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LAS MEDIDAS CAUTELARES

EN EL PROCESO CIVIL

MARZO 2013
4,530 ejemplares

TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS

2013-04805

ISBN: 978-612-311-044-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221300261

Martha Hidalgo Rivero

Wilfredo Gallardo Calle


AUTORES
EUGENIA ARIANO DEHO
MARIANELLA LEDESMA N
GACETA J S.A. LUIS ALFARO VALVERDE
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES ERICK VERAMENDI FLORES
LIMA 18 - P S AMPUERO GODO
CENTRAL T : (01)710-8900 RENZO CAVANI
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E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe DIRECTOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

COORDINADOR
San Alberto 201 - Surquillo
CARLOS FRANCO MONTOYA CASTILLO
del contradictorio en el modelo
peruano de tutela cautelar

equilibrada(*)

Luis Alfaro Valverde(**)

el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando

evidencia que la justi


insu
tradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se

y el respeto al principio del contradictorio.

(1)

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.


(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la

cial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especiali-
zado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa.

inaudita altera pars, veri La medida se

83
LUIS ALFARO VALVERDE

afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacio-

pueda tener el sujeto pasivo de la medida.

Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-

manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que


inaudita altera pars con la

dencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario


existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se
respete el contradictorio. Todo ello en aras de identi
mativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectivi-

contradictorio. De esta manera, comenzaremos por

torno al tema planteado; para luego examinar algunas de las institucio-

contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin

de Procedimiento Civil de Venezuela, se veri

84
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera


pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa.

Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos


empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del
contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como

car lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empe-


cientes

caremos que en al-

el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de


esta manera veri caremos si es posible brindar una equilibrada y ponde-
cacia de la medida y el respeto al contradictorio.

respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teo-

efectividad de las decisiones judiciales, que es la nalidad de la tutela

dictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.

La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal


que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar

doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo

cada no puede permitirse en un Estado


Constitucional de Derecho como el peruano.

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LUIS ALFARO VALVERDE

provisionalmente la e de una eventual juris-


diccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sos-

caz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proce-


so ordinario para crear sin retardo una providencia de (3)
.

Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-

probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afec-

miento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los li-


inaudita altera pars; es
a la otra parte.

Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado


sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la per-

enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida
cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser

nos llevan a re exionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho

ticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente


inaudita altera pars afecta el princi-

(3) CALAMANDREI, Piero.

86
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

.
(4)

problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la ma-


(5)
), resultan por
decirlo menos, insu cientes e irrazonables para justi car el destierro a se-

inaudi-
ta altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los
planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en
el Derecho comparado.

III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS

1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-

te confundido con otro concepto a (6)


. Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y

sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio
Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil,

(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes
re exiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema

Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,


Nota 6, p. 610).

M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.

87
LUIS ALFARO VALVERDE

matices de dicha
(7)

nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con


el

ejo objetivo de
la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que

los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula

por cuanto solo se justi

.
(9)

Derecho Procesal.
Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.

general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.

nida a priori) de

por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para
Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil

Mexicano de Derecho comparado

88
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

que signi
llo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamien-

doctrina nacional(10)
nitiva (art. 608 del CPC) o
evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamen-
te la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nues-

pios que permite alcanzar dicha nalidad, como es el contradictorio o de-


recho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho impor-
(11)

deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la

vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende nalmen-


te obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) a rma

pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible


(ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requie-
re de un efectivo contradictorio.

2. Inaudita altera pars


Otra de las
inaudita altera pars

Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.


(11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso,

posiciones, que se mani

Ob. cit., p. 144).

89
LUIS ALFARO VALVERDE

es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-

Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

Nelson Nicoliello(13)
que la frase inaudita altera pars signi
(14)
, en su obra Diccionario

latina, signi

cido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclo-


, propone el siguiente signi

evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna cir-

tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de

(13) . Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.


(14) OSSORIO, Manuel.

