Universidad Adolfo Ibáñez

Facultad de Derecho
Electivo de Derecho Romano (Semestre I, 2019).
Prof. Francisco A. Samper P.

Apuntes y Material
de Estudio
Transcripción:
Kevin I. Seals Alfaro.
 Introducción

Aventurarse en el estudio del Derecho Romano, es plantearse, principalmente, ¿Por qué estudiarlo?,
¿Cuántos modos hay de concebirla? y ¿Cuál es su contenido? Así -como referencia histórica- en las antiguas
Universidades medievales y en las contemporáneas, de mediados del S. XIX, estudiar Derecho era estudiar
Derecho Romano y Derecho Canónico, pero ¿qué ocurría con el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho
Administrativo y las otras disciplinas que hoy conocemos? ellas se aprendían en la práctica, en la maestría: la
practica forense1, ya sea como abogado o juez. Así, el Derecho como tal, es decir, como ciencia, implicaba, en
estricto rigor, el estudio del Derecho Romano.
En los tiempos que corren las cátedras de Derecho universitarias están concebidas de otra manera,
convirtiendo al Derecho Romano casi en un residuo histórico. Empero, no hay que olvidar que las tendencias,
bajo una mirada de análisis histórico varían, haciendo posible que el Derecho Romano, quizás, vuelva a tener
su auge en el S. XXI; no hay que jugarse con la historia, nos da sorpresas, solo a modo de ejercicio, un “juego”
-describe el Prof. Francisco Samper Polo-:
<< Se dice -no con demasiada razón- que el Imperio Romano de Occidente se extinguió en el año 476 d. C, cuando el
pequeño Rómulo Agusto – pues era tan solo un niño Rómulo Agústulo: el pequeño Agusto, “Agustito” - lo depuso un Jefe
Bárbaro -quien no por su categoría de bárbaro le lastimo, no se le hizo nada, simplemente lo echaron. Ahora ¿Qué fue de
este chiquillo?: los ingleses dicen que se fue a Inglaterra, de cuya descendencia nació el Rey Arturo. ¡En fin!, quien sabe-.
Entonces, en el año 476 d. C, desaparece el Imperio Romano de Occidente, pero vuelve a aparecer en el año 800 con
Carlomagno, -fíjense- después de 324 años vuelve a aparecer. ¿Cuánto tiempo dura este Imperio Romano de Occidente
restaurado? - según mi criterio- hasta 1919, porque [si bien] Carlomagno es quien lo restaura y en la línea hereditaria de
Carlomagno en el Imperio [Romano, su vestigio] es el Imperio Austrohúngaro, inclusivo el emperador de Astro-Hungría
toma el título de César - Caesar [que en habla germana deriva en] Káiser (´emperador´)- si bien es cierto hubieron dos anti
emperadores en el camino, [el verdadero ] Emperador del Sacro Imperio Romano es el emperador de Austro-Hungría, [sin
perjuicio] de la aparición de un tal Napoleón Bonaparte y luego, por obra de Otto von Bismarck, el Kaiser Guillermo I de
Alemania. [Así] De tal manera se consideraba al Emperador del Sacro Imperio que hubo una disposiciones que la Iglesia
acepto y que la instituyo -en una época de crisis del papado- el Emperador Otón I - por allá en la edad media- que decía
así: ´la elección de Papa puede ser vetada por el Emperador´. No se usó casi nunca, hasta que en el Conclave de 1903 en
que se elegio [como papa] a Pio X: antes de ser elegido Pio X, había sido nombrado, por el Conclave un cardenal italiano,
Mariano Rampolla, a quien los Austriacos le tenían bastante ojeriza, por lo que Francisco José I, emperador de Austro-
Hungría, veto la elección de Rampolla. Es en este caso en que, el Emperador estaba ejerciendo realmente como Emperador
Romano >>.
El propósito de este ejercicio es destacar la posibilidad que tiene Derecho Romano de volver a tener
su antigua importancia. Por ello, “no hay que jugarse con la Historia”, los movimientos de la Historia son
sorprendentes. En este sentido, el estudio Universitario del Derecho Romano, en su consideración actual, de
elemento “arqueológico” del Derecho Romano, es algo que le compete a la universidad dada su inutilidad,
pues, en palabras de Fco. Samper P., << justamente los grandes creadores de las universidades medievales,
como Bernardo de Chartres, p. j. decían que ´a la universidad se va a estudiar cosas inútiles´ -lo decían de otra
manera, eh-, lo que se estudia en la universidad no está al servicio -no sirve- de otras cosas, en especial en ganar
dinero. La Universidad es el lugar del ocio, que es lo contrario del negocio: en estas palabrejas hay dos
dimensiones, una positiva (ocio- otium: sin recompensa = lo inútil, lo que no está concebido para ganar dinero)
y otra es negativa (negocio -nec otium: recompensa= lo útil para ganar dinero-), es así que se justifique que a
la Universidad se venga a estudiar Filosofía, Literatura, Poesía, Teatro, música, El Derecho Romano, y otras
tantas cosas así >>.

