece únicamente el marco de libertad (el Derecho), dentro del cual cada uno
se realiza. Esta teoría del fin del Estado se contrapone a la entonces
dominante del Estado paternal, propia del absolutismo ilustrado, que
considera a los súbditos como hijos menores, que no saben distinguir lo que
les conviene. Para Kant este tipo de Estado "paternal" es «el mayor
despotismo que pueda imaginarse».

15
Cf. KANT, Imannuel: Metafísica de las costumbres, I,§36

VI/30 Unidad 6. Ética y derecho.


6.9. ÉTICA Y DERECHO EN KELSEN

¿Qué es la moral según Kelsen? ¿Por qué se dice que


Kelsen defiende un relativismo moral? ¿Qué relación hay entre
moral y Derecho según Kelsen?

Según Kelsen (1881-1973) la moral es el conjunto de criterios


sociales, convencionales, sobre lo que está bien y está mal. Incluso
aquellas normas morales que parece afectar sólo a la vida privada de
cada individuo, son un reflejo del sentir social interiorizado por cada
persona:

«El carácter social de la moral es a veces cuestionado


señalando que, junto a las normas morales que estatuyen el
comportamiento del hombre frente a otros hombre, también existen
normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto
de sí mismo, tal como la norma que prohíbe el suicidio, o las normas
que obligan a la valentía o a la castidad. Pero también esas normas
sólo aparecen en la conciencia de los hombres que viven en
sociedad. La conducta de los hombres que ellas determinan, se
relaciona quizá inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata,
en cambio, se refieren a los restantes miembros de la comunidad.
Puesto que sólo en razón de los efectos que esos comportamientos
tienen sobre la comunidad, se convierten, en la conciencia del
miembro comunitario, en una norma moral. También las llamadas
obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales.
Carecerían de sentido para el individuo que viviera aislado».16

Según Kelsen no existe una única moral, válida para todos, sino
«muchos sistemas morales muy diversos entre sí y en muchos aspectos
irreconciliables entre ellos».

El Derecho será, pues, el reflejo de la moral mayoritaria. Por lo


tanto, el Derecho encarna siempre un valor moral relativo, el vigente en la
sociedad en que se aplica ese Derecho: «un orden jurídico positivo
corresponde generalmente de hecho las ideas morales de un determinado
16
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.72

Unidad 6. Ética y derecho. VI/31


grupo o estrato, especialmente el dominante».17 Por ello, según Kelsen,
cuando se dice que un ordenamiento jurídico es inmoral, se está haciendo
una comparación con uno de los posibles órdenes morales existentes, y por
tanto se trata de un juicio relativo, nunca absoluto:

«Importa recalcar que no hay una única moral, "la" moral, sino
muchos sistemas morales, altamente diferentes entre sí y muchas
veces contradictorios; que un orden jurídico puede, a grandes rasgos,
corresponder a las intuiciones morales de un grupo o clase
determinados -en especial, los dominantes- dentro de la población
sometida, y que, de hecho así sucede, contradiciendo simultáneamente
las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo,
que las intuiciones sobre qué sea éticamente bueno y malo, qué sea
éticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el Derecho
mismo, en permanente cambio, y que el orden jurídico, o ciertas de sus
normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber
correspondido a las exigencias morales de entonces, pueden hoy ser
consideradas como altamente inmorales.

La tesis rechazada por la Teoría pura del Derecho, pero


ampliamente corriente en la ciencia jurídica tradicional, de que el
Derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un
orden social inmoral no constituye Derecho, presupone una moral
absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera. De
otra manera no podría alcanzar su objetivo de establecer un patrón
firme, independiente de circunstancias temporales y locales, sobre qué
sea lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales».18

Según Kelsen no hay unos valores objetivos que vinculen la voluntad o


el sentir mayoritario.

Los valores son en cierto modo arbitrarios:

«En la medida en que las normas, que constituyen el fundamento


de los juicios de valor, son establecidas por actos de voluntad humana,
y no por una voluntad sobrehumana, los valores que a través de ellos se
constituyen son arbitrarios. (...) Así, la norma que prohíbe en todos los
casos el suicidio o la mentira, puede tener tanta validez como la norma
que en determinadas circunstancias, permite, o incluso directamente

17
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.70
18
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.81

VI/32 Unidad 6. Ética y derecho.


obliga, al suicidio o a la mentira, sin que sea posible demostrar, por vías
racionales, que sólo la una, y no la otra, debe ser tenida como válida.
Se puede considerar tanto a la una, como a la otra (pero no ambas
simultáneamente) como válidas.».19

Qué es un valor según Kelsen. ¿Cómo se valora una


conducta?

Kelsen distingue entre el valor subjetivo y objetivo de una conducta.


El valor objetivo, como acabamos de ver, se calibra por conformidad o
disconformidad con la norma jurídica positiva, y por tanto no es susceptible de
una gradación o intensidad. En cambio, el valor subjetivo de una conducta se
mide por la relación entre el querer del sujeto que la realiza y la conducta
realizada:

«El valor en sentido subjetivo consiste en la relación de un objeto


[o una conducta] con el deseo o la voluntad de un hombre, y se
distingue del valor en sentido objetivo -es decir, del valor consistente en
la relación de una conducta con una norma objetivamente válida-. El
primero puede tener distintos grados de intensidad, dado que el deseo o
la voluntad del hombre es capaz de distintos grados de intensidad;
mientras que una gradación del valor en sentido objetivo no es posible,
dado que una conducta puede corresponder, o no corresponder, a una
norma objetivamente válida, puede solamente contradecirla o no
contradecirla, pero no puede corresponderle en más o en menos,
contradecirla en más o en menos».20

¿Qué es la justicia según Kelsen?

19
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.32
20
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.34

Unidad 6. Ética y derecho. VI/33


Según Kelsen, la justicia es identificada con el ajustamiento de la
conducta al Derecho positivo, que en los Estados democráticos coincide
con el sentir social mayoritario, y por tanto, la justicia la entiende como un
valor cambiable según cambie la mentalidad de una comunidad, y con ella, su
Derecho. Kelsen critica las nociones de justicia distintas a la suya porque las
considera relativas, ideológicas, "no neutrales". Por eso se entiende que
Kelsen diga que invocar a la justicia no es criterio seguro para determinar la
validez del Derecho, porque la Justicia es subsiguiente al Derecho positivo,
no anterior a él:

«Si se adopta la justicia como criterio del orden normativo


designado como Derecho, tendremos que los órdenes coactivos
capitalistas del mundo occidental, no son Derecho desde el punto de
vista del ideal comunista de justicia; y el orden coactivo comunista,
igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista de la justicia.
(...) Un orden jurídico puede ser juzgado como injusto según
determinada pauta de justicia. Pero el hecho de que el contenido de
un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye en
todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un
orden jurídico. Luego el triunfo de la Revolución francesa, a finales
del siglo XVIII, así como luego el triunfo de la Revolución Rusa a
comienzos del siglo XX, apareció en los demás Estados la tendencia
natural a no interpretar el orden jurídico establecido por la revolución
como un orden jurídico, a no interpretar los actos de los gobiernos
llegados revolucionariamente al poder como actos jurídicos; el
primero, porque lesionaba el principio monárquico de legitimad; el
segundo, porque eliminaba la propiedad privada de los medios de
producción. Invocando esta razón, ha habido incluso tribunales de los
EEUU de América que se negaron a reconocer como actos jurídicos
actos del gobierno ruso establecido por la revolución, con el
fundamento de que no se trataría de actos de un Estado, sino de una
banda de ladrones. Pero tan pronto como los órdenes coactivos
establecidos revolucionariamente demostraron ser duraderos y
eficaces, fueron reconocidos como órdenes jurídicos; los gobiernos
de las comunidades constituidas por ese orden, como gobiernos de
un Estado; y sus actos, como actos de un Estado, y, por tanto, como
actos jurídicos.».21

«Justicia -afirma Kelsen- significa legalidad, vale decir,


conformidad con el Derecho, observancia del Derecho. Es "justo" que
una norma jurídica sea realmente aplicada en todos los casos en

21
KELSEN, Hans: "La metamorfosis", pp. 261-162

VI/34 Unidad 6. Ética y derecho.


que, de conformidad con su contenido, esa norma tiene que ser
aplicada. Es "injusto" que ella sea aplicada en un caso y no en otro
similar. Y esto parece "injusto" sin considerar el valor en sí mismo de
la norma general de cuya aplicación se trata. La justicia en el sentido
de legalidad es una cualidad que no se refiere al contenido de un
ordenamiento positivo, sino a su aplicación. En este sentido, la
justicia es compatible y exigida por todo ordenamiento jurídico
positivo, sea capitalista o comunista, democrático o autocrático. La
justicia, en este sentido, significa el mantenimiento de un
ordenamiento positivo mediante su aplicación escrupulosa».22

Si recapitulamos lo dicho hasta ahora sobre la justicia, para Kelsen, la


justicia se puede entender en un doble sentido: como un valor moral
relativo creado por el sentir colectivo sobre lo que está bien y está mal,
y como ajustamiento a la norma positiva, que en las países
democráticos, será el reflejo del sentir social mayoritario.

22
Hans Kelsen: "La metamorfosis", pp. 261-162

Unidad 6. Ética y derecho. VI/35


♦ RESUMEN

• Desde la antigua Grecia, durante siglos, se consideró que el Derecho


debía regular todo el comportamiento moral del hombre, y por eso
prácticamente no había distinción entre moral y Derecho. El estado ético
griego proscribía todas las conductas consideradas inmorales. Tanto
Platón como Aristóteles respaldaron con su filosofía esta postura

• Con el Estoicismo comienza la separación entre ética y política. Se


difunde el ideal de fraternidad universal. La filantropía estoica postula una
igualdad entre todos los hombres, otra cosa es que realmente se llevara a
la práctica.

• Cicerón divulgará en el mundo romano las principales aportaciones de la


filosofía griega, que se introducirán en el Derecho Romano.

• Los juristas romanos hacen práctica la filosofía griega, y proyectan sus


instituciones sobre el Derecho Occidental

• Con la irrupción del cristianismo en la historia del pensamiento, se


produce la separación conceptual entre ética y Derecho, y entre religión y
política. La máxima cristiana "Dad al Cesar lo que es del Cesar, y a Dios
lo que es de Dios" será la expresión de la separación Iglesia Estado,
donde las obligaciones exigibles por el ordenamiento jurídico se reducirán
a aquellas que garanticen la paz social, de tal manera que cada cual
pueda aspirar libremente, sin coacción jurídica, a su realización moral o
espiritual.

• Con el cristianismo se introduce la el concepto de dignidad, como valor


inconmensurable del hombre, precisamente por ser considerado no sólo
imagen y semejanza de Dios, sino hijo suyo. De ahí la insistencia del
cristianismo en la defensa de toda vida humana, desde la concepción
hasta la muerte natural.

• Con San Agustín se introduce en la historia del pensamiento la distinción


entre ley eterna, ley natural, ley positiva.

Unidad 6. Ética y derecho. VI/37


• A partir de Lutero, profundamente influido por el pensamiento de Ockham
(que estudiaremos en otro tema), la naturaleza ya no es una referencia
fiable para conocer el orden moral, que expresa el querer de Dios. Habrá
que acudir sólo a la Biblia para conocer cuál su voluntad sobre los
hombres. La Iglesia, por otra parte, es rechazada como intérprete
autorizado de la Sagrada Escritura. Se proclama la libre interpretación,
con lo cual la moral se multiplicará en tantas morales como individuos. Por
otra parte, la idea protestante de la sola fides, sin necesidad del concurso
de las buenas obras en orden a la salvación, contribuirá a una separación
radical entre moral y derecho. La moral proclamada por el protestantismo
es la de la confianza total, con independencia de las buenas obras

• En el siglo XVIII se extiende, especialmente en el ámbito anglosajón, la


filosofía de David Hume, que tiende a identificar lo moral como aquello
que provoca agrado, vinculando estrechamente moralidad y sensación,
con lo que se deja de lado la posibilidad de argumentar racionalmente los
criterios morales. El Derecho será expresión del "sentir mayoritario", y
proscribirá aquellas conductas que generen un gran "rechazo social".

• En el siglo XVIII, desde Kant la moral se comienza a identificar con el


sentido del deber, como una voz interior insobornable que hay que seguir
siempre que uno mismo pueda convertirla en máxima universal. La
libertad se identificará con autonomía o independencia, tanto respecto a
las propias pasiones, como frente al arbitrio de terceras personas. De este
modo, la moral garantizaría la libertad interna (independencia frente a las
propias pasiones), y el Derecho, la libertad externa (independencia frente
al arbitrio de terceras personas).

• Ya entrados en el siglo XX, se extenderá la noción kelseniana de la moral,


considerada como algo completamente relativo a cada individuo o grupo
social, sin posibilidad de argumentar la superioridad de unos principios
sobre otros. Se ensalzará la objetividad y la seguridad del Derecho
positivo frente a la relatividad y subjetividad de la moral. La justicia se
entenderá en un doble sentido: como valor relativo a la moral de cada
grupo, y como aplicación igualitaria de la ley.

VI/38 Unidad 6. Ética y derecho.


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, (se recomienda la versión castellana


editada por Gredos)

• COTTA, Sergio: El Derecho en la existencia humana, (capítulo X, La


moralidad en el Derecho), (1985), Eunsa, 1987, pp. 219-246

• MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús A.: Curso


de teoría del Derecho y metodología jurídica, (capítulo 4.2 Derecho y
moral), pp. 58-78

• MACINTYRE, Alasdair: Tres versiones rivales de la ética (1990), Eunsa,


1992, especialmente capítulos III, IV, V, y VIII.

• KANT, Immanuel: La metafísica de las costumbres (1797). Madrid,


Tecnos, 1989, 374 pp.

• KANT, Immanuel: Fundamentación de la metafísica de las costumbres


(1785) Madrid, Encuentro, 2003, 124 pp. (Disponible en Intenet, en la
Biblioteca Virtual Cervantes)

Unidad 6. Ética y derecho. VI/39


VI/40 Unidad 6. Ética y derecho.
FILOSOFÍA DEL DERECHO

7
RACIONALISMO JURÍDICO
Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 4 
7.1.  Inicio del racionalismo moderno .......................................................... 6 
7.2.  Proyección del racionalismo sobre el Derecho .................................. 8 
7.2.1.  Fuente de inspiración del movimiento codificador ............................ 8 
7.2.2.  Contractualismo ................................................................................ 9 
7.2.3.  Fuente de inspiración de las teorías de los Derechos Humanos .... 10 
7.3.  El iusnaturalismo racionalista de Hugo Grocio ................................ 11 
7.3.1.  El contenido de los Prolegómenos a De Iure Belli ac Pacis............ 11 
7.3.2.  Valoración e influencia de la obra de Grocio................................... 13 
7.4.  Samuel Puferndorf: el desarrollo del racionalismo .......................... 14 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 15 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 17 

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/1


♦ OBJETIVOS

• Saber qué se entiende por racionalismo, y de qué modo se proyecta éste


sobre la ciencia jurídica.

• Saber distinguir el iusnaturalismo racionalista del iusnaturalismo clásico de


inspiración aristotélico tomista

• Distinguir la diversa influencia de Descartes, Grocio y Pufendorf en la


filosofía jurídica de la Ilustración

• Comprender el origen ideológico individualista de la primera doctrina


sobre los derechos humanos

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/3


♦ INTRODUCCIÓN

El término "racionalismo" está lejos de ser unívoco, y, aplicado sobre la


Modernidad, tiene connotaciones diferentes según el siglo y según el ámbito
cultural (continental o anglosajón, idealista o empirista), pero podemos afirmar
que es común a todas sus manifestaciones, más que la convicción de que la
razón humana tarde o temprano será capaz de explicarlo todo, la marginación
de la causa final, y por consiguiente, también el desconocimiento de la
estructura genuina de la razón práctica. Y así, aunque, no es característico de
todo el racionalismo de la Modernidad la negación de Dios —el racionalismo
del XVII fue mayoritariamente religioso—, cuando Dios es tenido en cuenta,
no es considerado como causa final. El racionalismo suplantó el estudio de
la finalidad o sentido de las cosas, como criterio explicativo
fundamental, por el mero análisis de la causalidad material y formal: la
hegemonía del para qué fue suplantada por la hegemonía del cómo.
Dicho con otras palabras, para el racionalismo, la realidad se conoce mejor
desentrañando la composición interna de sus elementos y analizando la
relación que guardan entre sí, que indagando el porqué de su existencia.
El racionalismo no negaba que la naturaleza material estuviera regulada
por leyes matemáticas inteligibles, sino que tuviera un dinamismo teleológico
propio. La física cartesiana (que reduce todo a materia y movimiento) y
después la física newtoniana difundieron la idea de naturaleza como de una
materia inerte, que obedece pasivamente a las leyes del determinismo
universal que el Espíritu divino le impone desde fuera, como a empujones, y
que la razón humana puede conocer y dominar perfectamente.
El desconocimiento de la estructura del razonar práctico condujo en
muchos casos al dogmatismo, porque entendió que todo conocimiento se
desarrollaba sobre el esquema de silogismos especulativos con la necesidad
propia de la lógica matemática. No es de extrañar, por eso, que el monismo
que subyace a casi todos los racionalismos llevara fácilmente a concepciones
totalitarias de la vida y de la convivencia humana, que difícilmente reconocen
ninguna forma de pluralismo. La verdad práctica, en cambio, no es una,
porque no se deduce de una premisa especulativa, sino que consiste en la
elección de uno entre varios medios posibles y legítimos para conseguir un
mismo fin.
Por otra parte, el racionalismo cartesiano difuminó completamente una
noción fundamental del pensamiento clásico, la analogía del ser, con la
consiguiente noción de participación. Todo se puso sobre el mismo plano, sin
profundidad ni interdependencia; los conceptos se tornaron unívocos, y el
pensamiento se hizo incapaz de fundamentar sobre la razón la unidad
diferenciada de lo espiritual y de lo material; y así, el reino del espíritu se

VII/4 Unidad 7. Racionalismo jurídico.


opuso radicalmente al reino de la naturaleza, identificado éste con la pura
materia.

Varios motivos históricos favorecen la rápida aceptación del


racionalismo jurídico:

ƒ La aparición de los Estados efectivamente soberanos (en el tránsito del


siglo XIV al XV), que eclipsan el poder del el Imperio, cuyo dominio se
convierte en mera ficción, de tal manera que cuando los Estados entran
en conflicto, ya no hay autoridad ni ley común.
ƒ La aparición de las monarquías absolutas y la aceptación de una relación
maquiavélica entre ellas, donde el equilibrio internacional será
principalmente cuestión de fuerza.
ƒ La Reforma iniciada por Lutero, con la consiguiente ruptura de la unidad
religiosa del mundo medieval. Tampoco la religión será un punto de
encuentro o un fondo de ideas común para solventar litigios
internacionales. Es más, los conflictos se agrandan por motivos religiosos.
ƒ La magnitud de las causas en litigio entre los Estados se agranda con el
descubrimiento y dominio de nuevos mares. La política de los grandes
Estados traslada su centro desde el pequeño Mediterráneo a los grandes
océanos.

Todos estos motivos urgirán la búsqueda de normas que definan las


relaciones entre los Estados soberanos, muy especialmente en la navegación
marítima y en las guerras (p.ej. asegurar la libertad de los mares, trato de
prisioneros de guerra, condiciones de los civiles en países ocupados o
beligerantes, la represalia, el pillaje, las embajadas, los armisticios o tratados
de paz, etc.). Estas circunstancias harán sentir la necesidad de criterios de
conductas ajenos a cualquier legislación temporal propia de cada Estado o
religiosa.

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/5


7.1. INICIO DEL RACIONALISMO MODERNO
René Descartes (1596-1650) establece en sus Meditaciones de prima
philosophia, 1641, Meditatio IV, lo que hasta hoy constituye el principio de la
ciencia: clara et distincta perceptio, ideas claras y distintas. Al mismo tiempo,
Descartes exige sustituir la vieja filosofía “teórica” y caótica, por una nueva
filosofía “práctica”, realizada ex novo, para que los hombres llaguen realmente
a ser domini et posesores natruae (dominadores de la naturaleza).1 El saber
-consideraba Descartes- se tiene que cultivar, no tanto por el deseo de
conocer, sino para dominar la naturaleza.

Descartes mostró al siglo XVII su proyecto de edificar una Mathesim


Universalem, es decir, de aplicar el método de las matemáticas a todos los
campos del saber humano. Su pretensión consistía en hacer tabla rasa de
todos los sistemas filosóficos anteriores, contemplados por Descartes como
restos de procedencia diversa, incompatibles entre sí, e inútiles para la vida.
Se propuso construir una nueva filosofía desde las matemáticas, que nadie
pudiera rechazar como nadie rechaza que 2+2+2 sean 6. El saber
matemático se le presentó a Descartes como un saber paradigmático, donde
cabe el progreso, pero no la pluralidad de filosofías incompatibles entre sí que
le precedieron.

¿Cuáles son las líneas generales del método cartesiano?

Éste consiste básicamente en cuatro pasos.

ƒ Primero: la evidencia como criterio de verdad, consistente en no admitir


como verdadera cosa alguna que no se presente con clara evidencia al
entendimiento.

ƒ Segundo: el análisis, que consiste en dividir cada una de las dificultades


que se examinan en cuantas partes sea posible.

ƒ Tercero: la síntesis, que trata de conducir ordenadamente los


pensamientos, empezando por los objetos más simples y más fáciles de
conocer, para ir ascendiendo, poco a poco, gradualmente, hasta el
conocimiento de los más complejos.

1
DESCARTES, René: Discurso del método, VI, 62

VII/6 Unidad 7. Racionalismo jurídico.


ƒ Por último: la comprobación, que consiste en la revisión de todo el
proceso de conocimiento hasta asegurarse de no haber omitido nada.

Más adelante veremos de qué modo se aplicó este método al ámbito del
saber jurídico.

Hacia finales del siglo XVII se fue extendiendo la convicción de que una
vez alcanzado el dominio sobre la naturaleza, la ‘moral no científica’ y la
religión perderían su razón de ser, hasta el punto de que gran parte de los
filósofos posteriores a Descartes contemplaron la moral y la religión como
impedimentos para el progreso, como un mero consuelo para ignorantes. La
moral y la religión serían como los rincones oscuros de la casa iluminada por
la ciencia. De ahí los términos “siglo de las luces”, “ilustración”, “siglo de la
razón”, “racionalismo”. Desde entonces se hablará con desprecio de la Edad
precedente, como edad oscura, cuando no oscurantista.

Con el comienzo de la Modernidad en el siglo XVII, dado el predominio


de las ciencias experimentales sobre cualquier ámbito del conocimiento
(incluida la filosofía), el método científico será considerado el único válido
para conocer la verdad. Fuera de este método cualquier saber será
considerado como especulación sin fundamento real, expresión de
sentimientos, proyecciones de la propia subjetividad.

¿Qué harán entonces los filósofos de la modernidad hasta nuestros


días? Ante la tesitura de no ser considerados irracionales, o al menos, pre-
racionales, los filósofos adoptarán el método científico mensurador propio de
la física.
Si lo científico, considerado ya como lo único verdaderamente racional,
consiste en reelaborar los elementos disponibles en un todo sistemático,
capaz incluso de predecir datos aún no constatados, la filosofía no se le
quedará a la zaga en su proyección racionalista, que desde Descartes asume
el método analítico semejante al de las ciencias experimentales.
Descartes no proyectó este método sobre el saber jurídico –quizá
porque lo despreciaba como saber efectivo-, pero sí lo hicieron Leibniz
(+1716), Hobbes, Locke, Montesquieu, y Rousseau.

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/7


7.2. PROYECCIÓN DEL RACIONALISMO SOBRE
EL DERECHO
El método científico fue asumido por los estudiosos del Derecho y la
política: los ideales lógicos de análisis, simplicidad y claridad evidente por sí
misma parecían aplicables al estudio del Derecho, y además eran como los
disolventes perfectos de los principios de autoridad y del valor de la tradición.

7.2.1. FUENTE DE INSPIRACIÓN DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR


La convicción racionalista de que el orden de toda la realidad responde
a unas leyes lógicas eternas, que ni siquiera Dios mismo puede infringir, llevó
a defender una teoría de la ley natural eterna y válida para todo el mundo, con
independencia de su cultura o religión. Fue tal la convicción de la superioridad
de este orden lógico, que Samuel Pufendorf, quizá el mayor exponente del
racionalismo jurídico, recomendaba sustituir en el Padrenuestro la frase
«hágase tu voluntad» por la de «que se haga lo que en sí y según su
naturaleza es necesario». Hugo Grocio, como luego veremos, hizo célebre la
afirmación “etsi Deus non daretur”, como si Dios no existiera, (aunque
literalmente lo que él dijo fue etsi daremus non esse Deum, que viene a
significar lo mismo), para defender que la ley natural existiría aunque Dios no
existiera.

La nueva teoría de la ley natural, considerada como la esencia de la


ciencia jurídica (el derecho positivo no sería más que su expresión escrita), se
contará entre las ciencias que no dependen de la experiencia. El argumento
es muy sencillo: la existencia de la justicia puede conocerse aunque
históricamente no haya nadie que la observe. Un poco como sucede con la
geometría, que no depende de la existencia real de objetos para que sus
teoremas sean verdaderos. Los principios y conclusiones de la ciencia jurídica
racionalista son verdades eternas, que ni proceden de los sentidos, ni de la
experiencia, sino que son representaciones intelectuales claras y distintas. La
ciencia jurídica racionalista es realmente platónica, porque sus principios son
verdades eternas y necesarias, en oposición a lo que es contingente, variable
y arbitrario. La ciencia jurídica es como la lógica, la metafísica, la aritmética, la
geometría… conocimiento a priori del deber ser.

Los racionalistas consideraron posible articular un sistema normativo


universal que pudiera inspirar los nuevos órdenes jurídicos de la Europa
reformada y del Nuevo mundo, y que sirviera para solventar los conflictos
entre esas mismas naciones. Se creyeron capaces de “justificar” con la sola
razón, more geométrico, y hasta el detalle, las pautas del obrar racional, en
un sistema de normas universales, inmutables y eternas.

VII/8 Unidad 7. Racionalismo jurídico.


Los primeros códigos en Europa se presentaron como compendios de
todos los preceptos naturales que debían regir las relaciones entre los
hombres. De este modo, por la vía del racionalismo, se llegó al positivismo
legalista (toda la ley es derecho y todo derecho está en la ley). Es elocuente
la afirmación de Cambacérès cuando presentó a la Convención el segundo
proyecto de Código Civil para Francia: «nuestras leyes no serán sino el
código de la naturaleza, sancionado por la razón y garantizado por la
libertad».

7.2.2. CONTRACTUALISMO
A partir del XVII se extiende la convicción de que para que una
obligación sea realmente obligatoria tiene que haber sido asumida libremente
por las partes. La dignidad del hombre exige que nadie sea sometido por otro
contra su voluntad, y por eso, para que el Derecho se aplique sobre alguien,
hemos de presumir una previa aceptación de sumisión al orden establecido.
Un acuerdo tácito, un contrato social, en virtud del cual los hombres aceptan
un orden jurídico y un gobierno que lo gestione.

Desde entonces, será común a las teorías políticas basadas en el


derecho natural dos conceptos clave: el de contrato o pacto social, y el
de estado de naturaleza previo al pacto. Y, también, en un nivel superior,
los Estados se presentaban entre sí como una especie de individuos que por
acuerdo hacen el Derecho internacional, al que libremente se someten. Tanto
el derecho interno como el internacional surgen mediante un pacto. El primero
mediante un pacto entre los individuos, y el segundo mediante un pacto entre
Estados soberanos. Ambos Derechos son obligatorios porque son impuestos
por las propias partes que se obligan. A partir de aquí, las teorías acerca de la
forma y la naturaleza del contrato se multiplican en los autores, pero este
punto de partida es común a todos ellos.

La nueva teoría del Derecho natural introdujo una explicación sobre la


capacidad de un pueblo para contratar. La explicación más sencilla consistía
en suponer dos contratos, uno mediante el cual se producía la propia
comunidad, contrato que obligaba a sus miembros entre sí, y otro entre
la comunidad así formada y las autoridades que la gobernaban, esto es,
un primer pacto de asociación, y uno subsiguiente, de sujeción.

De todos modos, sería un error pensar que la noción de contrato social


como origen del orden jurídico, surge en el siglo XVII. La idea de que el
gobierno se basaba en un pacto entre el gobernante y el pueblo era mucho
más antigua: ya la relación entre un señor feudal y sus vasallos obedecía a
este planteamiento.

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/9


7.2.3. FUENTE DE INSPIRACIÓN DE LAS TEORÍAS DE LOS
DERECHOS HUMANOS
A partir del siglo XVII, el hombre en sí mismo considerado podía ser
perfectamente explicado, sin necesidad de considerarlo como parte natural de
una comunidad en cuyo seno, en otro tiempo, el hombre adquiría todo su
sentido. El hombre en cuanto puro ser humano parecía ser el hecho sólido, el
átomo de las nuevas ciencias sociales que los ilustrados trataron de
desarrollar emulando la física y las matemáticas. La psicología nos
proporcionaría las claves interpretativas del ser humano, de sus tendencias y
de sus movimientos.

El conocimiento de núcleo natural, pero físico, de lo humano permitiría


considerar como desviaciones las peculiaridades históricas, culturales,
temporales de su naturaleza. Esta supuesta prioridad del individuo pasó a ser
la característica más notoria y persistente de la teoría del nuevo derecho
natural y lo que lo diferenciaba claramente de la teoría medieval precedente.

Por otra parte, la libertad se presentó como independencia de vínculos,


que se generan con la entrada en el “estado social”. La vida social, a la que
se entra por un contrato originario, supone, por lo tanto, una merma de la
libertad; es un trueque de seguridad por libertad. Yo pierdo libertad, y aunque
me quede una libertad menor, la tengo más protegida.

Sobre la base del derecho como derecho subjetivo se construyó la


moderna teoría de los derechos humanos, a los que concibió como un
conjunto de poderes frente al Estado, a quien le exige el cumplimiento. En un
principio se le pidió al Estado la no injerencia en las libertades (los llamados
derechos de libertad), y más tarde, por influencia de corrientes socialistas, se
considerará que además el Estado debe colaborar y ser garante y
administrador de los derechos (derechos sociales o de crédito). En cualquier
caso, los derechos humanos se concibieron como poderes frente al Estado.
Incluso todavía hoy no es de extrañar que sólo se hable de violaciones de los
derechos humanos cuando éstos no son respetados por los poderes públicos,
pero no cuando son atropellados por los particulares.

VII/10 Unidad 7. Racionalismo jurídico.


7.3. EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA DE
HUGO GROCIO
Será Hugo Grocio (1583-1645) el autor más célebre que ofrecerá
respuesta a estas pretensiones, especialmente con sus ideas recogidas en
De Iure Belli.

7.3.1. EL CONTENIDO DE LOS PROLEGÓMENOS A DE IURE


BELLI AC PACIS
Las ideas fundamentales del racionalismo jurídico de Grocio están
recogidas en los Prolegómenos a su obra De Iure Belli ac Pacis.

Los Prolegómenos al De Iure Belli comienzan con la afirmación de dos


ideas fundamentales: la existencia de principios universalmente válidos de
justicia, y la tesis de que la naturaleza social y racional del hombre es la
misma fuente del derecho.

Grocio subrayará estos tres principios fundamentales del Derecho:

El respeto a las cosas ajenas, la obligación de mantener las promesas


y la responsabilidad penal por los delitos cometidos:

«El mantenimiento de la sociedad –escribe Grocio- (...) es la fuente del


derecho propiamente dicho. A esta esfera del derecho pertenece el
abstenerse de tomar lo ajeno, la devolución a otro de cualquier cosa
suya que podamos tener, junto con cualquier ganancia que de ella
podamos haber obtenido; la obligación de cumplir las promesas, la
reparación de los daños causados por nuestra culpa y el castigo de los
2
hombres con arreglo a sus delitos».

Este derecho natural de sociabilidad exige la existencia del derecho


positivo, que mantiene su validez sobre el principio natural pacta sunt
servanda: para que haya convivencia pacífica es preciso que se cumplan las
promesas o los pactos, y ¿Qué es la vida política sino un gran pacto de
convivencia y sumisión a unas reglas comunes?

Fue esta convicción la que dio a toda obligación la apariencia de


promesa.

