PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN COMO CAUSA

DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Eduardo Alcócer Povis

I. APUNTE PREVIO

1. La prescripción de la acción penal es uno de los temas más controvertidos en el

escenario jurídico nacional. Son diversas las posturas que se han planteado a las
cuestiones que van desde su ubicación sistemática hasta los problemas de
aplicación en casos concretos (contumacia o en los delitos de infracción de
deber). A continuación se presentará un resumen del debate y mi posición al
respecto.

II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

2. El tiempo es un dato de la realidad que tiene efectos normativos. Por ejemplo,

según nuestra legislación, una persona es reincidente solo cuando, dentro de los
cinco años contabilizados desde su excarcelación, vuelve a cometer un delito
doloso. Al verificarse la situación de reincidencia, el Juez puede agravarle la
sanción en una mitad por encima de la pena máxima establecida por el legislador
para el delito cometido (art. 46-B del Código Penal). Esta sanción más grave se
fundamenta en la mayor peligrosidad objetiva mostrada por el delincuente al
volver a cometer un delito, dentro de un plazo determinado. De ese modo, el
tiempo (5 años desde que fue excarcelado) es un criterio que permite a la
autoridad afirmar y —con ello— desvalorar la peligrosidad del sujeto y legitima
una pena más severa. De otro lado, el tiempo también es un elemento a tener en
cuenta al momento de determinar la legitimidad o no de un proceso. Así, un
proceso llevado a cabo en un plazo irrazonable resulta ajeno a un Estado Social
y Democrático de Derecho.

Ahora bien, el paso del tiempo también cumple un papel configurador de la

necesidad de intervención del Estado a través de un proceso y de una pena. La
acción penal prescribe, de manera ordinaria, cuando se ha superado el plazo
máximo de la pena abstracta del delito materia de cuestión (art. 80 del CP). Y se
toma en cuenta el plazo máximo de la pena abstracta sumado en una mitad,
cuando se incurra en una causal de interrupción, como lo es la actuación del
Ministerio Público (art. 83 del CP). Y es que, en líneas generales, el Estado no
tiene de modo permanente la potestad de perseguir y sancionar a una persona por


Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Abogado integrante de Estudio Oré Guardia.

1
 un supuesto delito cometido. Existe un plazo que se presenta como una barrera
para el ius puniendi.

3. En cuanto a los fundamentos de esta institución, tradicionalmente las posturas se

han debatido entre las teorías procesales y las teorías materiales. ¿Se trata de un
instituto procesal o un instituto material? o, lo que es lo mismo, ¿estamos ante
una causa de extinción de la “acción penal” o de la responsabilidad penal (“del
delito”)?1. En la actualidad esta discusión es abordada desde una perspectiva
funcionalista, la misma que lleva a decir que las diversas instituciones que
fundamentan la imposición de la pena comparten fines comunes, en especial, el
de la necesidad de pena2. La necesidad de pena dota de unidad a los
presupuestos de la pena —“artificialmente” diferenciados en materiales y
procesales—3.

4. En esa línea, considero que la prescripción se fundamenta en el decaimiento la

necesidad de pena por el paso del tiempo. La prevención general y la prevención
especial se ven mermadas hasta extinguirse por motivos temporales. El “llamado
de la norma” tiene una actualidad determinada a los efectos intimidatorios4,
mientras que la resocialización del individuo solo puede operar en un tiempo
circunscrito.

1
Aunque el legislador peruano dice en el art. 80 CP: “la acción penal prescribe...” perfectamente puede
interpretarse “el delito prescribe...”, por lo que ello no puede considerarse una opción sobre la naturaleza
procesal de la institución de la prescripción.
2
Cfr. GILI PASCUAL, Antoni: La prescripción en Derecho Penal, Prólogo de Gonzalo Quintero Olivares,
Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 63. En sentido similar: GONZÁLEZ TAPIA, María Isabel: La prescripción en el
Derecho Penal, Madrid, Dikynson, 2003, p. 112.
3
Sin perjuicio de lo antes indicado, podría decirse que para la Corte Suprema de Justicia del Perú la
prescripción es una institución propia del Derecho Penal sustantivo. Así, en el Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-
116, F.j.10 se menciona que: “La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede
explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho penal”. Además, en cuanto al
fundamento de la prescripción de la acción penal se afirma que este radica en “la falta de lesividad de tales
hechos: los acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y,
por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción” [se cita: RAMÓN RAGUÉS Y VALLÉS, La
prescripción penal. Fundamento y aplicación. Barcelona, 2004, p. 45]. Asimismo, en el Acuerdo Plenario 1-
2010/CJ-116, F.j. 31.B se indica lo siguiente: “Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la
sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encargados de la persecución penal”.
Dicha posición también la tiene el Tribunal Constitucional. En efecto, dicho organismo ha indicado que la
prescripción, “desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la
acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de
que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma”
(Exp. 1805-2005-HC/TC). Es decir, mediante la prescripción “se limita la potestad punitiva del Estado, dado
que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor
o autores del mismo” (Exp. 2522-2005-HC/TC).
4
Desde posturas que asumen la prevención general positiva, que no se comparten, también se considera como
el fundamento de la prescripción a la necesidad de pena: para que la pena pueda cumplir la función de
asegurar la confianza de los ciudadanos en la validez de la norma infringida, es preciso que la pena esté
conectada a la infracción de la norma, conexión que queda debilitada con el paso del tiempo. En España
asume esta postura GARCÍA PÉREZ, Octavio: La punibilidad en el Derecho penal, Pamplona, Aranzadi, 1997,
p.. 80.

2
 5. En resumen, la posibilidad que tiene el Estado de ejercer la acción penal contra
una persona importa para él o ella un permanente riesgo de castigo. La
prescripción anula dicha posibilidad de persecución por el mero transcurso de
tiempo. Conforme señala la doctrina mayoritaria, la prescripción se funda en la
función que cumple el Derecho penal: la de ejercer o no el ius puniendi por
razones de necesidad.

