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Sumilla: Interpongo recurso de apelación contra del

memorándum N° 449-2019-SGRRHH-GAyR/MDT; CARTA


065-2019- SGRRHH-GAyR/MDT

SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TORATA

DILCIA MARLENE AROAPAZA MAMANI,


identificada con DNI N° 04427462, con domicilio en Villa los Ángeles Habitad III
ETAPA J-3; ante usted me presento y digo.

I.- PETITORIO:
Que, de conformidad con lo establecido en el la ley
Nº 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General y según el DECRETO
SUPREMO Nº 004-2019-JUS Decreto Supremo que aprueba el Texto Único
Ordenado de la Ley, interpongo RECURSO DE APELACIÓN contra lo contenido en
el MEMORÁNDUM N° 449-2019-SGRRHH-GAyR/MDT y CARTA N° 065-2019-
SGRRHH-GAyR/MDT. Que dispone mi ROTACION para laborar a disposición de la
ficha técnica “Mantenimiento Rutinario de Limpieza en Infraestructuras
Públicas, Pasajes, Calles y Avenidas del Distrito de Torata Provincia Mariscal
Nieto, Moquegua”, recurso que interpongo con la finalidad que el órgano superior
con mejor criterio la deje sin efecto y no aplicable a mi persona, por considerar que
la responsable de la Sub Gerencia de Recursos Humanos de la Municipalidad
Distrital de Torata, ha incurrido en grave error al emitir dicha disposición y haber
declarado improcedente mi RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, contraviniendo
normas reglamentarias y mis derechos constitucionalmente protegidos,
respectivamente.
Que, la CARTA N° 065-2019- SGRRHH-
GAyR/MDT de fecha viernes 17 de mayo del 2019 se me ha notificado el lunes 20
de mayo del año en curso, estando en el plazo de ley INTERPONGO EL RECURSO
DE APELACION en base al DECRETO SUPREMO Nº 004-2019-JUS Decreto
Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, Artículo 218. Recursos administrativos
218.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso
de apelación. 218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince
(15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días. Artículo
220.- Recurso de apelación El recurso de apelación se interpondrá cuando la
impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o
cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma
autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico. En base a los siguientes argumentos:

II.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO: Que mediante el MEMORÁNDUM N° 449-2019-SGRRHH-GAyR/MDT