«En efecto, quienes se habían juntado en alguna comunidad o se


habían sometido a uno o varios hombres, habían prometido
expresamente –o por la naturaleza del acto hay que entender que lo

2
GROCIO, Hugo: De Iure Belli ac Pacis, Prolegomena, §.6

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/11


habían hecho de modo tácito- que se conformarían a lo que se
determinase en cada caso por mayoría, y en otro por aquellos a
quienes se había conferido la autoridad [según el tipo de gobierno,
republicano o monárquico, se entiende]» 3

Una de las más célebres, aunque no originales, afirmaciones de Grocio


es la que se refiere a la posibilidad de conocer derecho natural incluso
por los que niegan la existencia de Dios:

«Todo lo que hemos dicho anteriormente [se refiere a los principios


básicos del derecho natural] subsistirá de cualquier modo, incluso si
admitimos –cosa que no puede hacerse sin impiedad gravísima- que
Dios no existe o que no se ocupa de la humanidad».4

Grocio define el derecho natural como:

«Norma de la recta razón que hace conocer que una determinada


acción, según sea o no conforme a la naturaleza racional, es
moralmente necesaria o inmoral y que, por consiguiente, tal acción
5
está prescrita o prohibida por Dios, autor de la naturaleza». .

Y más adelante añade:

«Las acciones a las que tales normas se refieren son obligatorias o


ilícitas por sí mismas, y por ello se entienden necesariamente
6
prescritas o prohibidas por Dios».

Como se ve, Grocio parte primero de la evidencia del derecho natural,


para afirmar luego el imperativo divino: se trata de un razonamiento inverso al
tradicional teológico, que partía del mandato divino para concluir con la
bondad o maldad de los actos.

Además, Grocio vincula la voluntad de Dios a la evidencia de la


realidad, de tal manera que Dios no puede querer otro derecho natural
diferente al que existe:

«Así como ni siquiera Dios puede hacer que dos por dos sean cuatro,
7
tampoco puede hacer que lo que es intrínsecamente malo no lo sea».

3
Ibidem, Prolegomena, §.15
4
Ibidem, Prolegomena, § 11
5
Ibidem, Libro I, cap. I, § 10
6
Ibidem, Libro I, cap. I, § 10,2
7
Ibidem, Libro I, cap. I, § 10, 1

VII/12 Unidad 7. Racionalismo jurídico.


7.3.2. VALORACIÓN E INFLUENCIA DE LA OBRA DE GROCIO
Grocio es considerado como uno de los padres del derecho
internacional, al imaginar a los Estados como individuos que forman la gran
comunidad internacional.

Se ha dicho que con Grocio comienza la teoría moderna del derecho


natural, de un derecho natural desvinculado de toda connotación religiosa
Hay que tener en cuenta que en las universidades, especialmente en las de
los países protestantes, se había producido una mezcla de argumentos
teológicos y filosóficos en la enseñanza del derecho natural, debido a la vía
moderna comenzada con Ockham, que para justificar el derecho natural
necesitaba de la Sagrada Escritura.

Grocio fue considerado, exageradamente, como el iniciador de la


“Escuela del derecho natural”, como si la reflexión anterior sobre el derecho
natural hubiera sido irracional. En cualquier caso, es cierto que es el padre del
iusnaturalimo moderno, caracterizado por el racionalismo, y, aunque él no lo
quiso, también por el laicismo y el individualismo. Conviene añadir que gran
parte de la historiografía ha manipulado su pensamiento, porque Grocio fue
un hombre creyente lleno de buenas intenciones, que ningún momento quiso
despreciar la religión. Es más, en el punto 12 de los Prolegómenos reconoce
explícitamente que el origen remoto del derecho natural está en Dios, autor
de la naturaleza. Y, además, nunca negó la validez del derecho divino
positivo.8

Grocio definió la soberanía como la entendemos actualmente. Entiende


la soberanía como un poder «cuyos actos no están sujetos a otro derecho, de
suerte que puedan anularse por el arbitrio de otra voluntad humana».

De los filósofos ingleses de la generación siguiente a Grocio fue


Thomas Hobbes quien siguió de modo más sistemático la metodología
científica del autor holandés. En Holanda, Spinoza trató de presentar su ética
(la de Spinoza) en forma de demostración geométrica, con todos los
accesorios de axiomas, teoremas y corolarios.

8
La célebre afirmación de Grocio según la cual se puede conocer el Derecho natural al margen
de la existencia de Dios, incluso afirmar la existencia de tales normas aunque el Creador no
existiera, no es original suya. Nos la encontramos ya en teólogos como Gregorio de Rímini y
Gabriel Biel. Afirmación luego repetida por el padre jesuita Rodrigo de Arriaga. Y la sentencia
en la que reconoce que el derecho natural no podía ser modificado ni siquiera por Dios, había
sido expresada en términos semejantes por Sto. Tomás. Por su parte, el mismo Gabriel
Vázquez..

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/13


7.4. SAMUEL PUFERNDORF: EL DESARROLLO
DEL RACIONALISMO
Pufendorf (1632 – 1672) llevó a cabo el programa de Grocio de
desarrollar hasta el detalle todo un sistema de derecho natural, y recogió en
ocho libros los principios generales del derecho civil, penal, político e
internacional (De iure naturae et gentium libri octo, 1672). Este sistema
objetivo servirá de modelo a las teorías posteriores del Derecho natural y a
los códigos surgidos de ellas, como el Derecho general prusiano, y su
influencia se deja sentir todavía en la tendencia sistemática de la ciencia del
Derecho alemana.

Por otra parte, Pufendorf fundamentó el concepto de dignidad


humana sobre la idea de libertad ética, que se halla en el centro su filosofía
moral. Por la libertad, el hombre da sentido moral a su existencia, se
diferencia del resto de la creación, y adquiere un valor inconmensurable. La
dignidad del hombre, según Pufendorf, se basa en su libertad. Porque los
hombre son libres, todos han de ser tratados como iguales, y porque son
libres, sólo se pueden someter unos a otros, en virtud de un previo acuerdo:
todas las vinculaciones propias de la comunidad, con sus relaciones de
dominación y subordinación, se justifican tan solo sobre la base del convenio
entre personas libres e iguales.

Con su noción de libertad como fundamento de la dignidad humana, y


de todo régimen político y jurídico, Pufendorf ayudó históricamente a
preparar la declaración de derechos norteamericana. Es más, su teoría
del Derecho natural llegará al continente americano antes que la de Locke,
pues Pufendorf encontró un partidario entusiasta y un divulgador de su
doctrina en el párroco de Ipswich, John Wise (1652-1725), hombre
carismático, de la época colonial de Massachusetts, el “primer gran
demócrata americano y padre de la democracia americana”, como le han
llamado sus compatriotas.

Pufendorf estableció una clara separación entre Derecho, Moral y


Religión. Como buen protestante, la religión, la unión del hombre con Dios,
es pura gracia, y no fruto del esfuerzo moral personal, lo cual supondría –
según él- una especie de compra de la amistad divina a cambio de buenas
obras. La relación de la criatura libre con su creador es más bien comparable
a una relación de vasallaje, en la que Dios se da como gracia al hombre,
mientras que el hombre responde, no con un pago, sino con el testimonio de
un corazón agradecido y sumiso. La moral, regida por la ley natural, en
cambio, es un orden para la vida en este mundo, ya sea para mantener el
equilibrio con los demás, ya sea para mantenerlo en uno mismo. El Derecho
regularía sólo los actos externos con trascendencia social.

VII/14 Unidad 7. Racionalismo jurídico.


♦ RESUMEN

• Por “racionalismo moderno” se entiende aquella convicción que se difunde


a partir de Descartes (s. XVII), que perdura todavía, según la cual la
realidad puede comprenderse perfectamente mediante el análisis de sus
elementos más simples y de la relación que guardan entre ellos. Aplicado
sobre el hombre, se margina la perspectiva teleológica, según la cual el
hombre se explicaría en función del fin último.

• En el ámbito jurídico, entre los autores racionalistas destacan, además de


Grocio, Leibniz, Pufendorf, Spinoza, Locke, Hobbes, Rousseau y
Montesquieu.

• Aplicado al derecho natural, el racionalismo se creyó capaz de formular un


código ético completo, deducible de la estructura de la naturaleza
humana. Este derecho, según Grocio (1583-1645), se puede desarrollar a
partir de tres principios fundamentales: respeto a las cosas ajenas,
obligación de mantener las promesas y responsabilidad penal por los
delitos cometidos. Aunque Grocio no llevó a cabo el desarrollo de un
código exhaustivo del comportamiento humano, sentó sus bases teóricas.
Fue Samuel Pufendorf (1632 – 1672) el que llevó a la práctica ese
proyecto, al poner por escrito y detalladamente las normas de orden civil,
penal, político e internacional que debían regir por siempre las relaciones
entre los hombres.

• En el racionalismo cartesiano también está la fuente de inspiración


metódica de las teorías de los derechos humanos. El elemento básico del
ordenamiento jurídico es la persona, en torno a la cual, como el elemento
más simple de un conjunto, surgen los derechos. Se pierde de vista la
noción clásica de bien común y el concepto de comunidad cede
protagonismo frente al individuo.

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/15


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• GROCIO, Hugo, Del derecho de presa (publicado mucho después de su


muerte). Del derecho de la guerra y la paz (1625), Editorial Centro de
Estudios Constitucionales, 1987, pp 130, (interesa especialmente la
lectura de los prolegómenos al libro Del derecho de la guerra y la paz)

• WELZEL, Hans, Introducción a la filosofía del Derecho (1962), Biblioteca


Jurídica Aguilar, 1971, (capítulo sobre Samuel Pufendorf, pp. 133 a 149)9

9
Welzel es especialista en Pufendorf, sobre quien tiene numerosas publicaciones, pero
esta que recomendamos es la única que está disponible en castellano y además tiene un carácter
divulgativo.

Unidad 7. Racionalismo jurídico. VII/17


VII/18 Unidad 7. Racionalismo jurídico.
FILOSOFÍA DEL DERECHO

8
DEL VOLUNTARISMO
AL POSITIVISMO
JURÍDICO
Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
8.1.  El voluntarismo de de Ockham ............................................................. 9 
8.1.1.  Introducción ....................................................................................... 9 
8.1.2.  La libertad de indiferencia y la moral como límite ............................. 9 
8.1.3.  La ley natural voluntarista y razón práctica ..................................... 12 
8.1.4.  Trascendencia del pensamiento de Ockham para la filosofía del
Derecho ........................................................................................... 12 
8.2.  El voluntarismo jurídico de Hobbes ................................................... 14 
8.2.1.  Su visión del hombre ....................................................................... 14 
8.2.2.  El contrato social de Hobbes .......................................................... 15 
8.2.3.  Su visión del derecho ...................................................................... 16 
8.2.4.  La interpretación del Derecho ......................................................... 17 
8.2.5.  Justicia e iniquidad .......................................................................... 18 
8.2.6.  Carácter absoluto del poder ............................................................ 19 
8.2.7.  Influencia de Hobbes ...................................................................... 19 
8.3.  Rousseau: Del estado de naturaleza al estado civil por el
“contrato social” .................................................................................. 20 
8.3.1.  Introducción ..................................................................................... 20 
8.3.2.  Teoría de Rousseau sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres .......................................................................................... 21 
8.3.3.  “El contrato social” .......................................................................... 30 
8.3.4.  Valoración crítica del pensamiento de Rousseau ........................... 35 
8.4.  Kelsen y su “Teoría Pura del Derecho” ............................................. 40 
8.4.1.  ¿Cuál es la pretensión de la Teoría Pura del Derecho?
Juridicidad y legalidad. Función de la ciencia jurídica..................... 40 
8.4.2.  Concepto de Derecho ..................................................................... 41 
8.4.3.  Fundamento del Derecho ................................................................ 42 
8.4.4.  Crítica a Kelsen ............................................................................... 43 
8.5.  Del positivismo a la “dogmática jurídica” ......................................... 45 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 47 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 50 

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/1


♦ OBJETIVOS

• Saber en qué consiste el voluntarismo, y comprender de qué modo el


voluntarismo teológico influyó en el filosófico, y éste a su vez en el
positivismo

• Distinguir entre positivismo filosófico y positivismo jurídico

• Conocer la influencia de Ockham sobre el positivismo y sobre la relación


entre moral y derecho, así como su nueva noción de libertad

• Conocer la teoría de Hobbes sobre el fundamento del poder y de la


obligatoriedad de las leyes. Conocer su influencia y ser capaz de valorar
críticamente su pensamiento

• Conocer la teoría del estado de naturaleza de Rousseau, su teoría del


contrato social, y saber compararla con la teoría clásica precedente sobre
la naturaleza humana y el origen de la sociedad. Conocer la influencia que
ha tenido y ser capaz de valorar críticamente su pensamiento

• Comprender la noción de ciencia jurídica y de derecho en Kelsen, así


como el fundamento de la obligatoriedad del derecho. Conocer la
importancia de su obra y ser capaz de valorar críticamente su
pensamiento

• Saber qué relación tienen con la filosofía del Derecho la "Dogmática


jurídica", "Jurisprudencia de conceptos", "Jurisprudencia analítica", "Teoría
general del Derecho" y relaciona

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/3


♦ INTRODUCCIÓN

Del mismo modo que en la historia de la filosofía del Derecho el término


iusnaturalismo abarca corrientes muy dispares e incluso contrarias entre sí, la
expresión positivismo jurídico es también ambigua. Y, por su parte, el término
voluntarismo tampoco es unívoco. Ahora trataremos de clarificar un poco el
sentido y la relación de estos términos, y a lo largo de este tema veremos
algunos hitos fundamentales en la evolución del positivismo.

¿Qué es el voluntarismo y qué relación guarda con el


legalismo?

El voluntarismo es un término que describe las doctrinas teológicas y


filosóficas que sitúan la voluntad por encima de la razón. Inicialmente se
desarrolla en el plano de la especulación teológica desarrollada por Duns
Escoto y luego radicalizada por Guillermo de Ockham, que defendía que nada
podía limitar ni predecir el querer de Dios, ni siquiera la misma naturaleza
divina. Fue Thomas Hobbes, como luego veremos, quien proyectó el
voluntarismo sobre el plano político, identificando justicia con voluntad
soberana. Así como el texto escrito divino (Sagrada Escritura) era la
expresión de la voluntad divina, la ley escrita humana (el Derecho) sería la
expresión de la voluntad del soberano. La justicia o injusticia de los actos se
tendrá en cuenta por referencia al texto legal, expresión privilegiada de la
voluntad del soberano. De ahí la relación del voluntarismo con el legalismo.

¿Y qué es el positivismo?

En línea de principio, podemos definirlo como aquel sistema filosófico


que pretende dar explicación de toda la realidad con el método científico
propio de las ciencias naturales, y trata de presentarla en un esquema
unitario.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/5


El positivismo es la consecuencia extrema del racionalismo que se inicia
con Descartes (159-1650). Fue Augusto Comte (1798-1897) quien trató de
llevar hasta sus últimas consecuencias el método positivista.

Proyectado el positivismo filosófico sobre el ámbito jurídico, se acuño la


expresión “positivismo jurídico” para referirse al legalismo. Salvo autores
como Ehrlich, Durkheim o Ihering, el resultado fue que el a sí mismo llamado
“positivismo jurídico” tomó como dato, o como hecho, a la misma ley escrita,
con lo que se prescindió de la realidad histórica en la misma medida en que la
ley prescindía de ella. Y de esta suerte, la expresión “positivismo jurídico”
apareció a finales del siglo XIX ligada al formalismo. Por lo tanto, nos
encontramos con la paradoja de que lo que comenzó llamándose “positivismo
jurídico” era sólo una caricatura del positivismo filosófico, porque en lugar de
vincularse a la existencia de fenómenos sociales regulares, el sedicente
positivismo jurídico tomo como punto de partida la realidad menos estable y
menos natural de todas: el texto legal.

¿Por qué buena parte de la doctrina denominó


positivismo jurídico al modo de considerar el derecho sólo en
su manifestación legal?

La respuesta la podríamos resumir en tres razones: En primer lugar, por


el prestigio que gozaba el positivismo filosófico a finales del siglo XIX en todos
los ámbitos de conocimiento, de cuyo adjetivo todo investigador se quería
jactar. En segundo lugar, el rechazo, como inexistente, por parte del
positivismo filosófico, de todo lo que no pudiera ser objeto de experiencia
sensible (con lo que se dejaba de lado la especulación filosófica y, con ella,
todo conocimiento “metafísico”, tachado como vaguedades sin fundamento),
mientras que el texto legal era algo claramente identificable, tangible, medible,
en suma, analizable como si se tratara de un objeto material; y, en tercer
lugar, debido a la semejanza terminológica entre positivismo filosófico y
derecho positivo.1

1
Respecto a este último motivo, es cierto que, desde finales de la edad media, se calificaba
como positivo al derecho escrito, pero se llamaba así por el simple hecho de haber sido puesto
(positum) por escrito, pero por nada más. Según Fassò fue Pedro Abelardo (1079-1142) quien
por primera vez en la historia llamó derecho positivo (ius positivum) al derecho escrito. FASSÒ,
Guido: Historia de la Filosofía del Derecho, vol. 1º: Antigüedad y Edad Media, Ediciones
Pirámide, 1980 (2ª ed. traducida por José F. Lorca Navarrete; de la edición italiana de 1966),
Madrid 1967, p. 172, donde remite en la n. 3 de la misma página a la obra de Pedro Abelardo:
Dialogus inter philosophum, judaeum et christianum, en P.L., CLXXVIII, 1656.

VIII/6 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


Desde una perspectiva mucho más general, podríamos calificar como
positivista en el ámbito del Derecho a todo aquél que defienda que el valor del
Derecho depende sólo de circunstancias históricas, y por tanto, de criterios
contingentes, tales como la voluntad del soberano (positivismo voluntarista),
las costumbres o sentimientos de un pueblo (historicismo, sociologismo,
“realismo jurídico”), del texto legal (legalismo, normativismo, dogmatismo
jurídico). En contraste, podemos calificar como iusnaturalista a todo aquél que
admita que también existen criterios de justicia que no dependen del arbitrio
de los hombres, criterios que dependen de la naturaleza del hombre y de la
realidad.

A continuación veremos sólo cuatro hitos fundamentales en el


voluntarismo. Primero destacaremos la importancia de Ockham, como difusor
del voluntarismo teológico y la consiguiente relativización del valor normativo
de la naturaleza. Luego veremos a Thomas Hobbes, viva expresión del
voluntarismo jurídico, por cuanto la voluntad del soberano expresada en la ley
se convierte en la fuente de toda justicia en la vida social. Más adelante,
veremos a Rousseau, aparentemente una rara avis en el periodo de la
Ilustración racionalista, por cuanto exalta el valor del sentimiento sobre la
razón, pero que a la postre concluye de la misma manera en un positivismo
colectivo, según el cual la voluntad general se convierte en la norma suprema
de todo juicio jurídico y moral. Por último, veremos al padre del legalismo
contemporáneo, Hans Kelsen, cuya obra tuvo un influjo grandísimo en la
segunda mitad del siglo XX. Cuando abordábamos el tema de la relación
entre moral y derecho, hicimos referencia a él para subrayar su relativismo
ético. Ahora en cambio se trata de exponer su visión del Derecho y de la
ciencia jurídica. En fin, se trata sólo de una selección entre tantísimos autores
que se podrían calificar como positivistas. Hay otros de gran relevancia, que
por la naturaleza de estos apuntes, necesariamente breves y con fines
propedéuticos, no traemos ahora a colación.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/7


8.1. EL VOLUNTARISMO DE DE OCKHAM
8.1.1. INTRODUCCIÓN
Guillermo de Ockham (1285 -1349), franciscano inglés, nacido en
Ockham (al sur de Londres), y formado Oxford bajo la enseñanza de la
filosofía escolástica, pronto se convirtió en su peor enemigo. Su pensamiento,
especialmente el nominalismo, se convirtió doctrina dominante en las nuevas
universidades de los siglos XIV y XV.

En pensamiento de Ockham, especialmente su consideración de la


voluntad como potencia superior en Dios y en el hombre, se proyecta sobre
los siglos sucesivos hasta nuestros días, dando origen a lo que pronto se
llamó la vía moderna, frente a la tradicional desarrollada sistemáticamente por
Santo Tomás.

8.1.2. LA LIBERTAD DE INDIFERENCIA Y LA MORAL COMO LÍMITE


Desde Ockham comienza una visión de la moral como un límite
necesario, impuesto por Dios, a la propia libertad, y una visión de los apetitos
naturales como una rémora o una especie de obstáculo que hay que superar
para llevar a término la obligación moral. Se produce por tanto una
desvinculación entre moral y naturaleza humana. Es importantísimo
comprender esta visión de la moral, porque en sustancia es la que luego
proyectará Kant sobre el mundo moderno, y es la noción que domina hasta
nuestros días.

¿Qué es la libertad según Ockham? ¿Cómo se relaciona con


la moral? ¿Por qué considera Ockham que las inclinaciones
naturales son un límite a la libertad?

Ockham identifica la libertad con la voluntad, y reduce la noción de


voluntad al simple poder de elegir entre cosas contrarias. La voluntad ya no
es -como decía Santo Tomás- la pasión por el bien o el apetito racional. Para
Ockham la voluntad no es una pasión.

«Llamo libertad –escribe Ockham- al poder que tengo de


producir indiferentemente y de modo contingente efectos diferentes,
de suerte que pueda causar un efecto o no causarlo sin que se
produzca ningún cambio fuera de este poder» (Quodl. 1, q. 16).

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/9


En Ockham, el acto de la voluntad, para que sea libre, no ha de ser
provocado por nada, sino sólo por la propia decisión. En definitiva, a
diferencia de la tradición aristotélico tomista, Ockham no concibe el acto de
voluntad como la respuesta natural a la llamada del bien.

¿En qué se diferencia la teoría de la libertad de Ockham


respecto a la de Santo Tomás?

Ockham pierde de vista una tesis fundamental del tomismo, a saber,


que la inclinación natural del hombre a la felicidad o plenitud es el fundamento
de cualquier otra elección. Para Santo Tomás, si el hombre no tuviera un
apetito radical de plenitud, no elegiría nada en absoluto: si podemos elegir
algo, es porque natural y previamente apetecemos la propia realización. A
diferencia de Ockham, para el Aquinate, el querer realizarse no es una opción
más: es el fundamento o la causa de cualquier opción. Ciertamente, Ockham
admite que en nosotros existe la inclinación hacia la plenitud, pero –según él-
seguimos siendo enteramente libres de querer o no querer dicha plenitud.2.

Para Santo Tomás somos libres, no a pesar de las inclinaciones


naturales, sino a causa de ellas. En cambio, para Ockham la libertad está por
encima de las inclinaciones naturales, hasta tal punto que un hombre es tanto
más libre cuanto más impasible sea, cuanto mejor resista a sus pasiones. Por
eso, las pasiones ya no serán para nada fundamento de la moral, sino más
bien realidades del orden material o biológico, que quedan fuera del reino de
la moral, y que son más un impedimento que una ayuda para el ejercicio libre
de la voluntad.

La voluntad es considerada como una potencia completamente


independiente del cuerpo. Otra vez el cuerpo es visto al estilo platónico: como
una suerte de cárcel que es preciso dominar. Y el alma, a su vez, no se

2
«...Digo que la voluntad en este estado [mortal] puede no querer el fin último, ya sea
presentado en general o en particular. Lo que pruebo así: se puede no querer lo que la
inteligencia puede ordenar no querer. Esto es evidente por sí mismo. Pero la inteligencia puede
creer que no hay fin último ni bienaventuranza y, en consecuencia, ordenar que no se quiera el
fin último o la bienaventuranza. [Dicho] De otro modo: cualquiera que pueda no querer el
antecedente, puede no querer el consecuente. Ahora bien, cualquiera puede querer no existir.
Puede, pues, no querer la bienaventuranza que cree consecuente a su existencia. Digo, en
segundo lugar, que [aún] si la inteligencia juzga que tal cosa es el fin último, la voluntad puede
no querer este fin. Lo que pruebo a continuación: La potencia libre es capaz de actos
contrarios; por esta razón puede determinarse en un sentido y en cualquier otro. Ahora bien, la
voluntad como potencia libre es capaz de querer o de no querer respecto de cualquier objeto.
Si es, pues, capaz de querer respecto de Dios, por la misma razón puede no querer respecto
de Dios...» IV Sent. q. XIV D.

VIII/10 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


concibe ya como la forma de un cuerpo orgánico (así la veía Santo Tomás),
sino como una potencia espiritual limitada por un cuerpo.

La moral, desde Ockham, por lo tanto, comienza a ser vista como un


límite a la libertad humana, impuesto por la voluntad divina. Para Ockham la
moral viene a limitar un ámbito de libertad originariamente indeterminada, que
sólo es plena en Dios. La moral recibe de la voluntad divina su poder de
obligar. Con Ockham entra en el ámbito de la moral el concepto de obligación
como principio de la moral, planteamiento totalmente ajeno al pensamiento
tomista.

En Ockham la obligación moral no deriva ya de una inclinación natural


hacia la plenitud de la propia forma (como diría Santo Tomás), sino que es
fundamentada en un imperativo que en cierta manera es ajeno e
independiente del hombre. La obligación así entendida será el elemento
constitutivo y la esencia misma de la moralidad. «La bondad y la malicia
connotan que el agente está obligado a tal acto o a su contrario».3

En cambio, para Santo Tomás -que nunca utilizó la expresión obligación


moral-, el comportamiento es moralmente debido en la misma medida en que
es conducente al fin en que consiste la plenitud de la propia forma. Desde
Ockham, la vida moral se convierte en observancia, y el hombre bueno se
define como el hombre observante, y no con el hombre realizado, y por lo
tanto, feliz. Hacer el bien será hacer aquello a lo que se está obligado hacer; y
hacer el mal será hacer lo contrario de lo que se está obligado a hacer
«Malum nihil aliud est quam facere aliquid ad cuius oppositum faciendum
aliquis obligatur» (II Sent. q. 4 y 5 H).

El centro de la moral, para Ockham, no es ya el amor, no es un impulso


interno, sino la obligación, impulso externo, surgida de la pura voluntad divina.
Para Ockham, el hombre ama a Dios y a los demás porque Dios se lo manda.
En cambio, para Santo Tomás el amor es lo que mueve a cumplir lo que Dios
manda, y Dios manda lo que el hombre apetece rectamente, porque Él creó
los apetitos, y la obligación no es una carga, sino el esfuerzo por la propia
realización. El mismo esfuerzo que pone cualquier mujer por estar guapa, fin
que le atrae y en el que se goza (ella y los demás), es, salvando las
distancias, equivalente al esfuerzo moral por realizar la propia naturaleza, por
el cual el hombre se hace bueno, disfruta y hace la vida agradable a los
demás. Para Santo Tomás, la primera "obligación moral" –ya hemos dicho
que el Aquinate no usa tal expresión- es la de ser feliz, realizarse, lograr la
plenitud. Y esta visión no era egoísta, porque Santo Tomás concebía la vida
personal como parte de un todo, que es la comunidad de los hombres; y el

3
«Bonitas moralis et malitia connotant quod agens obligatur ad illud actum vel eius
oppositum» II, Sent., q. 19

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/11


bien de una parte consiste en estar adecuadamente dispuesto hacia el todo
del que forma parte.

8.1.3. LA LEY NATURAL VOLUNTARISTA Y RAZÓN PRÁCTICA

¿Cómo entiende Ockham la ley natural? ¿Qué entiende por


razón práctica? ¿Qué relación hay entre razón práctica y ley
natural en Ockham? ¿Cuál era la noción clásica de razón
práctica antes de Ockham?

La ley natural es, para Ockham, un dictamen de la razón humana en


cuanto que expresa la voluntad divina. Así dicho no sonaría mal al
pensamiento escolástico. Pero ese dictamen que hace la razón no es
concebido como la respuesta inteligente del hombre que elige los mejores
medios para lograr los fines que naturalmente ya apetece. La razón no hace
más que de "correa de transmisión" de un querer divino que es ajeno a los
apetitos del hombre. Ockham, confundiendo completamente a la posteridad,
emplea la expresión "razón práctica" para referirse a la "aplicación" que hace
el hombre de esa ley a sus obras.

Desde Ockham, el centro de gravedad de la moral no será ya el fin, sino


las normas que expresan el querer de Dios, manifestadas en la revelación. Es
función de la razón práctica aplicar estos mandamientos al obrar particular y
concreto por medio de una reflexión deductiva y con la ayuda de la
experiencia. Para Ockham, la razón práctica y la prudencia son, pues, puros
intermediarios entre la ley divina y la voluntad libre. Su función es transmitir
preceptos, obligaciones.

Sin embargo, la razón práctica aristotélica -Aristóteles es quien inventó


la expresión "razón práctica"- era una cosa completamente distinta, porque su
premisa mayor era un fin apetecido; y su premisa menor, la elección del
medio más idóneo para satisfacer el fin apetecido. La razón práctica
aristotélica no consistía en la aplicación de la norma al caso, sino en la
elección del medio más adecuado para conseguir un fin apetecido. Era más
propio de la razón práctica aristotélica la creación de la ley, que a su fiel
observancia.

8.1.4. TRASCENDENCIA DEL PENSAMIENTO DE OCKHAM PARA


LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Todo esto que acabamos de decir sobre Ockham quizá nos parezca
“música celestial”, muy alejado de la perspectiva del jurista. Pero nada más

VIII/12 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


falso. Las ideas de Ockham constituyen un punto de inflexión en la historia de
la filosofía, y sus presupuestos se proyectan hasta nuestros días. Por su
influjo se mudó el sentido de conceptos básicos, no sólo de la teología, sino
también de la filosofía moral y jurídica: obligación, razón práctica, virtud, ley
natural, voluntad, libertad…

Lutero se inspiró fundamentalmente en él, cuyo pensamiento conoció a


través de Gabriel Biel. Por su parte, Hobbes tomó de Ockham el voluntarismo
divino para predicarlo del gobernante humano. No hemos hecho aquí
referencia a la aparición de la idea de derecho subjetivo, pero baste decir que,
por influencia de Ockham, la noción de derecho pasa de significar el bien
debido, a significar el poder de reclamar algo en juicio. Y este poder o
derecho subjetivo se equiparará con la de libertad legítima.

Pero, lo más importante de todo es que el voluntarismo privó a la


Naturaleza de toda inteligibilidad interna, porque ésta ya no se concibe como
referida necesariamente al bien.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/13


8.2. EL VOLUNTARISMO JURÍDICO DE HOBBES

8.2.1. SU VISIÓN DEL HOMBRE


,
Thomas Hobbes (1588-1697), en línea con el racionalismo, toma en
consideración al hombre aisladamente y analiza sus tendencias. En el fondo
de su antropología late una visión materialista, mecanicista y determinista.
Toda la naturaleza, incluida la del hombre, no es más que un conjunto de
partículas en continuo movimiento. Según Hobbes, la ciencia política y
jurídica ha de desarrollarse sobre esta psicología mecanicista, identificando
las causas de las acciones humanas. La política es ciencia en la medida en
que conoce los resortes más ocultos del obrar humano (igual que
Maquiavelo).

¿Por qué Hobbes repite la máxima de Plauto: homo


homini lupus? ¿Qué es la ley natural para Hobbes? ¿Cuál es
el impulso dominante en todo hombre?

Según Hobbes, la causa última de todo movimiento humano es el afán


de “autoconservación”, que se traduce en un obsesivo temor frente a los
demás, y en un correlativo afán de seguridad. Cada hombre tiene un
creciente ansia de poder, para sentirse seguro: un perpetuo e incansable
deseo de poder y más poder, que sólo cesa con la muerte, dirá gráficamente
Hobbes.4

Según Hobbes, la razón indica la conveniencia de que exista la


sociedad civil en aras de garantizar mejor el propio impulso de conservación.
La razón añade al instinto de conservación una cierta previsión, para hacer
más estable y más segura la propia conservación.5 En otras palabras, como
fruto de un egoísmo calculado, el hombre decide asociarse con otros.

4
«De este modo señalo, en primer lugar, como inclinación general de la humanidad entera, un
perpetuo e incesante afán de poder, que cesa solamente con la muerte. Y la causa de esto no
siempre es que un hombre espere un placer más intenso del que ha alcanzado; o que no llegue
a satisfacerse con un moderado poder, sino que no pueda asegurar su poderío y los
fundamentos de su bienestar actual, sino adquiriendo otros nuevos». HOBBES, Thomas:
Leviatán, cap. XI
5
«Por consiguiente, la ley de la naturaleza... es el dictado de la recta razón, conocedora de
aquellas cosas que deben hacerse u omitirse para la conservación constante de la vida y los
miembros, en la medida en que reside en nosotros». HOBBES, Thomas: De Cive, II

VIII/14 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


Antes de la aparición del Estado, Hobbes habla del estado de
naturaleza, como una situación de potencial amenaza de de unos hombres
contra otros (bellum omnium erga omnes). Hobbes hizo célebre la frase de
Plauto: homo homini lupus.

8.2.2. EL CONTRATO SOCIAL DE HOBBES


En orden a obtener una conservación duradera, que es la meta de la
razón, los hombres tienen que crear una sociedad estable, pero esto requiere
que cada hombre renuncie al derecho a decidir qué es lo mejor para la
conservación de uno mismo a largo plazo, y permitir que sea decidido por el
soberano (ya sea un individuo o un grupo de individuos). Si todos los hombres
hacen esta renuncia a favor del soberano, la paz queda mejor garantizada
para todos.