6. ¿Cómo determinar la necesidad de pena? Esta se puede fijar teniendo en cuenta

la gravedad del hecho. Así, según la legislación penal para adultos, el plazo de
prescripción se duplica cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del
Estado y que son cometidos por funcionarios públicos (art. 80 del CP) o cuando
se declara la imprescriptibilidad en los delitos contra la humanidad (Res.
Legislativa N° 27998). Otro elemento que nos sirve para determinar la necesidad
de pena son las características del agente: por ejemplo, si el agente es mayor de
18 y menor de 21 años o más de 65 años, el plazo de la prescripción se reduce a
la mitad (art. 81 del CP).

III. LA DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA

ACCIÓN PENAL EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
DEL ESTADO COMETIDO POR FUNCIONARIOS Y SERVIDORES
PÚBLICOS

7. Respecto a lo establecido en el último párrafo del artículo 80 del CP (que es

objeto de esta parte del comentario), se tomará posición respecto a dos
problemas interpretativos: ¿para determinar la ampliación del plazo de
prescripción resulta exigible una relación funcional entre el sujeto activo
cualificado (funcionario y servidor público) y el patrimonio del Estado? ¿Y qué
debemos de entender por delito cometido contra el “patrimonio del Estado”?

8. El sentido de una determinada norma penal no solo se obtiene del significado

literal o gramatical del precepto, sino también de su finalidad, ello da lugar a la
llamada interpretación teleológica5. Este método de interpretación me parece el
más adecuado para delimitar los alcances del último párrafo del artículo 80 CP.
5
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 428-
429. Considera que “…el texto de la ley constituye sólo un vehículo en orden a lo que es el contenido
regulativo que ha de ser extraído de las normas: el texto no puede nunca comprender, ni penetrar, plenamente
en un pensamiento. De ahí que sea admisible en el Derecho penal trascender más allá del tenor literal,
mediante una determinación de sentido extensiva” 5. En la STC Nº 2209-2002-AA/TC STC Nº 2209-2002-
AA/TC el Tribunal Constitucional se pronuncia categóricamente por la insuficiencia del método literal en el
ámbito constitucional. Se indica que en materia de derechos fundamentales, el operador judicial no puede
sustentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno o más preceptos
constitucionales, ya que rara vez la solución de una controversia en este ámbito puede resolverse apelándose a
este criterio de interpretación. Asimismo, en el Acuerdo Plenario 1-2012 se indica que: “Si bien la fuente
principal del Derecho Penal es la ley, su aplicación es insuficiente a partir de una mera interpretación literal
de la misma, ya que en la actualidad la interpretación teleológica es el más importante criterio de
interpretación, lo cual evidentemente se efectúa con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios
generales del derecho, la doctrina, entre otras fuentes” (F.j. 10).

3
 9. ¿Cuál es la finalidad de la duplicidad del plazo de prescripción indicado en el
artículo 80 del CP? Endurecer el tratamiento penal del ciudadano que ostenta
una función pública y que se encuentre vinculado al patrimonio del Estado,
situación que lo obliga a cumplir deberes de aseguramiento del objeto material
(patrimonio público) que representa al bien jurídico mediatamente protegido
(correcto funcionamiento de la administración pública). A contrario, no es
relevante que el funcionario o servidor público tenga una relación de hecho con
el patrimonio del Estado, situación que si bien es desvalorada por el derecho
penal, no incrementa la necesidad estatal de perseguir y de sancionar penalmente
el comportamiento.

10. La mayor gravedad de la conducta del sujeto activo que fundamenta la mayor
necesidad de sanción previsto en el último párrafo del artículo 80 del CP (lo que
explica la duplicidad del plazo de prescripción) se entiende, pues el agente no
solo infringe una norma de prohibición general propia del cargo público (“no
abusar de la función”), sino también una norma de mandato (“salvaguardar el
patrimonio del Estado”), dada su vinculación estrecha y de derecho con el bien
jurídico mediata (correcto funcionamiento de la administración pública) y
directamente protegido (patrimonio del Estado).

Por tanto, consideramos que el último párrafo del artículo 80 del CP exige un
vínculo funcional (de derecho) entre el sujeto activo y el patrimonio del Estado.
En el Acuerdo Plenario 1-2010-CJ/116 F.j. 16, se indicó que: “Si el fundamento
esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio
del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que
exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige que exista una
relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito —funcionario o
servidor público— y el patrimonio del Estado (…)”.

En otras palabras, solo al sujeto doblemente cualificado (funcionario o servidor

público que ostenta un vínculo funcional de derecho con el patrimonio del
Estado) se le puede duplicar el plazo de prescripción pues la necesidad de pena
se ve incrementada cuando se presenta dicha circunstancia.

11. Por otro lado, respecto al concepto jurídico penal de “patrimonio público”, este
es entendido a partir de una noción amplia y funcional, como el dinero o bienes
puestos a la disponibilidad jurídica del Estado. Dichos bienes no tienen que ser
necesariamente de propiedad pública, pueden ser también de propiedad privada
“siempre y cuando estos últimos hayan ingresado, reingresado, circulen o se
hallen temporalmente bajo poder de la administración pública en condición de
disponibilidad jurídica”6. En el Acuerdo Plenario 1-2010-CJ/116, F.j. 18 se
indicó que: “El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está

6
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima, Grijley, 2007, p. 473.

4
 constituido por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los
caudales y efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio real o
efectivo en la entidad estatal”.

La pérdida de la disponibilidad jurídica del Estado de dichos bienes es la

consecuencia característica de “los delitos contra el patrimonio del Estado”.
Situación que se presenta en tipos como el de peculado (art. 387 CP), en el que
se sanciona el acto de apropiación por parte del sujeto cualificado de los
caudales o efectos públicos puestos a su vigilancia o administración. Otro
ejemplo es el delito de colusión desleal agravado (art. 384 CP) en el que el
desvalor de resultado adquiere su plenitud con la lesión al patrimonio estatal
producto del “engaño”.