1 Maestría en sentido artesanal y no de magisterio (master, magister).

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Este curso tiene como único y exclusivo manual: Derecho Romano (3era ed.) Ed. UC. Stgo. Chile, 2019, de
autoría del Profesor Francisco Samper. Por ello, este material debe ser leído desde dos ópticas: primero, el contenido que
dicta y desarrolla el profesor en clases -siendo estas, en principio, irremplazables-, como, por otro lado, las ideas
esquematizadas y metodológicas del manual guía del curso, teniendo un solo un rol supletorio que se aplica para aclarar
conceptos y sistemas nexos a las ideas de clases.
Los conceptos e ideas que no se desarrollan en este apunte se debe a que, por razones de economía docente, no
significan un gran aporte para los propósitos del curso; se recomienda, entonces, leer este material en apoyo del libro del
Prof. Samper P.
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[I] Modos de ver el Derecho Romano

Históricamente, desde que el Derecho es una ciencia2, ha habido 3 formas de concebirlas, las que, además,
se pueden ver en el evolución Histórica del Derecho Romano (500 d.C al 530 d.C), cubriendo un tiempo,
aproximado, de mil años

1.- Época Pre-Clásica o también llamada “arcaica” (500 a. C- 130 a. C):

- Esta periodización se considera la época de formación del Derecho Romano; “coincide en líneas
generales con el periodo de la historia social de Roma que va desde su fundación hasta el comienzo de
la crisis de la Republica” (sic.)
2.- Época Clásica del Derecho Romano (130 a.C- 230 d.C):
- Esta es la época en que los romanos convirtieron al Derecho en una Ciencia. Se considera clásica
porque tiene clase y da clase; el elemento principal que le atañe su carácter de clásico es su perduración
en el tiempo.
- Dentro de la historia social de Roma se puede situar “desde los comienzos de la crisis republicana
hasta el fin de la dinastía imperial de los Severo, o dicho en otras palabras, comprende el periodo de
formación, consolidación y auge de la nueva forma política que es el Principado” (sic.)
3.- Época Postclásica (230 d. C- 530 d. C):
- Se le considera la poca de decadencia del Derecho Romano, pues, con “las muertes de Paulo (226 d.C)
y Ulpiano (228 d.C) [se] cierra el ciclo creativo de la jurisprudencia y abren el periodo postclásico, cuya
característica mas acusada es precisamente esta de que la producción culta del derecho va siendo
desplazada por las fuentes imperativas, emanadas de la potestas del emperador, convertido
definitivamente en un dominus a la manera oriental”

Cada periodización representa una forma determinada de concebir el Derecho3. Así, se puede hablar del
Derecho como:
… Norma: Derecho Romano post clásico.
- Esta tendencia pertenece a la “familia del Derecho” europeo-continental.
… Precedentes: Derecho Romano preclásica.
- Esta es la tendencia en la “familia del Derecho” anglosajona.
… Ciencia: Derecho Romano clásico.
- El ordenamiento jurídico no es un conjunto de procedentes fundamentados en la memoria, lo que
importa es si las acciones jurídicas son racional o no: ciencia, es un arte practico: el arte de resolver
pacíficamente conflictos patrimoniales entre personas privadas.