De este modo, la sociedad civil no es más que un medio para la


satisfacción del egoísmo individual. El poder del Estado y la autoridad del
Derecho se justifican únicamente porque contribuyen a la seguridad de los
individuos humanos. El Estado es artificio útil, una especie de Prosegur, al
servicio de la seguridad privada.

La fundación del Estado no sería propiamente fruto de un contrato con


el soberano en el que se pone unos límites a sus poderes, sino sólo de un
contrato entre los asociados para ceder todo el uso de la fuerza a un
gobernante. La fórmula de este contrato es la siguiente: Autorizo y transfiero a
este hombre o asamblea de hombres mi derecho a gobernarme a mí mismo,
con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y
autorizaréis todos sus actos de la misma manera.6

El único límite que tiene el gobernante es la salvaguarda de la


comunidad. Como dice Hobbes, “Ahora bien, todos los deberes del
gobernante están contenidos en esta única sentencia: la salvaguarda del
pueblo es la ley suprema”.

El lema del gobernante postulado por Hobbes podría muy bien


formularse así: da mihi potestas, dabo tibi lex (dame el poder, que yo te daré
la ley y, con ella, la seguridad, el orden y la paz). Para Hobbes todos los
derechos se tendrán entonces por graciosa concesión del poder soberano, a
quien se le ha confiado toda nuestra protección. Todas las libertades y

«Ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razón, en
virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los
medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa quedar su vida mejor
preservada». HOBBES, Thomas: Leviatán, XIV
6
«Ésta es la generación de aquel gran Leviatán o más bien (hablando con más reverencia), de
aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa».
HOBBES, Thomas: Leviatán, XVII

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/15


derechos que tras el pacto posea el ciudadano, más allá de la garantía de su
vida, ya no son por “derecho natural”, sino por “derecho positivo”.

El derecho a todo, que ha pasado de cada uno de los individuos al


Estado, puede residir en un monarca o en una asamblea mayor o menor,
según sea la forma de gobierno. Pero, siendo aceptables estas diversas
formas de gobierno, Hobbes manifiesta su preferencia por la monarquía, por
el poder de uno solo.

8.2.3. SU VISIÓN DEL DERECHO

¿Cómo define Hobbes el Derecho? ¿Cómo considera la


interpretación del Derecho?

El Derecho es

«para cada súbdito, aquellas reglas que el Estado le ha ordenado de


palabra o por escrito o con otros signos suficientes de la voluntad, para
7
que las utilice en distinguir lo justo de lo injusto».

El Derecho, es por tanto, expresión de la voluntad del gobernante,


manifestada en la ley y respaldada por la amenaza de la sanción.

El Derecho es mandato, no consejo. La expresión de voluntad del


gobernante propia de la ley es siempre en forma de mandato, y no de simple
consejo, de ahí que toda ley lleve consigo la amenaza de sanción, que es
inherente a su misma definición:

«...el consejo es una orden a la que obedecemos por una razón que
deriva de la cosa misma que se ordena. El mandato, en cambio, es una
orden a la que obedecemos en razón de la voluntad de quien manda».

¿Cómo se manifiesta el Derecho? ¿Por qué Hobbes incide


tanto en la necesaria claridad de la ley?

7
Leviatán, XXVI El Derecho, en el verdadero sentido de la palabra, es «el mandato de aquella
persona... cuyo precepto contiene en sí la razón de obediencia». (De Cive cap. XIV, 1)

VIII/16 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


El Derecho o ley civil (como prefiere llamarlo Hobbes) puede ser escrito,
manifestado verbalmente o por otros signos suficientes de voluntad. En
cualquier caso, lo importante es la claridad de la ley. El ideal de Hobbes es
que la ley llegue al ciudadano sin intermediarios. Entre los recursos para
garantizar esta claridad, Hobbes propone que en las leyes se manifieste una
“exposición de motivos”, para que, en la aplicación dudosa, se conozca bien
cuál es la intención del legislador:

«La evidencia no consiste tanto en las palabras de una misma ley,


como en una declaración de las causas y motivos en virtud de los
cuales fue promulgada (...) Compete, pues, al legislador hacer evidente
la razón por la cual se promulgó la ley, y el cuerpo de la ley misma, en
términos tan breves, pero tan propios y expresivos como sea posible».8

El Derecho surge del Soberano y pende de él a través de los


funcionarios nombrados por él (especialmente de los jueces):

«...aquellos a quienes se da jurisdicción son ministros públicos,


porque en los lugares donde administran justicia representan a la
persona del soberano; y su sentencia es la sentencia de este último,
porque toda la judicatura es esencialmente aneja a la soberanía, y, por
tanto, todos los demás jueces no son sino ministros de aquel o de
aquellos que tienen el poder soberano». 9

Según Hobbes no hay injusticia donde previamente no hay ley: lo justo y


lo injusto es siempre posterior a la ley. Por este motivo, Hobbes es
considerado uno de los máximos precursores del positivismo jurídico, donde
es la autoridad, y no la verdad, quien justifica la ley.

8.2.4. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

¿Por qué Hobbes ve con tanto recelo la tarea


interpretativa? ¿Qué entendía Hobbes por equidad?

8
HOBBES, Thomas: Leviatán, XXX
9
HOBBES, Thomas: Leviatán, XXIII

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/17


Podemos decir que para Hobbes, como para el resto de los positivistas
legalistas que le sucederán hasta nuestros días, la interpretación del Derecho
es algo patológico, pues manifiesta que la ley no se ha hecho correctamente.

Por otra parte, al ser el Derecho fruto exclusivo de la voluntad del


gobernante, aunque sea asumida por el siguiente, el aplicador del Derecho
tiene que tener en cuenta la voluntad del que gobierna en el momento de
aplicar la ley. Por lo tanto, la ley no es siempre la que resulta de la
interpretación gramatical, sino la que corresponde a la intención del soberano
que gobierne en el momento de aplicarla. Hobbes presume que lo que diga el
juez es lo que diría el legislador en su caso.

Hobbes tampoco negaba la existencia de posibles lagunas en la ley. En


tal caso, el juez tiene que remitir el caso al legislador, pero nunca crear
criterios de conducta que no existen en la ley.

Hobbes negaba la utilidad y la legitimidad del desarrollo jurisprudencial


de la ley, porque consideraba que era una usurpación de poder por parte de
los jueces. Por eso se opuso a la tradición del Common Law.10

Precisamente por su oposición a la consideración de la jurisprudencia


como fuente del derecho, alteró el concepto clásico de equidad. No la
consideró como adaptación que hace el juez de la ley para realizar mejor la
justicia. Para Hobbes, la equidad en ese sentido sería una máscara que
encubre un desafío, una deslealtad al poder legítimo del gobernante. Propuso
definir la equidad como igualdad ante la ley. Precisamente ésta debía ser la
primera cualidad del juez: tratar por igual los casos iguales, sin hacer
acepción de personas.

8.2.5. JUSTICIA E INIQUIDAD


Ya hemos visto antes que, para Hobbes, la justicia sólo se da con
posterioridad a la formación del Estado civil. Y ésta no es más que la
conformidad con la voluntad del gobernante. Justicia y cumplimiento de la ley
son prácticamente sinónimos. Por lo tanto, toda ley, es por definición, justa:

«...ninguna ley puede ser injusta (...) Con las leyes del Estado
sucede lo mismo que con las reglas de un juego: lo que los jugadores
11
convienen entre sí, no es injusto para ninguno de ellos».

10
Es famoso el enfrentamiento doctrinal entre Hobbes y Coke, en el que el primero defendía el
carácter exclusivo y excluyente de la ley como fuente del derecho, frente a la defensa que
hacía Coke del carácter jurisprudencial del derecho por ajustarse mejor a las exigencias de la
sociedad en cada momento.
11
HOBBES, Thomas: Leviatán, XXX

VIII/18 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


Hobbes admite una crítica a la ley, pero tal crítica nunca se puede
realizar alegando motivos de justicia; no es una crítica jurídica, sino política o
“extrajurídica”. Se trata de una crítica de la iniquidad de la ley, pero no de su
justicia. Justicia e iniquidad son, en Hobbes, dos conceptos diferentes.

8.2.6. CARÁCTER ABSOLUTO DEL PODER


El carácter absoluto e indivisible de la soberanía impide la existencia de
cualquier otro poder temporal o espiritual. En Hobbes, como en los griegos, lo
religioso ha de someterse a lo político. Por lo tanto, la Iglesia ha de ser iglesia
estatal, pues ésta —según Hobbes—no es otra cosa que la sociedad civil en
cuanto que está integrada por cristianos. Y los sacerdotes obran por la
autoridad del soberano, a quien le corresponde la formulación de la doctrina.

Las afirmaciones científicas y filosóficas también quedan sometidas a la


aprobación del soberano. Por lo tanto, este absolutismo de Hobbes no
contempla la compatibilidad de diversas comunidades soberanas con
competencias distintas dentro de la comunidad política.

8.2.7. INFLUENCIA DE HOBBES


Hobbes influyó en Jeremy Bentham, que pretenderá una ciencia de la
legislación more geometricum. También influyó en “la jurisprudencia analítica”
de John Austin.

El planteamiento de Hobbes encontró un inicial rechazo en el


Continente debido al iusnaturalismo racionalista, que impidió durante su
hegemonía la creación de una ciencia del derecho como ciencia del derecho
positivo (paradójicamente llegará al continente mediante Savingy; mejor
dicho, de sus seguidores, como veremos en su momento).

La filosofía de Hobbes identifica legitimidad con eficacia. Es legítimo


todo gobierno efectivo, aquél que realmente gobierne. Si no gobierna, si no
tiene poder real, deja de ser un gobierno legítimo, porque su existencia se
justifica por la eficaz protección de la seguridad de los ciudadanos.

Por otra parte, la sociedad sólo tiene una voz con la que pueda hablar y
una voluntad que pueda imponer: la del soberano. Porque la sociedad civil
como tal no es más que una suma de individuos. Lo que los une entre sí es la
existencia de un gobernante, que es quien realmente constituye el grupo en
sociedad, o mejor dicho, sociedad y Estado vienen a ser lo mismo.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/19


8.3. ROUSSEAU: DEL ESTADO DE NATURALEZA
AL ESTADO CIVIL POR EL “CONTRATO
SOCIAL”

8.3.1. INTRODUCCIÓN
La obra de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), filósofo, literato y
político francés, a pesar de su falta de rigor sistemático y de sus abundantes
contradicciones, ha influido como pocos en la configuración del pensamiento
jurídico de Occidente. Su trayectoria vital influye decisivamente en su
pensamiento: cierto complejo de inferioridad frente a la aristocracia francesa,
que envidiaba y despreciaba al mismo tiempo, junto con un carácter muy
sentimental y obsesivo, imprimen un tono apasionado a sus obras, que le dan
especial fuerza narrativa. Por este motivo, más que en ningún otro capítulo de
estos apuntes, citaremos con frecuencia pasajes literales del autor, para
mostrar hasta qué punto fue capaz de cautivar y de influir directamente sobre
el gran público. De sus publicaciones, las que más nos interesan en este
capítulo sobre el voluntarismo son el Discurso sobre el origen de la
desigualdad entre los hombres y El Contrato Social.

La nota dominante en casi todas sus obras es el contraste entre lo que


llama el hombre natural y el hombre artificial (es la época en la que se exalta
al buen salvaje, y se aportan testimonios de viajeros, misioneros y
exploradores al Nuevo Mundo, de África y de Asia). Su lema es "retournons à
la nature" (retornemos a la naturaleza). La humanidad ha de volver a la
sencillez de la naturaleza, y despojarse del refinamiento, artificiosidad y lujo
de la civilización, que ha deformado la figura original del hombre.

La naturaleza, entendida a su manera, contrapuesta a la cultura, es


para Rousseau la palabra mágica y el centro de gravedad de su filosofía.
«Todo es bueno cuando sale de las manos del autor de las cosas; todo
degenera entre las manos del hombre». Con esas palabras comienza
Rousseau el Emilio, principal obra pedagógica de Rousseau. (Goethe llamó a
este libro el evangelio natural de la educación; su éxito fue sensacional).

La razón ilustrada –pensaba él- pervierte los buenos sentimientos


naturales de los hombres. Para Rousseau, lo que da valor a la vida son las
emociones más sencillas, casi podríamos decir, los instintos, con respecto a
los cuales apenas difieren los hombres entre sí. Son las personas menos
instruidas, la gente sencilla, quienes expresan mejor estos ideales. Hasta el
punto que llega a decir, ironizando sobre el pavoneo de los ilustrados de su
época: «un hombre que piensa es un animal depravado».

VIII/20 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


Rousseau se enfrenta al individualismo, que en su época se atribuía
principalmente a Locke y a Hobbes, para los cuales la sociedad es fruto de un
cálculo egoísta de los individuos, que se juntan para satisfacer mejor sus
intereses personales, ya sea de seguridad (como era el caso de Hobbes) o de
disfrute de la propiedad (como era el caso de Locke). Al tratar a Hobbes ya
vimos que para él toda comunidad es esencialmente utilitarista, y sólo vale en
la medida en que satisface los intereses personales de los asociados. Tanto
en Locke como en Hobbes, el motivo en que descansa la comunidad es el
egoísmo universal. En cambio, para Rousseau, el sentimiento es un factor
decisivo, también en la constitución de las sociedades.

Al tiempo que Rousseau exalta la naturaleza, crítica la civilización de su


tiempo, especialmente la cultura europea impuesta por el racionalismo
abstracto, agravada por lo que él consideraba la hipocresía de la clase alta
francesa. Lo manifiesta de manera especial en El discurso sobre la
desigualdad entre los hombres, El contrato social, y El Emilio.

8.3.2. TEORÍA DE ROUSSEAU SOBRE EL ORIGEN DE LA


DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES

¿En qué consiste el “estado de naturaleza” del hombre según


Rousseau?

La filosofía política de Rousseau sólo se comprende en el marco de su


peculiar visión del hombre y del origen de la sociedad. Esta visión está
contenida en su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres, donde exponer su teoría sobre «el origen y el desarrollo de la
desigualdad, la fundación y los abusos de las sociedades políticas», y todo,
como él dice, «por las solas luces de la razón e independientemente de los
dogmas sagrados, que otorgan a la autoridad soberana la sanción del
derecho divino».12

Antes de que los hombres vivieran en comunidades organizadas por el


Derecho, es decir, en el “estado civil”, vivía en un idílico “estado de
naturaleza”, como los animales del bosque, cada uno por su cuenta.

«no habiendo en ese estado primitivo ni casas, ni cabañas, ni


propiedades de ninguna especie, cada cual se alojaba al azar, y
12
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/21


frecuentemente por una sola noche; los machos y las hembras se
ayuntaban fortuitamente, al azar del encuentro, según la ocasión y el
deseo, sin que la palabra fuera un intérprete muy necesario para las
cosas que tenían que decirse, y con la misma facilidad se separaban».13

El hombre en ese estado original no era ni bueno ni malo, ni tenía vicios


ni virtudes:

«Parece a primera vista que en este estado, no teniendo los hombres


entre sí ninguna clase de relación moral ni de deberes conocidos, no
podrían ser ni buenos ni malos, ni tenían vicios ni virtudes, a menos
que, tomando estas palabras en un sentido físico, se llamen vicios del
individuo las cualidades que pueden perjudicar su propia conservación,
y virtudes, las que a ella puedan contribuir» De modo que podría decirse
que «los salvajes no son malos precisamente porque no saben qué
cosa es ser buenos, toda vez que no es el desenvolvimiento de la razón
ni el freno de la ley, sino la ignorancia del vicio y la calma de las
pasiones, lo que los impide hacer el mal».14

La compasión natural del hombre hacia el dolor ajeno, o piedad, como


Rousseau le llama, es la cualidad de la que derivan todas las demás virtudes
de los hombres. Esta compasión era mucho más intensa en el “estado de
naturaleza” que en el estado civil. Prueba de ello es que la gente sencilla es
más compasiva que las personas ilustradas. Esta piedad o compasión natural
es lo que, según Rousseau, ayuda a la conservación de la especie. En el
“estado de naturaleza”, la compasión hacía con más eficacia lo que ahora
pretenden hacer las leyes. Esta cualidad del hombre «modera el ardor que
siente por su bienestar con una innata repugnancia a ver sufrir a sus
semejantes». Se trata de una virtud “instintiva”, que tienen todos los animales;
hasta los caballos experimentan repugnancia al pisotear un cuerpo vivo, dice
Rousseau. Sin esta virtud natural, «los hombres, con toda su moral, hubieran
sido siempre unos monstruos». De esta cualidad derivan todas las demás
virtudes sociales. «En efecto: ¿qué es la generosidad, la clemencia, la
humanidad, sino la piedad aplicada a los débiles, a los culpables, o a la
especie humana en general?». La compasión «será tanto más enérgica
cuanto más íntimamente se identifique el animal espectador con el animal
paciente». Esta identificación era «infinitamente más estrecha en el estado de
naturaleza que en el estado de razonamiento». El desarrollo de la razón fue
ahogando el instinto de compasión hacia el dolor ajeno: «Es la razón lo que
13
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I
14
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I. Aquí cita un pasaje de la obra de Justin: Tanto plus in illis proficit vitiorum ignoratio,
quam in his cognitio virtutis. «Hasta tal punto les es a ellos más provechosa la ignorancia de los
vicios que a los otros el conocimiento de la virtud.» (Justin., Historia, lib. III, cap. II.)

VIII/22 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


engendra el amor propio, y la reflexión lo fortifica; ella repliega al hombre
sobre sí mismo; ella le aparta de todo lo que le molesta o le aflige». La
compasión natural se manifiesta ahora en la gente sencilla, cuyo estado se
asemeja más al de la naturaleza: «En los motines, en las contiendas
callejeras, acude el populacho, y el hombre prudente se aparta; es la canalla,
son las mujeres del mercado quienes separan a los combatientes o impiden a
la gente de bien su mutuo exterminio». Y, por último, esta virtud garantiza la
supervivencia de la especie: «Es, por tanto, perfectamente cierto que la
piedad es un sentimiento natural que, moderando en cada individuo de su
amor a sí mismo, concurre a la mutua conservación de la especie». La piedad
«nos impulsa sin previa reflexión al socorro de aquellos a quienes vemos
sufrir; ella substituye en el estado natural a las leyes, a las costumbres y a la
virtud, con la ventaja de que nadie se siente tentado de desobedecer su dulce
voz; ella disuadirá a un salvaje fuerte de quitar a una débil criatura o a un
viejo achacoso el alimento que han adquirido penosamente, si espera hallar el
suyo en otra parte; ella inspira a todos los hombres, en lugar de la sublime
máxima de justicia razonada: Pórtate con los demás como quieres que se
porten contigo, esta otra de bondad natural, acaso menos perfecta, pero
mucho más útil que la anterior: Haz tu bien con el menor daño posible para
otro». «En una palabra: es en este sentimiento natural, más bien que en los
sutiles argumentos, donde hay que buscar la causa de la repugnancia que
todo hombre siente a obrar mal, aun independientemente de los preceptos de
la educación».15

El destino del hombre era permanecer en ese estado de naturaleza


pacífica:

«El ejemplo de los salvajes, hallados casi todos en ese estado,


parece confirmar que el género humano estaba hecho para permanecer
siempre en él; que ese estado es la verdadera juventud del mundo, y
que todos los progresos ulteriores han sido, en apariencia, otros tantos
pasos hacia la perfección del individuo; en realidad, hacia la decrepitud
de la especie».16 II

A pesar del instinto natural de la compasión, según Rousseau, la


naturaleza del hombre colabora muy poco en la sociabilidad entre los
hombres:

«Sea lo que fuere de estos orígenes, se ve cuando menos, en el


escaso cuidado puesto por la naturaleza para aproximar a los hombres

15
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I
16
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/23


mediante necesidades mutuas y facilitarles el uso de la palabra, cuán
poco ha preparado su sociabilidad y qué poco ha puesto de su parte
para que se establecieran sus relaciones. En efecto; es imposible
imaginar por qué en ese estado primitivo un hombre tendrá más
necesidad de otro hombre que un mono o un lobo de sus semejantes;
ni, suponiendo esa necesidad, qué motivo podría inducir al otro a
acceder [a vivir juntos]; ni tampoco, en este último caso, cómo podrían
convenir entre ellos las condiciones». I

Con el correr de los tiempos, poco a poco, fueron apareciendo las


desigualdades entre los hombres, provocadas por el desarrollo de las
facultades humanas. En el estado de naturaleza sólo había ciertas
desigualdades físicas entre los hombres, que no eran ocasión de conflicto
alguno. Entre otras cosas porque cada uno iba a lo suyo, y vivía plácidamente
de un modo semejante al de los animales irracionales. La desigualdad, según
Rousseau, se debe al «desarrollo de nuestras facultades y a los progresos del
espíritu humano y se hace al cabo legítima por la institución de la propiedad y
de las leyes».17 Es decir, para Rousseau, el hombre que vivía según las
pasiones de cada momento, sin prever más allá de lo que necesitaba cada
día, era más feliz y más pacífico, que cuando empezó a desarrollar su razón,
a prever sus necesidades futuras, a organizarse. Hay por lo tanto en
Rousseau un cierto desprecio hacia el ingenio de la razón humana. De hecho,
a veces, al “estado civil” le llama “estado de razón”. Contrapone hasta tal
punto naturaleza y razón, que el uso de la razón se presenta como una
potencia perjudicial para el hombre. «Si ella [la naturaleza] nos ha destinado a
ser sanos, me atrevo casi a asegurar que el estado de reflexión es un estado
contra la naturaleza, y que el hombre que medita es un animal degenerado».18

Estas desigualdades fueron legitimadas con la institución de la


propiedad y la creación de las leyes, frutos del comienzo de la vida social.
Llama la atención la ingenuidad y el tono amanerado de la descripción que
hace Rousseau de este contraste:

«Mientras los hombres se contentaron con sus rústicas cabañas;


mientras se limitaron a coser sus vestidos de pieles con espinas
vegetales o de pescado, a adornarse con plumas y conchas, a pintarse
el cuerpo de distintos colores, a perfeccionar y embellecer sus arcos y
sus flechas, a tallar con piedras cortantes canoas de pescadores o
rudimentarios instrumentos de música; en una palabra, mientras sólo se
aplicaron a trabajos que uno solo podía hacer y a las artes que no

17
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I
18
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I

VIII/24 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


requerían el concurso de varias manos, vivieron libres, sanos, buenos y
felices en la medida en que podían serlo por su naturaleza y siguieron
disfrutando de las dulzuras de un trato independiente. Pero desde el
instante en que mi hombre tuvo necesidad de la ayuda de otro; desde
que se advirtió que era útil a uno solo poseer provisiones por dos, la
igualdad desapareció, se introdujo la propiedad, el trabajo fue necesario
y los bosques inmensos se trocaron en rientes campiñas que fue
necesario regar con el sudor de los hombres y en las cuales se vio bien
pronto germinar y crecer con las cosechas la esclavitud y la miseria».19
20

Una vez que los hombres han comenzado a vivir juntos, surge el
problema de la autoridad común. Pero, por querer los hombres garantizar su
seguridad, perdieron la libertad al entregarse al dominio de un soberano. «Es,
pues, incontestable, y tal es el precepto fundamental de todo derecho político,
que los pueblos se han dado jefes para defender su libertad y no para
oprimirlos. Si tenemos un príncipe -decía Plinio a Trajano- es con el fin de que
nos preserve de tener un amo». Éste es el deseo, pero la realidad es que,
según Rousseau, los hombres buscando jefes, sólo encontraron amos.

La vida en comunidad, la civilización progresiva, fue poco a poco


empobreciendo la naturaleza de los hombres, haciéndoles débiles y
“afeminados”. Rousseau compara la pérdida de facultades del hombre natural
al hacerse hombre civilizado, con la pérdida de habilidades de los animales
salvajes cuando se hacen domésticos:

«El caballo, el gato, el toro y aun el asno mismo tienen la mayor parte
una talla más alta y todos una constitución más robusta, más vigor, más
fuerza y más valor en los bosques que en nuestras casas; pierden la
mitad de estas cualidades siendo domésticos, y podría decirse que los
cuidados que ponemos en tratarlos bien y alimentarlos no dan otro
resultado que el de hacerlos degenerar. Así ocurre con el hombre
mismo: al convertirse en sociable y esclavo, se vuelve débil, temeroso,
rastrero, y su vida blanda y afeminado acaba de enervar a la vez su
valor y su fuerza».21

En cambio, si el hombre dejara fluir la naturaleza con sus pasiones, ésta


completaría su obra, y protegería mejor la vida del hombre, que éste con su
ingenio. La civilización es hasta perjudicial para la salud:
19
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
20
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
21
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/25


«No veo en cada animal más que una máquina ingeniosa dotada de
sentidos por la naturaleza para elevarse ella misma y asegurarse hasta
cierto punto contra todo aquello que tiende a destruirla o desordenarla.
La misma cosa observo precisamente en la máquina humana, con la
diferencia de que la naturaleza lo hace todo en las operaciones del
animal, mientras que el hombre atiende las suyas en calidad de agente
libre. Aquél escoge o rechaza por instinto; éste, por un acto de libertad;
lo que da por resultado que el animal no puede apartarse de la regla
que le ha sido prescrita, aun en el caso de que fuese ventajoso para él
hacerlo, mientras que el hombre se aparta con frecuencia y en su
perjuicio».22

Según Rousseau, la “perfectibilidad”, como cualidad específicamente


humana, es precisamente la que ha pervertido al hombre. El hombre debía
conformarse con su naturaleza primitiva, y por querer ser más, se hizo peor:

«Triste sería para nosotros vernos obligados a reconocer que esta


facultad distintiva [la perfectibilidad del hombre] y casi ilimitada es la
fuente de todas las desdichas del hombre; que ella es quien le saca a
fuerza de tiempo de su condición original, en la cual pasaría tranquilos e
inocentes sus días; que ella, produciendo con los siglos sus luces y sus
errores, sus vicios y virtudes, le hace al cabo tirano de sí mismo y de la
naturaleza».23

Rousseau distingue en el hombre dos tipos de pasiones, las naturales y


la provocadas por el progreso, que nos hacen anhelar bienes artificiales. Las
pasiones naturales son fiables, mientras que las pasiones motivadas por el
progreso del conocimiento son perjudiciales en la mayoría de los casos:

«El hombre salvaje, privado de toda suerte de conocimiento, sólo


experimenta las pasiones más primitivas «sus deseos no pasan de sus
necesidades físicas; los únicos bienes que conoce en el mundo son el
alimento, una hembra y el reposo; los únicos males que teme son el
dolor y el hambre. Digo el dolor y no la muerte, pues el animal nunca
sabrá qué cosa es morir; el conocimiento de la muerte y de sus terrores
es una de las primeras adquisiciones hechas por el hombre al apartarse
de su condición animal».24

22
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I
23
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte I
24
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II. En nota al pie añade: « Esto me parece de la mayor evidencia y no puedo concebir de
dónde hacen nacer nuestros filósofos todas las pasiones que atribuyen al hombre natural.
Exceptuadas las puras necesidades físicas, que la misma naturaleza exige, todas nuestras

VIII/26 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


De la sociedad nace la presunción y la vanidad, y el afán de vivir
siempre pendiente de la opinión de los demás. Y lo que es peor, nace la
dependencia entre los hombres.

«Ser y parecer fueron dos cosas por completo diferentes, y de esta


diferencia nacieron la ostentación imponente, la astucia engañosa y
todos los vicios que forman su séquito». «Por otra parte, de libre e
independiente que era antes el hombre, vedle, por una multitud de
nuevas necesidades, sometido, por así decir, a la naturaleza entera, y
sobre todo, a sus semejantes, de los cuales se convierte en esclavo aun
siendo su señor: rico, necesita de sus servicios; pobre; de su ayuda, y la
mediocridad le impide prescindir de aquéllos». «Tal es, en efecto, la
verdadera causa de todas esas diferencias; el salvaje vive en sí mismo;
el hombre sociable, siempre fuera de sí, sólo sabe vivir según la opinión
de los demás, y, por así decir, sólo del juicio ajeno deduce el
sentimiento de su propia existencia».25

El amor propio y la vanidad, hijos de la desigual riqueza material,


generada por la vida social, llevaron al hombre a ser cruel. No es por tanto
-siempre según Rousseau- la crueldad de los hombres lo que atrajo la
necesidad del poder y de la ley (como decía Hobbes), sino al revés, la vida
social estructurada es lo que nos hizo crueles:

«Algunos se han precipitado a sacar la conclusión de que el hombre


es naturalmente cruel y que es necesaria la autoridad para dulcificarlo,
siendo así que nada hay tan dulce como él en su estado primitivo,
cuando, colocado por la naturaleza a igual distancia de la estupidez de
las bestias que de las nefastas luces del hombre civil, y limitado
igualmente por el instinto y por la razón a defenderse del mal que le
amenaza, la piedad natural le impide, sin ser impelido a ello por nada,
hacer daño a nadie, ni aun después de haberlo él recibido. Porque,
según el axioma del sabio Locke, no puede existir agravio donde no hay
propiedad».26

En definitiva, para Rousseau la propiedad acabó con la edad dorada de


inocencia original:

restantes necesidades no son tales sino por la costumbre, con anterioridad a la cual no eran
tales necesidades, o por nuestros deseos, y no se desea lo que no se conoce. De aquí se
deduce que, no deseando el hombre salvaje más que las cosas conocidas, y no conociendo
sino aquello que está a su alcance o es fácil de adquirir, nada debe haber tan tranquilo como
su alma y tan limitado como su espíritu».
25
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
26
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/27


«El primer hombre a quien, cercando un terreno, se lo ocurrió decir
esto es mío y halló gentes bastante simples para creerle, fue el
verdadero fundador de la sociedad civil. ¡Cuántos crímenes, guerras,
asesinatos; cuántas miserias y horrores habría evitado al género
humano aquel que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las
estacas de la cerca o cubriendo el foso: «¡Guardaos de escuchar a este
impostor; estáis perdidos si olvidáis que los frutos son de todos y la
tierra de nadie».27

La virtud de la justicia, como luego también dirá Hume, es una virtud


artificial, fruto de la aparición de la propiedad privada:

«Del cultivo de las tierras resultó necesariamente su reparto, y de la


propiedad, una vez reconocida, las primeras reglas de justicia, porque
para dar a cada cual lo suyo es necesario que cada uno pueda tener
alguna cosa».28

Y de las desigualdades nacieron los conflictos:

«De este modo, haciendo los más poderosos de sus fuerzas, o los
más miserables de sus necesidades, una especie de derecho al bien
ajeno, equivalente, según ellos, al de propiedad, la igualdad deshecha
fue seguida del más espantoso desorden; de este modo, las
usurpaciones de los ricos, las depredaciones de los pobres, las
pasiones desenfrenadas de todos, ahogando la piedad natural y la voz
todavía débil de la justicia, hicieron a los hombres avaros, ambiciosos y
malvados».

El Derecho surgió por obra de los ricos para proteger sus propiedades,
como luego dirá Marx “por obra de los capitalistas y para los capitalistas”:

«Desprovisto de razones verdaderas para justificarse y de fuerza


suficiente para defenderse; venciendo fácilmente a un particular, pero
vencido él mismo por cuadrillas de bandidos; solo contra todos, y no
pudiendo, a causa de sus mutuas rivalidades, unirse a sus iguales
contra los enemigos unidos por el ansia común del pillaje, el rico,
apremiado por la necesidad, concibió al fin el proyecto más premeditado
que haya nacido jamás en el espíritu humano: emplear en su provecho
las mismas fuerzas de quienes le atacaban, hacer de sus enemigos sus
defensores, inspirarles otras máximas y darles otras instituciones que
fueran para él tan favorables como adverso érale el derecho natural».

27
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
28
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II

VIII/28 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


«Todos corrieron al encuentro de sus cadenas creyendo asegurar su
libertad, pues, con bastante inteligencia para comprender las ventajas
de una institución política, carecían de la experiencia necesaria para
prevenir sus peligros; los más capaces de prever los abusos eran
precisamente los que esperaban aprovecharse de ellos, y los mismos
sabios vieron que era preciso resolverse a sacrificar una parte de su
libertad para conservar la otra, del mismo modo que un herido se deja
cortar un brazo para salvar el resto del cuerpo».