(15) CABANELLAS, Guillermo. Tomo IV, Heliasta, Buenos


Aires, 2006, p. 367.

90
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), debe-
nes

ti cada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea ne-


cesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar.

3. Principio del contradictorio

sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de

la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16)


pios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo

principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en

esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado de-

De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-


les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes(17)

(16) MONTERO AROCA, Juan. . Emarce, Lima, 1999,


p. 212.

Couture, a

propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
Fundamentos del
Derecho Procesal Civil

91
LUIS ALFARO VALVERDE

(18)
.

Precisamente, para los

do a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimien-

tradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto


como se le identi que en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo

procederemos a revisar su esencial con

el proceso cautelar(20).

manifestaba que el primer princi-


(21)

pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud

(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del

procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones

cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso,
cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades

el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo

lo materiales de hecho y de derecho que puedan in


(MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215).
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma,

92
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que

Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-


tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas
y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es su ciente que el legislador haya estableci-

a rmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-


nablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto ju-

antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pa-


sivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.

En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la

la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un


deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y
la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discor-
dante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones
legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proce-
so, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede ha-

(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. . Segunda parte, Editorial Universidad,


Buenos Aires, 1984, p. 137.

demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que signi ca que se trata cardinalmente de un derecho

Revista
Peruana de Derecho Procesal
(24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.

93
LUIS ALFARO VALVERDE

Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la con

que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia


de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de
noti

mandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece volunta-


riamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos
a los efectos del llamado recurso de audiencia(25).

De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular

vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte

conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de

partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se preten-

pectiva legal, corresponde re exionar si dicho principio deba ser tutelado

puestos excepcionales, que justi quen la inaudita altera pars.

4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la in

constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados


por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o
garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamen-
camente en el inciso 14),

(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.

94
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

(26)

derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercan-

A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,

Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC

tituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el

.
(27)

De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuer-

pal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su ori-

.
(28)

Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona


con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su con
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-
derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona

95
LUIS ALFARO VALVERDE

en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar


efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sen-
tido, el Tribunal Constitucional ha puesto de mani esto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
cien-
tes y e (30)
.

Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar

cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contra-


dictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el
caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debi-
damente justi

CAUTELAR

peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y ex-

supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nues-


tro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la
nes de nuestra investiga-

serva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar

cial El Peruano,
el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina
uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,

dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de

(COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil


1979, p. 46).

96
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

inaudita altera pars.


(31)
ha ma-

-
ca, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en
forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en

(32)
re

cado y el

nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se a rma(33), consi-


deramos que de nitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es

proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edi cado a lo largo

su reemplazo, su publicidad.

Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.

Lima, 2008. p. 150.


ca que este

cacia y la

97
LUIS ALFARO VALVERDE

(34)
. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.

den-
ca en la necesidad de prote-

.
(35)

procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de pu-


blicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-
cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, con dencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de
problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por dispo-

cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-

debe entenderse desde un criterio de justi


cable para la reserva del procedi-

interrogantes.

2. Endeble justi
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que re-
visemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justi

(34)

de 2006.

98
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36)

nidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento

suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cau-

(37)
, justi ca la reserva del

quien a (38)

cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello


resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conoci-

(39)
ha precisado que las medi-

ca dicha

camente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este


modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que
pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventual-

(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional


Blanch, Valencia, 1997, p. 643.
cacia y la

medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,
p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite
mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.
com.pe%29>.

Aires, 1990, p. 425.

99
LUIS ALFARO VALVERDE

A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,


pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por

general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los


mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo

cada? En efecto, con tales argumentos quien se


-

pectiva de un sector de la doctrina nacional.

No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-

ciudadanos un clima de descon


que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabili-
dad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno su cien-
te para justi inaudita alte-
ra pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos
a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se
civil law europeo, toda re-

medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es


elmente tutelado.

justiciables. Dicho de otro modo, las justi

inaudita altera parte

Juan. . Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).