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El Derecho no siempre ha sido una ciencia, sino que solo se considera como ciencia gracias al aporte de los romanos -así lo
afirma Juvencio Celso: “los romanos hicieron del Derecho un arte”-. Ciencia y arte en esta línea argumentativa tiene una connotación
sinonímica: arte, en el lenguaje latino, significa “ciencia practica; ciencia dirigida a un fin determinado”: IUS REDIGERE IN ARTEM
3
La forma tradicional de concebir el Derecho es como “El Ordenamiento Jurídico”, en el sentido kelseniano.
 Por ordenamiento se entiende: “conjunto de ordenes ordenadas”. Ordenes que, en términos generales, equivales a decir normas;
para los romanos el concepto norma no existía como expresión jurídica -la cual solo se introduce en el lenguaje jurídico en el S. V
d. C- y en su lugar utilizaba la expresión regla que, en su sentido originario -pues, en la actualidad se utiliza en forma figurativa-,
quiere decir pedazo de madera que sirve para trazar “líneas rectas”; la norma para los romanos es una regla T o una escuadra, la
que supone, para los fines jurídicos, “una fuerza exterior que compele”.

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  En cuanto contenido del Derecho Romano es el equivalente a nuestro Derecho Civil (Derecho
Privado); las otras disciplinas, que hoy concebimos como jurídicas, p. ej. el Derecho Penal, el
Derecho Administrativo, Derecho Constitucional no es Ius, dentro de la concepción romano, sino
que pertenecen a la así llamada Ciencia de la Organización Social.
 La actual anomalía de nuestro sistema jurídico, que consiste en llamar Derecho a todo en la medida
que se remite a una norma que la reconozca, merece un matiz: (i) nuestro Derecho Privado es
heredero del Derecho Romano, mientras que (ii) nuestro Derecho Público, en su modelo de
organización social, deriva de Grecia. En este sentido -a juicio del Prof. Samper- nuestro derecho
muestra ciertos rasgos esquizofrénico, pues, por un lado muestra rasgos romanos y, por otros,
caracteres griegos.

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El estudio del Derecho Romano que se impartía en las universidades nacionales, durante la década de
los 60, y aun hoy en día, en realidad, era el Derecho Romano post clásico, pues, se asimilaba al Derecho Privado
Chileno, siendo utilizado para introducir , desde la história, a los alumnos al posterior estudio de Derecho
Privado y, en particular, Derecho Civil en sus distintas manifestaciones. Abandonando esa tendencia, este curso
pretende analizar el Derecho Romano clásico, no en todo su panorama, sino que desde determinadas
instituciones claves -actualmente utilizadas por nosotros-: La Posesión, El Testamento, La Compraventa y la
Responsabilidad Extracontractual, comprendiendo cuál su origen, su sentido original y cuál ha sido su
evolución, denotando, específicamente si sus modificaciones en el tiempo son favorables o no y cuando cambian
o cuando permanecen.

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Nexo 1:
Breve referencia al Corpus Iuris Civilis o el Cuerpo Justinianeo

 “El estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han
transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar solución a aquellos conflictos que surgían entre particulares
en lo relativo al aprovechamiento privado de cosas. Tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas
por personas a las que en Roma se le atribuía un especial conocimiento que las capacitaba para discernir, en cada caso,
la forma adecuada de solución a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden
presentar a sus alumnos esa casuística jurisprudencial según un esquema sistemático, distribuyendo la materia en torno
a instituciones; además, el conjunto de leyes que los diversos emperadores dieron sobre materias que podía dar lugar a
alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podían también servir a los jueces como un
criterio de solución; por último, las referencias que en escritos de no juristas -literatos, retóricos, historiadores, etc.-
pueden haber contribuido al contenido de los anteriores libros” (sic.)
- La forma metafórica de referirse, al conjunto de material historiográfico, es “Fuentes” del Derecho Romano.
Desde la óptica del historiador del Derecho no se diferencian las fuentes, tanto para el juez como para el
investigador, pues, ya que todos constituyen testimonios escritos que deben ser utilizados en la práctica, esto es,
en el oficio de la magistratura o en el proceso investigativo.
 En el ejercicio de clasificación del compendio de fuentes se puede hablar de:
(i) Fuentes Directas: tienen por objeto ilustrar al juez en la labor de sanar una perturbación jurídica.
a. Libros Jurisprudenciales, Colecciones de Leyes, Libros de enseñanza y documento de
aplicación.
(ii) Fuentes Indirectas: no tienen el objeto de ilustrar al juez en su labor, pero su aprovechamiento es
útil para el historiador
- La fuente directa, más importante es la recopilacion de fragmentos jurisprudenciales y colecciones de leyes
imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseñanza o “instituciones”, que ordenó ordeno componer a
fines del S. VI d.C el Emperador Bizantino Justiniano, colección conocida bajo el nombre de Corpus Iuris, cuyo
contenido ha servido de fundamento para los modernos sistemas jurídicos de la Europa Continental y sus antiguas
colonias; este Corpus sigue siendo aplicado como Derecho vigente en algunas regiones de Europa y África.