de fecha 06 de mayo del 2019 la Sub Gerente de Recursos Humanos de la
Municipalidad Distrital de Torata, Abogada Yuly Rosario Vizcarra Diaz, dispone la
rotación de mi puesto de trabajo (EXPENDEDORA Y/O VENDEDORA DE
COMBUSTIBLE DE LA UNIDAD OPERATIVA DEL GRIFO MUNICIPAL); para
laborar a disposición de la ficha técnica “Mantenimiento Rutinario de Limpieza
en Infraestructuras Públicas, Pasajes, Calles y Avenidas del Distrito de Torata
Provincia Mariscal Nieto, Moquegua”, como PERSONAL DE LIMPIESA,
solicitando la entrega del cargo respectivo a quien fue mi jefe inmediato, bajo
responsabilidad.
SEGUNDO: Que, con fecha miércoles 08 de mayo del 2019 he presentado mi
RECURSO DE RECONSIDERACION al MEMORÁNDUM N° 449-2019-SGRRHH-
GAyR/MDT de fecha 06 de mayo del 2019, fundamentando mi pedido en lo
siguiente:
1. Que fui repuesta por mandato judicial en merito a la sentencia de primera y
segunda instancia firme recaída en el expediente N° 533-2019-JM-CI-01, en
el que se dispuso mi reposición en el mismo cargo de vendedora de
combustible (expendedora) bajo el régimen de la actividad privada Decreto
Legislativo 728.
2. Que, la recurrente es personal repuesto judicialmente con mas de diez años
de labor y que esta nueva GESTION MUNICIPAL a través de la Sub Gerente
de Recursos Humanos ha dispuesto mi rotación como PERSONAL DE
LIMPIEZA PUBLICA en una ficha de mantenimiento que tiene carácter
eventual a pesar de ser personal permanente repuesto judicialmente. La
única justificación de mi rotación es la supuesta necesidad de servicio de la
entidad.
3. Que, la decisión de la responsable de la Sub Gerencia de Recursos Humanos
de la MDT, no se encuentran debidamente motivada. Habiendo solicitado
que se me informe a quien se contrató en mi reemplazo como vendedora de
combustible en el grifo municipal.
4. Que, la determinación de la funcionaria que es materia de emplazamiento,
esta ejerciendo un trato hostil e incluso de abuso de autoridad contra mi
persona por mantener la recurrente procesos judiciales de reiniciación de mis
derechos y por el hecho que el Poder Judicial ha dispuesto el embargo de
las cuentas de la Municipalidad por ser esta a través de sus funcionarios una
entidad que no cumple con el pago de mis beneficios sociales reconocidos
por la administración de justicia.
Recurso de Reconsideración que se me ha declarado IMPROCEDENTE, con la
CARTA N° 065-2019-SGRHH-GAyR/MDT
TERCERO: Con fecha 17 de mayo del 2019, la Sub Gerente de Recursos Humanos
y Bienestar Social de la Municipalidad Distrital de Torata, Abogada Yuly Vizcarra
Diaz, emite la CARTA N° 065-2019-SGRHH-GAyR/MDT, teniendo como referencia
el Informe N° 127-2019-A,AF/AL/SGRRHH-GAyR-MDT y la SOLICITUD según
expediente N° 2296-2019, señala:
1. Acepta que existe una SENTENCIA DE VISTA a través de la Resolución N°
13 de fecha 09 de julio del 201que repongan a DILCIA MARLENE AROAPZA
MAMANI, en el puesto de trabajo de VENDEDORA DE COMBUSTIBLE
EXPENDEDORA, en la Municipalidad Distrital de Torata (UNIDAD
OPERATIVA GRIFO MUNICIPAL) o en otra de igual o similar nivel.
2. Del mismo modo se hace mención al Acta de Reposición de fecha 13 de
marzo del 2010, por el cual se procedió a reponer en su puesto de trabajo o
similar o equivalente, manifestando el jefe de personal que dará
cumplimiento al mandato judicial, por su parte la demandante manifestó que
esta conforme.
3. Se hace referencia del Récord Laboral con Código N° 0746, en el que se
puede observar que se encuentra dentro del régimen laboral privado
regulado por el TUO del Decreto Legislativo 728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y que se ha venido desempeñando en varios cargos
como: Auxiliar, Guardian, Expendedor de Grifo, Encargado de Almacén,
Almacenera y con categoría de Obrero I.
4. Para declarar improcedente mi recurso de reconsideración la Sub Gerente
de Recursos Humanos y Bienestar Social de la MDT, hace mención al
Acuerdo de Concejo N° 027-2016-CM/MDT de fecha 13 de abril del 2016,
que aprueba el Reglamento Interno de los Servidores Civiles (RIS), la cual
en su CAPITULO XI DESPLAZMIENTO DEL PERSONAL, en su articulo 68.
LA MUNICIPALIDAD esta facultada para introducir cambios o modificar y
lugar de las labores, así como el sistema u organización del trabajo, de
acuerdo a las necesidades del servicio, dentro de criterios de razonabilidad,
observando lo establecido en las disposiciones laborales vigentes.
CUARTO: Es preciso señalar que desde que se me ha hecho entrega del
MEMORÁNDUM N° 449-2019-SGRRHH-GAyR/MDT, he puesto de manifiesto
de manera verbal mi incomodidad, hice de conocimiento de mi estado delicado
de salud, esperando ser atendida en mi pedido de reconsideración. PARA
EVITAR se cometa abuso de autoridad y la hostilidad laboral, así como también
ocasionar que la suscrita recurra ante profesionales en derecho ocasionándome
gastos no previstos por mi persona, atentando contra mi economía y sobre todo
haber atentado contra la sostenibilidad de mi familia, habiéndome perjudicado
moral y emocionalmente esta demás decir que me han ocasionado un
PERJUICIO ECONOMICO Y MORAL. Reservándome el derecho de proceder
por el perjuicio que me afecta.