100
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

3. Reserva versus contradictorio

sino su
nal viene explicando y justi cando dicho suceso con diferentes y va-
riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.

Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien-


to reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctri-
(41)

miento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no signi ca


en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y

(42)

suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por


que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego

contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el supe-


ca que
la medida se dicta inaudita altera pars

101
LUIS ALFARO VALVERDE

(43)
. En el mismo sentido Lama More a

la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata


en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
(44)
.

Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) a rma

ca, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una,

cacia del

Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46)

ca-

no(47)

cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su

Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-

embargo, algo que resulta mani esto que lamentablemente no se quiere

contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa,


pues no existe argumento justi cable y razonable para que liminarmente

(45) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.


(46) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil
Aires, 1992, p. 69.
(47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.

102
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el


demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela ju-
risdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al
principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la

pasa por revisar el Derecho comparado e identi


donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.

V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO


CIVIL

sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema

proceso cautelar.

a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nues-

Civiles(48) . Posteriormente, en
(49)

go Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedi-


cial y no

cial El
Peruano, en febrero de 1992.

noti

diario o cial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.

103
LUIS ALFARO VALVERDE

(51)
.

digo Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que nalmente se


(53)
, se advierte la enmien-

considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por descri-

empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particu-

cos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido caute-

sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a


favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del de-

sal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modi cado hasta
(54)

noti
cial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.

JUS, publicado en el diario o cial El Peruano, el 22 de abril de 1993.


cial El Peruano, el 28 de junio de 2008.

104
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un

ca al afec-

razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afec-

cado y el superior ab-

(55)
, cuyo texto es el siguiente:

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conoci-

prueba de la solicitud
niega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es noti-

alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez


debe apreciar de o cio su incompetencia territorial.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

efecto suspensivo (resaltado nuestro).

cial El Peruano el 28 de junio de 2009.

105
LUIS ALFARO VALVERDE

nal en el Texto
caciones, se

te de las medidas cautelares inaudita altera pars


Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la
con na hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer
uso de la

En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-

inaudita altera pars

derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la


medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realiza-

poner sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos

fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En


otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha estable-
cido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como

VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COM-

1. Modelos procesales
Con la nalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado
en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado,

prestigiosos e in uyentes del civil law


(56)
. De esta manera podremos veri car si es que verdaderamen-

(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos a

106
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de


respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por
el contrario, viene quebrantando injusti cadamente tal tendencia, con un

a) El modelo italiano

en el modelo italiano(57),
Codice di procedura civile
di
camente lo
Dei Procedimiento sommari
(Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identi-
Dei Proce-
dimenti Cautelari) . De esta manera, queda claro en el siste-
(58)

preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en n admitirla como previa depende de una

ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversi


cadas por la especi cidad de

Las medidas cautelares en la


nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25).

Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936;
ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda
Edizione Acresciuta, Unione Tipogra co-Editrice Torinese, 1966.
(58)

en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre


sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano a rmaba que las cogniciones sumarias (dentro de

Rivista di Diritto Processuale

107
LUIS ALFARO VALVERDE

procedimientos denominados sumarios que signi


(59)
.

un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simpli

por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradic-


(60)

trastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas


y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o
negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enun-
sexies del Codice di proce-
dura civile, el cual establece:

sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las par-


tes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradicto-

a los

sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, ja con el

ca-

ordenanza, con rma, modi ca o revoca las resoluciones emana-


das con decreto.

Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.

Codice di procedura civile e leggi


collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).

108
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

En caso de que la noti


plazos del inciso anterior son triplicados(61).

De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento


provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento
o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha pro-

nales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inau-
dita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere.

referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o re-
chace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede inter-
poner un recurso (reclamo

tribunal decide colegiadamente. Tal no suspende la ejecu-

(art. 669 terdecies)(62).

nal, el cual prescribe lo siguiente:


sexies. Procedimiento

nalidades de

istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai ni del provvedimento richiesto, e provvede con

corra sommarie informazioni. En este caso, jar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que

ssa, con lo stesso de-

cazione del ricorso


e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, con rmar, modi car o retirar las medidas
adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modi ca o revoca i provvedi-
menti emanati con decreto.
En caso de que la noti

comma precedente sono triplicati.