12. Sin embargo, existen otros delitos, como el de malversación de fondos (art. 389
CP), mediante el cual se tutela la regularidad y buena marcha de la
administración pública sancionando la incorrecta aplicación de los fondos
públicos al que se le da un “destino diferente” al previsto presupuestalmente. No
se exige que el autor haya dispuesto para sí o para tercero de dichos bienes (esto
es sancionado con el peculado), sino desviarlo a otro destino público u oficial.
En otras palabras, no se exige que una afectación al patrimonio del Estado. Por
tanto, en este delito, como otros, en los que no se ponga en riesgo o lesione el
patrimonio del Estado (concusión, cohecho, negociación incompatible, etc.), no
se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 80 del CP en su último párrafo.

IV. DECLARACIÓN DE CONTUMACIA Y PRESCRIPCIÓN: ¿DEBE

EMITIRSE UNA RESOLUCIÓN EXPRESA QUE DECLARE LA
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN?

13. En primer lugar, de acuerdo al tenor de la pregunta, se asume que la contumacia

(regulada en la Ley N.° 26641) “suspende” el plazo de prescripción, lo cual no
emerge claramente de la norma7 y es por demás discutido8.

14. Sin perjuicio de lo antes indicado, y asumiendo preliminarmente que la

contumacia “suspende” el plazo de prescripción de la acción penal,
consideramos que de acuerdo a los principios pro homine y pro libertatis, la
interpretación judicial debe procurar siempre una mejor protección de los
derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio
(ver STC Nº 0015-2005-PI/TC y Nº 0075-2004-AA/TC). Vale decir, en este

7
En el artículo 1 de la Ley 26641 se usa indistintamente los términos “interrupción” y “suspensión”:
“Interprétase por la vía auténtica que, tratándose de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de
no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la
misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehúye del proceso y hasta que el
mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión
de la prescripción”.
8
Aunque el TC se decanta por considerarla como causa de suspensión, ver: STC 1279-2010-HC/TC.

5
 caso, en lugar de optar por no exigir que el Juez declare expresamente en su
resolución la suspensión de la prescripción del contumaz, se debe exigir que
dicho pronunciamiento se realice. Con ello no solo se cumple el deber que tiene
todo Juez de motivar las resoluciones judiciales que emite (más aún las que
restringen derechos9), sino también se garantiza el mensaje comunicativo de la
decisión judicial dirigido al contumaz, quien conocerá los efectos más aflictivos
de su actuar “evasivo”.

15. La resolución judicial que declara la contumacia “tiene una naturaleza

constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz” 10, al que
debe ir ligado no solamente, según sea el caso, la adopción de medidas
provisionales personales, sino también la declaración expresa de la suspensión
del plazo de prescripción. Lamentablemente este tema no fue tratado en los
recientes acuerdos plenarios.

V. ¿QUÉ NORMA RIGE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CASO DE

FALTAS? ¿EL ARTÍCULO 440.5 DEL CP O LAS REGLAS
GENERALES DE LA PARTE GENERAL DEL CP?

16. La prescripción en caso de faltas está regulada en el artículo 440.5 del CP. Y en
él se establece un plazo de prescripción corto (1 año) en orden a la menor
reprochabilidad de la conducta del sujeto infractor. Lo contrario sucede con lo
dispuesto en el artículo 80 del CP, que establece, entre otras cosas, que “la

9
Respecto al carácter restrictivo de la contumacia, la Corte Suprema de Justicia de la República ha adoptado
un comportamiento vacilante respecto de la constitucionalidad de la Ley de Contumacia a lo largo de sus
varios pronunciamientos, así lo demuestran las consultas elevadas por parte de las Cortes Superiores de la
República, en las que en virtud al artículo 138 de la Constitución Política los jueces han procedido a inaplicar
la Ley 26641 por ser incompatible con las normas y principios que diagraman nuestra Carta Constitucional
vigente. De esta forma en el Expediente Nº 890-2006-La Libertad del 31 de mayo del 2006 la máxima
instancia judicial ha defendido el rango constitucional de la prescripción penal, cuando anota entre sus
fundamentos: “El artículo 1 de la Ley 26641, interpretó por la vía auténtica que, tratándose de contumaces, el
principio de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos
prescriptorios, los mismos que operan desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehúye del
proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. Sin embargo dicha interpretación pretende desconocer el
carácter prescriptorio de la acción penal, que tiene rango constitucional, por lo que la ley anotada resulta
incompatible con la Carta Magna y atenta contra el derecho de defensa del procesado”. Igualmente, en el
Expediente Nº 2383-2005-Arequipa del 25 de enero de 2006 en mérito a otra consulta sobre un proceso por el
delito de contumacia, se ha argumentado que dicha figura delictiva contraviene el principio de la observancia
del debido proceso, cuando establece que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto del
previamente establecido por ley; y agrega: “El denominado delito de contumacia desconoce el carácter
prescriptorio de la acción penal, el cual tiene rango constitucional, por cuanto dicha circunstancia resulta
imputable al Estado, el cual después de mucho tiempo no puede pretender hacer sufrir al encausado una
expiación que ya pasó al olvido; y asimismo también colisiona con el principio de lesividad, pues dicha
norma no ha precisado de manera clara cuál es el bien jurídico que se lesiona cuando quien es requerido por la
autoridad jurisdiccional se sustrae de la acción de la justicia”, postura que ha sido reproducida en las consultas
correspondientes a los Expedientes Nº 2197-2005 y 2191-2005 del 24 de enero del 2006 también de la misma
ciudad. Ver: COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco. En: C:\Documents and Settings\ealcocer\Configuración
local\Archivos temporales de Internet\Content.Outlook\23YAVMOS\articulo07651.htm.
10
Acuerdo Plenario 5-2006-CJ/116.F.j. 8.

6
 acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley
para el delito, si es privativa de libertad”. En lo demás, dado el carácter
orientador de la Parte General del CP, sus disposiciones podrán ser aplicadas a
los comportamientos sancionados en los artículos 441 al 452 del CP. Incluso lo
dispuesto en el artículo 83 del CP, que regula la prescripción extraordinaria de la
acción penal, pues mediante dicha norma se permite a los responsables del
procedimiento penal tener más tiempo (aunque limitado) para culminar su
trabajo, extendiéndose el efecto perturbador de la infracción penal en una mitad
del máximo de sanción fijado por la ley.