A] Consideraciones sobre el Corpus Iuris

 El Corpus Iuris Civiles es un compendio que llega a nosotros como herencia romana de Occidente, pero siendo
confeccionada en Oriente, en específico, por los comisarios de Justiniano.
- El Corpus se compone de 3 libros fundamentales:
I. Las Instituciones (Institutas): es un libro elemental de Derecho Romano que sigue un modelo anterior, casi
como una copia, bordeando casi en el plagio, las Instituciones de Gayo4 o Liber Gaio.
a. En la distribución de sus materias y en cuanto al estilo, es, prácticamente, lo mismo, en cuanto a su forma,
que el Código Civil Napoleónico y, en consecuencia, a nuestro actual Código Civil Chileno, es decir, su
redacción esta pensado en un estilo sistemático y no casuístico.
b. Dicho lo anterior, este libro es el que ha tenido mas importancia en la historia del Derecho.

II. El Digesto (Pandectas5): es una recopilación fragmentos de obras tomadas de grandes autores clásico, a modo
de una antología6 de jurisprudencia clásica (130 a.C a 230 d.C)

III. El Código: Leyes imperiales de la época postclásica, es decir, desde Diocleasiano hasta Justiniano.
a. Lo característico de estas leyes es que solo tienen por fin ordenar la Imperio, pero no crean derecho.

Justiniano, en pro de la elaboración de su Corpus Iuris, ordeno conformar una comisión de expertos en Derecho, cuyo
encargo sería el de reunir en una sola obra las constituciones contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano,
Teodosiano, Novelas Post-Teodosianas y Leyes posteriores; Justiniano faculta a la comisión para introducir en las
constituciones recopiladas todas las modificaciones que resulten necesarias para eliminar contradicciones o actualizar su
contenido sobre todo lo respectivo al Digesto, es decir, Justiniano, a través, de la comisión, alteró muchos de los textos, de
manera que una lectura a primera vista del Corpus Iuris, nos da, no una visión del Derecho Romano Clásico, sino la
comprensión del Derecho en el año 530 d.C. Sin embargo, gracias a un trabajo de critica textual es posible llegar a su
sentido original o primitivo.

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La elaboración de este manual elemental de Derecho Romano se remonta, aprox., al año 160 d.C destinado para estudiantes de
una academia de Derecho -lo que hoy conoceríamos como técnicos jurídico- en la actual ciudad de Beirut, capital de Libia, antigua provincia
de Siria bajo el Impero Romano de Oriente.
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En su etimología griega, (pandektes) significa “el que recibe todo”, lo que, en términos prácticos, seria una especie de
enciclopedia o libro de todo conocimiento.
6
Antología es una recopilación o selección de lo mejor; Etimológicamente, antología deriva del griego anthologia: (anthos) flor
y (leginen) recoger

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A.1) Interpolaciones y Glosemas en las Fuentes del Corpus Iuris