(62)

nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
noti cazione se anteriore (...).

109
LUIS ALFARO VALVERDE

tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva


estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realiza-

solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se


resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano
Deho mani
(o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el
sexies (63)
.

Preliminarmente, corresponde clari

las medidas cautelares son denominadas normativamente como


(64)
; es decir, el legislador
Zivilprosessordnung

es como las identi

medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, con-


(65)
, las

conservativas , por ejemplo, el embargo

Problemas del proceso civil.


Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
(64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil
Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.
Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,

1976.
Por su parte Goldschmidt, a rmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la

eren

Ob. cit., pp. 747-748).

110
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

preventivo o arrest in-


novativas ( (66)
.

visorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especi cadas, se con-


ceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir,

una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-

camente en el ar-
, la cual resulta ser una norma
(67)

procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el


procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o caute-

la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por

(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha

cautelar, de cara a evitar que una posible modi

cazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio,


proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modi

base a un litigio puede no ser su ciente para que,

tutela nalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados

, Konrad Adenauer

determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias

(68) En la doctrina alemana, se ha a


otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar
uencia
sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo

obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas

PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).

111
LUIS ALFARO VALVERDE

el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza


(69)
).

mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a


la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcio-
nal o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar nece-
sariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o

siguiente:

puede tener lugar sin


vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro).

En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resol-


ver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en
esta parte quinta,
(resaltado nuestro).

En efecto,
de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-
ejar
un periculum in mora cuali cado, en el sentido de que la medida solici-
tada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un
concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la

nitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.


nitiva en los supuestos de
vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa)

. Ob.
cit., p. 430).
(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil
II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.

112
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el tras-

via), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frus-


(71)
.

Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de


procedimiento excepcional inaudita altera pars,
tica jurisprudencial, han creado una Schutzs-
chirft

que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-

medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia


previa(72).

Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contra-

legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, de-


(73)

la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instan-

justi (74)
.

tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha

. Konrad Adenauer

embargo preventivo. El tribunal debe establecer de o

(74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.

113
LUIS ALFARO VALVERDE

hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que gene-

sin audiencia previa (inaudita altera pars


caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la

batir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedi-
miento de justi

(75)
.

neral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audien-

riamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra

tes, considerando la noti

El nuevo proceso
civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.

114
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

al sujeto pasivo, tal como re


menciona lo siguiente:

1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligen-

exija la efectividad de la medida cautelar.

medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma


amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destina-
(76)
)

rma-
(77)
, las

(76) .
(...)

relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere

justi

RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en:
<https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).

115
LUIS ALFARO VALVERDE

sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tam-

niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo

sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa


sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Univer-
sidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguien-

zones de peligro concreto y que permita una defensa su -


(78)
.

de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-

(inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho orde-

mentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la ne-

733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el


concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el
buen n de la medida cautelar

(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.

116
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

requisitos de la medida cautelar y las razones que han acon-

puestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o pun-

ditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba.

se en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es su -


ciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o
con que indefecti-

preliminarmente rechazado.

Del mismo modo, con la

una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y cau-

te, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especi-


que los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del pro-
cedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales

via audiencia al demandado.

medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el le-

profesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar

(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.