17. En la segunda parte del artículo 440.5 del CP se indica que en caso de
reincidencia, la acción penal prescribe a los dos años. Este aumento del plazo de
prescripción responde a la actual tendencia legislativa de endurecer la respuesta
penal al comportamiento realizado por el reincidente, quien al volver a delinquir
expresó un desprecio no solo a la norma vulnerada por el hecho realizado, sino
también a la anterior condena impuesta, denotando una mayor peligrosidad.

18. Más allá de la legitimidad de la reincorporación de la reincidencia al

ordenamiento jurídico penal nacional, es importante preguntarnos si para
ampliar el plazo de prescripción de las faltas al “reincidente” es necesario
remitirnos a lo dispuesto en el artículo 46-B del CP, que describe la reincidencia
como agravante de la pena. De acuerdo al artículo 46-B del CP, es reincidente
quien “después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de
libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años
tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien haya sido
condenado por la comisión de faltas dolosas (…)”.

19. Es de verse que esta disposición otorga el carácter de reincidente a quien haya
cometido delito y a quien haya cometido una falta. En este último caso no se
exige que el agente haya sido privado (parcial o totalmente) de la libertad. Y es
que en el caso de faltas, la regla general es que dichas conductas no se sancionen
con pena privativa de libertad (solo en casos de reincidencia en las faltas
establecidas en los artículos 441 y 444 CP es posible la conversión a dicha
pena). Por tanto, lo dispuesto en el artículo 46-B complementa el mensaje
normativo del artículo 440.5 CP respecto al concepto de “reincidencia”, salvo en
la exigencia de que el agente haya “sufrido” la cárcel producto de una condena.
Así también se ha indicado en el Acuerdo Plenario 1-2010-CJ/116, F.j. 22: “La
reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como
autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que la
condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de
una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo
o en parte la pena impuesta”.

7
VI. ALCANCES DEL ARTÍCULO 339.1 DEL CPP 2004 QUE DISPONE LA
SUSPENSIÓN DEL CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL CUANDO SE EMITE LA DISPOSICIÓN DE LA
FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

20. Mediante el artículo 339.1 del CPP 2004 se establece que un efecto de la
formalización de la investigación preparatoria es la suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal. Sin embargo pregunto: ¿dicha norma regula
un supuesto de interrupción o de suspensión del plazo de prescripción de la
acción penal?

En un inicio, la Corte Suprema, mediante el Acuerdo Plenario N° 01-2010-CJ-

116, consideró en el art. 339.1 CPP 2004 se regula una “suspensión sui generis,
diferente a la prescrita en el artículo 84 del Código Penal, que deja sin efecto el
tiempo transcurrido entre la formalización de la investigación preparatoria hasta
la culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga
fin, o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del
Fiscal”. A criterio de este precedente vinculante, dicha “suspensión sui generis”
no afectaría del derecho al plazo razonable del proceso, pues la prescripción es
una autolimitación del Estado, pero no un derecho del imputado en desmedro del
interés social en la persecución del delito.

A pesar de lo expresado por la Corte Suprema, la discusión estuvo abierta. En

ese contexto se emitió, a propósito del Primer Pleno Extraordinario en materia
penal, el Acuerdo Plenario N° 3-2012-CJ-116, en el que se concluye que “el
artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 no ha derogado ni
modificado, directa o indirectamente, las reglas contenidas en el artículo 83 de
Código Penal vigente. El artículo 84 del Código Penal tampoco ha sido derogado
ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal
Penal. Fundamentalmente porque ambas disposiciones son independientes
aunque aludan a una misma institución penal como lo es la suspensión de la
prescripción de la acción penal. Se trata solamente de disposiciones
compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la
prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial,
paralelo o alternativo” (F.j. 10). Se señaló además que “la suspensión de la
prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1, no podrá prolongarse más
allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción
más una mitad de dicho plazo” (F.j. 11).

Sin embargo, considero que con el Acuerdo Plenario N° 3-2012-CJ-116 se está

“regulando” un supuesto de interrupción del plazo de instrucción y no de
suspensión de la misma, ya que su ampliación depende de la “actividad del
Ministerio Público” (al emitir la disposición de formalización de investigación

8
 preparatoria), tal como se establece en el artículo 83 CP11. Esto viene reforzado
con lo expuesto en el propio Acuerdo Plenario N° 3-2012-CJ-116, en el que se
indica que a pesar que se trata de un supuesto de “suspensión”, es necesario se
otorgue un plazo determinado para la prescripción. ¿Cuál es dicho plazo? El
equivalente a la suma del plazo ordinario de prescripción más su mitad. Es decir,
el mismo plazo que nuestro Código Penal regula para los casos de interrupción
del plazo de prescripción (art. 83 del CP)12.

Asimismo, se tiene lo resuelto en la Casación n° 383-2012-La Libertad, en el

que se menciona en los considerandos 4.10 y 4.12, que la suspensión del curso
de la prescripción por la Formalización de la Investigación Preparatoria (art.
339° del CPP) “no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado
equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo (…) toda vez que la
suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado”. Considero
que materialmente se desarrolla un supuesto de interrupción de la acción penal,
no de suspensión.