“El Corpus Iuris, por su contenido y volumen, es la fuente fundamental para el conocimiento del Derecho Romano,
pero la reconstrucción de la jurisprudencia clásica a través de las Pandectas requiere una previa labor critica que, ante todo,
restaure los libros jurisprudenciales, o al menos lo que de ellos conservamos, según el orden original, y que además expurgue
de los textos las interpolaciones introducidas por la comisión” (sic.)
 Ya se ha dicho que el Corpus Iuris que ha llegado a nosotros es la Interpolación del Derecho Romano Clásico; debe
considerase, además de las alteraciones de la comisión, un factor no menor: el trabajo editorial de publicación y
reproducción de las fuentes del Corpus, es decir, durante los años anteriores a la publicación del Corpus Iuris (529
d.C) los textos que sirven de fuente para esta colección justinianea ya venia con ciertas modificaciones, pues, en la
antigüedad la forma de editar libros se realizaba de forma manual, siendo susceptibles de numerables erratas. Así, es
altamente probable, que los textos con los que contaba la comisión redactora del Corpus, fuesen 3eras o 4tas ediciones
del texto original. Por ello, para conocer su sentido originario.
- En suma, el Corpus Iuris posee un Glosemas (alteraciones inconscientes de la comisión redactora del Corpus) e
Interpolaciones (alteraciones consientes de la comisión redactora; se suelen llamar “alteraciones justinianeas”).
- Aun con las alteraciones plasmadas, es posible llegar, o al menos aproximarse, al sentido originario, mediante
la aplicación de métodos críticos a los textos sospechosos. Entre los principales métodos de critica textual, a través
de los cuales se pretende reestablecer la pureza de los textos se encuentran:
a) Análisis exegético-comparativo : se confrontan las distintas versiones que dan, de un idéntico fragmento,
recopilaciones diversas, o cuando aparece mas de una vez en la misma recopilación, o cuando un tema ha
sido tratado por el mismo autor en dos o mas sedes.
b) Análisis histórico : se descubre la alteración por no corresponder el contenido del fragmento a los
presupuestos jurídicos existentes en la época de su autor.
c) Análisis lógico : se revelan contradicciones entre diferentes partes de un texto, ya sea desde el punto de vista
general (ilogismo), ya sea por falta de concordancia entre las instituciones jurídicas que menciona
(inelagantia iuris).
d) Análisis sistemático : comprueba la correspondencia entre el capitulo de la obra a que pertenece el texto y el
orden de sucesión de las materias en la compilación
e) Análisis filológico : se estudia el idioma empleado en el texto y se determina si su vocabulario o estilo
corresponde a los del autor o su época, o si la frase no presentan discordancias gramaticales.
f) Análisis estilístico : busca la concordancia entre el carácter del texto y el modo en que aparece redactado.
 Estos métodos de verdad textual elimina, en parte, las pretensiones personales de los investigadores,
quienes, abordan el tema desde distintos puntos de vistas.

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Tema 1:
LA POSESIÓN
Su concepción Romana, Evolución y acogida en el Código de Bello
Generalidades

Estudiar la Posesión es entrar en uno de los campos más polémicos del Derecho Privado. La polémica
se ve aumentada, con resonancia, aun mas cuando se trata del Derecho Romano, pues, los textos-como ya se ha
dicho- han sido muy manoseados, están llenos de interpolaciones y glosemas.
 Existieron grandes romanistas que se ocuparon de la posesión romana; solo por nombrar a los más
influyentes, p. ej.: Accursio (1182- 1263), Antonio Agustín Albenall (1517-1586), Jacobo Godofredo (1587-
1652), C.F Glück (1755-1831) y F. K. von Savigny ( 1779- 1861).
- Si se piensa en 3 grandes juristas de la época moderna (S. XIX en adelante), no cabe duda que el
nombre que resuena es el de F.K von Savigny: Pandectista, fundador de la Escuela Histórica del
Derecho en Alemania y mayor tratadista de la posesión -quien escribió su obra, como memoria de
licenciatura, a los 23 años-.
 D. Andrés Bello, quien era contemporáneo a Savigny, conoció a fondo la obra de Posesión de
Savigny, material que le sirvió la momento de redactar nuestro Código Civil de 1855. Por lo tanto,
lo que hoy conocemos por Posesión es gracias a la obra de Savigny.

La obra sobre la Posesión de Savigny es una obra prodiga, magnifica, en cuanto a la profundidad de
conocimiento en la materia, razón por la cual, lo posiciona como uno de los grandes juristas de los últimos 200
años; sin embargo, a la luz de lo que hoy conocemos sobre la materia, su obra esta fundamentalmente
equivocada; la sombra que proyecta la imagen influyente de Savigny es de un “gigante” por lo que contradecirlo
es una tarea arriesgada. Empero, en este material nos ocuparemos en contradecirlo.
 Desde la obra sobre la posesión de Savigny, que nuestro CC formula, nos ocuparemos en advertir el sentido
de la evolución de la Posesión Romana, en particular, hasta nuestros días.
- Los juristas romanos clásicos poseen una visión objetiva, abstracta y realista del Derecho, pues, los
clásicos poseen y ejercitan el depurado arte de un Derecho fundamentado en bases netamente jurídica.
- Los juristas postclásicos, y en consecuencia los modernos, conciben al Derecho desde criterios
extrajurídicas, denotando un fuerte influencia de la moral, la Sociología y la Economía.