QUINTO: La recurrente se encuentra mal de salud como obra en mi legajo


personal (en el que se puede evidenciar mis certificados de incapacidad para el
trabajo emitidos por los médicos de ESSALUD), lo que no ha sido tomado en
cuenta por la Sub Gerencia de Recursos Humanos para realizar mi rotación, por
lo cual hago responsable de lo que pueda ocurrir con mi salud a la abogada
Yuly Rosario Vizcarra Diaz y a quienes resulten responsables civil y
penalmente. Reservándome el derecho de proceder en busca de la tutela
jurisdiccional.
Para dar fe a lo señalado en el párrafo anterior adjunto al presente el INFORME
MEDICO de ESSALUD expedido por el Médico Traumatólogo Giancarlo
Urquiso Pereira, el mismo que sustentare en los fundamentos de derecho.
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO:
PRIMERO:
El MEMORÁNDUM N° 449-2019-SGRRHH-GAyR/MDT de fecha 06 de mayo del
2019, ES UN ACTO ADMINISTRATIVO NULO DE PLENO DERECHO, por
contravenir con la Ley de Leyes nuestra Constitución Política, vulnerando mis
derechos constitucionales de igualdad ante la ley, el trabajar libremente y a la paz y
tranquilidad. Documento por el cual se dispuso la rotación de la recurrente para que
realice labores de limpieza pública en de la ficha técnica “Mantenimiento Rutinario
de Limpieza en Infraestructuras Públicas, Pasajes, Calles y Avenidas del
Distrito de Torata Provincia Mariscal Nieto, Moquegua”, esto es, fuera de mi
lugar habitual de trabajo, esta medida no contó con mi consentimiento; por lo que
se vulneró mis derechos al debido proceso y al trabajo.
Del mismo modo, se ha vulnerado al derecho adquirido, a la cosa juzgada, recaída
en la SENTENCIA DE VISTA a través de la Resolución N° 13 de fecha 09 de julio
del 2010 (…) que repongan a DILCIA MARLENE AROAPZA MAMANI, en el puesto
de trabajo de VENDEDORA DE COMBUSTIBLE EXPENDEDORA, en la
Municipalidad Distrital de Torata (UNIDAD OPERATIVA GRIFO MUNICIPAL) o en
otra de igual o similar nivel. Tal como lo señala en su parte resolutiva.
También se ha vulnerado mi derecho a la debida motivación del acto administrativo;
los documentos apelados no muestran una debida motivación. y a la amenaza del
derecho a la integridad y protección de mi familia por el daño moral que se está
cometiendo. Siendo un acto hostil haber dispuesto mi rotación es decir mi traslado
a lugar distinto del que habitualmente prestaba mi servicio ocasionándome
perjuicios.
SEGUNDO: se ha vulnerado el debido proceso, considerando que todo traslado de
un trabajador del régimen laboral 728 del servicio público, fuera del lugar habitual
de trabajo distinto al que venía desempeñando constituye una afectación a su
derechos, por tanto dicha decisión debe darse a través de un acto administrativo
debidamente motivado (entiéndase resolución administrativa) y no a través de un
acto de administración como ha ocurrido en el presente caso con el memorándum
materia de cuestionamiento y bajo análisis, ello debido a que así lo exige el artículo
1 de la Ley 27444, LPAG.
Con la CARTA N° 065-2019-SGRHH-GAyR/MDT, se ha vulnerado de manera
directa el derecho constitucional a la debida motivación de resoluciones, la cual se
encuentra reconocida en el artículo 139° inc. 5 de nuestra Constitución Política,
como los artículos 3° (inc. 4) y 6° de la Ley 27444, Ley de Procedimientos
Administrativos Generales, normas que exigen que todo acto administrativo debe
estar debidamente motivado, debiendo para tal efecto expresar una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la
exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los
anteriores justifican el acto adoptado.
TERCERO: Se ha trasgredido y cometido infracción normativa del artículo 30° literal
c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97- TR.
Cometiendo un ACTO DE HOSTILIDAD.
Sobre el acápite anterior la Sub Gerente de Recursos Humanos y Bienestar Social
de la Municipalidad Distrital de Torata, suponemos por la falta de experiencia en
cargo similar no ha valorado los actos que constituyen hostilización. A efectos de
definir qué actos pueden calificarse como hostiles, debemos remitirnos a lo
señalado en el artículo 30° del T.U.O. del Decreto Legislativo N" 728, en
concordancia con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional contenida
en el EXP. N. 0 0206-2005- PA/TC, el cual señala que son actos de hostilidad los
siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad
correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador; b) La reducción inmotivada de la remuneración o
de la categoría; c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d)
La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en
riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El acto de violencia o el faltamiento grave
de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) Los actos de discriminación
por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier
otra índole; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad
del trabajador. h) La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar
de trabajo para los trabajadores con discapacidad.
Cuando nos referimos a los Actos de HOSTILIDAD no necesariamente pueden
originar la extinción de la relación laboral, como lo refiere la Abogada Yuly Vizcarra
Diaz, en su CARTA N° 065-2019-SGRHH-GAyR/MDT , NO HABIENDO
VALORADO que El TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL D. LEG. Nº 728,. LEY DE
PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL). D.S. Nº 003-97-TR
(LPCL) establece una distinción entre los actos de hostilidad que pueden originar la
extinción de la relación laboral (son equiparables al despido) y aquellos actos de
hostilidad que solamente pueden ser cuestionados para que el empleador enmiende
su conducta.
CUARTO: No se ha tomado en cuenta los criterios jurisprudenciales relativos a
los principios laborales constitucionales, tales como indubio pro
operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la
irrenunciabilidad de derechos, que reconoce la Constitución, considerando además
que El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera
su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se
resuelvan en sede constitucional, ordinaria o administrativa.
Es decir que la Sub Gerente de Recursos Humanos y Bienestar Social, NO HA
CONSIDERADO LOS LÍMITES A LA FACULTAD DE MODIFICACIÓN DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO. La prerrogativa del empleador para efectuar
modificaciones en las condiciones de trabajo no es absoluta. Naturalmente, existen
una serie de limitaciones que debe observar el empleador para la implementación
de las modificaciones de las condiciones de trabajo, sobre todo cuando se trata del
disponer la rotación o traslado de un trabajador del régimen laboral 728 del servicio
público, fuera del lugar habitual de su trabajo distinto al que venía desempeñando
constituye una afectación a sus derechos.
QUINTO: Atendiendo a lo señalado precedentemente, para el caso de los
servidores sujetos al régimen del Decreto Legislativo 728 además de dicha acción
debe estar contenida en las directivas o lineamientos que previamente hayan
aprobado las instituciones, debe respetarse las condiciones contractuales
esenciales de los servidores involucrados como la remuneración y categoría, según
lo previsto en las disposiciones que son propias de su régimen, a fin de reducir al
máximo la posibilidad de tratos arbitrarios o diferenciados sin justificación. De esta
manera lo señala también el SERVIR en diversos informes técnicos, que solo
habrían sido valorados por la Sub Gerencia de Recursos Humanos en las partes
que creen convenirles.
Si bien es cierto, el Acuerdo de Concejo N° 027-2016-CM/MDT de fecha 13 de abril
del 2016, que aprueba el Reglamento Interno de los Servidores Civiles (RIS),
establece facultades a la municipalidad sobre el personal, la cual en su CAPITULO
XI DESPLAZAMIENTO DEL PERSONAL, en su Artículo 68° LA MUNICIPALIDAD
está facultada para introducir cambios o modificar y lugar de las labores, así como
el sistema u organización del trabajo, de acuerdo a las necesidades del servicio,
dentro de criterios de razonabilidad, observando lo establecido en las disposiciones
laborales vigentes. Este articulo es efímero Límites funcionales. Desde el punto de vista del
empleador, éste debe efectuar modificaciones de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la
razonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad. Desde el lado del trabajador, hay que
apreciar el perjuicio que éste sufre con la introducción de la modificación de las condiciones de
trabajo. El perjuicio ocasionado al trabajador por la modificación introducida por el empleador debe
conducir, según lo expresado por parte de la doctrina, a la declaración de ilicitud del acto de
modificación de la condición de trabajo

