Capitulo 1 GENERALIDADES 219, Relacién con el dominio. Al exa- minar las clasificaciones de los bienes, en un acapite especial se trat6 la noci6n de derecho real, su concepto y los principa- les problemas en torno a tal materia (su- pra, Ne 16 y 17). Estudiado ya el mas completo de los derechos reales (¢l dominio), correspon- de referirse a algunos menos completos, limitados en relacién a aquél. Se trataran la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitacién, las servi- dumbres. Es el orden que emplea el C6- digo (arts. 732, y sgis.; siguiendo la didactica més usual, el estudio del dere- cho real de herencia queda entregado al capitulo del Derecho sucesorio, y los de- rechos de censo, prenda ¢ hipoteca, al de los contratos). Las diferentes concepciones del do- minio (v. supra, N? 52) provocan conse- cuencias (especialmente una técnica) al enfrentarlo.a los derechos reales limita- dos. Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposicién (nocién que ha sido califica- da de clésica), se entiende que los demas derechos reales no son més que fraccio- nes que surgen como desmembraciones de aquél; por tanto, se “transfieren” (por tradiciOn) a otra persona. En cambio, si se concibe como un poder 0 sefiorio (el maximo) tinico, monolitico, sin que pue- dan precisarse intimos fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no ema- nan como desmembraciones del dominio, ni existian, configurados, dentro del do- minio, sino que se “constituyen” fuera de (sin perjuicio de que luego de const tuidos se puedan ~algunos- transferir) (la _—e _ 198 nocién ensambla con la Hamada “elastici- dad”, a la que también se ha hecho refe- rencia), En los arts. 698 y 1337, regla 6* el C6- digo contiene normas que suponen mas bien el primer criterio (que se confirma también en la seccién pertinente del Men- saje); en cambio, el Reglamento del Re- gistro conservatorio supone la idea contraria cuando distingue entre la tradi- Gién de un derecho real (ya constituido) y la constitucién (efectuada por el pro- pietario) del mismo (art. 52, Nel y 2 respectivamente). En cuanto a denominaciones, estan influidas por las aludidas concepciones. Se utilizan las expresiones, mas o me- nos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Aqui se emplea esta tima (haciendo presente que la propie- dad fiduciaria, que se tratard en esta parte, no constituye un derecho real es- pecial; se considera una modalidad del dominio, un dominio especialmente li- mitado, y resoluble) (la clasificacin de los derechos reales limitados, en dere- chos de goce y de garantia, ya fue refe- rida; supra, N? 17 a) 219 bis. El titulo y su importancia. Ya se ha dicho que en la adquisicién de de- rechos reales el elemento titulo es mate- ria que se examina en otro capitulo (obli- gaciones y contratos). Pero aqui conviene formular una referencia porque en la préctica juridica, cuando se constituyen derechos reales limitados suele desaten- derse o, al menos, no se le presta la ci corona. JURIDICA neers SOBB rou fURIOICA vecins Los bienes dadosa atencién que se le dedica cuando se trata de la adquisicién del dominio pro- piamente (y con esa actitud en ocasiones se incurre en defectos que podrfan con- ducira Ia nulidad). Para estos efectos, es titil tener presen- te dos premisas (que aqui ya han sido tra- tadas): a) que nuestro sistema de transfe- rencia de bienes por acto entre vivos re- quiere de la dualidad titulo y modo. b) que, entre nosotros, los derechos (rea les y personales) son cosas (incorporales) Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se ocupan principal- mente de los efectos (derechos y obliga- ciones) y modos de extinguirse; en cuan- to al titulo, a lo més es aludido para imponer la forma precisa de constituirse. Pero su naturaleza debe ser descrita y ca- lificada, particularmente en cuanto acto gratuito u oneroso (con las importantes consecuencias que se derivan de esa cla- sificacién). Frecuentemente se constitu ye un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto entre vivos, y 194 nada se expresa respecto de si el consti. tuyente, cuya prestaci6n consiste en con. ferir al adquirente el respectivo derecho real, recibiré 0 no alguna prestacion en contrapartida. Debe advertirse que el usu. fructuario, el usuario, el duefio del pre. dio dominante, adquieren “cosas” (incor. porales). Pues bien, si al adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces estan re- cibiendo esas cosas gratuitamente, lo mas probable que en donacién; y si esas cosas tienen un valor superior al minimo exen- to de la insinuaci6n, esa donacion debe ser insinuada bajo consecuencia de nuli- dad absoluta (art. 1401) (y deberd pag se el impuesto a las dona dose del fideicomiso, la