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 §1. La Posesión en la Roma Clásica
En nuestro CC, el art. 700 define a la posesión como:
“…la tenencia de una cosa determinada con animo de
señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tanga
la cosa por sí mismo, o por otro persona que la tenga en
lugar y a nombre de otro.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona
no justifica serlo”
- Nuestro Sistema jurídico Privado distingue entre:
(i) Mera Tenencia: “consiste en poseer una cosa sin animo de señor y dueño”
(ii) Posesión: “es la tenencia de una cosa con animo de señor y dueño”
 El estado anímico (“señor y dueño”) que los modernos le han dado a la posesión ha producido,
a lo largo de la historia, problemas de interpretación y aplicación práctica.

 Tanto para los Romanos como para los modernos, y en especial, para la comprensión de nuestro CC, la
Posesión, antes que todo, es un hecho.
- En Roma posesión significa asentarse (asentamiento) sobre una parcela del ager publicus, sobre los
cuales no cabía la reivindicatio : el termino deriva de sedere estar asentado).
 Según lo anterior, en su origen, la posesión solo aplica para los bienes inmuebles: los fundos;
después, con el tiempo, en un sentido más general, la posesión es el hecho simple de la tenencia
material de un objeto, sea mueble o inmueble.
- Considerando que la posesión es un hecho, por ello, no es un derecho, supone el uso de una cosa, de
modo tal que se puede aprovechar económicamente.
 Bajo esta comprensión, se inscribe tanto la posesión como la mera tenencia. Así, en calidad de
poseedor, puede ser cualquiera: El dueño, el arrendador, el comodatario, el ladrón, etc.
 Por posesión, en suma, habrá de entenderse como aquella disponibilidad material
(tenencia) que se tiene sobre una cosa, mueble o inmueble, independientemente de la relación
que pudiera existir entre el tenedor y el objeto.
 Insistiendo en la idea de que la posesión es un Hecho y no un derecho, se llega a concluir
que la posesión existe aun cuando no hay Derecho; para que la posesión sea un derecho, es
necesario que haya sociedad, pues, el Derecho Privado -en especial- es un sistema destinado
a resolver conflictos interpersonales. Sin embargo, pese a que la posesión es un hecho, a veces
suele ser un derecho. Así, ¿desde cuando que a los Romanos les interesa la posesión?, desde
los mismo casos que nos interesa a nosotros, es decir, hay casos en que el Derecho considera,
por un lado, (i) que ciertos poseedores son dignos de convertirse en dueños por el tiempo: la
prescripción (usucapión: Prescripción adquisitiva) y, por otro, (ii) existe la posibilidad de
poseer a nombre propio como al nombre de otro.
 Poseer a nombre propio no significa ser poseedor regular (art.702 y 708 CC), p. ej. el
caso del ladrón.
 La posesión da una cierta protección a la paz pública y no, necesariamente, el Derecho.

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 La posesión, sea civil (la tenencia conduce a la adquisición por el transcurso del tiempo) o natural (aunque
pasen mil años jamás se podrá adquirir), puede en ciertos casos recibir protección interdictal y en tal caso se le
denomina posesión pretoria.

Dicho lo anterior, el Derecho se ocupa de dos problemas posesorios:

A.- Posesión según el transcurso del tiempo

- Esta clasificación es nace de la potestad del jurisprudente romano, equivalente a lo que hoy conocemos
como la doctrina
(i) Posesión que sirve para usucapir: Posesión Civil // Posesión Regular
(ii) Posesión que no sirve para usucapir: Posesión Natural.

B.- Posesión cuando se hace a nombre propio.