En fin, «tal fue o debió de ser el origen de la sociedad y de las leyes,


que dieron nuevas trabas al débil y nuevas fuerzas al rico»; «[las leyes]
aniquilaron para siempre la libertad natural, fijaron para todo tiempo la
ley de la propiedad y de la desigualdad, hicieron de una astuta
usurpación un derecho irrevocable, y, para provecho de unos cuantos
ambiciosos, sujetaron a todo el género humano al trabajo, a la
servidumbre y a la miseria».29

En el origen de Derecho internacional se verificó un proceso similar al


interno:

«Los cuerpos políticos, que siguieron entre sí en el estado natural, no


tardaron en sufrir los mismos inconvenientes que habían forzado a los
particulares a salir de él, y esta situación fue más funesta aún entre
esos grandes cuerpos que antes entre los individuos que los
componían».«De aquí salieron las guerras nacionales, las batallas, los
asesinatos, las represalias, que hacen estremecerse a la naturaleza y
ofenden a la razón, y todos esos prejuicios horribles que colocan en la
categoría de las virtudes el honor de derramar sangre humana».30

La libertad es el bien más importante, pero sólo la valoran los que la


conservan:

«Al modo como un indómito cerril eriza sus crines, hiere la tierra con
sus cascos y se debate impetuoso con sólo ver el freno, mientras un
caballo domado sufre pacientemente el látigo y la espuela, el hombre
bárbaro no dobla la cabeza al yugo, que el hombre civilizado soporta sin
murmurar, y prefiere la más agitada libertad a una tranquila sujeción».31

Y cuando las leyes humanas no bastaron para someter a los hombres,


se inventaron lo del “derecho divino de los reyes”:
29
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
30
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
31
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/29


«Pero las terribles disensiones, los desórdenes sin fin que traería
consigo un poder tan peligroso, demuestran más que ninguna otra cosa
cómo los gobiernos humanos necesitaban una base más sólida que la
sola razón y cómo era necesario a la tranquilidad pública que
interviniera la voluntad divina para dar a la autoridad soberana un
carácter sagrado e inviolable que privara a los súbditos del funesto
derecho de disponer de esa autoridad».32

Llegados a este punto de degradación, Rousseau se planteará en su


obra “El Contrato Social” una posible solución que de alguna manera pueda
justificar o legitimar la ya inevitable vida social y la obligatoriedad de sus
leyes. El ambicioso objetivo que se propone es el de reconstruir la sociedad
de tal manera que respete y potencie el orden de la naturaleza. El desenlace
más simple sería la abolición de la sociedad civil, camino que recorrerán
luego los anarquistas y nihilistas del XIX. Pero Rousseau entiende que la
política como una ciencia de construcción de la Polis, no de destrucción.
Veamos, pues, a continuación cómo pretende legitimar una sociedad civil.

8.3.3. “EL CONTRATO SOCIAL”


Objeto de la obra

¿Cuál es el tema fundamental de su obra El contrato social? En esta


obra Rousseau pretende sentar las bases de un Estado o sociedad civil justa.
El tema del libro no es, por lo tanto, el origen histórico de los Estados, que de
alguna manera ya lo ha expuesto en su Discurso sobre el origen de la
desigualdad entre los hombres. Rousseau trata de justificar la legitimidad
moral del modelo de Estado que él propone y, por tanto, también del deber de
cumplir sus obligaciones:

“El hombre ha nacido libre, y sin embargo, vive en todas partes entre
cadenas. El mismo que se considera amo, no deja por eso de ser
menos esclavo que los demás. ¿Cómo se ha operado esta
transformación? Lo ignoro. ¿Qué puede imprimirle el sello de la
legitimidad? Creo poder resolver esta cuestión” 33.

Rousseau trata de explicar de qué manera el modelo de Estado o


sociedad civil que él propone, aunque aparentemente restrinja la libertad, la
fortalece y purifica, y hace que la igualdad entre los hombres sea real y
efectiva:

32
ROUSSEAU, Jean Jaques: “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”,
Parte II
33
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 1, p.3.

VIII/30 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


«En vez de destruir la igualdad natural, el pacto fundamental
sustituye por el contrario una igualdad moral y legítima a la desigualdad
física que la naturaleza había establecido entre los hombres, los cuales,
pudiendo ser desiguales en fuerza o en talento, vienen a ser todos
iguales por convención y derecho»34.

Mientras que en el estado de naturaleza hay simple posesión, en el


estado civil hay derecho de propiedad, protegido por el Estado. La
intención fundamental de Rousseau es demostrar que el estado civil no es
una sustitución de la libertad e igualdad natural por el sometimiento total al
gobernante, como pretendía Hobbes en beneficio de la paz social, sino la
elevación del hombre a una forma de libertad superior a la que poseía en el
estado de naturaleza. El hombre, que por naturaleza dueño de sí mismo, libre
e igual a sus semejantes, tiene que: «Encontrar una forma de asociación que
defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada
asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí
mismo y permanezca tan libre como antes».35

El propósito fundamental de Rousseau consiste en establecer en la


sociedad actual las condiciones que más se acerquen a la condición originaria
o estado de bondad natural. El punto de partida de esta reflexión filosófica la
hemos visto con detalle al analizar su “Discurso sobre el origen y los
fundamentos de desigualdad entre los hombres”.

Naturaleza del Contrato Social

Por el pacto o contrato social –siempre según Rousseau- cada uno se


pone por entero a disposición de todos los demás, a condición de que todos
hagan lo mismo. El contrato social no es, por tanto, un pacto de sujeción a un
gobernante, sino una entrega recíproca de todos hacia todos. Dicho de otro
modo, el contrato social consiste en la enajenación de los derechos
individuales, no en favor de uno o varios gobernantes, sino en favor de la
entera comunidad constituida mediante el contrato. Con palabras de
Rousseau, por el contrato social:

«Cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la


suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es
considerado como parte indivisible del todo»36

Y de este modo, piensa Rousseau, “dándose cada individuo a todos no


se da a nadie en particular”37 Y aunque cada uno entrega a la comunidad la

34
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 9, p. 13.
35
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 6, p. 9.
36
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 6, p. 9.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/31


totalidad de sus derechos, por el contrato los recibe de nuevo en lo que
tengan de compatibles con los derechos de los demás.

Mediante el contrato social, los hombres pasan del estado natural al


civil, y por ello “moralizan” sus acciones y se hacen verdaderamente libres.
Según Rousseau, después del contrato, el hombre se guiará por el interés
general, ya no por el suyo propio. De este modo, el individuo, que antes
miraba sólo a sí mismo, se verá obligado a consultar a la razón antes que las
pasiones, moralizando así sus propias acciones38. En el estado civil el hombre
perderá su libertad natural y el derecho ilimitado a cuanto desea, pero ganará
la libertad civil y la propiedad de lo que posee. La libertad civil es según
Rousseau la verdadera libertad moral, la que nos hace querer el bien común.

La “voluntad general”

La voluntad general es la voluntad del sujeto colectivo que surge


del pacto, y es una voluntad siempre recta. El motivo de su perpetua
rectitud deriva sencillamente del hecho de ser la expresión de la comunidad
de intereses.

¿Se precisa unanimidad para la formación de la voluntad general? La


voluntad general es la expresión del querer coincidente de todos, que si
bien en el momento deliberativo puede no ser coincidente, la opinión de la
mayoría termina siendo aceptada por la minoría disidente con el argumento
de que lo que desea la mayoría es siempre lo mejor.39,

¿Qué impide o dificulta la formación de la voluntad general? Las


instituciones intermedias, como corporaciones, iglesias, asociaciones,
etc. Para que haya asentimiento por parte de todos a la voluntad mayoritaria
es preciso que no existan órganos o instituciones intermedias (por eso
Rousseau niega del derecho de asociación en lo civil, en lo político y en lo
religioso).40. En caso contrario, al lado del grupo más fuerte quedaría un resto
de voluntad particular no anulada, que impediría el triunfo de la voluntad
general.

La voluntad general no ha de tener ningún límite. «Es contrario a la


naturaleza del cuerpo político que el soberano se imponga una ley que no
puede ser quebrantada por él (...) no hay ni puede haber ninguna especie de
ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo»41. «El pacto social da al

37
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 6, p. 9.
38
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 8, p. 11.
39
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 3, p. 16.
40
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 3, p. 16.
41
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 7, p. 10.

VIII/32 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos»42, que comprende
incluso el derecho de vida y muerte43. Es verdad que la finalidad del contrato
social es la conservación de los contratantes y de sus derechos, pero
-argumenta Rousseau- quien quiere el fin quiere también los medios, y si para
proteger a los demás, el Estado pide la vida, el individuo debe entregarla,
«puesto que bajo esa condición ha vivido en seguridad hasta entonces, y su
vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza, sino un don
condicional del Estado»44. Muy semejante es la justificación de la pena de
muerte: «para no ser víctima de un asesino es por lo que se consiente en
morir si se degenera en tal»45

La voluntad general sólo tiene como límite la no discriminación,


esto es, ha de tratar a todos por igual46 La voluntad general tiene un origen
general y un destino igualmente general: «La voluntad general, para que
verdaderamente lo sea, debe serlo en su objeto y en su esencia; debe partir
de todos para ser aplicable a todos, y pierde su natural rectitud cuando tiende
a un objeto individual y determinado»47.

La igualdad recíproca en que nos sitúa el pacto es el fundamento


de la obligatoriedad, porque «los compromisos que nos ligan con el cuerpo
social son obligatorios porque son mutuos, y su naturaleza es tal, que al
cumplirlos, no se puede trabajar por los demás sin trabajar para sí mismo»48.
Todos se obligan bajo las mismas condiciones y todos gozan de idénticos
derechos. Sería inicuo pretender gozar de los derechos del ciudadano sin
cumplir los deberes que esa misma condición impone.

La voluntad general nos hace libres. Rousseau dice que seguir la


voluntad general es seguir la libertad, porque la voluntad general es la
voluntad real de todos y cada uno de los ciudadanos, y seguir la propia
voluntad es libertad49 Por lo tanto, si la mayoría sostiene una opinión contraria
a la mía, esto mismo prueba que yo estaba equivocado, precisamente por
estar en minoría, y que lo que consideraba ser la voluntad general no lo era.

42
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 4, ;p. 16.
43
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 5, pp. 18-19.
44
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 5, p. 19
45
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 5, p. 19.
46
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social II, 4, p. 17.
47
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 4, p. 17.
48
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 4, p. 17.
49
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, IV, 2, p. 57.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/33


Si yo hubiera impuesto mi punto de vista particular, habría realizado lo
contrario de mi voluntad, y entonces yo no habría sido libre”50.

«El soberano, por la sola razón de serlo, es siempre lo que debe


51
ser» , y cuanto más absoluta es la soberanía más libres e iguales somos,
porque el soberano somos todos.

La ley como cauce de expresión de la “voluntad general”

La ley conserva la sociedad civil. Así como el contrato social da la


existencia al cuerpo político, la ley le provee de todo lo necesario para su
conservación.

Las leyes han de ser necesariamente generales, como consecuencia


del principio de igualdad que preside el pacto.

Rousseau dice que las leyes son siempre justas, porque son
expresión de la voluntad general, infalible moralmente, pues nadie quiere el
mal para sí.52.La ley participa de la rectitud intrínseca de su principio, que es
la voluntad general.

La aprobación de las leyes no requiere unanimidad, sólo mayoría.


Sólo el contrato social o pacto constituyente del orden civil exige un
consentimiento unánime. «Nacido todo hombre libre y dueño de sí mismo,
nadie puede, bajo ningún pretexto, sojuzgarlo sin su consentimiento».53 En las
demás cuestiones deberá seguirse el juicio de la mayoría. Qué mayoría deba
considerarse suficiente dependerá de la importancia y de la urgencia del
problema en cuestión.54

Carácter funcionarial del gobierno

No es lo mismo soberano que gobierno. El soberano es el mismo


pueblo en su totalidad, y la soberanía como tal no se entrega a nadie. Otra
cosa es el gobierno, que ejecuta las decisiones que recibe del pueblo siempre
en forma de ley. La soberanía es inalienable, pero el gobierno no.

El gobierno tiene un carácter meramente funcionarial. El gobierno


«Sólo constituye una comisión, un empleo, en el cual, simples funcionarios del

50
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, IV, 2, p. 57.
51
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 7, p. 11.
52
Cf ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, II, 6, p. 20
53
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, IV, 2, p. 57.
54
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, IV, 2, p. 58.

VIII/34 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


cuerpo soberano ejercen el poder que éste ha depositado en ellos, y el cual
puede limitar, modificar y revocar cuando le plazca».55

El mejor gobierno es aquél bajo el cual aumenta la población.


Como el fin de la asociación política es la conservación y prosperidad de sus
miembros, y éstas se manifiestan en el aumento de la población, se debe
concluir que el gobierno bajo el cual la población se multiplica es
infaliblemente mejor.56

En casos manifiestamente extraordinarios es admisible la


dictadura. Se deberá fijar su duración, evitará poner en suspenso las leyes y,
en todo caso, nunca podrá legislar. No puede considerarse contraria a la
voluntad general, porque la intención de ésta es que el Estado no perezca en
esas circunstancias de especial peligro.57

8.3.4. VALORACIÓN CRÍTICA DEL PENSAMIENTO DE ROUSSEAU


Su filosofía del hombre y de la sociedad han servido como fuente de
inspiración de muchos conceptos políticos y experiencias sociales, que a
través de la Revolución francesa, marcaron la fisonomía de la Europa del XIX.

Crítica a la idea del “buen salvaje”

Respecto a su visión del hombre, se podría objetar que no todo lo


que al hombre le apetece es siempre bueno. Ciertamente los apetitos son
principios de moralidad, porque sin ellos no sabríamos ni por dónde empezar
a vivir, pero lo cierto es que éstos necesitan ser moderados por la razón, para
que todos contribuyan a la consecución de la plena realización humana, que
sólo percibe la razón. Por otra parte, puesto que a cada uno le suele apetecer
lo que es conforme con su modo de ser, cada uno tiende a ver como bueno lo
conveniente a la disposición que domina en sí mismo, y por eso una persona
viciosa se sentirá inclinada hacia la consecución de objetivos contrarios al
orden de la razón. Por ejemplo a un pedófilo, porque le apetece, le parecerá
bien la relación sexual con los niños, y no por eso es bueno.

Por otra parte, los datos históricos no avalan para nada la descripción
paradisiaca de los indígenas bondadosos y pacíficos. Sin indagar mucho en la
historia de los indios americanos, se sabe, por ejemplo, que el propio
Monctezuma, para inaugurar el Templo Mayor que había construido en la
ciudad de Tenochtitlan, lo festejó con sacrificios humanos durante cinco días
seguidos, donde se inmolaron más de veinte mil personas.

55
ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, III, 1, p. 31.
56
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, III, 9, p. 45.
57
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, IV, 6, pp. 66-68.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/35


Contraposición forzada entre naturaleza y cultura

Rousseau contrapone su idea de naturaleza humana a la cultura, y no


logra encontrar una relación pacífica. Por contraste, la tradición filosófica
precedente, que arranca de Aristóteles, ve la naturaleza y la cultura como dos
dimensiones de lo humano indisolublemente unidas desde el mismo
comienzo de la historia, porque el hombre acultural no existe. El hombre es
por naturaleza un ser cultural. La idea del hombre en el estado de naturaleza
pura es una suposición abstracta completamente desvinculada de la realidad.

Rousseau niega la naturaleza social del hombre

Según Rousseau, el consentimiento de los hombres crea, es causa total


de la misma comunidad, que, según él, ni existía ni era postulada por la
naturaleza del hombre. Para Rousseau, la sociedad política es una criatura
del hombre, una obra artificial, no una institución natural.

Rousseau rechaza la idea clásica de que realización personal


dependa, por su misma naturaleza, de la ayuda que el hombre recibe y
presta a los demás. La idea del hombre como animal social, defendida
desde Aristóteles, viene a decir que los demás no limitan mi personalidad,
sino que la potencian. Y esto es precisamente lo que niega Rousseau.

Aunque Rousseau en algunos pasajes admite que la sociedad es


necesaria para la vida humana moderna, piensa que los derechos y
deberes que genera la vida en común son fruto exclusivo de un acuerdo
de voluntades, y no exigencias de la misma naturaleza del hombre.58

Pero, al confiar todos los derechos y deberes de la comunidad naciente


a la voluntad de sus ciudadanos, Rousseau está negando los derechos
naturales de los hombres. No hay más derechos que los que los
ciudadanos aprueben.

Contra Rousseau se podría objetar que la vida social está al servicio de unos
fines que, en sus líneas generales, están sustraídos al arbitrio de los
hombres; que los derechos fundamentales no son negociables, que son
anteriores a cualquier pacto social, y que sirven para enjuiciar la legitimidad
del mismo pacto.

Crítica de la idea de naturaleza humana en Rousseau

Rousseau utiliza una noción de naturaleza como dato histórico primitivo,


no como proceso perfectivo, y le da valor moral. Esto se entiende si
comparamos su noción de naturaleza con la de Santo Tomás. Para Santo
Tomás, la naturaleza en el hombre puede tomarse de dos maneras:

58
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 1, pp. 3-4 y CS, I, 4, pp. 5-6

VIII/36 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


«Una en cuanto que el entendimiento o razón constituye
principalmente la naturaleza del hombre, pues por ella es constituida el
hombre en su especie. Y en este sentido puede llamarse natural a todo
aquello que conviene al hombre según la razón, como es natural al
hombre deleitarse en la contemplación de la verdad y en los actos de
las virtudes. De otra manera, aunque con menos propiedad, puede
tomarse la naturaleza del hombre como lo que se contrapone a su
razón, es decir, como aquello que el hombre tiene en común con los
seres que carecen de razón. Y en este sentido, las cosas que
pertenecen a la conservación del cuerpo, bien en cuanto individuo,
como la comida, la bebida, el lecho y cosas similares, o bien en cuanto
a la especie, como el uso de la sexualidad se dicen naturales».59

Rousseau se queda sólo con el segundo sentido de lo natural que


enuncia Santo Tomás, y lo peor es que lo eleva a criterio del bien y del mal, y
lo pone como base de su sistema ético-político.

Frente a Rousseau, Santo Tomás defiende que la idea de naturaleza


sólo tiene valor ético en el primer sentido. En el orden moral, lo bueno y lo
malo se determinan por su conformidad o disconformidad con la razón,60
porque la razón es la única potencia en el hombre capaz de percibir en qué
consiste la plenitud de la forma humana, y por tanto es la que debe imponer
orden en el resto de las potencias, armonizando sus impulsos, secundándolos
unas veces, frenándolos otras, para que todas contribuyan a la consecución
del objetivo de la plena realización. La razón, por tanto, no se contrapone a la
naturaleza como impidiéndola hacer lo que de suyo sería natural hacer. La
razón misma pertenece a la naturaleza del hombre, y por eso, todos los actos
que se salgan del orden de la razón son de alguna manera contrarios a la
naturaleza del hombre.61 Así también se entiende que la virtud moral sea algo
natural en el hombre, no una mera imposición cultural, porque la virtud de
cada cosa consiste en que esté bien dispuesta según lo conveniente a su
naturaleza.62 Y, por la misma razón, los vicios son considerados como
disposiciones contrarias a su naturaleza.63 Separar lo irracional en el hombre
y calificarlo como natural –lo cual hace Rousseau- es tanto como
despedazarlo. Frente al desprecio de la razón y la exaltación de las pasiones
sensitivas que hace Rousseau, Santo Tomás respondería: le ha sido dada al
hombre la razón a fin de que siga las indicaciones de la naturaleza, no de
59
DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II, q.31, a.7, s, y en un sentido no del todo idéntico,
cf. I-II, q. 94, a. 5, ad 3
60
Cf. DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II, q.18 a.5 y q.34, a.1
61
Cf. DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II: q.46, a.5, ad.2
62
Cf. DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II, q.71, a.2
63
Cf. DE AQUINO, Tomás: Suma Teológica, I-II: q.71, a.2, s.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/37


cualquier manera, sino según el orden de la razón. Para un potro, lo natural
es llegar a ser un caballo, con sus cuatro patas, sus crines y sus relinchos, y
si no llega a serlo, se considera un caballo fracasado, precisamente porque
no llevó a término su naturaleza. La naturaleza es un proceso, y por eso, el
juicio de valor sobre cualquier realidad natural, ha de realizarse desde la
contemplación del fin hacia el que tiende ese proceso, y no por un supuesto
estado inicial o incipiente, como hace Rousseau. No es correcto fijarse en el
estado primitivo para determinar lo que es o lo que debe ser una cosa, sino
en su destino final. Dicho de otro modo, frente a Rousseau, Santo Tomás
defiende que la naturaleza es criterio de moralidad si se considera desde
el fin, desde su punto de llegada, y no desde su punto de partida.

Es verdad que en algún momento parece que Rousseau admite esta


idea de naturaleza racional, cuando afirma que al pasar al estado civil, el
hombre deja de ser un animal estúpido y se hace capaz de moralidad64, pero
esta humanización del hombre sólo tendría lugar en la sociedad regulada por
el derecho positivo, donde es la voluntad general la que marcaría el punto de
llegada, no la naturaleza misma.

Crítica a su justificación de la autoridad

Como consecuencia del carácter artificial de la sociedad, la autoridad


se justifica también por la mera voluntad de los hombres. Si la sociedad
civil es completamente causada por el arbitrio humano, la autoridad que
organiza la vida social es también fruto de ese mismo arbitrio. Rousseau
rechazó como una argucia maliciosa de los gobernantes el recurso a la
autoridad divina para fundamentar su derecho a mandar y el correlativo
derecho a obedecer. Para Rousseau, en cambio, el fundamento de toda
autoridad humana es el consentimiento de los individuos. Y si Dios existe, no
le interesaría para nada influir en el gobierno de las comunidades humanas.

Por otra parte, la filosofía política de Rousseau induce a pensar que las
labores que asuma el Estado en primera persona gozarán de una mayor
rectitud moral que las que promuevan los particulares en vista del bien
común. Y así resulta que, en nombre de la libertad y de la igualdad, el Estado
tenderá a invadirlo todo. La idea de Rousseau de que es mejor depender de
la ley que de los hombres particulares, dará lugar, aunque él no lo previera, a
una legislación estatal desbordante y a una multiplicación de funcionarios
públicos y servicios estatales, de la que ahora nos lamentamos

Rousseau sienta las bases de una concepción totalitaria del Estado,


que la interpretación jacobina de la voluntad general durante la Revolución

64
Cf. ROUSSEAU, Jean Jaques: El Contrato Social, I, 8, p. 12.

VIII/38 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


Francesa se encargó de acreditar, y que se hizo merecedora de ser calificada
por Tocqueville como “tiranía de la mayoría”.

“La opinión de la mayoría os hará libres”

En la inmensa mayoría de los Estados es inviable la idea de


Rousseau de la participación de todos en la creación de las leyes. Si sólo
fueran legítimos los Estados donde todos los ciudadanos participan en la
elaboración de las leyes (democracia directa), la totalidad de los Estados
actualmente existentes serían contrarios a la justicia y al Derecho Natural.

El hecho de que todo el pueblo legisle para todo el pueblo (generalidad


subjetiva y objetiva de la voluntad soberana) no da ninguna garantía de
justicia.

Por otra parte, hay una contradicción en la preeminencia de los


valores defendidos por Rousseau, porque si todo su montaje tiene como
fin, como él mismo dice, defender por encima de todo la libertad y la igualdad
de los hombres, se contradice cuando dice que la opinión de la mayoría es
expresión de la racionalidad, y por tanto a ella han de plegarse las voluntades
discordantes. ¿En qué quedamos? ¿Es la libertad el valor supremo o es la
racionalidad? Rousseau dirá que la verdadera libertad del hombre es aquella
que coincida con interés general, y quien decida actuar contra ese interés, en
el fondo no actúa libremente, porque no quiere su verdadero bien. Hasta el
mismo Jesucristo decía que la libertad se potencia con el conocimiento la
verdad (“la verdad os hará libres”), pero nunca vinculó la verdad a la opinión
de las mayorías, sino al conocimiento de la realidad.

Si por contraste con Rousseau, definimos la libertad como la


capacidad de cada uno de llevar a término, por sí mismo, su propia
naturaleza, esto es, como la capacidad de realizarse mediante el impulso de
la propia decisión, nos damos cuenta de que la libertad no es sólo capacidad
de decidir, sino de llevar a buen puerto la propia vida. De ahí que quien elija la
ignorancia, la automutilación, la infidelidad…, en suma, la auto aniquilación,
aunque lo elija él mismo, por ser acciones que no tienden a la propia
realización, son contrarias a la libertad. Si uno fuera consciente del daño que
se está provocando con esas decisiones, nunca las tomaría. Por eso se
entiende la máxima cristiana “la verdad os hará libres”, pero no, “la opinión de
la mayoría os hará libres”, que es lo que viene a decir Rousseau.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/39


8.4. KELSEN Y SU “TEORÍA PURA DEL
DERECHO”

8.4.1. ¿CUÁL ES LA PRETENSIÓN DE LA TEORÍA PURA DEL


DERECHO? JURIDICIDAD Y LEGALIDAD. FUNCIÓN DE LA
CIENCIA JURÍDICA

La sedicente “Teoría Pura del Derecho” pretende ser un estudio


"aséptico" del Derecho y de la función del jurista, sin consideraciones morales
o sociológicas, como si éstas contaminaran a la ciencia jurídica. De ahí el
término "puro". Para Kelsen la ciencia jurídica debe estudiar el Derecho y las
realidades que a él se refieren sólo desde la perspectiva jurídica.

¿Y cuál es su perspectiva? La de la norma legal. Por ejemplo, un acto


humano, además de sus implicaciones psicológicas, sociológicas, morales,
religiosas, etc., tiene también una implicación jurídica, un "sentido" o
"significación" jurídica, que es lo único relevante para la ciencia jurídica: este
sentido jurídico proviene, como dice Kelsen, de «una norma que en su
contenido se refiere a él, que le presta la significación jurídica, de modo que
se acto puede ser interpretado de acuerdo con esa norma». Las normas
legales son por tanto –según Kelsen- el dato primario y punto de partida de
toda reflexión jurídica. El comportamiento humano sólo es tenido en cuenta
por el Derecho «en cuanto está determinado en las normas jurídicas como
condición o como consecuencia, o, con otras palabras, en cuanto contenido
de esas normas».

Por su parte, Kelsen distingue con claridad entre Derecho y ciencia


jurídica. El Derecho es el conjunto de normas; la ciencia jurídica es el
conjunto de expresiones o descripciones sobre las normas. La ciencia jurídica
es descriptiva; el Derecho es prescriptivo. «La ciencia jurídica tiene que
conocer el Derecho, por decir así, desde fuera, y fundándose en ese
conocimiento, describirlo». Una vez conocido el conjunto de normas, el
científico del Derecho puede buscar conexiones entre ellas, relaciones y
jerarquías, de tal manera que sea capaz de presentarlo de forma ordenada y
sistemática. Por eso, la ciencia jurídica convierte el Derecho en sistema:

«Así como el caos de las percepciones sensoriales sólo se convierte


en cosmos, es decir, en naturaleza como un sistema unitario, mediante
el conocimiento ordenador de la ciencia, también la multiplicidad de
normas jurídicas generales e individuales producidas por los órganos
jurídicos, que constituyen el material dado a la ciencia del Derecho, sólo
se convierte en un sistema unitario y consistente, en un orden jurídico,

VIII/40 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


mediante el conocimiento de la ciencia jurídica. Pero esta "producción"
tiene un carácter puramente epistemológico.».65

Desde esta perspectiva de la ciencia jurídica, no tendría cabida en


la filosofía del derecho una reflexión moral o iusnaturalista. Kelsen
rechaza toda ciencia jurídica iusnaturalista porque pretende evaluar el
Derecho desde criterios extralegales:

«Desde el punto de vista de un conocimiento científico del Derecho


positivo, su legitimidad a través de un orden moral diferente del orden
jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar
o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las
normas del Derecho, como prescripciones de deber, constituyen
deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en
valoraciones y evaluaciones, sino en la descripción axiológicamente
neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica con ningún valor
jurídico, ni siquiera con el suyo propio».66

8.4.2. CONCEPTO DE DERECHO


El concepto de Derecho de Kelsen es quizá el más extendido hoy en día
entre los juristas. Lo define en los siguientes términos:

«Un orden normativo que procura dar lugar a un determinado


comportamiento humano, asociando a la ausencia de ese
comportamiento un acto de fuerza socialmente organizado».67

Los rasgos más interesantes de la definición kelseniana del Derecho los


podemos resumir de la siguiente manera.

ƒ El Derecho es ante todo un orden de la conducta humana: El Derecho


sólo se refiere a la conducta de seres humanos, y no de animales o
fenómenos irracionales
ƒ Es un orden normativo, esto es, manifestado en expresiones de deber
ser que sobreviven el acto volitivo de quien elabora la norma. La norma
existe cuando ese querer es reconocible por un "tercero desinteresado", lo
que supone que esa volición continúa en “deber ser” a pesar de que
pueda haber cesado el acto de voluntad que le dio origen, y esto
independientemente de que se realice o no ese “deber ser”.
ƒ La conducta humana que es ordenada o regulada por normas jurídicas es
sólo aquella que tiene trascendencia para la vida social: «Es el

65
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p. 85
66
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, pp. 80-81, la cursiva es
mía
67
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.64

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/41


comportamiento recíproco de los hombres lo que configura el objeto de
esa regulación».68
ƒ
Este orden se caracteriza por estar respaldado con la amenaza de la
fuerza; el Derecho es siempre un orden coactivo: «Otra nota común de
los sistemas sociales designados como "Derecho", es que son órdenes
coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es,
con un mal), como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de
bienes económicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas
indeseables, en cuanto socialmente prejudiciales; un mal que debe
infligirse aun contra la voluntad del que lo padece, inclusive, de ser
necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir, coactivamente.». «Que
el Derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen
actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. No significa que, en
todos los casos, su ejecución involucre el empleo de la fuerza física. Ello
sucede solamente cuando se opone resistencia a la ejecución, lo que
normalmente no acaece».69

8.4.3. FUNDAMENTO DEL DERECHO


Para Kelsen, unas normas se apoyan sobre otras en virtud de una
delegación de autoridad por parte de las superiores respecto a las inferiores.
Las superiores determinan, como en estructura piramidal, el modo o
procedimiento de producir las inferiores, pero no determinan su contenido, o
al menos sólo determinan un margen o marco amplio de contenido, dentro del
cual el órgano inferior elige con libertad una de las opciones posibles de ese
contenido.

«[Una norma del orden jurídico] vale no porque tenga determinado


contenido, es decir, no porque su contenido pueda derivarse, por medio
de un proceso de razonamientos lógicos, de la norma fundamental, sino
porque se ha establecido de una determinada manera, en último
término de la manera que determina una presupuesta norma
fundamental. Por eso, y sólo por eso, pertenece al orden jurídico, cuyas
normas se establecen de acuerdo a esa norma fundamental. De ahí que
cualquier contenido pueda ser Derecho».70

Así, por ejemplo, la validez de una sentencia se fundamenta en el poder


concedido al juez para resolver litigios dentro del marco de la legislación
general. Y ésta, a su vez, fundamenta su validez en otra norma superior, que
es la Constitución que determina el órgano competente (p.ej. el Parlamento) y
el procedimiento a seguir para elaborar las leyes. A su vez, la Constitución

68
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.46
69
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, pp. 46-47
70
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, pp.200-201

VIII/42 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


fundamenta su validez en una Constitución anterior. Y la última norma
fundamental es simplemente presupuesta, es una hipótesis basada en la
duradera eficacia de todo el ordenamiento. El Derecho, según Kelsen, se
presenta de forma unitaria y escalonada.71

Con el este planteamiento, del ordenamiento escalonado, desaparece la


distinción entre creación y aplicación del Derecho, pues toda aplicación es al
mismo tiempo una creación, ya que el órgano superior sólo tiene que
determinar el órgano inferior y el procedimiento que éste deberá seguir en la
creación del Derecho, dejando gran libertad en la determinación del contenido
de la norma creada por el órgano inferior, pues el superior sólo determina un
marco mínimo de contenido que se ha de respetar. Esto es de gran
importancia en el caso de las sentencias judiciales, pues ya no se consideran
como meras aplicaciones del Derecho, y el juez ya no se ve como la simple
boca de la ley, sino como un órgano también político, porque crea Derecho
dentro del margen de libertad que le otorga la ley superior.

Según Kelsen, el Derecho obliga, en última instancia, por la misma


necesidad de pervivencia del Estado. La duradera eficacia del aparato
normativo es el presupuesto último de la obligatoriedad del Derecho. La
imagen de la pirámide kelseniana según la cual una norma es válida si ha
sido producida conforme al procedimiento establecido por una norma
superior, remite en última instancia a una norma última que no es tal, sino un
concepto o una hipótesis, que es la misma pervivencia de todo el sistema.

8.4.4. CRÍTICA A KELSEN


En primer lugar, la primera crítica contra Kelsen, que se encuentra en
casi todos los manuales, es que una banda de ladrones también puede tener
una duradera eficacia, y, por tanto, tener un ordenamiento jurídico tan válido
como el estatal. Basta ver lo que pasó en Alemania entre 1933 y 1945 al
amparo de su doctrina.

En segundo lugar, en el fondo de todo el pensamiento kelseniano hay


ya un valor presupuesto, que es el de la paz o estabilidad social y, por tanto la
teoría no es tan "pura". Y, en cualquier caso, el mismo lenguaje es engañoso,
porque llamar “puro” a lo que supuestamente no tiene ninguna consideración
moral, induce a pensar que las consideraciones morales hacen impura una
ciencia. ¿No será más bien al revés?