Haber modificado unilateralmente las condiciones de mi trabajo es decir haber


dispuesto mi ROTACION : fuera del lugar habitual de mi trabajo distinto al que
venía desempeñando bajo la supuesta facultad de ius variandi de modo
irrazonable (debe ser una medida funcional a la entidad); el cambio no puede
generar perjuicio material ni moral al empleado, ni afectar los aspectos
esenciales del contrato de trabajo y no se puede disponer un cambio de
condiciones de trabajo a modo de medida disciplinaria o de hostilidad por los
juicios que tiene la recurrente con la entidad por incumplimiento de pago de
mis beneficios sociales.
Límites funcionales. Desde el punto de vista del empleador, éste debe efectuar modificaciones de
las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la razonabilidad, objetividad, previsibilidad y
proporcionalidad. Desde el lado del trabajador, hay que apreciar el perjuicio que éste sufre con la
introducción de la modificación de las condiciones de trabajo. El perjuicio ocasionado al trabajador
por la modificación introducida por el empleador debe conducir, según lo expresado por parte de la
doctrina, a la declaración de ilicitud del acto de modificación de la condición de trabajo

En nuestra opinión, no existe una razón objetiva para establecer un procedimiento especial de
impugnación de una modificación del horario de trabajo ni, mucho menos, para explicar las razones
por las cuales el número de afectados determine las vías que se deben seguir para cuestionar las
modificaciones introducidas. En todo caso, consideramos que solamente debe tenerse en
consideración las modificaciones en función al número de trabajadores afectados ya que, si estamos
ante una modificación del horario establecida en un convenio colectivo de trabajo el empleador no
podría unilateralmente enervar los efectos de dicho convenio inclusive si el afectado es un solo
trabajador 17 •
El Ius variandi es la facultad que tiene el empleador de alterar unilateralmente condiciones no
esenciales del contrato individual de trabajo, quedando fuera de esa facultad, entre otros:

 Cambio de lugar de trabajo que ocasione perjuicio al trabajador.


 Alteración de la jornada laboral, sin embargo puede existir cambios en el horario de
trabajo.
 Cambio de labores o prestaciones laborales que impliquen un cambio en la categoría de
trabajo.
 Alteración de la remuneración pactada o de convenio.1
Se considera que esta facultad deriva del derecho del empleador de organizar y dirigir
el trabajo de sus dependientes. El límite a la aplicación del ius variandi es un triple filtro
enmarcado por su razonabilidad (que no sea arbitraria), funcionalidad (que obedezca a un
motivo atendible), e indemnidad del trabajador (que no le provoque menoscabo patrimonial o
moral, o que le ocasione un perjuicio material que le sea adecuadamente compensado).

A través de la CARTA N° 065-2019-SGRHH-GAyR/MDT


:
respecto, este Tribunal debe precisar que mnforme al marco constilucional y legal que regula el uso
de los recursos del canon y regalía minera, detallado en los Fundamentos 5,3 a 5.5 de la presente
Resolución, tales recursos se utilizan para el desarrollo socioeconómico de la población que los
recibe, por ello la normativa ha establecido que su uso es exclusivo para el financiamiento o
cofinanciamiento de proyectos de inversión u obras de impacto regional o local, por tanto no son
recursos de libre afectación; es en este contexto que por excepción la Décimo Tercera Disposición
Final de la Ley N'29289, vigente para el período 2011 en el cual ocunieron los hechos materia del
presente procedimiento sancionador, autorizó que los gobiemos locales puedan utilizar hasta el
200/o de los recursos provenientes del canon y regalia minera en el gasto corriente para ser
destinado especificamenle al mantenimienlo de proyectos de impacto regional y local, priorizando
infraestructura básica y hasta el 5% de los recursos provenientes del canon y regalía minera para
financiar la elaboración de perfiles de los proyectos de inversión pública que se enmarquen en los
respectivos planes de desanollo concerlados. En ese sentido, lo alegado por los adminishados sobre
el uso de los recursos del canon y regalía minera debe reslringirse a lo eslrictamente señalado en el
Fundamento precedente concordante con las disposiciones contenidas en la normativa de la
materia, no admitiéndose excepción en su aplicación sustentada en un escaso porcentaje de canon
y regalías mineras que percibe la Municipalidad o si alguna de sus unidades orgánicas no cuentan
con el presupuesto necesario para su funcionamiento, en tanto la naturaleza temporal de los
recursos del canon y regalias mineras obliga a su uso exclusivo para el financiamiento o
cof¡nanciamiento de proyectos de inversión u obras de impacto regional o local. En consecuencia,
en atención a las consideraciones antes expuestas, esta Sala procede a analizar los gastos
financiados con recursos del canon y regalías mineras imputados a los adminislrados y materia de
sanción en el presente procedimiento administrativo sancionador. Del pago de remuneraciones y
aportaciones sociales de personal adminishativo de la Unidad Formuladora de Proyectos de la
Municipalidad 5

En consecuencia, este Tribunal considera que ha quedado acreditado que los administrados señores
Cutimbo Calcín, Flores Pérez, Co¡rales Lazo y Castrejón Chávez al rubricar las planillas de
remuneraciones y los comprobantes de pago derivados de estos gastos, atendieron gastos
relacionados a actividades ordinarias de carácter permanente de la Municipalidad, previstas en sus
instrumentos de /- ? \ gestión, las cuales de ninguna manera constituyen actividades exclusivas de
elaboración de perflles, ejecución de proyectos de inversión o mantenimiento de infraestructura
pública de impacto regional o local; siendo que en virtud de estas aprobaciones se dio trámite al
procedimiento de ejecución de un gasto no autorizado por ley o reglamento