21. En buena cuenta, la formalización de la investigación preparatoria debe tener

como resultado la interrupción del plazo de prescripción13, por lo que sus
efectos emerge del artículo 83 CP (se toma en cuenta el plazo ordinario de
prescripción más su mitad, contabilizado desde el momento de la supuesta
comisión del hecho criminal). Las razones son las siguientes:

- En el artículo 339.1 del CPP 2004, el legislador establece la suspensión de la

prescripción penal por la mera formalización de la investigación
preparatoria. Esta disposición es contraria a lo dispuesto por el artículo 84
CP, que regula los supuestos de suspensión del plazo de prescripción de la

11
Debe tenerse en consideración que en la Casación n° 347-2011-Lima se ha establecido como doctrina
jurisprudencial que la interrupción del plazo de prescripción de la acción penal a razón de actuaciones del
Ministerio Público únicamente podrá invocarse si es que se ha efectuado una imputación válida contra el
procesado. Así, a criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, tales efectos no se generarán ante
cualquier actuación por parte del Ministerio Público, sino frente a un juicio de atribución suficiente.
12
Algunos podrían decir que este nuevo plazo de prescripción de la acción penal se empieza a contabilizar
desde que se formaliza la investigación preparatoria y no desde el momento de la supuesta comisión del
delito. Considero que esa posición es ajena a un modelo de interpretación estadual de las normas penales pro
homine y pro libertatis, pues se opta por restringir derechos y no por tutelarlos. Por demás, nos podría llevar a
dar soluciones rayanas con el abuso; por ejemplo, a una persona se le imputa la comisión del delito de
lesiones graves (art. 121 CP, cuya pena máxima —y de prescripción ordinaria— es de 8 años) y se le
formaliza la investigación preparatoria (sin haberse iniciado diligencias preliminares) pasado 7 años 11 meses
desde el momento de la supuesta comisión del delito. Si se interpreta el Acuerdo Plenario 3-2012
considerando que el plazo de prescripción se empieza a contabilizar desde el momento de la formalización de
la investigación preparatoria, el Estado podría investigar a la persona (con ello, estar en un permanente riesgo
de sanción penal), ¡12 años más! (el plazo ordinario de prescripción más su mitad). En total, en este caso
concreto, el plazo de prescripción sería de 19 años 11 meses (teniendo en cuenta el tiempo en que la persona
no fue sujeta a investigación alguna). Por ello, no comparto la posición anteriormente anotada, y postulo se
contabilice el plazo de prescripción desde el momento de la supuesta comisión del delito.
13
En contra, PARIONA ARANA, Raúl. “La prescripción en el Código Procesal Penal de 2004: ¿suspensión o
interrupción de la prescripción”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 23, Lima, 2011, pp. 225-229.

9
 siguiente forma: “si el comienzo o la continuación del proceso penal depende
de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se
considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. El
acto de formalización de la investigación preparatoria se da durante el
proceso (no en otro procedimiento14) y no pretende resolver una cuestión
determinante para el comienzo o continuación del mismo. Existe un conflicto
que debe resolverse aplicando lo dispuesto por el CP, dada la naturaleza
sustantiva de la institución.

- Lo regulado en el artículo 339.1 del CPP 2004 se adscribe a un supuesto de

interrupción del plazo de prescripción (art. 83 CP), el mismo que se presenta
ante la actuación (intraproceso) del Ministerio Público15. Esta interpretación
es seguida por un sector de la doctrina16 y de la jurisprudencia peruana17.

- ¿Afirmar que lo regulado en el artículo 339.1 CPP 2004 es una causal de

interrupción de la prescripción de la acción penal y no de suspensión de la
misma afecta el principio de legalidad y de interpretación literal de las
normas penales? Está claro que si se utilizara el método literal para la
interpretación de las normas penales, el margen de discusión del contenido
del mencionado dispositivo legal (art. 339.1 CPP 2004) sería nulo: se trataría
de una causal de suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Sin
embargo, considero que el real sentido de la norma (más aún si nos
encontramos frente a un problema de compatibilidad con la norma penal —
art. 84 CP—) lo obtenemos a partir de una interpretación teleológica y
sistemática de la misma18. Estos métodos de interpretación nos lleva a decir
14
Por ejemplo: a) la cuestión previa prevista en el artículo 4 del CPP; b) la cuestión prejudicial prevista en el
artículo 5 del CPP; c) antejuicio constitucional previsto en el artículo 99 de la Constitución, y d) el desafuero
previsto en el artículo 93 de la Constitución”. Cuando en el artículo 84 CP se menciona a “otro
procedimiento”, se hace referencia a una vía administrativa o judicial distinta al propio proceso penal en el
cual se está invocando la prescripción.
15
Art. 83 CP: “La prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público…”.
16
Tomás Gálvez Villegas sostiene que: “creemos que el legislador ha confundido los conceptos de suspensión
con interrupción, y lo que realmente ha querido es referirse a interrupción y no a suspensión”. Y es que “la
actuación del Ministerio Público, en este caso, iniciando formalmente la investigación preparatoria (con lo
cual da cuenta al Juez de dicha decisión) encaja claramente en el supuesto de interrupción”. Afirma que
habría una contradicción entre lo regulado en el artículo 339.1 CPP y en el artículo 83 CP : “estando ante una
antinomia jurídica, se tendrá que determinar cuál es la norma aplicable al caso; y estando a que la prescripción
es una institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el Código Penal”. Ver:
GALVEZ VILLEGAS y otros, El Código Procesal Penal, Lima, 2008. p. 673. Péña Cabrera Freyre afirma que:
“el legislador se ha equivocado enormemente al haber empleado el término „suspensión‟”. PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso, Nuevo Código Procesal Penal, Tomo II, Lima, 2007, p. 268. Panta Cueva sostiene que: “no
resultaría correcto que el artículo 339.1 CPP del 2004 contemple la formalización de la investigación
preparatoria como una causa de suspensión de prescripción extraordinaria, pues además la formalización no
es más que la actuación del Ministerio Público que promociona la acción penal (…) lo que según el artículo
83 de nuestro CP, es una causal de interrupción”. Ver: PANTA CUEVA. David, Investigación preparatoria y
etapa intermedia, Lima, 2010, p. 93.
17
Ver: Resolución N° 9 (Expediente 4430-2008-19), del Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria
de Trujillo. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de la Libertad, del 2009.
18
Ver nota 5.

10
 que lo allí regulado es un supuesto de “interrupción” del plazo de
prescripción.

En efecto, como afirmamos antes, el formalizar la disposición de

investigación preparatoria no constituye una causal de suspensión de la
prescripción de la acción penal tal como se explica en el artículo 84 del CP
(interpretación sistemática). Los indicado en el Código rituario debe ser
interpretado como una causa de interrupción pues se fundamenta en la
actuación del Ministerio Público, tal como emerge del artículo 83 CP
(interpretación teleológica)19.