En tercer lugar, la ciencia jurídica que propone Kelsen es una ciencia


esclava del poder, condenada a considerar como Derecho, y, por tanto a
mantener en vida, todo mandato del soberano, ya sea individual o colectivo,
puesto que los juristas, al considerar como Derecho a las normas jurídicas

71
Cf. KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p. 207

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/43


formalmente válidas, refuerzan su eficacia. La ciencia jurídica de Kelsen se
hace también responsable de la validez del Derecho, aunque él no lo quiera
reconocer.

En cuarto lugar, el vincular juridicidad con legalidad, Kelsen convierte la


norma legal en el epicentro del fenómeno jurídico, porque sólo será calificado
como “jurídico” aquello que esté regulado o contemplado por la norma. Un
poco como el rey Midas, que convertía en oro cuanto tocaba, la norma legal
hace jurídico lo que contempla. Con esta perspectiva se pierde de vista la
riqueza y complejidad del fenómeno jurídico, donde la norma es sólo un
instrumento auxiliar útil en la determinación de lo justo.

VIII/44 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


8.5. DEL POSITIVISMO A LA “DOGMÁTICA
JURÍDICA”
Los teóricos del Derecho entre finales del XIX y principios del XX,
ya contentos con el calificativo de “ciencia positiva”, se consideraron en
pie de igualdad con las demás ciencias, y se lanzaron a la construcción
de sistemas elaborados a partir del estudio de la ley. Tales sistemas se
presentaron como estructuras de conceptos jurídicos interdependientes,
con la pretensión de cubrir todos los posibles conflictos jurídicos.
Reducido el Derecho a la ley, la ciencia jurídica se consideró “a la
altura” de los demás saberes positivos, con capacidad de conocer al
detalle sus elementos, de combinarlos mediante la lógica formal, como
si se tratara de matemáticas. A pesar de la invectiva de Kirchmann en su
Crítica al valor de la jurisprudencia como ciencia (1848)72, los juristas,
por fin, vieron despejado el camino para su tan deseado quehacer
científico. «Y la construcción de una ciencia del derecho que, como
sabemos, había sido siempre el sueño de los juristas, ahora lo era más
que nunca: era el momento en que la Ciencia parecía celebrar su
definitivo triunfo sobre la religión, sobre la filosofía, y sobre parecidas
formas superadas de conocimiento».73

A esta labor de creación y sistematización de conceptos desde las


normas positivas, se la denominó “dogmática jurídica”, pues la norma
se presentaba como un dogma (un dogma es una proposición que se
asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia). La
dogmática jurídica pretendió convertir el Derecho en un sistema, un
sistema de conceptos y proposiciones; en un organismo lógico
autónomo y autosuficiente. La plenitud del ordenamiento jurídico fue un
postulado básico, pues se llegó a considerar que la ley -desarrollada
ocasionalmente por el jurista mediante operaciones lógicas semejantes
a las matemáticas- permitía cubrir todos los posibles conflictos
jurídicos. En consecuencia, se negó la existencia de lagunas en el
ordenamiento concebido como sistema autosuficiente.

72
En esa conferencia podemos leer: “El sol, la luna, las estrellas, brillan hoy como hace
milenios, la rosa sigue floreciendo como en el paraíso; el Derecho, en cambio, ha variado con
el tiempo. El matrimonio, la familia, el Estado, han pasado por las formas más variadas… si
tras largos esfuerzos se han llegado a descubrir las leyes de la naturaleza y de sus fuerzas,
esas leyes valen tanto para el presente, como para los tiempos primitivos y seguirán siendo
verdaderas en el porvenir. No sucede, en cambio, lo mismo con la disciplina del Derecho… Dos
palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bibliotecas enteras en basura”.
73
FASSÒ, Guido: Historia de la Filosofía del Derecho, Siglos XIX y XX, (vol. III, trad. de José
F. Lorca Navarrete), 5º ed., Ed. Pirámide, Madrid 1988, p.152

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/45


El conceptualismo y la sistematización de la que venimos hablando
encontró su expresión más acabada en la Allgemeine Rechtslehre o
"Teoría general del Derecho", concebida como la determinación y
sistematización de los conceptos jurídicos fundamentales, obtenidos
mediante el análisis de los principios generales de las distintas ramas
del ordenamiento jurídico positivo. La expresión “Teoría general del
Derecho” se atribuye a Adolf Merkel (1836-1896).

Se dio la coincidencia de que la obra de John Austin (1790-1859)


fue conocida en el Continente precisamente en el mismo tiempo en que
se había extendido la jurisprudencia de conceptos, con la diferencia de
que mientras John Austin, con su Analytical Jurisprudence, tomaba
como punto de referencia ordenamientos jurídicos de diferentes países,
los juristas continentales tomaron en consideración sólo el de su propio
Estado. En cualquier caso, la obra de Austin alimentó el afán por los
conceptos, característico de la dogmática jurídica.

La dogmática jurídica, confiada en su omnímoda capacidad


explicativa del fenómeno jurídico, consideró definitivamente superada la
filosofía del derecho. Así lo manifestó el mismo Adolf Merkel en su
artículo: Sobre las relaciones entre filosofía del Derecho y ciencia
positiva del Derecho, de 1885; que puede considerarse el manifiesto del
logicismo legalista. Más tajante fue todavía la postura de Karl Bergbohm
(1849-1927), considerado por Fassò como «el más radical adversario del
iusnaturalismo, para quien no hay filosofía del Derecho, sino sólo del
Derecho positivo, y que, por tanto, la filosofía del Derecho y teoría
general del Derecho vienen a ser la misma cosa».74 Lo cierto es que,
declarada o no, desde su nacimiento la Teoría General se presentó como
el único y posible estudio ‘filosófico’ del Derecho, y todavía hoy existen
teóricos que se empeñan en esta idea.

Conviene insistir en la paradoja de que el positivismo legalista es


contrario a los postulados del positivismo filosófico, porque la ciencia
que los verdaderos positivistas construyen se funda en la observación
de los hechos de la vida real; en cambio, los defensores de la Teoría
General desarrollan una ciencia fundada sólo sobre la observación las
normas legales, a la que añaden instrumentos lógicos, que no permiten
un resquicio de libertad al juez; a quien, desde ahora en adelante y con
más razón que nunca, llamarán intérprete, antes que jurista.

74
FASSÒ, Guido: Historia de la Filosofía del Derecho, Siglos XIX y XX, (vol. III, trad. de José
F. Lorca Navarrete), 5º ed., Ed. Pirámide, Madrid 1988, p. 158

VIII/46 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


♦ RESUMEN

• El voluntarismo es un calificativo que se aplica a las doctrinas teológicas


y filosóficas que sitúan la voluntad por encima de la razón, por considerar
que la voluntad no es una potencia que esté necesariamente orientada
hacia el bien. Inicialmente se desarrolla en el plano de la especulación
teológica desarrollada por Duns Escoto y luego radicalizada por Guillermo
de Ockham

• En línea de principio, podemos definir el positivismo como aquel sistema


filosófico que pretende dar explicación de toda la realidad con el método
científico propio de las ciencias naturales, y trata de presentarla en un
esquema unitario.

• Proyectado el positivismo filosófico sobre el ámbito jurídico, se acuño la


expresión “positivismo jurídico” para referirse al legalismo. Lo que
comenzó llamándose “positivismo jurídico” era sólo una caricatura del
positivismo filosófico, porque en lugar de vincularse a la existencia de
fenómenos sociales regulares, el sedicente positivismo jurídico tomo como
punto de partida la realidad menos estable y menos natural de todas: el
texto legal

• Guillermo de Ockham (1300 -1350) radicaliza el voluntarismo teológico


de Duns Scoto al considerar que la voluntad Divina no está limitada por
nada, ni si quiera por su propia naturaleza. La afirmación de la gloria
divina ya no es el fin necesario de toda la creación, pues Dios podría
hacer seres cuyo bien consistiera en odiarle. El bien de cada criatura,
según Ockham, es cumplir lo que Dios quiera de ellas, y ese querer es
relativamente impredecible, por lo que habrá que estar a lo que diga
siempre la Sagrada Escritura, único lugar donde puedo conocer con
seguridad la voluntad divina. Con ello se produce una radical separación
entre filosofía y teología, entre razón y fe. Ockham desarrollará una teoría
moral vinculada a la noción de obligación y no a la de realización, como
con lo que al final se desvincula también la ética y la felicidad. Desde
Ockham la libertad se considera como un poder absoluto, que sólo es
plena en Dios, mientras que en el hombre estaría limitada por sus
apetitos, sus inclinaciones y por el querer de Dios. La moral y la religión se
presentan como límites a la libertad. Esta visión contrasta con la idea de
libertad como capacidad de llevar a término la propia naturaleza, donde el
conocimiento de la verdad (del propio ser y destino) potencia la libertad.
Por contraste, desde Ockham, la libertad es una potencia en sí misma

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/47


indiferente, donde tan libre sería cortarse un brazo como rezar un
padrenuestro.

• Según dice Thomas Hobbes (1588-1697) en su Leviathan, la razón indica


la conveniencia de la sociedad para garantizar mejor el propio impulso de
conservación. Este impulso es el motivo de todas las acciones humanas.
La sociedad civil no sería más que un medio para la satisfacción del
egoísmo individual. En la sociedad civil se ceden todos los poderes al
gobernante, a cambio de la ley, y con ella, el orden y la paz. La voluntad
del soberano se manifiesta en la ley, que es el único principio de justicia y
de injusticia. La justicia no es más que no es más que la conformidad con
la voluntad del gobernante. Toda la soberanía reside en el gobernante, no
en el pueblo, porque éste se la cedió en aras de la paz social. El
planteamiento de Hobbes encontró un inicial rechazo en el Continente
debido al iusnaturalismo racionalista, que impidió durante su hegemonía la
creación de una ciencia del derecho como ciencia del derecho positivo.

• La filosofía política de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), recogida en


El Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres y El
Contrato Social, parte de la idea del hombre en estado de naturaleza,
como un ser asocial, pacífico, preocupado sólo por el día a día, que poco
a poco, como consecuencia de la vida social, ha ido atrofiando sus
facultades, haciéndose cada vez más impresentable Todo ese proceso lo
describe, no exento de contradicciones, en su Discurso sobre el origen de
la desigualdad entre los hombres. En el Contrato Social, Rousseau tratará
de ofrecer una fórmula para legitimar moralmente un Estado donde todos
sean igualmente libres. Su idea de naturaleza como referencia para juzgar
la bondad o maldad del hombre no tiene nada que ver con la idea clásica
de naturaleza como punto de llegada o plenitud de cada ser. La
naturaleza para Rousseau es el estado primitivo del hombre, donde
apenas ha desarrollado su razón, que la considera como una potencia
perturbadora de la vida pacífica y natural. Rousseau no concibe que el
hombre sea naturalmente un ser racional y cultural. Su concepción de la
naturaleza humana es prácticamente zoológica, donde lo ideal para el
hombre sería prácticamente vivir como los chimpancés. Y puesto que esto
es ya imposible, propone su teoría del Contrato social, en un intento de
legitimar una posible organización política donde todos los ciudadanos
participaran directamente en la creación de las leyes. Al final termina
legitimando la opinión de las mayorías como expresión sacrosanta de la
voluntad general, que es siempre recta, y cuyo dictamen han de plegarse
las voluntades particulares discordantes para moralizar así sus propias
acciones. La teoría política de Rousseau terminó por avalar la dictadura
de las mayorías, cuya opinión podría justificar cualquier cosa.

VIII/48 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


• La “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen (1881-1973) pretende ser
un estudio "aséptico" del Derecho y de la función del jurista, sin
consideraciones morales o sociológicas, como si éstas contaminaran a la
ciencia jurídica. Las normas legales son por tanto –según Kelsen el dato
primario y punto de partida de toda reflexión jurídica. Rechaza toda
ciencia jurídica iusnaturalista porque pretende evaluar el Derecho desde
criterios extralegales. Kelsen define el Derecho como «un orden normativo
que procura dar lugar a un determinado comportamiento humano,
asociando a la ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza
socialmente organizado». Para Kelsen, unas normas se apoyan sobre
otras en virtud de una delegación de autoridad. El Derecho obliga, en
última instancia, por la misma necesidad de pervivencia del Estado

• Muchos teóricos del Derecho entre finales del XIX y principios del XX,
emulando el método de las ciencias experimentales, se dedicaron a la
creación y sistematización de conceptos desde las normas positivas, y a
semejante labor le llamaron “dogmática jurídica”, término más o menos
equivalente al que acuñó Adolf Merkel (1836-1896), de “Teoría general
del Derecho”, que se presenta como una filosofía del derecho positivo,
sustitutiva de la “vieja filosofía” contaminada por consideraciones éticas y
religiosas. Los teóricos del Derecho entre finales del XIX y principios del
XX. Y así como en el Continente se desarrolló esta ciencia jurídica, que
algunos calificaron como “jurisprudencia de conceptos”, en Inglaterra,
John Austin (1790-1859) propone una ciencia jurídica a partir del
estudio, no de un solo ordenamiento nacional, sino de varios, para obtener
los conceptos jurídicos comunes a todos ellos. A esta ciencia jurídica se le
llamó jurisprudencia analítica.

Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico VIII/49


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• HOBBES, Thomas: Leviatán: o la materia, forma y poder de una


república eclesiástica y civil (1651), Tecnos 1993, 210 pp.

• ROUSSEAU, Jean-Jacques: Discurso sobre el origen de la desigualdad


entre los hombres, (1755), disponible en Internet en la Biblioteca Virtual
Cervantes.

• ROUSSEAU, Jean-Jacques: El contrato social, (1762), especialmente el


libro I, disponible en Internet, en Biblioteca Virtual Cervantes

• KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, (capítulo II “Derecho y moral”)


(1960), Ed. Porrúa, 1993, pp.71-81

• OLLERO, Andrés: ¿Tiene razón el Derecho?, Publicaciones del


Congreso de los Diputados, 1996, (capítulo II.2 “El derecho ante el tribunal
de la teoría pura”), pp. 100-112

VIII/50 Unidad 8. Del voluntarismo al positivismo jurídico


FILOSOFÍA DEL DERECHO

9 TOLERANCIA Y LIBERTAD

Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
9.1.  La tolerancia ........................................................................................... 7 
9.1.1.  Qué es la tolerancia .......................................................................... 7 
9.1.2.  Causas de la intolerancia .................................................................. 8 
9.1.3.  Fundamento y límites de la tolerancia ............................................ 11 
9.1.4.  Tolerancia y Estado liberal .............................................................. 13 
9.1.5.  Tolerancia y libertad religiosa ......................................................... 14 
9.1.6.  “Neutralidad” en el ámbito educativo .............................................. 15 
9.2.  La libertad ............................................................................................. 18 
9.2.1.  Libertad psicológica ........................................................................ 18 
9.2.2.  La libertad social ............................................................................. 29 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 31 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 35 

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/1


♦ OBJETIVOS

• Distinguir las diversas nociones de tolerancia, sus respectivas causas, sus


fundamentos y sus límites

• Comprender la relación que hay entre tolerancia y relativismo

• Conocer de qué modo la noción moderna de tolerancia está vinculado con


el surgimiento del Estado liberal. Conocer la influencia que ejerció John
Locke

• Saber cuál es el fundamento de la libertad religiosa

• Cuestionar la supuesta “neutralidad” en el ámbito educativo

• Definir la libertad psicológica y libertad social

• Comprender la génesis de la libertad psicológica, en relación con la


voluntad y los apetitos sensitivos

• Comprender de qué modo se produce la elección del mal

• Comprender por qué la libertad como pura indeterminación es una


quimera

• Conocer los obstáculos de la liberta, tanto interna como externa

• Relacionar culpa, voluntad y libertad. Explicar la relación entre pena y


culpa. Conocer el fin de las penas

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/3


♦ INTRODUCCIÓN

En este tema trataremos de identificar las nociones más consolidadas


de tolerancia y de libertad y de relacionarlas entre sí.

Por lo que respecta al tema de la libertad, hemos dedicado un espacio


considerable al análisis de la libertad psicológica, aunque a primera vista esta
perspectiva parezca un poco alejada de la propia del filósofo del derecho.
Como en tantas otras nociones de la filosofía jurídica, no podemos
conformarnos con tomar prestadas de la filosofía moral y dar por supuesto su
significado. Primero, porque no está nada claro cuál sea ese significado. Y
segundo, porque de soslayo fácilmente aceptamos una definición ideológica,
sin cuestionarnos ni siquiera su validez. Ciertamente todas las nociones
responden filosofías y perspectivas de la realidad, lo cual no les resta
legitimidad, pero es preciso argumentar por qué esa perspectiva y no otra. Ya
hemos visto en temas precedentes que no existe la asepsia valorativa, que
eso es una contradicción en los términos. Hacer filosofía es valorar
continuamente la realidad, y primar más una perspectiva que otra. Pero hay
que justificar por qué.

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/5


9.1. LA TOLERANCIA

9.1.1. QUÉ ES LA TOLERANCIA


Para la mentalidad europea anterior al siglo XVII, la tolerancia era la
permisión o no punición de conductas ilegítimas en razón de un bien mayor.
Se partía de una noción objetiva de bien y se toleraban aquellas conductas
inmorales que, de prohibirlas, ocasionarían un mal mayor a la propia
comunidad. El ejemplo típico era el de la prostitución, que, de prohibirse,
podría ocasionar males mayores (explotación, abuso de menores, falta de
control sanitario, etc.). Entre las conductas toleradas también se incluía la
práctica religiosa de confesiones diferentes de la estatal, siempre que dicha
práctica no alterara el orden ni la paz social.1

A partir del siglo XVII se abre paso un concepto distinto de tolerancia,


vinculado exclusivamente a la libertad religiosa. La tolerancia así entendida,
no se oponía tanto a la confesionalidad de los estados tradicionalmente
cristianos, como al principio absolutista moderno de que la religión de los
súbditos pertenece al príncipe (cuius regio eius et religio).2 Esta nueva

1
Aunque ahora nos resulte un poco pobre esta actitud, era un avance en comparación con el
resto del mundo, donde no se concebía que los miembros de una misma comunidad tuvieran
una religión distinta. Por lo que se refiere al cristianismo, desde su mismo comienzo, los
teólogos tenían bien claro que la fe sólo se podía abrazar libremente, otra cosa es que haya
habido injerencias ilegítimas por parte de las autoridades políticas y religiosas. El propio John
Locke, a pesar de su posición marcadamente aticatólica, en sus Cartas sobre la Tolerancia cita
muchos pasajes bíblicos, tanto del Antiguo como del Nuevo Testamento, que avalan la idea de
la necesaria libertad de la fe. Respecto a la Antigüedad, es conocida la máxima de San Agustín
Credere non potest homo nisi volens (el hombre no puede creer sino queriendo). Sorprende
que autores tan expertos en la teoría de la tolerancia, como Henry Kamen, autor de Nacimiento
y desarrollo de la tolerancia en la Europa moderna. Alianza. Madrid 1987, o Pedro Bravo Gala,
editor de la Carta sobre la Tolerancia, de John Locke, atribuyan a los ilustrados protestantes
del XVII la máxima que debería regir las relaciones con las otras religiones: «En lo esencial
unidad; en lo no esencial, libertad, y en todas las cosas, caridad». Estas palabras son
literalmente originales de San Agustín: «in necessariis unitas, in non necessariis libertas, in
omnibus caritas», escritas ya en el siglo IV. Y si de San Agustín pasamos al otro teólogo más
emblemático de la Iglesia Católica, Santo Tomás, tanto en la Suma Teológica como en la Suma
Contra Gentiles, no se cansa de repetir que el acto de fe es libre. Se trata de un principio
básico de la doctrina cristiana. Por sólo citar un pasaje del Aquinate: «el de la fe es un acto del
entendimiento que asiente a la verdad divina bajo el imperio de la voluntad movida por la gracia
de Dios; se trata, pues, de un acto sometido al libre albedrío y es referido a Dios». II-II, q.2, a.9,
s. Y el mismo Santo Tomás Moro, en el tiempo en que se producía la ruptura de la unidad
cristiana de Europa, escribía en su Utopía: «Juzgó [Utopo] tiránico y absurdo exigir a la fuerza y
con amenazas que todos aceptasen una religión tenida por verdadera, aun cuando una lo sea
en efecto y falsas las restantes. Fácilmente previó que a poco que se proceda razonablemente
y moderadamente, la fuerza de la ver dad tiene que brotar e imponerse al fin por sí misma».
2
En el tratado consiguiente a la paz augusta de 1555 entre Carlos V y la liga de Smalkalda, en
el que se determina la coexistencia en el Imperio entre católicos y protestantes, se sanciona el
principio cuius regio eius religio, según el cual los principies y las ciudades libres tenían el
poder de introducir la doctrina luterana (el ius reformandi) en su propio territorio dentro del

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/7


concepción de la tolerancia surgió de la necesidad de apaciguar conflictos
religiosos, mezclados con intereses políticos, en la Europa posterior a la
Reforma protestante. Había que limitar la competencia del soberano en
materia religiosa, dejando libertad a los súbditos para que practicaran la que
libremente quisieran. De este modo la noción de tolerancia se identificó
con la legitimación de las diversas confesiones o cultos y con la
consiguiente aceptación del pluralismo religioso, al tiempo que se
pretendía asegurar la independencia del poder político frente a criterios
confesionales.

Junto a estas dos nociones de tolerancia, hay otra muy extendida


actualmente, que identifica la tolerancia con aquella virtud personal por la
cual uno tiende a admitir con facilidad una manera de ser y obrar
distinta de la propia. En este tercer sentido, tolerar significa tener capacidad
de ponerse en el lugar de los demás; de escuchar, de intentar comprender.
No se trata, por tanto, de un mero respetar el turno de palabra de cada uno,
sino de estar realmente dispuestos a aprender algo nuevo, o mejor dicho,
dispuestos a ser convencidos si lo que nos dicen es realmente convincente.

9.1.2. CAUSAS DE LA INTOLERANCIA


Las causas de la intolerancia hay que abordarlas diferenciando según
cada una las diversas nociones de tolerancia que hemos visto más arriba.

Para las dos primeras nociones de tolerancia, hemos de distinguir entre


intolerancia justa e injusta. La intolerancia justa es aquella necesaria para
preservar el orden social, que puede exigir incluso prohibir determinadas
prácticas religiosas si atentan contra el bien común o perjudican verdaderos
derechos de terceras personas. ¿Qué es el código penal, sino una lista de
comportamientos no tolerados precisamente por el daño que causan a los
demás? En este sentido, reclamar tolerancia total equivaldría a renunciar al
Derecho y, a la postre, a la misma vida social. Respecto a la intolerancia
injusta, es decir la proscripción de conductas que no alteran el orden ni la paz
social, las principales causas son el fanatismo y el sectarismo. En ambos
casos, el gobernante trata de imponer a todos los ciudadanos unas pautas de
conducta que no son necesarias para preservar el orden social. Se prohíben
conductas, bien por el simple hecho de ir contra un determinado código
religioso, o sencillamente porque perjudican intereses partidistas o
ideológicos, como ocurrió, por ejemplo, con el marxismo o el fascismo, o
como sucede ahora con la ideología de género.

Sacro Imperio Romano, de tal modo que los que profesaran una confesión diferente a la de su
príncipe debían adaptarse a la de su príncipe o emigrar. Aunque en sí mismo ese principio
nació con la idea de pacificar las querellas religiosas entre los Estados a raíz de la Reforma,
multiplicaron los problemas en el interior de cada Estado.

IX/8 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


Y por lo que se refiere a la intolerancia en el tercer sentido, como falta
de apertura de carácter, cerrazón, falta de paciencia, es fácil enumerar sus
casusas. Sin ánimo de ser exhaustivos podríamos diferenciar las siguientes:

• El sentimentalismo ético o emotivismo, según el cual las cosas son


buenas cuando uno siente que son buenas (lo que hemos visto en Hume).
Desde esta perspectiva, el sentimiento de cada uno se erige en el criterio
último de bondad y maldad. Aquí deberíamos incluir también la
identificación entre verdad y certeza. La certeza es un estado subjetivo
por el cual uno está convencido de poseer la verdad. La verdad, en
cambio, es el correlato fiel entre lo que uno piensa o dice y la realidad. La
verdad, por tanto, no depende del grado de convencimiento que se tenga
sobre una cosa, ni tampoco uno es más bueno cuando se siente más a
gusto consigo mismo, sino cuando positivamente hace el bien, aunque no
experimente ningún placer en ello.

• El materialismo también es causa de intolerancia porque anula la


dignidad humana al cifrar todo su valor en el valor de su materia: si tú
vales sólo lo que vale tu cuerpo, una persona más guapa o más sana que
tú vale más que tú. Y así, por ejemplo, un pastor alemán de pura raza, en
la plenitud de su edad y de su vigor físico, valdría más que un hombre
desahuciado.

• El fanatismo es también causa de intolerancia. Entendemos por


fanatismo aquella actitud por la que se persigue un objetivo sin reparar en
medios, llevándose por delante todo lo que sea preciso para conseguirlo.
Y no hay sólo fanatismo religioso: lo hay siempre que un ideal o un bien
inspire el comportamiento de una persona sin tener en consideración
ningún otro bien. Así hay fanáticos del fútbol, del ordenador, de la música,
del sexo… En general, se tiende a ser fanático de cosas buenas, y cuanto
más buenas, más riesgo de fanatismo, porque al pretenderlas con tanta
pasión (cosa que en sí mismo no es mala), uno corre el riesgo de
atropellar otros bienes que también debería respetar.

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/9


• La falta de cultura es causa de intolerancia, porque lleva, entre otras
cosas, a la simplificación excesiva. En este sentido, una manifestación de
intolerancia es etiquetar a la gente, encasillarla en moldes o tipos
simplificados de personas. De este modo, la falta de consideración de la
singularidad de cada uno, nos lleva a veces a identificarlo con un tipo
simplificado de persona, que sólo existe en nuestra imaginación, y desde
ahí le machacamos. Además, la falta de cultura, del conocimiento de la
enorme variedad de motivaciones, cuando nos contraría, nos lleva a no
querer escuchar, a salirnos de la trama de los argumentos, para
descender a lo personal (por que tú…). Entonces, en lugar de prestar
atención a los argumentos de la otra parte, se le condena de antemano,
encasillándola en una tipología simplificada de argumentos que existen,
precocinados, sólo en nuestra mente.

• La falta de discreción, según la cual deseamos indagar en la intimidad


de otras personas con las que no tenemos confianza suficiente, o a las
que les abrimos nuestra alma sin ninguna necesidad. La falta de
discreción es como un exhibicionismo espiritual, semejante a la
pornografía: donde uno vende su cuerpo, otro vende su intimidad, su
amores y recelos… ¿Por qué la indiscreción genera intolerancia? Sobre
todo, porque cuando uno se define de pies a cabeza ante quien no le
conoce, se expone a que juzguen temerariamente su intimidad.3

• Cualquiera de los vicios capitales, que en cierta manera están presentes


en las otras causas, son también causa de intolerancia: la soberbia, la
avaricia, la pereza, la lujuria, la ira, la gula y la envidia, cada uno a su
manera puede hacer que se desprecie al prójimo, porque la tolerancia no
es sólo resultado de un acto intelectual, sino de todas las virtudes, que
nos llevan a desear ponernos en la situación del prójimo. Por ejemplo, en
la raíz de algunas actitudes intolerantes está la falta de fortaleza, que se
manifiesta entre otras cosas en la poca paciencia, por la cual se tolerara
de forma continuada y voluntaria a personas o situaciones difíciles; o la
pereza de no intentar comprender un nuevo estilo de vida, o nuevos
modos de hacer en el trabajo (piénsese, en el ámbito laboral, en algunos
jefes intolerantes, que, entre otros motivos, lo son porque están
anquilosados en modos de hacer anticuados); y en la raíz de muchos
abusos sexuales, sencillamente está la lujuria…

3
Pero es que además, la indiscreción, el exhibicionismo interior, tiene un efecto colateral muy
importante, que es la misma pérdida de la intimidad. Por definición, uno sólo puede tener
relación íntima con alguien, cuando reserva algo de su personalidad en exclusiva para ese
alguien: ¿qué me queda de íntimo para dar a otra persona cuando todo lo que yo tengo, pienso
y siento, todo lo que soy, lo conoce todo el mundo?

IX/10 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


De la enumeración de estas causas, se puede sacar una consecuencia
clara: cuánto más se fomente y difunda el conocimiento y la cultura, cuánto
más arraiguen en las personas las virtudes morales, mediante una adecuada
educación, también religiosa, menos intolerancia habrá.

9.1.3. FUNDAMENTO Y LÍMITES DE LA TOLERANCIA


Fundamento de la tolerancia

Al plantearse cuál sea el fundamento y límite de la tolerancia, es preciso


volver a distinguir entre las tres nociones de tolerancia: la tolerancia en
sentido propio, como la permisión de conductas antisociales en vistas del bien
común; la tolerancia como libertad religiosa; y la tolerancia como aquella
cualidad del carácter por la que escuchamos y convivimos normalmente con
personas que piensan y viven de modo diferente al nuestro.

Respecto al primer tipo de tolerancia, el fundamento es el mismo bien


común que debe preservar la autoridad política. Si por ejemplo, la autoridad
permitiría justamente la prostitución si los medios a su alcance para impedirla
ocasionan mayor daño social, como una prostitución clandestina, sin libertad,
en condiciones insalubres… Es la misma justicia exigida al gobernante la que
fundamenta este tipo de tolerancia, por la que se le pide que garantice el
mayor orden social alcanzable en la comunidad que gobierna. Por eso, es un
error afirmar que una sociedad es tanto más avanzada cuanto mayor sea el
número de comportamientos tolerados por las leyes. Es más bien al contrario:
una sociedad más desarrollada es la que menos necesidad tiene de tolerar,
porque los comportamientos de los ciudadanos son más conformes al bien
común.

Respecto al segundo tipo de tolerancia –como libertad religiosa- hay


tres razones fundamentales que justifican su existencia. La primera es que la
religión, o se vive libremente, o no es verdadera religión. La segunda es que
si se prohíbe injustamente, se fomentarán más las revueltas sociales, porque
cuanto más se oprime la libertad, con más fuerza se alza el oprimido contra el
opresor.4 Y la tercera es por el respeto que merece toda persona, aunque
defienda ideas religiosas equivocadas, porque al rechazar sus ideas sin el
debido respeto, fácilmente se le deja herida. Todos desean ser respetados,
no sólo en su persona, sino también en las cosas que más aprecian, y las
ideas, como hijos de la mente, a veces son más queridas que los hijos de la
carne.

4
En este sentido el propio Locke, escribía, en su Epístola sobre la tolerancia, «No es la
diversidad de opiniones, que jamás podrá ser evitada, sino el rechazo de la tolerancia frente a
aquellos que tienen opiniones diferentes, que bien podrían haber sido respetadas, lo que ha
producido todas las discordias y guerras religiosas en el mundo cristiano».

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/11


Respecto al tercer tipo de tolerancia, como apertura mental y
disposición al diálogo y a la convivencia con personas que piensan de modo
diferente, el fundamento es la igual dignidad y la solidaridad natural entre
todos los hombres.

¿El relativismo como fundamento de la tolerancia?

Hay quienes creen que la tolerancia, en sus tres manifestaciones, se


fundamenta en el relativismo, en que no hay una verdad objetiva, sobre todo
ética, cuyo cumplimiento hace a unas personas mejores que otras. Pero bajo
esta actitud se confunden dos planos, conocimiento y acción, porque
dogmático no es el que cree que existen verdades, sino el que trata de
imponerlas por la fuerza.

Una cosa es la verdad y otra el modo de trasmitirla a los demás. La


verdad sólo se impone por la misma fuerza de la razón, y no con las manos,
ni con violencia ni con engaños. El propio Locke, padre intelectual de la
doctrina moderna sobre la tolerancia, distinguía claramente los dos planos:
después de argumentar en contra de cualquier imposición de la verdad
religiosa, añade «No quiero que esto se entienda como si yo quisiese
condenar todas las advertencias caritativas y los esfuerzos bondadosos para
apartar a los hombres de sus errores. Estos constituyen, sin lugar a duda, el
mayor deber de todo cristiano. Todo hombre puede emplear las exhortaciones
y argumentos que desee para lograr la salvación de otro, pero toda fuerza y
coerción han de ser prohibidas. Nada debe hacerse en forma imperativa, y
ninguno está obligado a prestar obediencia a las admoniciones o mandatos
de otro, más allá de lo que se lo permita su propia convicción. En ello, todo
hombre tiene autoridad suprema y absoluta para juzgar por sí mismo, ya que
esto no atañe ni perjudica a ninguna otra persona».5

Si el relativismo fuera el fundamento de la tolerancia, tendrían razón los


que opinan que la defensa de unos “derechos humanos universales” son una
imposición cultural de Occidente. Pero lo cierto es que si la causa de la
libertad se separa de la referencia a la verdad objetiva del hombre, cualquier
valor que se defienda no será más que una opinión tan válida como su
contraria.