- Esta distinción proviene de la potestad del Magistrado// el Pretor quien dicta el Edicto
(i) Posesión protegida por interdictos: posesión interdictal (poseedor a nombre propio)
(ii) Posesión no protegida por interdictos: posesión no interdictal (no posee a nombre propio)

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El Esquema de Savigny de la Posesión

De todos los casos de posesión (la tenencia de una cosa, de manera tal que se aprovecha económicamente) – a la que él
llama posesión natural- , hay casos en que el poseedor esta protegido por interdictos (que poseían a nombre propio) y dentro
de ello, habían algunos pocos que pueden usucapir

Posesión Natural
Este esquema es falso, pues, el esquema verdadero se refieren
distingue entre dos problemas que surgen a raíz de la posesión:
(i) la posesión según el tiempo se ocupa de la usucapión, la que
Posesión Interdictal se refiere, a su vez, al poseedor digno de hacerse dueño; mientras
que la segunda clasificación se hace a propósito (ii) si se posee a
nombre propio o ajeno.
posesión adquisitiva

El Esquema correcto, pues, así se comprende en Roma es:

Puede ocurrir que hayan poseedores interdictales que sean dignos en

Posesión Natural no convertirse en dueños con el tiempo, pero hay casos en que hay poseedores
Interdictal que poseen a nombre proprio pero no son dignos en convertirse en dueños
con el tiempo.

Posesión Posesión Ocurre que en la posesión no interdictal hay algunos poseedores, que para
interdictal Civil fines de los interdictos, se les consideran como si poseyeran a nombre propio,
aunque realmente poseen por otro, pero que, gracias a una accion real se les
consideran que poseen a nombre propio: caso típico es el de Prenda
(pignorado: aquel que poseen una garantía posesoria). En este caso se habla
de un poseedor protegido bajo una accion real

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I] Posesión Civil :

 La posesión civil o, también llamada, ad usucapionem o posesión con justa apariencia de dueño es aquella
que permite la usucapión: el poseedor civil es aquel , que sin ser necesariamente dueño, puede convertirse
en dueño por el transcurso del tiempo.
- Adquiere el termino civil, pues, en la época clásica, a las creaciones jurisprudenciales se les llamaba
creaciones de ius civile.
 ¿Qué le da al poseedor la calidad de “digno poseedor por el tiempo” o de “justa apariencia de dueño”?
- El Justo Titulo o la Justa Causa:
 La causa es el antecedente jurídico de la posesión. Así, hay causas que dan justa apariencia de
dueño y hay causas que no dan la justa apariencia de dueño.

La más ordinaria, la más antigua, de las justas causas: La Compraventa (C-V)7

 La Compraventa Romana es un contrato (acto único, del cual nacen dos obligaciones reciprocas, de
manera tal que el cumplimiento de una de ellas es la causa de la otra y viceversa: casualidad reciproca de
obligaciones).
- Cuando, por medio de un acto, sea o no consensual, si existe la reciprocidad causal de obligaciones,
se produce el contraere. A esta causalidad reciproca de obligaciones que es típica de los contratos, los
romanos le llaman Bona Fides (relaciones reciprocas de fides), en oposición a Fides (relaciones unilaterales que
suponen un estado de superioridad respecto del otro y el que está en estado de inferioridad se entrega a la voluntad del primero;
sí el que está en estado de superioridad incumple su parte, el segundo no tiene ninguna posibilidad de reclamar el cumplimiento.
Así, en su origen eran relaciones de los dioses y los hombre: Relaciones de Fe: uno se entrega a la confianza, en la lealtad, del
otro, pero si se defrauda la lealtad, no existe ningún recurso. )
 Alrededor del año 120 a.C, Servio Sulpicio Rufo, crea acciones para respetar este convenio
Acciones de Bonne Fidei (acciones de buena fe), pues, anterior a estas acciones, la compraventa
era un acto que se entrega a la fides reciproca. De tal modo, la posesión que procede la
compraventa, se termina por llamar posesión ex (procede de) bona fide.
 Dicho lo anterior, poseer de bona fide, significa poseer baja la justa causa de la Compraventa:
poseer como comprador8.
 Con los años, la Justa Causa se extendió a otras formas de actos:
i. Donación; la Dote; el Legado; los Créditos; los Derelictios; el Prosuo y otros
actos que derivan Decreto Pretoriano.
ii. Así, todos los que poseen alguna de estas justas causas se entiende que poseen
de bona fide.