- Por otro lado, a pesar de que los procesos regulados por las normas del CPP
2004 son más cortos, lo cierto es que dicha característica en nada afecta o
debería de afectar la normal aplicación de la prescripción. Si bien el CPP
2004 es rígido en cuanto al control de plazos, lo cierto es que estas
disposiciones atienden —entre otras razones— a la finalidad, por economía
procesal, de acelerar el tiempo de los procesos. A diferencia de la
prescripción que constituye un derecho para el ciudadano de no permanecer
en permanente riesgo de persecución y de sanción penal (seguridad jurídica)
cuando la misma ya no sea necesaria.

- En todo caso, en virtud de los principios que regulan la interpretación

estadual (pro homine y pro libertatis), esta debe procurar siempre una mejor
protección de los derechos, descartando así las que restrinjan o limiten su
ejercicio. En esa medida, lo establecido en el artículo 339 del CPP 2004 debe
de ser interpretado como una causa de interrupción de la prescripción de la
acción penal, conforme al artículo 83 del CP, que incluye entre sus causales a
las actividades del Ministerio Público, como se apuntó antes. El fundamento
normativo de esta afirmación lo tenemos en el artículo 139.11 de la
Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función

19
El CPP colombiano, en su artículo 292, establece que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con
la formulación de la imputación”. Al respecto, el artículo 86 del Código Penal de dicho país describe lo
siguiente “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación./ Producida
la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del
señalado en el artículo 83 (…)”. Por otro lado, en el CPP chileno —citado en el Acuerdo Plenario 3-2012—,
se sostiene: “Artículo 233. La formalización de la investigación preparatoria producirá los siguientes efectos:
a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 96
del Código Penal”. Y el artículo 96 del CP chileno indica que la prescripción de la acción penal “se suspende
desde que el procedimiento se dirige contra él [el procesado]”. En esa línea, el código rituario de ese país
remite expresamente al Código sustantivo al regular dicho supuesto de suspensión. El legislador peruano no
adoptó esta posición. En todo caso, de haberlo hecho se habría remitido al artículo 84 CP peruano que regula
el supuesto de suspensión, el cual, como hemos visto, difiere totalmente de lo regulado en el artículo 339.1
CPP 2004. Así lo expresé ante los vocales de la Corte Suprema al momento de sustentar mi posición en la
Audiencia celebrada a propósito del Primer Pleno Penal Extraordinario. Por ello, no comparto lo expuesto en
el Acuerdo Plenario 3-2012, cuando se afirma que en las ponencias presentadas se observa la “ausencia de un
análisis del origen histórico y comparado del inciso 1 del artículo 339”.

11
 jurisdiccional: (…) La aplicación de la ley más favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales”20.

22. La suspensión del plazo de prescripción con el solo inicio de la investigación

preparatoria, desde el punto de vista político criminal, deja un mensaje ajeno a
un modelo de Estado garantizador de derechos: la actividad persecutoria estatal
prima sobre los derechos de las personas. Más allá que el nuevo modelo procesal
penal promueva la celeridad de los procesos, el instituto de la prescripción se
fundamenta en el derecho que toda persona tiene a no ser perseguido o
sancionado cuando por el transcurso del tiempo se advierte la falta de necesidad
de pena.

VII. LA PRESCRIPCIÓN Y LA COMUNICABILIDAD DE LA

SITUACIÓN ESPECIAL A LOS EXTRANEUS

23. En el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116 se tomó posición respecto a si la dúplica

del plazo de prescripción de la acción penal estipulado en el art. 80 CP en su
último párrafo (por razón de la comisión del delito por funcionario o servidor
público en contra del patrimonio del Estado) se extiende a los partícipes
extraneus (no cualificados).

24. En el Acuerdo se menciona que la dúplica del plazo de prescripción previsto en

el artículo 80 CP no es extensible a los extraneus ya que no ostentan ningún
deber especial. Así, los extraneus “no infringen el deber jurídico especial que
vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores
de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la
prescripción. En ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de
infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor
extensión de los mismos para el extraneus”.

25. También se explica a partir de los principios de proporcionalidad y de

razonabilidad: “Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación
entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del
deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y

20
Existe jurisprudencia que ha seguido esta línea, apartándose del criterio vinculante establecido por la Corte
Suprema, señalando que: “De conformidad con los artículos 16 y 22 de la LOPJ, donde se garantiza la
independencia de los Magistrados en su actuación jurisdiccional y se faculta excepcionalmente al Juez a
apartarse motivadamente de un criterio vinculante jurisprudencial; en el presente caso, nos apartamos del
Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 en el desarrollo del tercer tema, en el entendido que el artículo 339°.1
del CPP, se debe entender como interrupción y no suspensión. Ello debido a que, en tanto existen normas
contradictorias que regulan la suspensión y la interrupción de la prescripción, en caso de duda insalvable
sobre la ley aplicable, debe estarse a lo dispuesto por la ley más favorable, de conformidad con lo establecido
en los artículos 11 de la Constitución y el VII.4 del Título Preliminar del CPP”. Expediente N° 00592-2008-
49-1302-JR-PE-01/Sala Penal de Apelaciones de Huaura. El mismo criterio fue seguido por el Tercer Juzgado
de Investigación Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N° 4430-2008-19.

12
 accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con
ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la
real magnitud de la participación del agente”. Esta posición, asimismo, guarda
absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo 88º CP que estatuye
lo siguiente: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del hecho punible” (F.j. 17).

Los plazos de prescripción, en el caso de los extraneus, lo extraemos de la pena

conminada a los autores en los tipos de la parte especial: en suma, los extraneus
se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor —dentro
de los comprendidos en el Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del
CP—, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el
término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la
circunstancia agravante que solo corresponde al autor” (F.j.18).