Si fundamentamos la tolerancia en el relativismo, en el fondo, más que


de intolerancia, estaríamos hablando de indiferencia. La tolerancia sería un
sucedáneo de la mutua indiferencia, donde los debates intelectuales se
podrían definir como "monólogos en compañía".

5
LOCKE, John: Carta sobre la tolerancia (1690)

IX/12 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


Límite de la tolerancia

Por lo que respecta al límite de la tolerancia, tenemos que volver a


distinguir según la noción de tolerancia.

Para los dos primeros sentidos de tolerancia como permisión de actos


antisociales, el límite de la tolerancia dependerá de la ponderación entre las
consecuencias dañosas del acto tolerado y las que derivarían de su
impedimento. No compete al Estado prohibir toda inmoralidad, sino sólo
aquella que perturbe el orden social y perjudique legítimos intereses de
terceras personas:

«No pertenece al gobernante castigar todas las cosas por medio de


su espada, a pesar de que él las considere como un pecado en
contra de Dios. La codicia, la falta de caridad, la holgazanería y
varias otras cosas son pecados según todos los hombres, y sin
embargo ningún hombre ha dicho que han de ser castigadas por el
gobernante. La razón es que éstas no son perjudiciales a los
derechos de los demás, ni rompen la paz pública de las sociedades»6

Para la tolerancia como apertura de carácter, en línea de principio, hay


que tolerar todo siempre que no dependa de nuestro tolerancia un daño cierto
a otra persona por parte de la persona tolerada.

9.1.4. TOLERANCIA Y ESTADO LIBERAL


Con la idea de tolerancia entendida como libertad religiosa, nace,
como de su mano, la idea del Estado democrático liberal, uno de cuyos
elementos integrantes es el reconocimiento de la libertad personal como
origen, fin y limitación de la actividad estatal. Para la mentalidad liberal, la
coacción del Estado ha de ser la mínima imprescindible para garantizar la
libertad de los individuos en el seno de la comunidad. Es precisamente en
este marco conceptual donde se desarrolla la teoría sobre la tolerancia
difundida por John Locke, y que configura la idea de tolerancia tal y como hoy
la entendemos

No es fácil precisar hasta qué punto la idea moderna de tolerancia es


hija del Estado liberal, o viceversa. En cualquier caso, son dos nociones
íntimamente unidas, tanto conceptual como históricamente. No es de
extrañar, por eso, que John Locke sea al mismo tiempo uno de los teóricos
más importantes sobre la tolerancia moderna y uno de los padres ideológicos
del Estado liberal. Su defensa de la tolerancia se base sobre los mismos
principios que informan su teoría política, o mejor dicho, Locke se planteó el
problema de la tolerancia fundamentalmente como un problema político al

6
LOCKE, John: Carta sobre la tolerancia (1690)

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/13


que fue conducido naturalmente desde su particular concepción del Estado
como sociedad nacida de consentimiento de hombres libres, que se reúnen a
fin de preservar su vida, libertad y propiedades. En su primera carta sobre la
tolerancia podemos leer cuál es la razón de ser del Estado

«La república es una sociedad de hombres construida sólo para


procurar, preservar y hacer progresar sus propios intereses civiles.
Llamo intereses civiles a la vida, la libertad, la salud, la quietud del
cuerpo y la posesión de cosas externas tales como el dinero, las
tierras, las casas, los muebles y otras similares. Es deber de todo
gobernante, mediante la ejecución imparcial de las mismas leyes,
garantizar a todos en general, y a cada uno de sus súbditos en
particular, la posesión justa de las cosas que pertenecen a esta
vida».7

El Estado está para garantizar el bienestar material de los súbditos, la


paz en este mundo, no la salvación eterna:

«… toda jurisdicción del gobernante alcanza sólo a aquellos aspectos


civiles, y que todo poder, derecho o dominio civil está vinculado y
limitado a la sola preocupación de promover estas cosas; y que no
puede ni debe ser extendido en modo alguno a la salvación de las
almas».

Y más adelante añade:

«Todo el poder del gobierno está sólo relacionado a los intereses


civiles de los hombres; está limitado al cuidado de las cosas de este
mundo y nada tiene que ver con el mundo que ha de venir».

Un Estado no puede orientar el culto de sus ciudadanos, pero sí


dejarles libertad para que lo realicen como quieran. La religión no es en sí
misma un mal para el Estado, lo que es un mal es la falta de libertad religiosa,
que perjudica al Estado -por la inquietud que genera su represión-, y perjudica
a la misma religión, porque la religión que no se practica libremente es un
engaño.

9.1.5. TOLERANCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA


La noción moderna de tolerancia, que se identifica con libertad religiosa,
puede inducir a confusión al compararla con la noción clásica. Ya hemos visto
que para los autores anteriores al XVII, tolerar significaba permitir conductas
inmorales en aras de la paz social. Por eso, la noción moderna de tolerancia
puede inducir a creer que el hecho religioso es un mal menor que no hay más

7
LOCKE, John: Carta sobre la tolerancia (1690)

IX/14 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


remedio que permitir. Pero la religión no es, por principio, un mal, sino un
bien, también social, y como tal no sólo se tolera, sino que se respeta y se
facilita su práctica. La misma etimología del término tolerar, tolerare, evoca el
significado de soportar, cargar. Pero la religión no es una carga o un peso que
el Estado tenga que soportar, sino algo que habitualmente fortalece y da una
honda motivación para cumplir los deberes sociales.

De ahí que a la hora de reclamar tolerancia para la religión, hay que


tener claro qué sentido del término tolerancia estamos empleando.

Por otra parte, también hemos visto que ni la tolerancia, ni el correlativo


principio de libertad religiosa, supone una consagración del relativismo, sino
una afirmación de que la religión, si no se practica en libertad, no es
verdadera religión. El principio de libertad religiosa no protege las
creencias de cada uno en cuanto tales, porque se presuma que sus
creencias son buenas, ni tampoco considera un bien en sí mismo el que
cada uno tenga principios diferentes a los de los demás. Lo que protege
es que la relación de la conciencia personal con la verdad religiosa
quede inmune de coacción social y política. Dicho de otro modo, el
principio de libertad religiosa no implica el reconocimiento de que todas las
prácticas religiosas sean igualmente verdaderas y buenas, como el principio
de libertad de prensa no significa que todas las publicaciones sean
igualmente verdaderas y atractivas. Lo que es valioso es que el bien y la
verdad se abracen y se difundan libremente, para lo cual hay que correr con
el riesgo del error y de la inmoralidad de los que libremente elijan lo contrario.

La consagración del principio de libertad religiosa es, sobre todo, una


exigencia al Estado para que deje libertad a los ciudadanos en la práctica de
sus propia religión, no es una llamada a la sociedad civil para que deje de ser
religiosa. El hecho de que el Estado se abstenga de interferir en la formación
y práctica religiosa de los ciudadanos, no significa que rechace la
trascendencia pública de la religión. La secularización del poder, deseable en
aras de un mayor respeto hacia la libertad de los ciudadanos, no significa una
consiguiente secularización de la sociedad.

9.1.6. “NEUTRALIDAD” EN EL ÁMBITO EDUCATIVO


Por "síndrome de la neutralidad" entendemos aquella actitud que tienen
algunas personas de adoptar ninguna posición ante los problemas. La
metáfora topográfica izquierda-derecha es muy poco afortunada cuando se
aplica a las ideas, entre otras cosas porque presume que el centro consiste
en decir las cosas con poca convicción, con la boca pequeña, casi como
pidiendo perdón. La raíz del problema puede ser la confusión entre el respeto
que merecen todos los hombres con el respeto que merecen sus ideas.
Llevando las cosas al extremo, podríamos decir que la idea de matar a un

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/15


inocente no merece ningún respeto, pero quizá sí lo merezca la persona que
lo piensa, pero no precisamente porque piense así, sino porque es una
persona la que lo defiende. En cualquier caso, el no aceptar los argumentos
de otro, no equivale a depreciarle.

El síndrome de neutralidad, proyectado sobre el mundo educativo, tiene


como resultado una enseñanza cuya consigan es "no transmitir ninguna idea
firme ni bien asentada". Todo porque se tiende a pensar que inculcar ideas o
principios es manipulación, adoctrinamiento, y por tanto, restricción de la
libertad y causa de intolerancia. Los niños –se afirma- todavía no pueden
saber si desean esas convicciones o esos valores; por eso, lo mejor es no
darles ninguno. La única convicción firme que se respeta es la de no tener
ninguna convicción firme. Al final, las únicas normas que se les termina
enseñando son las de... tráfico.

La opción de la neutralidad lo único que hace es neutralizar frente a


cualquier opción, porque ese vacío de ideas firmes convierte a los estudiantes
en pasto indefenso de la publicidad comercial, que estudia todos los resortes
de la psicología para inculcar tendencias y modas, y que terminan por
imponerse en la mente de los más débiles, precisamente de los que no tienen
ideas claras.

Pretender que el profesor sea neutral, incluso hacer consistir en esto su


propia honestidad, es un error. Ya la misma calificación de neutralidad es
engañosa si la aplicamos en el ámbito del conocimiento: se nos intenta
convencer de que la neutralidad consiste en no adoptar ninguna tesis como
más verdadera que otra, sino en presentarlas todas y que cada cual elija la
que más le guste. Pero a nadie se le ocurre decir que en el ámbito científico el
profesor deba exponer todo lo que se ha dicho sobre un tema -verdadero y
falso- para que el alumno escoja lo que le parezca más verdadero.
Sencillamente expone el argumento verdadero y trata de justificar por qué los
demás son falsos. La verdad de las cosas no es respetada allí donde se evita
tomar postura, ni mucho menos. Ser neutral entre la justicia y la injusticia,
entre lo verdadero y lo falso, entre el bien y el mal, no es en absoluto un modo
correcto de afrontar los problemas. Presentar, por ejemplo, a la madre Teresa
de Calcuta y a Hitler como dos tipos equivalentes de personas carismáticas,
absteniéndose de formular juicios de valor, no es un modo de ayudar a los
estudiantes a comprender la historia.

Y por lo que respecta al ámbito de las costumbres de un país o de una


comunidad cualquiera, también es otro error entender la tolerancia como una
renuncia a ser uno mismo por el hecho de que el otro sea diferente. El ansia
de neutralidad ha degenerado en muchos lugares en una crisis de identidad.
Esto vale incluso como argumento para aquellos que entienden que la religión
no es más que una manifestación cultural del todo relativa a un pueblo

IX/16 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


determinado. Pues aunque sólo fuera un mero producto cultural, también hay
que respetarla. Un ejemplo muy reciente lo tenemos en la polémica sobre los
crucifijos de las aulas en los países de tradición cristiana: por el hecho de que
en clase haya uno o varios estudiantes de fe musulmana o budista, retirar el
crucifijo no significa atribuir importancia a su tradición, sino manifestar la poca
que damos a la nuestra.

Contra el argumento de que los valores que hay que enseñar a los
niños son los de la mayoría de la sociedad; de que al niño, en lugar de ética,
le debemos enseñar sociología, se puede responder que de esa forma
estaríamos exponiendo a los estudiantes a considerar como bueno lo que los
medios de comunicación les dicen que es bueno, porque en la sociedad de
masas se nos dice por una temporada lo que tenemos que pensar y luego
nos lo preguntan. Además ya no es nada fácil distinguir entre opinión pública
y opinión publicada.8 Y, con todo, la opinión de la mayoría no siempre es la
más verdadera.

En el fondo de esta pretendida neutralidad, más que amor a la libertad,


hay miedo a la libertad, miedo a comprometerse y por tanto a renunciar a las
alternativas incompatibles con la opción elegida. Al final sucede un poco
como aquél que llevaba un cheque de un millón de euros, que, todo ufano, lo
iba exhibiendo, lo contemplaba y se gozaba al pensar en tantas posibilidades
como le daba ese dinero. Sin embargo, nunca lo gastó por miedo a reducir
sus expectativas. La libertad, igual que la vida, está para gastarla, no para
conservarla sin comprometerse en nada.

8
De todas maneras, bien mirado, algo se puede aprender de la publicidad, pues la seducción
publicitaria tiene una cosa positiva: la generalización de la amabilidad y del ofrecimiento,
frente a la imposición exigente. Se podría plantear la enseñanza moral como una publicidad del
bien, porque lo bueno, lo justo, lo bello, no están condenados a perder en el mercado de la
seducción: más bien, al contrario. Lógicamente esto exige decir las cosas con entusiasmo, sin
aburrimiento, con elegancia y buen humor. El miedo a entrar en el juego de la libre
concurrencia de las ideas y valores morales -que se decide no sólo en los templos, sino en el
mundo de la moda, del derecho, de la comunicación, de los negocios, de la política- esconde
una desconfianza respecto a la fuerza atractiva de lo que se tiene por bueno.

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/17


9.2. LA LIBERTAD
La filosofía del derecho, al estudiar la libertad, con frecuencia centra su
atención únicamente en la libertad social, dando por supuesto una noción de
libertad interior o psicológica, cuando resulta que ésta es la que sirve de
fundamento y permite calibrar las posibilidades y límites de la libertad social.
Sin tener una idea clara de en qué consiste la libertad en su más hondo
sentido, difícilmente se puede abordar con un mínimo de profundidad la
noción de libertad social.
Por otra parte, es preciso justificar si somos o no somos
psicológicamente libres. De lo contrario, no tendrían sentido el Derecho ni la
moral; serían absurdos el precepto y el castigo, la alabanza y el reproche. Por
eso, antes de abordar el estudio de la libertad social, conviene que
dediquemos un poco de atención a qué entendemos por libertad interior o
libertad psicológica.

9.2.1. LIBERTAD PSICOLÓGICA


Relación entre razón, voluntad y libertad
¿Qué es la libertad? ¿Cómo podemos definirla?
En una primera aproximación, podemos decir que la libertad es la
misma voluntad que, mediante la razón, ordena y compara las diversas
posibilidades, en vista de la elección, que es el acto propio de la libertad.
En la libertad intervienen por tanto la voluntad y la razón. La razón actúa
aplicando la voluntad a cosas concretas, y así surge el acto libre. La libertad
no es más que la misma voluntad delimitada por la razón. La voluntad está de
suyo inclinada al bien irrestricto, y la razón delimita su ámbito de aplicación a
lo posible.9

Actos de la voluntad

Según la relación que la voluntad guarda con otras potencias del


hombre, podemos distinguir tres actos fundamentales en la voluntad: el
querer o el amar, que pertenece de un modo absoluto a la voluntad y es su
acto natural permanente; la elección, que es el acto de la voluntad en cuanto

9
En el acto libre, el entendimiento y la voluntad se mueven recíprocamente: el entendimiento
mueve la voluntad, a modo de causa final, proponiéndole el objeto apetecible, y la voluntad
mueve al entendimiento a entender, a modo de causa eficiente. Con otras palabras, la voluntad
quiere lo que el entendimiento conoce, pero el entendimiento sólo se aplica a conocer cuando
la voluntad lo ordena.

IX/18 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


se relaciona con la razón; y el imperar, que es el acto de la voluntad en
cuanto se relaciona con las potencias inferiores.10

• El querer
El querer o el amar es el acto permanente y natural de la voluntad, por
el cual existe en el hombre una cierta tensión o inclinación hacia la plenitud de
su forma.

El querer o amar, como acto indeterminado y permanente de la


voluntad, es algo que no elegimos. Todos lo llevamos puesto con nuestra
propia naturaleza, desde que nacemos hasta que morimos. Es un poco como
la sed o el hambre. Nosotros no elegimos tener sed, lo que elegimos es beber
o no beber, beber una cosa u otra.

Decir que la voluntad apetece naturalmente la propia realización es lo


mismo que decir que apetece la felicidad. La felicidad es el horizonte natural
de la voluntad. Al desear cualquier cosa estamos necesariamente
proyectando o dando un contenido concreto al deseo natural de felicidad.
Podemos poner la felicidad en esto o en aquello, pero el deseo de felicidad
como tal está por naturaleza puesto en nosotros, y no lo podemos evitar, del
mismo modo que el hombre no puede evitar tener sed.

Sin este deseo genérico de plenitud o felicidad, no elegiríamos


nada. Seríamos la pura apatía. Cualquier cosa que decidamos hacer, la
elegimos porque, de algún modo, entendemos que satisface nuestra sed de
felicidad.

• La elección
Por la elección determinamos hacia algo concreto la inclinación
genérica de la voluntad hacia el bien.

Por la elección surge la intención o inclinación de la voluntad hacia


algo concreto. El término elección subraya más el carácter intelectual del
acto, por el cual uno pondera los diversos bienes deseados y a su alcance.
En cambio, el término intención subraya más la determinación de la voluntad
hacia el bien que se elige.

La elección presupone el conocimiento de bienes a nuestro alcance, o


al menos que creemos que están a nuestro alcance. Lo imposible nadie lo
10
En el pensamiento clásico de inspiración tomista se distinguían dos nociones de voluntad: la
voluntad como naturaleza (voluntas ut natura) y la voluntad como razón (voluntas ut ratio).
Por la voluntad como naturaleza se entendía la tendencia permanente del hombre hacia la
plenitud de su ser, una tensión existencial innata. Por la voluntad como razón, la voluntad
como naturaleza se focaliza en cosas concretas. En la clasificación de los actos de la voluntad,
el querer o el amar es el acto propio de la voluntad como naturaleza, y la elección y el imperio,
los actos de la voluntad como razón.

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/19


elige. Sólo elegimos algo que creemos posible. De hecho, Aristóteles definía
la elección como el apetito deliberado de un bien a nuestro alcance.

La libertad, en su más profundo sentido, como libertad psicológica,


es precisamente esta capacidad de la voluntad de determinarse hacia
una cosa u otra en orden a satisfacer la inclinación hacia la propia
realización. De hecho, decir que un acto es libre es lo mismo que decir que
es un acto elegido, o que es un acto intencional. También podemos definir la
libertad como la capacidad de obrar eligiendo.

La libertad la tenemos con respeto a lo que no queremos por


necesidad o instinto natural. Por necesidad o instinto queremos la felicidad,
pero por la libertad queremos una cosa u otra para lograr la felicidad.

Por ser la elección un acto del entendimiento y de la voluntad, es un


acto racional y pasional al mismo tiempo, porque si por la razón evalúo,
comparo las posibilidades a mi alcance, por la voluntad me inclino hacia una
de ellas con el deseo de conseguirla.

En los animales irracionales hay un cierto automatismo entre el estímulo


del apetito y la respuesta del organismo, porque los animales no eligen
entre los diversos modos de satisfacer el apetito. Ellos no deliberan: se lanzan
inmediatamente hacia el objeto proporcionado a su apetito. En cambio el
hombre tiene dominio sobre sus apetitos, porque es capaz de juzgarlos y de
ver la conveniencia o no respecto al fin de su vida como un todo.

Si el hombre está naturalmente inclinado hacia su propia realización,


¿por qué no elige siempre lo mejor? ¿Por qué tanta gente elige acciones y
proyectos que arruinan sus vidas? En primer lugar, nadie elige el mal en
cuanto mal. Todo lo que uno elige es porque a él le parece bueno, aunque en
realidad le pueda ser perjudicial. Cuando elegimos algo perjudicial, puede ser
por defecto del entendimiento o de la voluntad, o de los dos a la vez, que es
lo más frecuente. El defecto del entendimiento es el error, por el cual hay
acciones perjudiciales que consideramos buenas, y por eso nos atraen. Por
debilidad de la voluntad también elegimos acciones perjudiciales, y esto
sucede porque las pasiones sensitivas son tan contrarias al orden de la razón,
que nos impiden ver el defecto de la acción. Por ejemplo, cuando uno se
engancha en la droga, lo puede hacer por desconocimiento del daño que
hace a su salud, pero también porque el apetito sensitivo es tan fuerte, que le
nubla la razón, hasta el punto de convencerse de que en ese momento lo que
ha de hacerse es drogarse. La pasión contraria a la razón, cuando es muy
fuerte, nos impide considerar todas las consecuencias del acto inmoral, y nos
hace fijarnos sólo en una dimensión atractiva del acto, como es el placer que
provoca la droga. Pues algo semejante sucede con todas las inmoralidades,
que son elecciones autodestructivas, de nosotros y de los demás, motivadas

IX/20 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


por alguna dimensión verdaderamente atractiva del acto inmoral. Hasta el
violador, viola sólo buscando el bien del placer que le provoca el acto sexual,
sin reparar en el daño que causa a la víctima y a sí mismo.

Como ningún bien que nos presenta la razón agota la razón de


bien, nada nos atrae de forma irresistible. Ni siquiera Dios mismo, porque
nadie es capaz de verle en esta tierra como realmente es. Si viéramos algo
de lo que estuviéramos convencidos que es capaz de saciar completamente y
de modo definitivo todos nuestros anhelos de felicidad, no podríamos dejar de
elegirlo. Nos inclinaríamos derechamente hacia ese bien. Y esto no sería
violentar la libertad, porque violento es lo que es contrario a la inclinación
natural.

• Imperar

Imperar es mover a la acción. El imperio es el acto de la voluntad


cuando se impone sobre las potencias inferiores.

El dominio de la voluntad sobre los apetitos sensitivos es un dominio


"político", no despótico. Esto es, los apetitos asienten a la razón, si
previamente en ellos hay una cierta disposición a hacerlo. Esta disposición se
refuerza por la virtud moral o se debilita por el vicio. Cuando hay virtud moral,
la voluntad suele elegir con acierto y el cuerpo suele responder
adecuadamente a los impulsos de la voluntad.

Si el hombre no tuviese capacidad de imponer su voluntad sobre sus


apetitos sensitivos, no sería libre, porque más que moverse a sí mismo, sería
movido por los propios apetitos. El hombre, a diferencia de los animales
irracionales, se ordena a sí mismo a obrar; los animales son ordenados por
otro (por el que los ha creado), por eso decimos que en ellos no hay imperio,
sino impulso.

• El término de la voluntad

La felicidad es el gozo de la voluntad. Se puede definir como el


descanso definitivo en la posesión del bien amado. Y lo que todos amamos
naturalmente es la plenitud de nuestra propia forma, física, intelectual y
afectiva. Y, como también somos parte natural de una comunidad, amamos
igualmente la comunidad de la que nos sentimos parte, y queremos tanto su
bien como el nuestro.

Y tan feliz nos hace el bien propio como el de la comunidad a la que


pertenecemos (piénsese en la familia), porque el bien de algo (el hombre) que
es parte presupone el bien del conjunto (la familia, la patria, la comunidad de
todos los hombres y de la creación entera).

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/21


Cuando los clásicos decían que las virtudes, especialmente las virtudes
intelectuales, producían la felicidad, querían decir que la misma posesión de
las virtudes constituía la felicidad. Y así decían que las virtudes producen la
felicidad, no como la ciencia médica produce la salud, sino como la produce
la salud misma.

Si el gozo es el fin del amor, la tristeza es la consecuencia de la


pérdida del bien amado, que engendra odio hacia todo aquello que nos
impide o dificulta su posesión. El odio es un subproducto del amor, un efecto
colateral. Por eso, cuanto mayor sea el bien perdido, mayor será el odio hacia
el que nos lo hizo perder. Esto se ve claramente en el caso de las rupturas
matrimoniales, que, al deshacer los bienes más amados, generan odios
grandísimos, que crecen con la misma separación.

El gozo consiguiente al amor engendra más amor, y la tristeza


subsiguiente al odio, engendra nuevo odio, en un círculo que se alimenta a sí
mismo. Por eso, el gozo del bien fortalece la voluntad y estimula a continuar
los proyectos, mientras que la tristeza desalienta y debilita la voluntad.

Y si yo elijo algo que luego resulta que arruina mi vida, entonces soy
consciente de que me he equivocado, de que no he hecho lo que realmente
quería, de que no he obrado con plena libertad, precisamente porque
ignoraba ese desenlace. Por ejemplo, si yo quisiera conquistar a una mujer de
la que estoy locamente enamorado, si le regalo un ramo de rosas sin saber
que odia las rosas, entonces no hago lo que realmente quiero.

Por lo tanto, cuanto mejor conozca los efectos de mis actos, tanto más
libres seré. Dicho de otro modo, cuanto más verdadero sea mi
conocimiento, cuanto más fielmente refleje mi mente la realidad de las
cosas, tanto más libre serán mis actos.

Sentimientos y voluntad

El apetito intelectual o voluntad es diferente de la sensualidad o


apetitos sensitivos, pero no es independiente de ellos. La voluntad en el
hombre no es una potencia desencarnada, completamente espiritual, sino que
se nutre de la fuerza apetitiva de los sentimientos corporales. Los apetitos
inferiores, los sentimientos, son a la voluntad lo que los sentidos externos a la
inteligencia, pues así como el hombre se forma un sólo concepto a partir de
muchas percepciones sensoriales (de la vista, del oído, del olfato...); la
voluntad tiende a un bien en la medida en que los apetitos sensitivos mueven
las distintas potencias del hombre, lo cual se logra si estos apetecen sus
bienes respectivos según su medida justa, asegurada por la virtud moral. Por
eso, cuando se habla de pasiones o sentimientos como "límites a la voluntad",
hay que entender las pasiones desordenadas, no la pasiones en sí, que

IX/22 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


naturalmente están ordenadas, al menos incoativamente, hacia la perfección
del hombre.

Es la virtud moral la que termina de ordenar las pasiones o


sentimientos para que secunden con su inclinación la moción de la
voluntad. Sin virtud moral, las pasiones desordenadas, sentimientos
desbocados, frenarían el ímpetu natural de la voluntad hacia el bien, hasta el
punto de engañar a la razón y presentarle como un bien humano un bien
parcial proporcionado sólo a un apetito, pero no al hombre entero.

Las filosofías que conciben la razón y la voluntad como las únicas


potencias genuinamente humanas, y ven en el cuerpo una especie de cárcel,
que lo único que hace es dificultar la labor de la mente y de la voluntad, no
hacen justicia al ser del hombre. El hombre no es libre a pesar de sus
inclinaciones naturales, sino a causa de ellas, porque éstas imprimen
impulso en todo su obrar. Sin pasiones, el hombre sería un ser
completamente apático, un ser desganado, pura pasividad, incapaz de hacer
nada por sí mismo. El obrar sin pasión es tan inhumano como el obrar si
razón.

Las potencias apetitivas inferiores a la voluntad, por estar


focalizadas hacia objetos muy determinados, no pueden elegir. Un
hombre privado de razón y voluntad actuaría siempre movido por su instinto
más fuerte, lanzándose, como las fieras, en cada momento hacia el objeto
proporcionado al apetito más acuciante. Esto es así porque la facultad
apetitiva inferior no tiene capacidad de comparar ni de elegir, sino que tiende
a su bien propio de forma inmediata. En cambio la voluntad sí, y en ese
sentido se llama libertad.

Si uno se guiara sólo por los sentimientos, sería incapaz de llevar a


término ningún proyecto a largo plazo. Pero, como la libertad está afincada
principalmente en la voluntad orientada por la razón, es capaz de trazar
proyectos a largo plazo. Si libre es quien hace lo que quiere, aquél que sea
capaz de llevar a término un proyecto ambicioso es más libre que aquél que
sucumbe ante la primera dificultad. Hemos visto antes que los apetitos
sensitivos han de estar domesticados por medio de las virtudes morales, para
que no ofrezcan mucha resistencia a los proyectos de la voluntad. Quien no
tenga virtudes como la fortaleza, la constancia, la magnanimidad... no será
capaz de trazarse ni de lograr ningún proyecto medianamente ambicioso. De
ahí que podamos decir que cuanto mayor es la virtud moral de una
persona, mayor es su libertad.

Si fuera verdad la afirmación vulgar de que la libertad consiste en hacer


lo que te pida el cuerpo, nadie sería capaz de llevar a término ningún
proyecto que requiera un poco de fortaleza o de constancia; ni nadie sería

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/23


capaz de mantenerse fiel a los compromisos. Si hiciéramos en cada momento
lo que nos pidiera el cuerpo, nos meterían a todos en la cárcel, porque a
veces el cuerpo pide verdaderos disparates. Hemos de hacer lo que nos pida
la razón, y hemos de procurar que el cuerpo esté suficientemente en forma,
mediante las virtudes morales, para que los sentimientos o apetitos sensitivos
no sean obstáculos insalvables, sino antes bien acompañen y secunden lo
que nos pide la razón.

La libertad como pura indeterminación

Esta orientación natural del hombre hacia la propia plenitud, fundamento


de la libertad, nos muestra que la libertad no es completa indeterminación.
Está limitada, en primer lugar, por la orientación natural del hombre hacia su
propia realización. El hombre puede elegir los fines intermedios, pero no su fin
último, que es su misma realización, porque nadie en su sano juicio elegiría
su propia desgracia ni su autodestrucción. Los seres irracionales, aunque
también tienden naturalmente hacia la plenitud de su forma, no son
conscientes de ello, y por eso tampoco son capaces de proponerse fines
intermedios para lograrlo: en todo son orientados por sus instintos, impreso
en ellos por la propia naturaleza o el mismo Dios. Por eso lo hacen todo tan
bien, pero, por el mismo motivo, son incapaces de mérito y de culpa.

Si la libertad fuera completa indeterminación en el obrar, nadie


sería libre, ni siquiera Dios. Como hemos visto, todos los hombres estamos
determinados en primer lugar por un apetito natural que domina sobre todas
nuestras elecciones, que es el apetito de propia realización o felicidad. Nadie
puede elegir no ser feliz. Hasta el suicida busca la felicidad, porque se quita la
vida para huir de un mundo que se le presenta como obstáculo para lograrla.

Pero, además del apetito de felicidad, todos estamos limitados por


nuestro propio cuerpo, por nuestra cultura, por nuestra primera educación...
condiciones todas que tampoco hemos elegido. Y además nacemos
vinculados a otras personas, de cuya dependencia no podemos desquitarnos
libremente.

La idea de la libertad como pura indeterminación y ausencia completa


de vínculos, donde lo demás se presentan como límites a mi propia libertad,
es un error. Todos los hombres nacemos vinculados, acreedores y en deuda
con los demás, en una red de relaciones, que no disminuyen nuestra libertad.
Antes bien, la potencian, porque es precisamente en la convivencia donde se
actualizan todas las posibilidades humanas. Y si, como hemos visto, la
libertad es la capacidad de llevar a término, mediante elecciones deliberadas,
la propia naturaleza, cuando más perfección sea capaz de alcanzar, tanto
más libre seré. Por lo tanto, los demás no son necesariamente límites u

IX/24 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


obstáculos para mi libertad, sino ayudas y estímulos. El horizonte de la
libertad no son los demás, sino la propia realización.

Los que consideran que la libertad es ausencia de vínculos, entienden


que el compromiso, la autoridad y la obediencia son conceptos negativos,
como una renuncia a uno mismo, para plegarse a la voluntad de otro. Así
entendida, la libertad sería un concepto antagónico de la fidelidad, por la cual
uno mantiene en el tiempo una decisión o un compromiso. Desde esa
perspectiva, la fidelidad ya no se ve como la perfección del amor, sino como
un tabú que impide la decisión espontánea en que consistiría la libertad.

¿Mi libertad termina donde comienza la del otro?

Cuando la libertad se concibe como pura indeterminación, como


expansión omnidireccional de la propia personalidad, suele decirse que la
propia libertad termina donde comienza la del vecino. Pocas afirmaciones hay
en la filosofía tan frecuentes y tan absurdas como ésta. ¿En qué momento
comienzo a perjudicar al prójimo, o cuándo empieza él a perjudicarme a mí?
¿Quién lo decide?: ¿él o yo? La cuestión de hasta dónde llega mi libertad y
hasta donde debo tolerar la actuación ajena es de imposible solución si no
hay un acuerdo básico sobre qué conductas son, en sí mismas, perjudiciales
y beneficiosas.

Sólo desde una perspectiva realista, que concibe la libertad como la


capacidad de llevar a término la propia naturaleza, y por tanto, con el límite de
la propia forma como horizonte de la libertad, es posible establecer el
contenido de la libertad, y por tanto, de establecer límites en la actuación de
cada cual.

Obstáculos a la libertad psicológica: vicio, ignorancia, violencia y miedo

Querer algo es inclinarse conscientemente hacia ese algo con ánimo de


poseerlo. En el querer interviene conjuntamente la potencia apetitiva (la
voluntad, que inclina) y la potencia aprehensiva (la razón, que identifica el
objeto). De ahí que un acto pueda ser involuntario de dos maneras: de una,
porque impida el movimiento natural de la potencia apetitiva: es lo involuntario
por violencia; de otra, porque perturbe el conocimiento de la potencia
aprehensiva: es lo involuntario por ignorancia.

Sólo se da violencia cuando quien la sufre no tiene parte en ella. La violencia


es siempre inferida por una causa externa al sujeto que la sufre. La voluntad
no puede hacerse violencia a sí misma, porque sería una contradicción.
Por ignorancia se vicia el consentimiento de dos modos: en el objeto elegido
y en el efecto de la elección. Si yo elijo una cosa creyendo que es otra,
cometo un error en el objeto elegido. Y si yo elijo algo creyendo que me

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/25


conviene, si luego es perjudicial para mí, tampoco he elegido con plena
libertad.