situacién es mas evidente (si es posible): el propietario fi duciario recibe el dominio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a cambio, estard recibiendo la cosa en do- nacién): y lo mismo acontece con el fi deicomisario si se cumple la condicién (se volverd sobre el punto al tratar cada derecho real limitado) 220. Definicion y propiedad fiduciaria k gravamen de pasar ao hecho de verificarse (art. 733, inc. 1°) Esta regulada en « bro I (arts. 732 a 763) Se gesté en el Dent cipalmente para sortea Jos que padecfan algun dadanos en la adquisi« tos derechos. En la Ed do, principalmente en ‘causa, para la conserv: través de sus modalida perpetuos y sucesivos, dro de instrumentos régimen feudal. Los | de fines del siglo XVI car su orientaci6n, isn} racteristicas entraben ! circulacién de la riq: Cédigo chileno esa o1 se ha dicho a propé rias), en el Mensaje ¢: cionado a propésito d es traducido en dispe de su regulacién (er arts, 789, 745, 747); F ciones de aquella insp es mantenida, y suele cacia limitada que per tino de una fortuna ( nos en una prime transmisin (en una pliega entre parientes 221. Constituci6n constitucidn del fide La solemnidad espect‘especto de si el consti. itacién consiste en con. 2 el respectivo derecho > alguna prestacién en ve advertirse que el usu. ario, el duefo del pre. Iquieren “cosas” (incor 1, sial adquirirlas a nada tbio, entonces estan re- ss gratuitamente, lo mas lonaci6n; y si esas cosas perior al minimo exen- 6n, esa donacién debe » consecuencia de nuli- 1401) (y debera pag as donaciones). Trati iso, la situacién es mas sible): el propietario fi dominio (por lo que si be y a nada se obliga a iendo la cosa en do- mo acontece con el fi- : cumple la condicién el punto al tratar cada ado). Capi itulo IT LA PROPIEDAD FIDUCIARIA, 220. Definicin y origen. “Se lama propiedad fiduciaria la que esté sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicién” (art. 733, ine. 1°) Esta regulada en el Tit, VI del L bro II (arts. 732 a 763) Se gest6 en el Derecho romano, prin- cipalmente para sortear impedimentos de Jos que padecian algunas categorias de ciu- dadanos en la adquisicién y goce de cier tos derechos. En la Edad Media es utili do, principalmente en la sucesién mortis causa, para la conservacién de fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el cua- dro de instrumentos que organizaban el régimen feudal. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modi car su orientacién, impidiendo que sus racteristicas entraben la denominada libre circulacién de la riqueza. Acogiendo el Cédigo chileno esa orientacién (como ya se ha dicho a propésito de otras mate- rias), en el Mensaje es precisamente men- cionado a propésito de ese principio, que es traducido en disposiciones especificas de su regulacién (entre ellas las de los arts, 739, 745, 747); pero con esas limita- ciones de aquella inspiracién la institucién es mantenida, y suele ocuparse, con la efi- cacia limitada que permite gobernar el des- tino de una fortuna (0 cierto bien) al me- nos en una primera transferencia 0 transmisi6n (en una generacin, si se des- pliega entre parientes). 221. Constitucién del fideicomiso. La constitucién del fideicomiso es solemne. La solemnidad especifica depende del ori- gen de la constitucién: si se constituye por acto entre vivos, requiere instramen- to puiblico; si por testamento, queda in- cluido en la solemnidad del acto testa- mentario (art. 735, inc. *). Ademés. todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse (arts. 735 del CC. y 52 N?2 del Regl.; pronto se dira en qué Regis- tro). Pero el rol de la inscripcién esta discutido Guando se constituye por testamento, es claro que la inscripcién no significa tradicién de la propiedad fiduciaria, por que el modo de adquisici6n es alli la su- cesin por causa de muerte, Pero enton- ces, para algunos autores la inscripcién es en este caso solemnidad de la consti- tuci6n del fideicomiso; para otros, tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, ter minara, probablemente, inscrito a nom- bre del fideicomisario) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcién tiene rol de tradicién de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Se ha sostenido que ¢s él tinico rol; en contra, que es, ade- mas, segunda solemnidad del acto cons- titutivo, acto que no estaria perfecto en tanto dicha inscripcién no se efectite. En términos pricticos, esta tiltima posicién implica afirmar que no se podria exigir el cumplimiento de las obligaciones deri- vadas del acto, entre otras la entrega del mueble cle que se trata, mientras no se scriba; sin la inscripci6n el fideicomiso no estaria constituido (no habria fideico- miso). 195 rononiat JURIDICA or cu