En buena cuenta, tal cualidad (funcionarios públicos) no puede comunicarse al

resto de los partícipes. Interpretar lo contrario atentaría contra el principio de
culpabilidad y el de proporcionalidad, pues se haría responder más gravemente a
una persona por una condición que no ostenta

26. Por otro lado, resulta interesante la postura que se asume en el Acuerdo respecto
a la conceptualización de los llamados delitos de infracción de deber. Así, se
indica lo siguiente: “El autor del delito —de infracción de deber— no puede ser
cualquier persona, sino solo aquél funcionario o servidor público que ocupa un
status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la
plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor,
con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna
trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que
domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse
correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración
Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por
ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra”
(F.j. 9).

Esta posición se adscribe a la diferenciación dogmática entre delito de dominio y

de infracción de deber: “El punto de partida dogmático está dado por la categoría
de estos delitos: de infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la
jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio
del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado,
homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros —denominados
delitos de dominio—. Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen
el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un
deber especial que le corresponde a la órbita del autor —característica intrínseca
de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos—” (F.j. 9).

13
 Al respecto, se sigue a Roxin, quien define, en base a criterios materiales de
imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los
primeros la responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio
normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración
defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión
ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el
incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares
de la sociedad21.

En el Acuerdo se deja de lado la posición jakobsiana, la misma que redefine los

fundamentos de delimitación de la autoría propuesto por Roxin, concibiéndose
los delitos de dominio como infracción de competencias en virtud de
organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de
competencias institucionales22. Aquí el deber se dirige al obligado especial, no
para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros los
bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o
de lesión”.

27. Además, se deja en claro que para la comisión de los delitos funcionariales no
solo es necesario comprobar la cualidad del autor, sino las otras exigencias
típicas, como la “vinculación funcional” con el objeto. Por ejemplo, se describe
el caso del delito de peculado (art. 387 CP): “Por consiguiente, el funcionario o
servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la
infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración
Pública, sin perjuicio —claro está— de los diferentes presupuestos que también
se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el
delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto” (F.j.
10).

28. Por otro lado, se resalta la tesis de la unidad del título de imputación, para
fundamentar la responsabilidad del partícipe extraneus: “Este tipo de delitos
restringe el círculo de autores —como se anotó—, pero se admite la
participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, como
partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva —en torno a la
accesoriedad de la participación— en la jurisprudencia nacional actual se
considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación
para resolver la situación del extraneus. Esta posición, sostiene lo siguiente: A.
Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El
extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto

21
Ver: ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Madrid, 1998.
22
JAKOBS, Günther, Citado por CARO JOHN, José Manuel. “Algunas consideraciones sobre los delitos de
infracción de deber”, en: Anuario de Derecho Penal (Aspectos fundamentales de la parte general del código
penal peruano) 2003, Lima, p. 60: “Una institución es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la
forma de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está sustraída a la disposición
del hombre individual y que más bien la constituye”.

14
 realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación
del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho
punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee
autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquel toma parte en la
realización de la conducta punible”.

En efecto, para la tesis de la unidad del título de imputación, el extraneus puede

ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito
especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito;
ya que también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de
proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no es solamente
en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teoría de la
unidad del título de imputación)23.

A nivel nacional, entre quienes defienden la tesis de la unidad del título de

imputación podemos mencionar a Abanto24, quien afirma que la “base para
definir la autoría y la participación en los delitos especiales debe seguir siendo la
de la „unidad del título de imputación‟. Autor del tipo solamente podrá ser el
intraneus (funcionario público con el deber funcional específico) (…) Los
extranei participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o
no el dominio o codominio funcional del hecho”. Asimismo, agrega Reaño25
que, según el principio de unidad de título de la imputación o unidad de
calificación jurídica, los partícipes responden por el mismo delito imputado a un
autor. Además, sostiene que si bien el artículo 26 del Código Penal establece
que “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos
de los autores o partícipes no modifican la de otros autores o partícipes del
hecho punible”, sin embargo, dice Reaño, que la incomunicabilidad de las
circunstancias de participación —prevista en él— se circunscribe
exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad
de los intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto.
“Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad,
pues al señalarse que las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partícipes (…)”.

En el Acuerdo se deja de lado la teoría de la ruptura del título de imputación, que

propone que los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren al
intraneus, por lo tanto los extraneus solamente serán punibles sobre la base de
los tipos penales comunes que concurran; apoyándose en la idea de que lo
regulado en el artículo 26 del Código Penal peruano exige que la cualidad de los

23
Ver: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cómplice en el Derecho penal, Madrid, 1966, pp. 292 y ss.
24
ABANTO VASQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano,
Lima, 2003, p.57.
25
Ver: REAÑO RESCHIERA, José Leandro, “Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a
partir del „caso Montesinos‟. Especial referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias:
¿comprador de humo, víctima o partícipe?”, en: Ius et veritas, Lima, 2002, p. 290.

15
 tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los
partícipes extraneus.

En cuanto a la participación del extraneus en los delitos de infracción de deber,

hoy en día, a decir de Sánchez Vera-Gómez Trelles26, resulta prácticamente
indiscutido que tal cuestión ha de ser respondida afirmativamente. Así, siempre
bajo el influjo del principio de accesoriedad, el extraneus participa del delito de
infracción de deber adhiriéndose a una lesión del deber ajena, esto en tanto “el
partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino
la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo
penal”27. Con esto, el Derecho penal protege el bien jurídico de todas aquellas
conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos
prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los
peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus28.

Desde mi punto de vista, puede llegarse a la misma conclusión evaluando la

norma (o el mensaje estatal) que se extrae de los tipos penales. Existe así un tipo
de autor, que se funda en la vulneración de la norma descrita en la parte especial
del Código Penal (“no mates”, “no contamines”, “no defraudes al fisco”, entre
otros). Y un tipo de partícipe, cuyo reproche se sustenta en la vulneración de las
normas ubicadas en la parte general del Código Penal (en el artículo 24, “no
instigues a otro a cometer un delito…”; y en el artículo 25, “no auxilies a otro a
que cometa un delito). De este modo, si el imputado es un supuesto “cómplice”,
no sería lógico evaluar su responsabilidad sobre la base del tipo de la parte
especial, sino con el de la parte general (art. 25 CP). Así, en el caso del delito de
peculado (art. 387 CP), el reproche al “cómplice” no se funda en el hecho que
haya “apropiado” el bien público, sino por haber ayudado a otro a hacerlo.