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Se suele creer que la Permuta es el contrato de intercambio de objetos mas antiguo, de modo tal que nuestro CC, la concibe
como la compra de una cosa mueble, pero cuyo pago se hace en una especie distinta a la del dinero. En Roma, la Permuta (romana) y la
C-V se diferencia en que la primera no es consensual, así, se entiende que la permuta se perfecciona con la tradición: la entrega de la cosa;
la Compraventa, en cambio, supone acciones personal, pues, es consensual, es decir, se perfecciona con el consentimiento (la fijación del
precio).
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Actualmente -como consecuencia del Derecho postclásico- entendemos por buena fe como un estado de conciencia –“poseer
como chico bueno”-; los romanos, en cambio, entienden buena fe como aquella justa causa que da apariencia de dueño, que, en un principio,
solo era para los actos de Compraventa, posteriormente se extendió a otras categorías.
El juez, no ve las buenas intenciones o la conciencia, sino que se fija en las cosas externas, que puede dar indicios sobre la
conciencia, y aquella cosa externa es la justa causa.

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 En Roma existían dos formas de Compraventa:
- La Mancipatio: Compraventa Solemne y ritual que se aplicaba a ciertos bienes que la sociedad
Romana tenia como económicamente importantes: vacas, esclavos, caballos y fundos itálicos
 En nuestro Derecho este tipo de C-V se puede comparar a la compra de bienes inmuebles.
- La Bona Fide: Compraventa Consensual

Sin embargo, los bienes importantes se pueden comprar de las dos formas, tanto por la compraventa
consensual, como por la compraventa solemne. Si es por esta última (la mancipatio), la calidad de dueño se
adquiere de inmediato, pero si se compra por la segunda (la compraventa bona fide) solo se adquiere la calidad
de poseedor.
 Así, el que dice “el que compra de buena fe un caballo (u otro bien importante)” se entiende que se está
comprando consensualmente, que es contrario a comprar por la solemnidad: no esta comprando por la
mancipatio.
- El que compra una bandeja u otro cualquier bien no importante económicamente, solo lo puede hacer
mediante la compra consensual.
- Para la compraventa solemne procede, en la defensa de los bienes, la accion reivindicatoria.

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II] Como se adquiere la Posesión
 Se es poseedor desde que tengo la cosa en mi poder, de manera que puedo aprovecharla económicamente.
- Una determinada escuela Romana, postclásica, consideraba que para adquirir la posesión es necesario
tener en cuanta dos elementos:
(i) El Corpus:
a. la cosa u objeto (corpus posesionis): es la corporeidad o materialidad de la cosa que
poseo, es decir, es el objeto poseído
(ii) El Animus:
a. (animus possidendi), -según Glück- la intención dominical, la intensión de dominio que
recae en el sujeto que posee.
- Según Savigny: tanto el corpus y el animus se refiere al sujeto que posee, pues, para poseer es necesario
que el poseedor le eche encima su mano a la cosa: corpore possidere (+) el animus possidere (la
intención de tener el objeto con exclusividad).

Lo cierto es que, los textos clásicos no se refieren de esta manera a los elementos:

- Corpore possessionem apisci (comenzar a poseer con el cuerpo) ó Animus possessionem apisci:
(comenzar a poseer con el ánimo)
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Animus en latín:
- Según Egidio Forcellini: existen dos conceptos: (i) anima: alma, principio vital que da sensibilidad y movimiento
y (ii) animus: principio intelectivo.
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 Para los Romanos clásicos, existen dos formas posibles de poseer y no dos elementos necesarios para
poseer. Así, es posible distinguir distintas visiones:
- Los Sabinianos: se comienza a poseer con el cuerpo, es decir, desde que le pongo la mano a la cosa
con el fin de hacerlo mío con exclusividad.
- Los Proculeyanos: es posible poseer las cosas de dos maneras, una por medio corporal y otra por la
vía del intelecto, es decir, desde que tengo conocimiento de su existencia.

¿Se puede adquirir la posesión a nombre de otro?:

- Sí, pero se trata de personas que tienen la calidad de dependiente, ya sea un hijo o esclavo, o
inclusive un administrador general o procurator.

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