117
LUIS ALFARO VALVERDE

ca-

a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia,

de la LEC(80).

en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso


y receloso en ponderar razonablemente la nalidad de la tutela cautelar
(efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del

ropa, se respeta de manera liminar y nal el principio del con-


tradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se estable-
ce como regla general el llamamiento de una audiencia previa a

de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil


desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar

(80)

118
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es cono-


cido, se debe a in uencia que la doctrina italiana tuvo en Dere-

del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien a

la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tute-


la cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giu-
seppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, con-
tertium genus

En efecto, en el de Brasil aprobado por la

cado con el pedido cautelar, con

del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le

considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84)

solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez debe-

BAUR, Fritz.
Do processo cautelar moderno.
2004; MARINONI, Luiz Guilherme.
. Jus

(83)
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos

como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso

119
LUIS ALFARO VALVERDE

cia (de ), en la que las partes puedan alegar y/o


probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida

PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresa-

cia de las partes(85).

En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-

como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser

VII.

cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los mo-

resaltantes de los modelos procesales estudiados:

. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e

120
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

Procedimiento SISTEMAS PROCESALES CIVILES


cautelar

Audiencia Audiencia Audiencia


Audiencia
previa previa previa No Audiencia
nario previa
(art. 669 (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla)
sexies CPC) LEC) C de PC)
Procedimiento Procedimiento Procedimiento Procedimiento
Procedimiento
excepcional excepcional excepcional excepcional
excepcional
(inaudita altera (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
pars) sexies CPC) LEC) C de PC) CPC)
Contra la me- Contra la me-
dida emitida dida emitida
No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la me-
tra regulada tra regulada dida cautelar
(art. 739
ZPO) LEC)
No procede

Reclamo No se encuen- contra la me- Contra lo


tra prevista dida emitido No se encuen- resuelto de la
(art. 669 sin audiencia tra previsto
terdecies)
(art. 733.2
LEC)

(86)
, para des-

procesal.

de modo que al demandado se le admiten alegaciones y


. En este supuesto pode-
mos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, Es-

que se noti que a la parte pasiva de la medida y eventualmente la

(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional


Blanch, p. 644.

121
LUIS ALFARO VALVERDE

n de que
el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. La-
mentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguien-

miento cautelar inaudita altera pars.

La medida se acuerda y

considera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el de-

analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solici-


tud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin em-
bargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siem-
pre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia
y necesidad, que justi

medida,
n de que el propio juez que la

una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de


manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audien-
cia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la gura

cuentra prevista dicha gura; sin embargo, su desarrollo norma-


tivo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta

risprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente.

. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso,


que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tra-
tamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento

122
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modi -

MODELO DE

EN LA TUTELA
CAUTELAR

demandado (Recursos).

Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos


car como en sus estructuras le-
gales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contra-
dictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de
efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades;
es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de

con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida.

123
LUIS ALFARO VALVERDE

.
(87)

do pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de


manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar jada
legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar

imamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo


de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que

En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior


propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del

blecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin


la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en
aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosi-
dad de la medida en caso que se realizara una audiencia.

comparado es jada especialmente para estos casos; lo importante es que


el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cau-
telar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.

(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 31.

124
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

nerales de lege ferenda


tivo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la

los derechos y no se tenga que sacri car o postergar injusti cadamente


uno para primar otro.

IX. CONCLUSIONES

Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena


efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial -
nalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto
o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructura-
do un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin co-
nocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del

inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosa-


mente relegado del momento inicial a un instante muy lejano.

Segundo.

na nacional, para justi


resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la pers-
pectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justicia-
bles, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a

cesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en


la tutela cautelar.

125
LUIS ALFARO VALVERDE

Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especial-


mente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Es-

derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia pre-


via) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del
actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un
modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada,
entre los derechos antes referidos.

Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el

de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso

to pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que

para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su

inau-
dita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia

pendiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la conce-


periculum in mora, apariencia del derecho y
nir la
(presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este

comparado.

Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al


exiones y
propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede
conllevar la con
da, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados,

contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injus-


ti cadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converge-
nir el inaudita alter pars en el

126
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

zados, garantistas y a la vez efectivos.

Sexto.
cumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el
procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la
efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que consegui-
n (efectividad

proteger a toda costa el n, poniendo en riesgo o en peligro el medio (ga-

equilibrada.

127