VIII. EXCURSO: LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

29. La imprescriptibilidad de la acción penal para algunos delitos graves no es un

tema reciente29. Desde mi punto de vista, las propuestas de ampliar la
posibilidad de que el Estado pueda perseguir sin límite de tiempo se
fundamentan en la tantas veces criticada teoría retributiva del fin de la pena,
basada en la idea de “la restauración del orden jurídico alterado a través de la

26
SÁNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid,
2002, 215.
27
Ibidem
28
Ver: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, “La participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber”,
en: XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y criminología,
Lima, 2004, pp. 427 y ss.
29
El tema de la imprescriptibilidad de la persecución penal no es nuevo para nuestros legisladores. Como
antecedentes más importantes tenemos el Proyecto de Vidaurre, Ley 31, el Anteproyecto de Código Penal de
1927, en su artículo 70, ambos tratan la imprescriptibilidad (“La pena de presidio e inhabilitación perpetua, no
prescriben en ningún tiempo”), en el mismo sentido el Proyecto de Código penal de 1984, en su art. 93 in
fine, para el delito de terrorismo.

16
 imposición de un castigo de gravedad similar”30, el cual es un mecanismo
compensatorio irracional: ¿no se tratará más bien de encubrir o racionalizar con
esta fórmula los instintos humanos de venganza, dotándole de un ropaje
atractivo y pseudolegtimador?

30. En buena cuenta, la imprescriptibilidad como opción político criminal 31 resulta

discutida hoy en día32, pues se dice que se aleja del fin mismo del Derecho
penal, cual es el de prevenir la comisión de delitos, imponiéndose al delincuente
una pena, siempre que sea necesaria. Si bien es cierto la víctima posee, desde
luego, deseos naturales de venganza, el Estado comprende que el orden social
no depende de la imposición de una pena a ciertos comportamientos, sino que
presuponen la misma como una necesidad.

31. Como se apuntó antes, la necesidad de pena no es un pensamiento en abstracto,

sino concreto, no se puede generalizar respecto de todo hecho delictivo; es
necesario considerar la naturaleza y las circunstancias de todo cada tipo de
delito. En ese sentido, hay delitos que por su propia naturaleza no pueden
quedar abarcados por la necesidad de pena, pues ello significaría desvirtuar el
sentido y la función del Derecho penal. Tal es el caso de los delitos de
genocidio, tortura o de desaparición forzada, en estos casos la pena aparece
siempre como necesaria, ya que su necesidad no es función del individuo, sino
de la humanidad. La gravedad de estas conductas confirman la necesidad de
pena y, por ende, la imprescriptibilidad en su persecución penal33.

32. Sin embargo, ¿lo mismo podemos afirmar de otros delitos en los casos en que se
tutela —por ejemplo— el patrimonio del Estado? Consideramos que no,

30
PASTOR, Daniel R. Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1993, p. 28. Considera que toda teoría retributiva cuestiona el derecho de prescripción, por lo que una
de las consecuencias de adoptar esta teoría es asumir la llamada imprescriptibilidad, pues, bajo esta postura,
el paso del tiempo (fundamento material de la prescripción) no reestablece el derecho, pues sólo la pena
estatal lo hace.
31
La política criminal busca y pone en práctica los medios y formas más adecuadas para hacer más eficaz el
logro de los fines del Derecho penal, indicando las metas a las que este debe aspirar, y los límites que no
puede aplicar en su formulación y aplicación.
32
Sin embargo, existen muchos países que incluyen en su ordenamiento a la llamada “imprescriptibilidad”.
Así tenemos a Austria (Art. 51: “las acciones punibles sancionados con pena privativa de libertad de diez a
veinte años o perpetua, no prescriben”; Puerto Rico (Art. 78: La acción penal prescribirá: a los cinco años en
los delitos graves, salvo los delitos de asesinato, malversación de fondos públicos, secuestro, robo de niños y
falsificación de documentos públicos, no prescriben...”. Cuba dispone la imprescriptibilidad de la acción
penal para los delitos que tienen pena de muerte y los delitos de lesa humanidad (art. 64, inc.5), entre otros.
33
En el Perú hemos caído en un eclecticismo teórico, pues establecemos la prescripción para la gran mayoría
de injustos penales y penas, y excepcionalmente la imprescriptibilidad para injustos considerados de mayor
gravedad. Así, mediante el D.S. Nº 079-2001-RE se ratifica el "Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional" (Estatuto vigente desde el 01/07/2002, según el Of. Nº 0-3-A/199-2002-RE (GAB), publicado
el 10/09/2002) en dicho Estatuto se proclama que los crímenes de competencia de la Corte no prescribirán.
Asimismo, cabe mencionar la Res. Legislativa N° 27998 (publicada el 12/06/2003) en el que se aprueba la
adhesión del Perú a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad.

17
 quienes proponen este tipo de medidas flexibilizadoras buscan legitimar la
demora e ineficacia de aparato estatal de justicia aun cuando se afecte los
derechos y garantías del justiciable marcado por claros criterios retribucionistas
abandonados, como vimos antes, en la dogmática penal actual.

33. Consideramos que las penas con plazos elevados de por sí justifican la
persecución penal, no habría necesidad de ampliar los supuestos de
imprescriptibilidad en un Estado que respeta los principios democráticos.

IV. APUNTE FINAL

El debate sobre los temas planteados y otros relacionados con la “prescripción

de la acción penal” no está cerrado. Será trabajo del legislador realizar los
cambios normativos necesarios para dar coherencia a nuestro ordenamiento
jurídico, así también será labor de los órganos jurisdiccionales y de todo
operador del derecho el brindar interpretaciones válidas a la “prescripción”
como institución jurídica, de tal forma que se garantice no solo la eficacia del
sistema, sino también el derecho que toda persona tiene a no estar en un
permanente riesgo de persecución y de sanción penal, cuando por el paso del
tiempo ello ya no es necesario.

18