El miedo, como obstáculo a la libertad, no es algo distinto de la violencia


o de la ignorancia. El miedo es cierto efecto de la ignorancia o de la violencia,
o de las dos conjuntamente. El miedo es una perturbación angustiosa del
ánimo por un riesgo o daño real o imaginario. Y este daño, cuando es real, si
es provocado por otro, es violencia; y si es imaginario, es ignorancia.

El vicio, en cuanto impide que los apetitos estén adecuadamente


dispuestos conforme al orden de la razón, hace difícil, y a veces imposible,
forjar y llevar a término proyectos razonables. La falta de voluntad, motivada
por el vicio, incapacita para llevar a buen puerto proyectos que requieran un
mínimo de esfuerzo, y en este sentido se dice que el vicio es un obstáculo a
la libertad. Esto se ve claramente en el caso de la ruptura de los
compromisos, por falta de fortaleza o de un mínimo de autocontrol.

Culpa y pena

• Qué es la culpa
La culpa es el defecto de la misma voluntad motivada por una o varias
elecciones inmorales. La culpa es el defecto de la voluntad como la
ignorancia es el defecto de la inteligencia, o como la enfermedad es el defecto
de las facultades orgánicas.

Ser culpable es ser responsable de una elección inmoral, esto es,


autodestructiva de la propia personalidad y lesiva de la comunidad en la que
uno participa.

Sólo es capaz de culpa quien obra libremente, esto es, voluntariamente.


Donde la voluntad no interviene, no hay culpabilidad.

Cuando la culpa es intolerable por la autoridad pública, precisamente


por el daño que causa a terceras personas, entonces se condena al culpable
con la pena. El proceso penal tiene por misión el dilucidar la existencia de la
culpa para poder impone una pena.

• Diferencia entre la pena y la culpa


Toda sanción penal ha de obedecer a una culpa. Pero, el mal de culpa
no es tal porque lleve aparejado una pena, sino que es un mal de por sí que
se intenta corregir con la pena.

La sanción penal, en principio, repugna a la voluntad del penado, pues


la voluntad de cada uno se inclina a su propio bien, y ser privado del propio
bien, repugna a la voluntad.

IX/26 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


El virtuoso huye del mal de culpa, mientras el que no lo es sólo huye del
mal de pena que acompaña a la culpa.

• Fin de las penas


Desde el punto de vista del Derecho, las penas se imponen sobre los
culpables por los siguientes fines:

ƒ 1º Fin expiatorio: el culpable mientas no pague con la condena su delito,


está en deuda con la sociedad. La pena, de algún modo, le cura la culpa,
y le permite reaparecer en la escena social con la inocencia recobrada. Si
un culpable no sufre una pena, pensemos un violador o un asesino, no
tendría derecho a ser tratado como un igual por los demás ciudadanos:
incluso el mismo delincuente se sentiría tremendamente incómodo en la
vida social, precisamente porque arrastra una culpa que no ha reparado
con la pena. En cambio, el reo que ha cumplido condena, puede
reaparecer de nuevo ante los demás con derecho a ser tratado como un
igual, porque ya ha compensado con la pena el delito que cometió. Hasta
psicológicamente es una necesidad pagar con una pena el delito
cometido. Por eso, es tan frecuente que muchos de los que cometen
crímenes se entreguen a sí mismos a las autoridades, precisamente
porque no soportan su culpa, y quieren quitársela de encima.
Este fin expiatorio de la pena exige una cierta proporción entre el delito
cometido y la pena sufrida por ello. Los demás fines de las penas no
garantizan esta proporcionalidad.
ƒ 2º Fin preventivo general: al imponer un castigo público al culpable,
todos escarmientan en cabeza ajena, para que nadie se atreva a
realizarlo.
ƒ 3º Fin preventivo especial: al privar de libertad al culpable, la sociedad
está protegida de sus eventuales amenazas, al menos durante el tiempo
que dure la condena.
ƒ 4º Fin reeducador: con la pena se tiende también a instruir al preso para
evitar en el futuro que vuelva a sus andadas. Ya sea dándole un oficio, ya
sea mostrándole el daño que provocó su delito.

• Reconocimiento de la culpa
Una cosa es que la autoridad reconozca a uno culpable, y otra es que
uno mismo acepte ese reconocimiento. En principio, el hombre tiene una
inclinación natural hacia el bien, por el cual la conciencia le reprocha o le
remuerde cuando realiza un acto inmoral. En este sentido, la capacidad de
sentir culpa actúa de modo semejante al dolor físico. La capacidad de sentir
dolor en el organismo nos protege de las enfermedades, porque el dolor actúa
como una especie de alarma que nos avisa de que algo no va bien en nuestro

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/27


cuerpo. Si no tuviéramos capacidad de sentir dolor, nos moriríamos en
seguida. Por ejemplo, muchos tetrapléjicos se mueren por asfixia, porque no
reaccionan cuando algo obstruye sus vías respiratorias, precisamente porque
no lo sienten; si lo sintieran, toserían, estornudarían, reaccionarían con
arcadas o movimientos violentos, precisamente para expulsar el agente
extraño. Quien no tiene capacidad de sentir dolor, está orgánicamente
indefenso, le falta el sistema de alarma de su salud física. Pues con la
capacidad de sentir culpa sucede algo semejante.

Quien es incapaz de dolerse por el mal cometido, quien no sufre por el


mal que hace, quien no tiene conciencia que le remuerda, se convierte en un
sado masoquista, en una persona capaz de hacerse daño a sí mismo y a los
demás, sin ningún sentido de culpa, incluso con gozo. Y así como en el plano
físico el principio de la curación pasa por reconocer el dolor y la enfermedad
que lo provoca, en el plano moral sucede otro tanto: el principio de la curación
pasa por el reconocimiento de la enfermedad como un mal. Por eso, la
aprobación del mal cierra las puertas a toda recuperación.

IX/28 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


9.2.2. LA LIBERTAD SOCIAL
La libertad social, entendida como libertad exterior, es la ausencia de
impedimentos indebidos para la realización de la propia vida. Esta ausencia
de impedimentos indebidos supone que existe algo debido. De esta manera
se engarza la definición de libertad con el concepto de derecho como el bien
debido según justicia.

Entre los impedimentos a esta libertad no sólo están las acciones que
positivamente restringen el obrar legítimo de un hombre, sino también las
omisiones de aquellas bienes que debemos a los demás. De este modo,
también es contrario a la libertad, por ser contrario al derecho como el bien
debido según justicia, la falta de bienes y recursos económicos, jurídicos,
culturales, afectivos, morales y religiosos.

Locke entendía la libertad principalmente en este sentido, como la


capacidad de actuar sin estar sometido a limitaciones o violencias ejercidas
por otras personas. Y decía que aunque la ley nos quita libertad, el importe
real de libertad social que nos queda es mayor que antes de vivir sin leyes,
porque donde no hay ley, suele haber más violencia y, por tanto más
limitación de la libertad social.11

El Derecho tiende, en primer término, a garantizar la libertad social, e


indirectamente, a promover también la libertad interior, por cuanto ha de
garantizar las circunstancias sociales adecuadas, especialmente educativas,
para que cada uno pueda desarrollar adecuadamente su libertad psicológica.

11
La libertad, dice Locke «presupone el poder actuar sin someterse a limitaciones y violencias
que proceden de otros y nadie puede eludirlas donde se carece de leyes » (Segundo Tratado,
sec. 57).

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/29


♦ RESUMEN

• Hay tres nociones de tolerancia, que podríamos calificar como clásica,


moderna y contemporánea. Según la noción clásica, la tolerancia es la
permisión o no punición de conductas ilegítimas en razón de un bien
mayor. Según la noción moderna, la tolerancia se identifica con la libertad
religiosa. Y según la noción contemporánea, tolerancia es equivalente a
apertura de carácter, facilidad para comprender y convivir con personas
que piensan de modo diferente, especialmente en cuestiones relativas a
temas morales y religiosos. Cuando se hable de tolerancia, es preciso
distinguir qué sentido estamos utilizando.

• Las causas de la intolerancia se pueden clasificar según el tipo de


tolerancia. Para las dos primeras nociones de tolerancia, causas de
intolerancia son el fanatismo y el sectarismo. Por el fanatismo, se
persiguen ideales con tal ímpetu, que no se repara en los medios para
conseguirlos. Por el sectarismo, se hace acepción de personas, al
marginar injustamente a los que piensan de modo diferente. Y según la
noción contemporánea, la intolerancia puede estar motivada por muy
diversas causas: sentimentalismo, materialismo, fanatismo, falta de
cultura, falta de discreción, o por cualquiera de los vicios capitales
(soberbia, avaricia, lujuria, ira, gula, envidia y pereza).

• Respecto al fundamento de la tolerancia, hay que volver distinguir


según las tres nociones de tolerancia. Para la noción clásica de tolerancia,
el fundamento es la preservación de la paz social que se exige al
gobernante. Si entendemos la tolerancia como libertad religiosa, el
fundamento es triple: (1) porque la religión sólo se puede vivir en libertad;
(2) porque la falta de libertad religiosa, al ser una dimensión
especialmente sensible de la libertad, si se violenta, genera una gran
resistencia social; (3) por el respeto que merece toda persona, aunque
defienda ideas religiosas equivocadas. Y, por último, si entendemos la
tolerancia como apertura mental y disposición al diálogo y a la convivencia
con personas que piensan de modo diferente, el fundamento es la igual
dignidad y la solidaridad natural entre todos los hombres.

• El relativismo no puede ser el fundamento de la tolerancia, lo mismo


que no es necesariamente causa de intolerancia la afirmación de
valores objetivos. Quien afirme que existe una verdad objetiva no es
necesariamente un dogmático, porque dogmático, en sentido peyorativo,
es quien trata de imponer por la fuerza algo que él cree que es verdad.
Una cosa es la verdad y otra el modo de trasmitirla a los demás.

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/31


• Respecto a los límites de la tolerancia, hay que distinguir otra vez los
tres sentidos de tolerancia. Para los dos primeros sentidos de tolerancia,
como permisión de actos antisociales y como libertad religiosa, el límite de
la tolerancia dependerá de la ponderación entre las consecuencias
dañosas del acto tolerado y las que derivarían de su impedimento. En
línea de principio se puede afirmar que hay que tolerar todas los
comportamientos, también religiosos, siempre y cuando no atentaran
contra el bien común ni contra los derechos de terceras personas. Para la
tolerancia como apertura de carácter, lógicamente cuanto más capacidad
tenga uno de ponerse en el lugar de los demás y de comprender formas
de pensar diversas a la propia, tanto mejor.

• Con la idea de tolerancia entendida como libertad religiosa, nace, como de


su mano, la idea del Estado democrático liberal, uno de cuyos
elementos integrantes es el reconocimiento de la libertad personal como
origen, fin y limitación de la actividad estatal.

• La noción moderna de tolerancia como libertad religiosa, al ponerla en


relación con la noción clásica, puede inducir a pensar que el hecho
religioso es por principio un mal social que no cabe más remedio que
permitir en aras de una convivencia pacífica. Pero la religión no es por
principio un mal social, sino un bien, que habitualmente fortalece los
vínculos sociales y da nuevos motivos para cumplir con las normas
jurídicas.

• ¿Qué garantiza el principio de libertad religiosa? Lo que protege es


que la relación de la conciencia de cada uno con la verdad religiosa quede
inmune de coacción social y política. Con el principio de libertad religiosa
pasa lo que al principio de libertad de prensa: no significa que todas las
publicaciones sean igualmente verdaderas y atractivas. Lo que es valioso
es que el bien y la verdad se abracen y se difundan libremente, para lo
cual hay que correr con el riesgo del error y de la inmoralidad de los que
libremente elijan lo contrario. La consagración del principio de libertad
religiosa es, sobre todo, una exigencia al Estado para que deje libertad a
los ciudadanos en la práctica de sus propia religión, no es una llamada a
la sociedad civil para que deje de ser religiosa. Por lo tanto, el principio de
libertad religiosa no se basa en una presunción de verdad de las
creencias religiosas de cada cual, ni tampoco considera un bien en sí
mismo la variedad de creencias religiosas, de tal manera que cuanto más
diversas, tanto mejor. Lo que protege sencillamente es la libertad.

IX/32 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


• El “síndrome de neutralidad” ética, según el cual se considera más
ecuánime y más justo no adoptar ni enseñar valores morales sustantivos,
con el fin de que cada uno los elija libremente cuando sea adulto, es un
error, porque para elegir con acierto, hace falta tener criterio. Elegir
presupone comparar e inclinarse por una de las opciones. Nadie elige sin
tener previamente unos valores sobre los que fundar su elección.

• La libertad podemos entenderla en dos sentidos: como libertad interior o


psicológica y como libertad social. La primera es el fundamento de la
segunda: sólo se comprende la libertad social si previamente se tiene una
idea de qué es la libertad psicológica.

• La libertad psicológica es la misma voluntad que, mediante la razón,


ordena y compara las diversas posibilidades, en vista de la elección, que
es el acto propio de la libertad.

• Los actos de la voluntad son el querer, la elección y el imperio. La libertad


se verifica en la elección, pero se funda en el querer y se manifiesta en el
imperio. El querer es el acto permanente de la voluntad, como un
magnetismo constante del hombre hacia su propia realización. La elección
se puede definir como el apetito deliberado de un bien a nuestro alcance.
Por la elección se focaliza el querer en un objeto determinado. En la
elección interviene el entendimiento, que compara y valora las
posibilidades a nuestro alcance. Por el imperio movemos a nuestro cuerpo
para que se dirija hacia el objeto elegido.

• Nadie puede querer el mal como mal. Cuando elegimos algo perjudicial
puede ser por defecto del entendimiento o de la voluntad, o de los dos
conjuntamente, que es lo más frecuente. Por eso, los obstáculos internos
para la libertad psicológica son la ignorancia y la falta de virtud moral. Por
ignorancia elegimos a veces cosas que luego nos resultan perjudiciales, y
cuando nos damos cuenta, pensamos que no hicimos lo que realmente
queríamos. Por la virtud moral, los apetitos sensitivos se encuentran como
afinados y en sintonía con la voluntad, de tal manera que secundan con
prontitud y facilidad los proyectos de la razón, y además facilitan que la
razón acierte en su juicio. La persona viciosa, en cambio, tiene una
libertad limitada, ya sea porque es incapaz de llevar a término proyectos
que requieren un mínimo de ambición y de constancia, o ya sea porque
los vicios nublan la mente, y le llevan a errar en el juicio en el momento de
configurar un proyecto de acción.

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/33


• El gozo es el descanso en la posesión del bien amado. El gozo de la
voluntad se llama felicidad. La tristeza es un subproducto del deseo de
plenitud, que se produce cuando uno se considera incapaz de conseguir
el bien que ama. El odio se produce como efecto del deseo natural de
plenitud, contra aquello que impide o dificulta nuestra propia realización.

• La fuerza de la voluntad se nutre de la fuerza y rectitud de todo el


dinamismo apetitivo del hombre, lo cual presupone que los apetitos
sensitivos están adecuadamente dispuestos hacia sus bienes respectivos,
según una medida justa, que viene determinada por la rectitud de la
voluntad.

• La libertad como pura indeterminación es una quimera. La libertad


indeterminada no existe ni puede existir. La libertad está limitada por el
horizonte de la plenitud de la forma humana. Y esto no supone merma de
libertad, lo mismo que el cantábrico no merma el territorio de España, sino
que lo define (por el norte).

• Decir que mi libertad termina donde comienza la del prójimo y no decir


nada es casi lo mismo. La cuestión de hasta dónde llega mi libertad y
hasta donde debo tolerar la actuación ajena es de imposible solución si no
hay un acuerdo básico sobre qué conductas son, en sí mismas,
perjudiciales y beneficiosas.

• Junto al vicio y a la ignorancia, obstáculos para la libertad son la violencia


y el miedo. El miedo en realidad es hijo de la violencia o de la ignorancia,
o de los dos conjuntamente. La violencia es aquello que impide el
movimiento natural de la potencia apetitiva. La ignorancia perturba el
conocimiento de la potencia aprehensiva. Y el miedo es una perturbación
angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario

• La culpa es el defecto de la voluntad, como la ignorancia es el defecto de


la inteligencia, o como la enfermedad es el defecto de las facultades
orgánicas.

• La razón más profunda de la pena es la de reparar la culpa y recobrar la


inocencia. Junto a este fin, la pena tiende a evitar que proliferen las
injusticias, ya sea porque mantiene a buen recaudo al delincuente, ya sea
porque todos escarmientan en cabeza ajena al darse cuenta de lo que
realmente les puede pasar si hacen lo mismo. Y por último, la pena tiene
como fin accesorio la reeducación del delincuente.

IX/34 Unidad 9. Tolerancia y Libertad


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• LOCKE, John: Carta sobre la tolerancia (1689), Ed. Tecnos, 2008, 176
pp.

• OLLERO, Andrés: Derecho a la verdad, Eunsa 2004, (el capítulo III


Tolerancia y verdad, pp. 71-113)

• COTTA, Sergio: Sergio: Itinerarios humanos del Derecho (1972), Eunsa,


1974, (especialmente capítulo I “Decisión, Juicio y Libertad”, pp. 25-55, y
capítulo V “Inocencia y Derecho”, pp. 121-136)

Unidad 9. Tolerancia y Libertad IX/35


IX/36 Unidad 9. Tolerancia y Libertad
10
FILOSOFÍA DEL DERECHO

EL DERECHO
DE LA “NUEVA CIUDADANÍA”

Diego POOLE
ÍNDICE
♦  OBJETIVOS ................................................................................................. 3 
♦  INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 5 
10.1.  Fundamento existencialista del valor de la persona en la
capacidad de autonomía ....................................................................... 6 
10.2.  Ideología medioambiental y panteísta (El “Manifiesto
Humanista”, y la “Carta de la Tierra” de 1973) .................................... 8 
10.3.  La "perspectiva de género" ................................................................ 10 
10.3.1.  Qué es la ideología de género y causas ......................................... 10 
10.3.2.  Proyección exagerada del pensamiento de Rousseau ................... 12 
10.3.3.  Neomarxismo y feminismo .............................................................. 12 
10.3.4.  Origen de la ideología de género: John Money .............................. 14 
10.3.5.  Difusión de la idea de género por Kate Millet, y su teoría del
“patriarcado” .................................................................................... 16 
10.3.6.  Shulamith Firestone: La supresión de la familia y del tabú del
incesto ............................................................................................. 17 
10.3.7.  Educación e ideología de género .................................................... 18 
10.3.8.  La filosofía política de Pettit ............................................................ 20 
♦  RESUMEN .................................................................................................. 23 
♦  LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 25 

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/1


♦ OBJETIVOS

• Comprender la ética de la “nueva ciudadanía” y saber cuáles son los


documentos fundamentales de referencia

• Conocer la influencia del existencialismo en esta nueva ética.

• Comprender la ideología de género y conocer su génesis histórica, así


como las estrategias de difusión de la misma

• Conocer la relación entre el “republicanismo cívico” de Pettit y la ideología


de género.

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/3


♦ INTRODUCCIÓN

Bajo el lema "nueva ciudadanía" se halla una filosofía del hombre y de


la sociedad que reivindica otra vez el principio ilustrado de autonomía y
emancipación del individuo como criterio moral supremo. Se presenta a sí
misma como alternativa a la visión tradicional de inspiración cristiana.1 Esta
filosofía atea, o cuando menos, agnóstica, beligerante con los principios
morales de la tradición cristiana, ha ido conformando en España un escenario
político del que bien se podría afirmar lo mismo que decía Gian Enrico
Rusconi acerca de Italia: sobre cuestiones éticas de inmediata relevancia
pública, la distinción entre católicos y laicistas está cobrando mayor
relevancia que la tradicional distinción entre izquierda y derecha.2

Los teóricos de esta nueva ética suelen hacer una artificiosa distinción
entre ética privada y ética pública. La primera sería lo que cada cual, o cada
“grupo religioso”, estimase como bueno o malo, fuera lo que fuese, mientras
que la ética pública sería fruto del “diálogo social”, cuyas conclusiones se
expresan en forma de ley. Esta ética pública presume de “aconfesional” y
“laica”, y apela a la Constitución como fuente de legitimidad. Se presenta a sí
misma como relativista y neutral porque "no obedece a ninguna ideología",
sino sólo a la ley. Consagra como valores fundamentales la tolerancia y el
relativismo, entendidos como luego veremos.

La ética de la “nueva ciudadanía” defiende la ideología de género como


una nueva conquista de la libertad, según la cual la identidad masculina o
femenina es una creación puramente cultural e injusta, de la que es preciso
desquitarse, redefiniendo completamente el papel del hombre y de la mujer.

1
Además de los Decretos que imponen los contenidos de la asignatura escolar Educación para
la Ciudadanía, cabe destacar la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código
Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y se regula el matrimonio entre personas del
mismo sexo; acabando así con la diferencia sexual como base institucional del matrimonio; la
Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al
sexo de las personas, que permite cambiar el sexo o el género a la carta, con tan solo un
dictamen de un psicólogo que diga que hay disforia de sexo cuando una persona quiere tener
un género diferente del sexo que tiene biológicamente. La reciente aprobación de la ley de
“Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo” es otro paso más en la
imposición de la ética de la “nueva ciudadanía”, que tiene como nota más distintiva la defensa
de la ideología de género.
2
«Su questioni etiche di immediata rilevanza pubblica la distinzione tra laici e cattolici in Italia
sta diventando politicamente piú importante di quella tra sinistra e destra». RUSCONI, Gian
Enrico: Come se Dio non ci fosse, Ed. Einaudi, Torino 2000, p.3

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/5


10.1. FUNDAMENTO EXISTENCIALISTA DEL
VALOR DE LA PERSONA EN LA CAPACIDAD
DE AUTONOMÍA
En el fondo de esta filosofía late la idea de que el hombre no tiene forma
propia, de que no tiene una naturaleza que le marque el rumbo de su obrar.
La idea existencialista del hombre como un ser fruto de su propia decisión,
cuya existencia no tiene otro sentido que el que cada cual quiera darle,
resurge ahora con nueva fuerza. ¿Qué es el hombre —se pregunta el
existencialista— sino un proyecto en manos de su propia autonomía? «El
hombre –escribía Sartre- es el único que no sólo es tal como él se concibe,
sino tal como él se quiere, y como se concibe después de la existencia, como
se quiere después de este impulso hacia la existencia; el hombre no es otra
cosa que lo que él se hace. Éste es el primer principio del existencialismo».3

Es coherente con la perspectiva existencialista, la negación del sentido


de la vida, de un sentido objetivo que preceda y sirva de medida a la voluntad
de los individuos. Si no hay Dios, es lógico que no haya otro sentido de la
existencia que el que cada cual quiera darle. Si el hombre no es criatura, sino
un pedazo de materia que, por puro azar, ha cobrado consciencia de su ser,
no hay actos que sean en sí mismos buenos ni malos. No hay naturaleza
vinculante.4

La diferencia con la tradición de inspiración cristiana es radical: para el


existencialismo, los valores no los elegimos porque sean valores, sino que
son valores porque los elegimos.

En el fondo de todo esto hay una noción de libertad como poder omnímodo,
independiente de la naturaleza, según la cual el hombre será tanto más libre y
verdadero, cuanto más genuinamente suyas sean las decisiones que él tome.
3
Y más adelante añade: “En efecto, no hay ninguno de nuestros actos que, al crear al hombre
que queremos ser, no cree al mismo tiempo una imagen del hombre tal como consideramos que
debe ser (…) Así soy responsable para mí mismo y para todos, y creo cierta imagen del
hombre que yo elijo; eligiéndome, elijo al hombre”. SARTRE, Jean-Paul: El existencialismo
es un humanismo, es en origen el resumen de una conferencia que Sartre pronunció el 29 de
octubre de 1945 en el club Maintenant, y se ha editado en numerosísimas versiones en todos
los idiomas. Está también disponible en numerosas páginas web.
4
“Si en efecto la existencia precede a la esencia –prosigue -, no se podrá jamás explicar por
referencia a una naturaleza humana dada y fija; dicho de otro modo, no hay determinismo, el
hombre es libre, el hombre es libertad. Si, por otra parte, Dios no existe, no encontramos frente
a nosotros valores u órdenes que legitimen nuestra conducta. Así, no tenemos ni detrás ni
delante de nosotros, en el dominio luminoso de los valores, justificaciones o excusas. Estamos
solos, sin excusas. Es lo que expresaré diciendo que el hombre está condenado a ser libre.
Condenado, porque no se ha creado a sí mismo, y, sin embargo, por otro lado, libre, porque una
vez arrojado al mundo es responsable de todo lo que hace". SARTRE, Jean-Paul: El
existencialismo es humanismo, op. Cit.

X/6 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


Se trata de una libertad entendida como independencia de todo, hasta del
propio cuerpo.5

La moral existencialista, que resurge ahora, vuelve a ser una moral


construida por uno mismo, según el propio criterio, o mejor dicho, la
naturaleza moral del hombre reside en su propia capacidad de decidir, de
inventarse, lo que está bien y lo que está mal.

Proyectado el existencialismo sobre la filosofía política, el valor de la


democracia se justifica en la misma medida en que consagra el valor de la
autonomía individual. La democracia es un concurso de voluntades
autónomas que plasma sus decisiones en forma de ley, cuyo valor se justifica
sólo por el hecho de haber sido libremente aprobada por el pueblo. Y todo
aquél que se oponga a ley en nombre de una supuesta verdad objetiva será
tachado de fundamentalista.

5
«El principio para la acción en la ética pública que orienta los fines de la acción política y del
derecho –escribe Peces Barba- no puede ser la verdad nos hará libres, ni podrá ser tampoco la
base de programas de izquierdas si no queremos que el fundamentalismo religioso se potencie
y se creen los gérmenes para un nuevo período de guerras de religión. Más bien, ese principio
será el contrario: la libertad nos hace más verdaderos». PECES BARBA, Gregorio: «La
izquierda del orden mundial futuro», en Alfonso Guerra y José Félix Tezanos (eds.),
Alternativas para el siglo XXI, Sistema, Madrid 2003

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/7


10.2. IDEOLOGÍA MEDIOAMBIENTAL Y
PANTEÍSTA (EL “MANIFIESTO HUMANISTA”,
Y LA “CARTA DE LA TIERRA” DE 1973)
Quizá la expresión pública más lograda de esta nueva ética sea el
llamado "Manifiesto humanista" que, aunque redactado en 1933, ha sido
rehecho y suscrito posteriormente en el año 1973.6 Los principios contenidos
en este documento han sido calificados por sus defensores, quizá un poco
exageradamente, como Nuevo Orden Mundial. En el manifiesto podemos
distinguir dos ejes fundamentales: por una parte, la defensa de una ética
autónoma que concibe los derechos como aspiraciones individuales, donde
incluyen el aborto, la eutanasia, el suicidio, y, por supuesto, una práctica
sexual indiscriminada, que no contemple otras limitaciones que las que
marque el propio deseo. Y, por otro lado, como segundo eje, una visión del
mundo como sujeto de derechos por encima del individuo, una especie de
panteísmo que confiesa su fe en la evolución de la materia y que identifica a
Dios con la propia naturaleza.

La idea del desarrollo sostenible se presenta como uno de los


mandamientos de esta nueva filosofía, pero no se fundamenta tanto en los
derechos de las generaciones futuras a disfrutar del mundo en el mismo o
mejor estado en que nosotros lo recibimos, sino en el propio bien de la
naturaleza. La misma naturaleza irracional se presenta como sujeto de
derechos.

La Carta de la Tierra7 es el como el catecismo de esta nueva “religión”


que rinde culto a la naturaleza. Los seres humanos dejan de ser el criterio
central, para pasar a ser una parte del todo. Y así, hasta los propios derechos
humanos deben interpretarse mirando más hacia el bien de la naturaleza que
del propio hombre. La magnitud de la campaña contra el cambio climático nos
muestra hasta qué punto ha calado en la opinión pública mundial esta nueva
visión del mundo, que desplaza al hombre a ser un fenómeno más, y a la
postre una parte insignificante, en el contexto de una naturaleza hegemónica.

La Carta de la Tierra fue elaborada a partir de la Cumbre de la Tierra de


1992 celebrada en Río de Janeiro por el llamado Consejo de la Tierra. En ella
se resume la idea expresada por Kofi Annan en el año 2000 celebrando los
cinco años de la Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 1995): «Nosotros
no somos huéspedes de este planeta. Nosotros le pertenecemos».

6
El texto íntegro del manifiesto humanista puede bajarse de la siguiente dirección de Internet:
http://www.filosofia.org/cod/c1999hum.htm
7
La web oficial de la Carta de la tierra es http://www.earthcharterinaction.org Aquí se pueden
descargar las versiones en todos los idiomas.

X/8 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


El perfecto ciudadano del Nuevo Orden Mundial será aquél que no
tenga convicciones éticas permanentes. Sus convicciones han de variar en la
medida en que cambie el consenso social, palabra mágica, que dignifica todo
lo que toca. Y para lograr este tipo de ciudadanos, es preciso que a los niños
se les inculque desde su más tierna infancia la paradójica convicción de que
no existen verdades objetivas. Se justifica esta pretensión con el argumento
de que así se van a solucionar los problemas de violencia, discriminación y
comportamientos antisociales: si los alumnos no creen en nada, si todo les da
igual, se comportarán de una forma pacífica y no serán conflictivos.

En suma, en este "nuevo orden mundial" se dan cita principios


difícilmente conciliables: exaltación de la autonomía individual, ecologismo
panteísta y relativismo axiológico.

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/9


10.3. LA "PERSPECTIVA DE GÉNERO"

10.3.1. QUÉ ES LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO Y CAUSAS


La filosofía del género es aquella ideología, surgida en los años setenta
en Norteamérica, que propugna que la sexualidad biológica no es constitutiva
de la identidad personal, sino que cada cual define su identidad sexual como
quiera.

Esta filosofía defiende que, hasta ahora, la diferencia sexual ha sido


fruto de una imposición cultural machista, que ha llevado a identificar a las
personas con determinados roles en función de su constitución física. El
género es fruto de una imposición continua, según explica Judith Butler, una
de las más radicales defensoras de la ideología de género.8

En el fondo de la ideología de género se debate la siguiente cuestión:


¿qué motivos hay para respetar las exigencias de la naturaleza si ésta no es
más que ciega evolución de la materia?, ¿por qué un ser inteligente, como es
el hombre, que puede dominar la materia, ha de someterse a los dictados de
una evolución ciega y caprichosa?, ¿por qué la mujer ha de ser madre
cuando puede desquitarse de esa imposición genética?, o más todavía, ¿por
qué hemos de aceptar el sexo que nos impone la naturaleza cuando, gracias
al desarrollo de la cirugía, puede uno al menos asemejarse morfológicamente
al sexo que no le dio la naturaleza? Son cuestiones muy razonables si
realmente la inteligencia humana fuera superior a la de la propia naturaleza o
a la de su artífice. En el fondo está la cuestión hay todavía una más radical, la
de si existe o no una inteligencia creadora de la que podamos fiarnos. Si Dios
no existe y todo es fruto de la casualidad, no hay razón que impida manipular
la naturaleza para ajustarla a nuestros intereses.9

8
“Gender is the repeated stylization of the body, a set of repeated acts within a highly rigid
regulatory frame that congeal over time to produce the appearance of substance, of a natural
sort of being.” Y más adelante añade: “If the inner truth of gender is a fabrication and if a true
gender is a fantasy instituted and inscribed on the surface of bodies, then it seems that genders
can be neither true nor false, but are only produced as the truth effects of a discourse of
primary and stable identity.” BUTLER, Judith: Gender trouble: feminism and the subversion
of identity, Routledge , New York, 1990, p. 41, 172 Este libro es utilizado desde hace varios
años como libro de texto en diversos programas de estudios femeninos de prestigiosas
universidades norteamericanas, en donde la perspectiva de género viene siendo ampliamente
promovida.
9
Es verdad que se podría objetar que, sin necesidad de reconocer a Dios como creador, es
evidente que la naturaleza es más sabia que los hombres (ni el ordenador más sofisticado del
mundo puede asemejarse al “mecanismo” de un mosquito), y aunque sólo fuera por razones
prácticas, nos conviene respetarla.

X/10 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


Junto a la idea del mundo como fruto del azar, hay otra causa que ha
contribuido a la difusión de la ideología de género: una confusión entre
desigualdad y diferencia. Se piensa que entre el hombre y la mujer no ha de
haber diferencias, y que todo trato diferente entraña una cierta injusticia. Pero
ante esto podríamos objetar que ciertamente el hombre y la mujer han de ser
respetados por igual, pero son diferentes, precisamente porque son
complementarios. El feminismo más radical parte de la visión individualista
propia de la modernidad, según la cual el hombre se explicaría a sí mismo
con independencia de la comunidad, de sus relaciones con los demás. Pero
lo cierto es que todo ser humano es parte natural de una comunidad en cuyo
seno se realiza. El individualismo moderno ha perdido de vista la condición de
parte que tiene el hombre en un todo que es la comunidad, cuya expresión
más básica es la familia. Y el bien de algo que es parte (en este caso, el
hombre) consiste en estar adecuadamente dispuesto hacia el todo del que
forma parte (en este caso, la familia y la comunidad humana). Las diferencias
entre los hombres en sí mismas consideradas parecerían injustas, pero si se
juntan las partes, salen las cuentas. ¿No será que somos diferentes para vivir
juntos?

La ideología de género parece considerar que las relaciones humanas


están basadas en el odio, donde el hombre se realiza en la medida en que se
afirma a sí mismo. Y así el amor se plantea casi como una mutilación o una
renuncia a la autoafirmación, porque cuanto más se ama, más se renuncia a
uno mismo. El matrimonio, que es la institución del amor por excelencia, se
plantea como el lugar de la opresión y de la violencia, del que es preciso
desquitarse. Al igual que el marxismo, esta perspectiva de género presupone
que en las relaciones humanas siempre hay una ambición, un impulso de
dominación, una continua lucha por el poder.

Ciertamente hay que defender siempre a las clases oprimidas, pero de


ahí a considerar que la causante de la opresión sea la misma institución de la
familia, es ir demasiado lejos. No se pueden matar mosquitos a cañonazos.
No hay por qué llevarse por delante una institución natural, la del matrimonio,
que lleva funcionando desde que existen hombres sobre la tierra, con el
pretexto de que algunos hombres oprimen y han oprimido a sus mujeres. Esto
pasará siempre, y también habrá mujeres que opriman a sus maridos, pero
esto nos es culpa de la institución del matrimonio, ni de la familia, sino de la
propia debilidad de la naturaleza humana. La violencia no es algo propio del
matrimonio, como no es propio de la compraventa el fraude, aunque haya
compraventas fraudulentas.

Y por su parte, la violencia doméstica no va a disminuir por el sólo


hecho de alentar toda denuncia, que ciertamente hay que hacerlo, sino
reforzando la educación y motivando el respeto, y mejor todavía, alentando el

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/11


amor. Provocar el enfrentamiento y la lucha no es la principal solución para
acabar con la opresión.

10.3.2. PROYECCIÓN EXAGERADA DEL PENSAMIENTO DE


ROUSSEAU
En el fondo de la ideología de género, además de la filosofía
existencialista a la que antes hemos hecho referencia, hay una exagerada
proyección del pensamiento de Rousseau: en el estado de naturaleza, más
allá de la diferencia orgánica, el ser humano no tendría un papel definido
como varón o mujer: su rol sería neutral. Es la sociedad la que le hace asumir
el papel de varón o mujer, creando las diferencias que la cultura atribuye al
hombre o a la mujer. Es decir, los seres humanos, según el dato biológico del
sexo, nacen machos o hembras, pero la sociedad, con su actividad, construye
la sexualidad convirtiéndolos en hombres y mujeres; la cultura engendra las
ideas de masculinidad y feminidad.

Esta diferencia sexual —se dice— es "la primera alienación del ser
humano", en concreto, de la mujer, a la que tradicionalmente se le ha
asignado un papel de sometimiento al varón, como si fuera algo propio de su
naturaleza. «Destrúyase la represión sexual —escribe Wilhem Reich— y
reencontremos al hombre natural, que es inmediata y espontáneamente
sociable».10 Se trata, por tanto, de destruir "artificios culturales" que
encorsetan la personalidad, entre los que destaca la institución de la "familia
tradicional”.

Esta nueva perspectiva de género defiende que hay que volver a exaltar
las pulsiones naturales. La razón se presenta, pues, como el enemigo que
sojuzga a los instintos. La idea clásica de virtud hay que rechazarla: la virtud
no se debe entender —dicen las feministas más radicales— como una
especie de domesticación que la razón impone sobre los apetitos sensitivos.
Hay que dar rienda suelta a la pasión, y lo que desde Sócrates se había
considerado un vicio, hay que restaurarlo como valor.

10.3.3. NEOMARXISMO Y FEMINISMO


La teoría del "feminismo de género" se basa también en una
interpretación neo-marxista de la historia. Comienza con la afirmación de
Marx de que toda la historia es una lucha de clases, de opresor contra
oprimido, en una batalla que se resolverá sólo cuando los oprimidos se

10
REICH, Wilhem: La revolución sexual. Para una estructura de carácter autónoma del
hombre, Ruedo Ibérico, París, 1970 (Planeta-De Agostini, Barcelona, 1985); La versión
original se publicó por primera vez en inglés, bajo el título Sexual revolution, en 1962

X/12 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


percaten de su situación, se alcen en revolución e impongan una dictadura de
los oprimidos.

La sociedad será totalmente reconstruida y emergerá la sociedad sin


clases, libre de conflictos, que asegurará la paz y prosperidad utópicas para
todos.

Fue Frederick Engels quien sentó las bases de la unión entre el


marxismo y el feminismo. En su obra "El Origen de la Familia, Propiedad y el
Estado", escrito en 1884, señala que el primer antagonismo de clases de la
historia se da entre el hombre y la mujer unidos en matrimonio monógamo.11

Alicia Miyares, una de las principales representantes de la ideología de


género en España, piensa que las instituciones contra las que hay que luchar
para liberar a la mujer son la familia y el matrimonio, con todo lo que ello
supone: la maternidad, la proscripción del incesto, la consagración de la
heterosexualidad...12

La lucha, según Miyares, tiene que articularse en tres niveles, que se


corresponden con los tres niveles de asignación cultural del rol tradicional de
la mujer: el nivel personal, por el que se diferencia la mujer del hombre; el
nivel familiar, por el que se diferencia entre padre y madre; y el nivel laboral,
por el que se distingue entre ocupaciones específicamente masculinas y
femeninas. Pero sobre todo, hay que luchar contra la idea de fondo que
sustenta la concepción de la "familia tradicional", que es principalmente la
religión judeocristiana, a la que se considera el presupuesto fundamental de
la alineación de la mujer. Incluso, hay quienes, como las "teólogas" feministas
Joanne Carlson Brown y Rebecca Parker, acusan al cristianismo de promover
el abuso infantil, porque, según dicen ellas, el cristianismo es una teología
abusiva que glorifica el sufrimiento. «¿Cabe asombrarse de que haya mucho
abuso en la sociedad moderna, cuando la imagen teológica dominante de la

11
“Por tanto, -escribe Engels en el capítulo II titulado la familia- la monogamia no aparece de
ninguna manera en la historia como una reconciliación entre el hombre y la mujer, y menos
aún como la forma más elevada de matrimonio. Por el contrario, entra en escena bajo la forma
del esclavizamiento de un sexo por el otro, como la proclamación de un conflicto entre los
sexos, desconocido hasta entonces en la prehistoria. En un viejo manuscrito inédito, redactado
en 1846 por Marx y por mí [La ideología alemana"], encuentro esta frase: "La primera división
del trabajo es la que se hizo entre el hombre y la mujer para la procreación de hijos". Y hoy
puedo añadir: el primer antagonismo de clases que apareció en la historia coincide con el
desarrollo del antagonismo entre el hombre y la mujer en la monogamia; y la primera opresión
de clases, con la del sexo femenino por el masculino”. ENGELS, Friedrich: El origen de la
familia, la propiedad privada y el Estado, escrito en 1884, cito de Marxists Internet Archive,
2000. completamente disponible en http://www.marxists.org/espanol/m-
e/1880s/origen/index.htm. La versión castellana también está disponible en la editorial
Fundamentos, Madrid 1981
12
Cf. MIYARES, Alicia: Democracia feminista, Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto
de la Mujer, Madrid 2003

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/13


cultura es el 'abuso divino del hijo?» 13 Si el cristianismo -concluyen- ha de ser
liberador del oprimido, debe primero liberarse de esta teología.

Por otra parte, en esta dinámica de autoafirmación de la mujer hay que


desterrar la noción clásica de "trabajo doméstico". En una ética de inspiración
marxista, la persona que no se inserta en los procesos de producción, que no
deja huella en la sociedad, no es reconocida como persona. La idea de
reconocimiento social se convierte curiosamente en causa de autoafirmación.
Y ciertamente, dicen las feministas, en el trabajo doméstico, la mujer no se
socializa. Incluso, dicen que no debería existir ni siquiera la opción de
quedarse en casa trabajando y cuidando a los niños, porque si esa opción
existe, muchas mujeres decidirán por ella. El propio Engels escribe: “La
familia individual moderna se funda en la esclavitud doméstica franca o más o
menos disimulada de la mujer, y la sociedad moderna es una masa cuyas
moléculas son las familias individuales. Hoy, en la mayoría de los casos, el
hombre tiene que ganar los medios de vida, que alimentar a la familia, por lo
menos en las clases poseedoras; y esto le da una posición preponderante
que no necesita ser privilegiada de un modo especial por la ley. El hombre es
en la familia el burgués; la mujer representa en ella al proletario”.14 Por lo
tanto, no es de extrañar que se plantee el trabajo doméstico como el lugar de
la opresión de la mujer por el varón, lugar del que es preciso liberarse para
poder afirmar la propia personalidad.

10.3.4. ORIGEN DE LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO: JOHN MONEY


El que primero utilizó el término 'género' para referirse al concepto de
''identidad de género", definido como la conciencia individual que de sí
mismas tienen las personas como hombre o como mujer, fue el doctor John
Money, de la Universidad Johns Hopkins de Baltimore, en 1950.15.

Según Money, la identidad del género de la persona dependía de la


educación que había recibido desde su infancia, que podía resultar diversa de
su sexo biológico, aunque en la inmensa mayoría de los casos coincida.
Money sostenía que se podría cambiar el sexo de la persona con la
educación; y que a los niños nacidos con órganos genitales ambiguos se les
13
""[i]s it any wonder that there is so much abuse in modern society when the predominant
image or theology of the culture is of "divine child abuse" - God the Father demanding and
carrying out the suffering and death of his own son", p. 26 BROWN, Joanne Carlson &
PARKER, Rebeca: “For God So Loved the World?”, en Christianity, Patriarchy, and Abuse:
A Feminist Critique, Pilgrim Press, 1989, p.26 (la publicaciones es coordinada por Joanne
Carlson Brown and Carole R. Bohn).
14
ENGELS, Friedrich: El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, op. cit., cap.
II.
15
Esta idea nos la encontramos ya en su tesis doctoral de Harvard (Thesis Ph.D.:
Hermaphroditism: An Inquiry into the Nature of a Human Paradox, publicada en 1957

X/14 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


podía asignar un sexo diverso del genético mediante una modificación
quirúrgica, que en su opinión debería realizarse antes de los 18 meses, pues
de otra forma el sexo biológico podría predeterminar cierto rol de género
impuesto por la sociedad.16

Así nació también el concepto de género como "rol" o conjunto de


funciones que la sociedad asigna a cada uno de los géneros. En 1968 el
psiquiatra Robert Stoller en su obra Sex and gender popularizó las ideas de
Money: «el vocablo género no tiene un significado biológico, sino psicológico
y cultural. Los términos que mejor corresponden al sexo son macho y hembra,
mientras que lo que mejor califican al género son masculino y femenino, y
éstos pueden llegar a ser independientes del sexo biológico».17

Dale O'Leary cuestiona la supuesta base científica de la ideología de


género por el engaño del doctor Money, que en 1972 presentó una prueba
que parecía hacer irrefutable el hecho de que la identidad de género
dependía de la educación recibida.18 Se trataba de un gemelo monocigótico
cuyo pene había sido destruido durante una operación de circuncisión. Los
padres de estos gemelos acudieron al doctor Money, quien les aconsejó que
hicieran castrar al bebé que había sufrido la lesión y que le educaran como si
fuera una mujer. Money contó que el cambio de sexo había sido un éxito, y
explicó que el niño se había adaptado perfectamente a su identidad femenina,
en comparación con el otro hermano que se adaptó a su identidad masculina.
Pero en 1997 el doctor Milton Oiamond, experto en el efecto prenatal de la
testosterona sobre la organización cerebral, reveló que el doctor Money había
mentido respecto de su experimento. El nunca creyó en la tesis de Money,
según la cual la socialización podía prevalecer sobre la identidad biológica.
Por eso, buscó y localizó al gemelo y descubrió que el experimento había sido
un fracaso completo. El niño no había aceptado nunca ser una niña, y nunca
se adaptó al papel femenino. A Brenda, que era el nombre de niña del gemelo
Bruce, no le gustaron las faldas, y se veía rechazado en la escuela por las
demás niñas. Pronto manifestó tendencias lesbianas, pues le gustaban sus
compañeras, a pesar de las hormonas que le obligaron a tomar. A la edad de
14 años mostró tendencias suicidas. Uno de los médicos que lo trató le prestó
ayuda psicológica e impulsó a sus padres a revelarle la verdad. Cuando
Brenda supo que era un chico, decidió llevar una vida de hombre, y se
sometió a intervenciones de cirugía reconstructiva sumamente complicadas.

16
Cf. MONEY, John y EHRHARDT, Anke: Man & Woman, Boy & Girl, Johns Hopkins
University Press: Baltimore MD, 1972 (ed. española: Desarrollo de la sexualidad humana,
Morata, Madrid 1982).
17
STOLLER, Robert: Sex and Gender: On the Development of Masculinity and Femininity,
Science House, New York City, 1968
18
O'LEARY, Dale: “The Problem of Gender Feminism”, op.cit.

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/15


Terminó casándose con una mujer. Las teorías de Money quedaron
posteriormente desacreditadas por las investigaciones sucesivas sobre el
desarrollo cerebral. Las investigaciones sobre la exposición prenatal a las
hormonas han demostrado que, ya antes del nacimiento, los cerebros
masculino y femenino son notablemente diversos.19

10.3.5. DIFUSIÓN DE LA IDEA DE GÉNERO POR KATE MILLET, Y


SU TEORÍA DEL “PATRIARCADO”

Fue la americana Kate Millet la que, en su obra Política sexual, divulgó


en forma de ideología la conclusiones supuestamente científicas de Stoller.20
«Lo que llamamos conducta sexual —escribe Millet—es el fruto de un
aprendizaje que comienza con la temprana socialización del individuo y queda
reforzada por las experiencias del adulto».

Según Millet, el género es en principio arbitrario; son el patriarcado y las


normas impuestas por el sistema patriarcal las que establecen el papel de los
sexos, pues según ella, «al nacer no hay ninguna diferenciación entre los
sexos. La personalidad psicosexual se forma, por consiguiente, en la fase
postnatal y es fruto del aprendizaje»21

Kate Millet subraya la necesidad de luchar contra la idea tradicional del


“patriarcado”, porque ésta constituye el sistema de dominación básico sobre
el que se asientan todos los demás sistemas. Millet entiende por “patriarcado”
una “política sexual”, que define como «El conjunto de estratagemas
destinadas a mantener un sistema o el conjunto de relaciones y compromisos
estructurados de acuerdo con el poder, en virtud de los cuales, un grupo de
personas queda bajo el control de otro»22; es decir, las mujeres bajo el control
y el dominio de los hombres. Para Millet, la relación entre los sexos es
política, porque, según ella, es una relación de poder.

Las mujeres, para reconquistar el poder, deben apropiarse de su sexo ,


es decir, tienen que lograr que no dependa ya más de la acción del varón. La
difusión del divorcio, de los anticonceptivos, la normalización de las prácticas

19
Los datos procecen de DIAMOND, & H. K. SIGMUNDSON, “Sex Reassignment at Birth:
A Long Term Review and Clinical Implications”, en Archives of Pediatrics and Adolescent
Medicine (151, marzo, 1997), 298-304, tomo las referencias de O’DALE: “The Problem of
Gender Feminism”, op. cit. n.16 En un reportaje publicado en el periódico alemán Frankfurter
Allgemeine Zeitungen en el año 2006 se informó que Bruce se había suicidado en el año 2004
20
MILLET, Kate: Sexual Politics, Avon Books, New York, 1971 (Hay versión castellana:
Política sexual, Cátedra, Madrid, 1995)
21
“(…) there is no differentiation between the sexes at birth. Psychosexual personality is
therefore postnatal and learned.” MILLET, Kate: Sexual Politics, Avon Books, New York,
1971 p. 54
22
MILLET, Kate: Sexual Politics, Avon Books, New York, 1971 p. 54

X/16 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


homosexuales y del aborto... constituye hitos fundamentales en este proceso
"liberador" de la opresión femenina.

De este modo, Millet enfrenta a las mujeres contra los hombres, como
Marx enfrentó los proletarios contra sus amos.

10.3.6. SHULAMITH FIRESTONE: LA SUPRESIÓN DE LA FAMILIA


Y DEL TABÚ DEL INCESTO

En su libro The Dialectics of Sex, escrito en 1970, Shulamith Firestone


modificó el análisis de la lucha de clases realizado por Engels, indicando que
era necesaria una revolución de las clases sexuales:

«Para garantizar la eliminación de las clases sexuales, es necesario que


la clase oprimida (las mujeres) se rebele y tome el control de la función
reproductiva: ... por esto el objetivo final de la revolución feminista debe ser
distinto del objetivo del primer movimiento feminista: no exclusivamente la
eliminación del privilegio masculino, sino de la misma distinción entre los
sexos; las diferencias genitales entre seres humanos no tendrán ya ninguna
importancia» 23

Firestone consideraba que lo que hace a la mujer un sexo oprimido es


la maternidad, definida como «la servidumbre reproductiva determinada por la
biología». La obra de Firestone constituye todo un programa revolucionario,
cuyo principal objetivo es suprimir la familia. La revolución de las mujeres
para controlar los medios de reproducción es paralela a la revolución del
proletariado para controlar los medios de producción. Y la forma de controlar
los medios de reproducción es mediante la abolición de la familia biológica.
Para Firestone, siguiendo a Marcuse, la familia es la causa de la existencia
del tabú del incesto, el auténtico origen de la represión sexual percibida por el
niño desde la infancia. La represión sexual precoz es considerado como el
mecanismo básico en la construcción de las estructuras de poder, que
sostienen la servidumbre política, ideológica y económica que sufren las
mujeres.

23
"To assure the elimination of sexual classes requires the revolt of the underclass (women)
and seizure of control of reproduction:... so the end goal of the feminist revolution must be
unlike that of the first feminist movement, not just the elimination of male privilege but of the
sex distinction itself; genital differences between human beings would no longer matter". Más
adelante añade: "The heart of women's oppression is her childbearing and child-rearing roles".
FIRESTONE, Shulamith: The Dialectic of Sex, Bantam Books, New York, 1970, p.12 y 72
respectivamente.

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/17


10.3.7. EDUCACIÓN E IDEOLOGÍA DE GÉNERO
Uno de los frentes donde hay que luchar para imponer esta nueva
ideología de género es el de la educación escolar.24 Tal como se lee en el
discurso de la Presidenta de Islandia, Vigdis Finnbogadottir, en una
conferencia preparatoria de la Conferencia de Pekín, organizada por el
Consejo Europeo en febrero de 1995:

«La perspectiva del "género" debe integrarse en los programas. Deben


eliminarse los estereotipos en los textos escolares y concienciar en este
sentido a los maestros, para asegurar así que niñas y niños hagan una
selección profesional informada, y no sobre la base de tradiciones
predeterminadas sobre el género».25

En este proceso de liberación, calificado como "justicia sexual",


tendente a neutralizar la distinción natural y social entre los sexos, juega un
papel importante la coeducación: toda educación habrá de ser mixta, si no se
quiere caer otra vez en una imposición de la feminidad o de la masculinidad
como estereotipos sociales.

Por otra parte, este feminismo radical propone una educación sexual
concebida como pura técnica de explotación de las posibilidades que ofrece

24
Por ejemplo, en el inicio del capítulo primero de la ley de la nueva “Ley de Salud Sexual y
Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, aprobada en España en marzo de
2010, podemos leer: «Los poderes públicos, en el desarrollo de sus políticas sanitarias,
educativas y sociales, garantizarán la información y la educación afectivo sexual y
reproductiva en los contenidos formales del sistema educativo». Una educación que se
impartirá, como reconoce la misma ley, desde la ideología de género: el Estado impartirá «la
educación sanitaria integral y con perspectiva de género sobre la salud sexual y la salud
reproductiva». La imposición de la mentalidad abortista y de la ideología de género ese
presenta, en la misma ley, como toda una estrategia de difusión, recogida en el capítulo 11 de
la ley, bajo el epígrafe “Elaboración de la Estrategia de salud sexual y reproductiva”. El
objetivo de esta estrategia de manipulación, como dice la misma ley, son los jóvenes y los
adolescentes: «La Estrategia se elaborará (...) con énfasis en jóvenes y adolescentes». Llama la
atención el paternalismo de la ley, que reconoce que estas políticas de comunicación sexual
ayudarán al crecimiento de los menores: «El sistema educativo –dice la ley en su artículo 9
contemplará la formación en salud sexual y reproductiva, como parte del desarrollo integral de
la personalidad y de la formación en valores (sic), incluyendo un enfoque integral que
contribuya (...) al desarrollo armónico de la sexualidad acorde con las características de las
personas jóvenes». Por otra parte, la nueva ley impone la incorporación del aborto «en los
programas curriculares de las carreras relacionadas con la Medicina y las ciencias de la salud»,
incluida la «formación en la práctica clínica de la interrupción voluntaria del embarazo (sic)».
Dicho de otro modo: los alumnos de Medicina y Enfermería deberán aprender de forma
práctica cómo se hace un aborto
25
“The gender perspective should be integrated in the curricula. Stereotypes must be
eliminated in schoolbooks and teachers trained to raise their awareness of this question, so as
to ensure that girls and boys make informed career choices which are not based on gender
biased traditions. Women also need further education and training to help them to succeed in
working life”, FINNBOGADOTTIR, Vigdis y Consejo de Europa, Equality and Democracy:
Utopia or Challenge? Palacio de Europa, Estrasburgo, 9-11 de febrero de 1995, p. 38

X/18 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


el cuerpo humano, sin ninguna referencia a un fin ulterior que el placer
fisiológico. Se pretende desmitificar la sexualidad, suprimir el pudor mediante
una familiarización con el propio cuerpo y con el cuerpo del otro sexo. Y así
no es de extrañar que en algunas comunidades se haya propuesto que los
vestuarios de los colegios sean comunes para niños y niñas, o que se reparta
en las escuelas bolsas de preservativos.

A este respecto, las tesis de Alicia Miyares son muy claras:

«La educación sexual tendría como objetivo que chicas y chicos vivieran
más a gusto con sus cuerpos, sin intentar responder a símbolos sexuales más
propios de la fantasía que de la realidad [...] para evitar tanto desencuentro y
falta de reconocimiento entre chicos y chicas se debería impartir una
asignatura centrada en la educación sexual; ahora bien, los intentos de
establecer una educación sexual son normalmente reprobados por 'gobiernos
conservadores' y por la Iglesia Católica [...]. La realidad es que ninguna
creencia religiosa debe interferir los fines morales y sexuales educativos del
Estado [...]. En definitiva, la propuesta de una educación sexual por ejemplo
en nuestro país, debería ocupar el espacio horario que hoy ocupa
espuriamente la enseñanza de la religión. Una disposición tal no vulneraría el
derecho a la libertad religiosa ya que nada impediría que la instrucción
religiosa siga su curso en las familias religiosas, en las iglesias o en las
catequesis».26

Esta obsesión por la sexualidad de los niños es una constante del


feminismo radical desde su origen. La misma Shulamith Firestone exigía la
liberación sexual de los niños previa a la de los adultos; y que Kate Millet
postulaba las relaciones sexuales abiertas entre adultos y niños, o de Wilhem
Reich y Alfred Kinsey o Margaret Mead que teorizaban la necesaria
emancipación sexual de la infancia. 27

26
MIYARES, Alicia: Democracia feminista, Ed. Cátedra - Colección Feminismos, Madrid,
2003, cit. de Jesús Trillo, Una tentación totalitaria, op.cit. p. 168
27
No es de extrañar que se haya difundido, además del "día del orgullo gay”, el "día del
orgullo pederasta", o como lo llaman los promotores, “Día Internacional de Amor al Niño”,
que pretenden celebrarla precisamente los 24 de junio de cada año (curiosamente en la
antípodas de la Nochebuena). Esta “celebración” es promovida por varias web que pretenden
convencer a la sociedad de que la pasión de los pederastas de mantener relaciones sexuales y
emocionales con los menores” no les convierte en depravados”. Los autores inciden en
distinguir que una cosa son las relaciones sexuales entre niños y adultos en las que prima el
cuidado y otra diferente es en la que se abusa de ellos y achaca que los medios de
comunicación no hacen esta distinción. Quizá la organización más conocida sea la North
American Man/Boy Love Association (NAMBLA). La ILGA (International Lesbian Gay
Association), en uno de sus congresos mundiales, aprobó en 1990 un acuerdo que exigía
reconocer legalmente a los pederastas (adultos que practican la pedofilia) como "minoría
sexual". Durante sus primeros años de andadura, el NAMBLA ha ido de la mano de la ILGA.
El 30 de julio de 1993, la ILGA consiguió el estatus consultivo ante el Consejo Económico y

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/19


La referencia moral que se quiere inculcar a los niños a través de la
“Educación para la ciudadanía” es la del Derecho vigente. Se parte de la base
de que los niños han de fundar sus valores éticos sólo en la ley. Pero, la ley
es algo mucho menos importante de lo que a veces nos creemos, no sólo
porque cambia con los gobiernos de turno, sino porque, la misma realidad nos
muestra que las convicciones morales de los ciudadanos no se nutren del
BOE. Se forman, sobre todo, a partir del buen ejemplo de las personas
queridas, de las propias inclinaciones, de la religión que uno profesa, de la
tradición, de la educación recibida en casa y en la escuela... Intentar hacer
depender toda la moral de lo que diga la ley en cada momento, además de
imposible, es lo más parecido a un régimen fascista y doctrinario.

10.3.8. LA FILOSOFÍA POLÍTICA DE PETTIT


Esta ideología de género presenta todas las relaciones sociales como
conflictos sociales, y la vida en familia, casi como una batalla campal. La vida
social, especialmente la convivencia familiar ya no se contempla como un
ámbito de realización personal y como escuela de socialización. Sólo el
Estado es capaz de imponer la igualdad mediante el Derecho, mediante
"políticas de igualdad" de los grupos tradicionalmente oprimidos. Es aquí
donde se presenta, como guante a la mano, la filosofía de Pettit.

La teoría del "republicanismo cívico" de Pettit defiende que la libertad es


fruto del Derecho, que tiende a deshacer las inercias de dominación en el
seno de la sociedad. La libertad consiste en la no dominación, y exige, por
tanto, que nadie sea capaz de interferir arbitrariamente en las decisiones de la
persona libre. Sólo el Estado puede inmiscuirse legítimamente en las
decisiones de las personas pero siempre que lo haga con la intención de
lograr una igualdad efectiva entre los ciudadanos. Pero, según Pettit, la
interferencia del Derecho, aun siendo coercitiva, no es arbitraria, porque sólo
se debe producir cuando defienda los «intereses comunes de los ciudadanos
y de manera que se recurra a las opiniones recibidas de la ciudadanía».28

Pettit habla de "colectivos invisibilizados", grupos marginados


tradicionalmente, que han de ser rehabilitados mediante políticas de
reconocimiento. Entre estos colectivos destacan las mujeres. Se trata de una
discriminación trasversal que se da en todos los niveles, desde el plano

Social de la ONU (en esas fechas el NAMBLA ya estaba integrado en el ILGA). Como para
admirar a la ONU...
28
PETTIT, Philip: Republicanismo, una teoría sobre la libertad y el gobierno, Paidós,
Barcelona 1999. Pettit es actualmente profesor de Teoría Política y Filosofía en la Universidad
de Princeton, Nueva Jersey, y pasa por ser el más influyente ideólogo del actual presidente del
Gobierno español. Recientemente ha escrito un libro en homenaje a José Luis Rodríguez
Zapatero titulado Examen a Zapatero, publicado por Temas de Hoy, Madrid 2008.

X/20 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


familiar, pasando por el nivel empresarial hasta la dimensión política, donde
las mujeres han estado tradicionalmente marginadas. Y así, entre otras
cosas, se desarrolla la idea de los "cupos" en casi todos los órganos
directivos de la sociedad.

Para acabar con esta situación, el Derecho es una condición necesaria,


pero no suficiente: es preciso cambiar los sentimientos, las actitudes, las
emociones... Hay que fomentar en los ciudadanos actitudes de respeto y
reconocimiento hacia los colectivos tradicionalmente marginados (las
mujeres, los indígenas, los niños...).

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/21


♦ RESUMEN

• Para la ética de la nueva ciudadanía los valores no los elegimos porque


sean valores, sino que son valores porque los elegimos

• La expresión pública más lograda de esta nueva ética sea el llamado


"Manifiesto humanista" que, aunque redactado en 1933, ha sido rehecho y
suscrito posteriormente en el año 1973

• En este "nuevo orden mundial" se dan cita principios difícilmente


conciliables: exaltación de la autonomía individual, ecologismo panteísta y
relativismo axiológico

• La filosofía del género es aquella ideología, surgida en los años setenta


en Norteamérica, que propugna que la sexualidad biológica no es
constitutiva de la identidad personal, sino que cada cual define su
identidad sexual como quiera. la diferencia sexual ha sido fruto de una
imposición cultural machista, que ha llevado a identificar a las personas
con determinados roles en función de su constitución física

• En el fondo de la ideología de género, además de la filosofía


existencialista hay una exagerada proyección del pensamiento de
Rousseau.

• La teoría del "feminismo de género" se basa también en una


interpretación neo-marxista de la historia

• El que primero utilizó el término 'género' para referirse al concepto de


''identidad de género", definido como la conciencia individual que de sí
mismas tienen las personas como hombre o como mujer, fue el doctor
John Money, de la Universidad Johns Hopkins de Baltimore, en 1950

• Fue la americana Kate Millet la que, en su obra Política sexual, divulgó en


forma de ideología la perspectiva de género. «Lo que llamamos conducta
sexual —escribe Millet—es el fruto de un aprendizaje que comienza con la
temprana socialización del individuo y queda reforzada por las
experiencias del adulto»

• La obra de Firestone constituye todo un programa revolucionario, cuyo


principal objetivo es suprimir la familia. La revolución de las mujeres para
controlar los medios de reproducción es paralela a la revolución del
proletariado para controlar los medios de producción.

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/23


• Se pretende inculcar la ideología de género en todos los tramos de la
educación escolar

• La teoría del "republicanismo cívico" de Pettit defiende que la libertad es


fruto del Derecho, que tiende a deshacer las inercias de dominación en el
seno de la sociedad. La libertad consiste en la no dominación, y exige, por
tanto, que nadie sea capaz de interferir arbitrariamente en las decisiones
de la persona libre. Sólo el Estado puede inmiscuirse legítimamente en las
decisiones de las personas pero siempre que lo haga con la intención de
lograr una igualdad efectiva entre los ciudadanos.

• Por laicismo se entiende aquella actitud de los poderes públicos de


ignorar completamente al fenómeno religioso presente en la sociedad que
gobiernan. Por laicidad (positiva), en cambio, se entiende la no
confesionalidad de los poderes públicos, pero una actitud de respeto e
incluso de colaboración con las manifestaciones religiosas que sean
mayoritarias en la sociedad.

• Causas del laicismo: (1) clericalismo de muchos católicos, (2) una


comprensión errónea del pluralismo político, (3) incapacidad para
distinguir entre poder y autoridad, (4) identificación de lo público con lo
estatal, (5) dar más importancia a la dimensión institucional de la libertad
religiosa que a su manifestación social

• Efecto del laicismo: (1) agosta la vida religiosa de la sociedad, (2)


discriminación de los que fundan sus ideas en principios relacionados con
verdades religiosas, (3) negación del pluralismo, (4) el gobierno se
distancia de la sociedad, (5) imposición sin justificación de valores
“neutrales”.

• El artículo 16 de la Constitución Española reconoce la libertad de religiosa


y de culto, y reconoce una importancia especial a la religión cristiana. El
artículo 17 garantiza el derecho de los padres a educar a sus hijo de
acuerdo con sus propias convicciones.

• El hecho religioso es visto por nuestra Constitución como un hecho social


positivo, lo que le llevaría a aplicar al factor religioso un «favor iuris»
similar al que se da al arte, el ahorro, la investigación, el deporte, etc.

X/24 Unidad 10. Nueva Ciudadanía


♦ LECTURAS COMPLEMENTARIAS

• Academia Internacional de Humanismo, El manifiesto humanista. Un


llamamiento a favor de un nuevo humanismo planetario, 1973-2000,
http://www.filosofia.org/cod/c1999hum.htm

• UN-Earth Charter Commission, La carta de la tierra. 2000. Todo en


http://www.earthcharterinaction.org

• UNESCO: International Guidelines on Sexuality Education”, Junio 2009,


disponible en Internet.

Unidad 10. Nueva Ciudadanía X/25


X/26 Unidad 10. Nueva Ciudadanía