Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7592460

OPINIÓN Nº 001-2016/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Chincheros

Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia: Oficio N° 029-2015-GSC/GM-MPCH

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad

Provincial de Chincheros, realiza consultas acerca de la aplicación de los impedimentos
contemplados en el artículo 10 de la Ley de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”) 1 ; por tanto, serán
absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si un Ex Gerente Municipal que dejo de laborar en diciembre del 2014 en la
Institución, se presenta como postor en el 2015 en la misma institución, ¿está
impedido para ser participante, postor o contratista?, que relación guarda el
tiempo y ámbito de aplicación del literal d, con el literal h del artículo 10° de la
Ley de contrataciones del estado, para un ex gerente que no es parte del
directorio o patrimonio social de una sociedad jurídica sin fines de lucro.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
 2

2.1.1 De forma previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí,
sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse indicando si un ex Gerente
Municipal está o no impedido para contratar con el Estado.

Sin perjuicio de ello, considerando los alcances generales de la consulta, se

efectuarán algunas precisiones respecto de los impedimentos para contratar con el
Estado.

2.2 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones
que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa
en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre
Concurrencia y Competencia 2 , Publicidad 3 , Transparencia 4 , Trato Justo e
Igualitario 5 , entre otros- así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico
nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que
establecen excepciones o restringen derechos6, los impedimentos previstos en el

2
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo
4 de la Ley.
3
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán
ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
4
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la
documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.”
Literal h) del artículo 4 de la Ley.
5
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
 3

artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las

contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en
dicho artículo.

2.3 Atendiendo a ello, el literal d) del artículo 10 de la Ley establece que están
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “En la Entidad a la que
pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes, y trabajadores de las empresas del Estado, los
funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley
especial de la materia;”.

Al respecto, debe indicarse que este impedimento se encuentra circunscrito al

ámbito de la Entidad y tiene por objeto restringir la intervención de las personas
naturales que la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para
satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que
perjudiquen la transparencia y, en última instancia, la idoneidad de las
contrataciones.

Asimismo, el literal h) del mismo artículo 10 precisa que "En el ámbito y tiempo
establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las
personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan
participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los
doce (12) meses anteriores a la convocatoria."

De acuerdo con esta última disposición, el impedimento del literal d) antes

analizado, se extiende a las personas jurídicas sin fines de lucro en las cuales las
personas señaladas en el literal d) participen o hayan participado como asociados
o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria.

2.4 Así, en virtud de este impedimento una persona jurídica sin fines de lucro que
tenga entre sus asociados o miembros directivos a un funcionario o servidor
público, comprendido dentro del listado de personas que señala el literal d) del
artículo 10 de la Ley, se encontrara impedida para contratar con el Estado. Este
impedimento es aplicable inclusive cuando el asociado o miembro del directorio
ya no forme parte de la persona jurídica sin fines de lucro, dentro del plazo de
doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

2.2 "Puede un ex gerente municipal participar como postor en el 2015, si este dejo de
laborar en la Institución en diciembre del 2014; ¿puede presentarse el ex
gerente en el 2015 como postor con una persona jurídica y dentro de esta, tiene
la participación del 50% de acciones?; y qué relación guarda su participación
del ex gerente con relación al literal g, del artículo 10 de la ley de
contrataciones del estado. " (sic).

Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión y al absolver la

primera consulta, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
 4

asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no

puede pronunciarse sobre la situación concreta planteada.

No obstante, tal y como se ha señalado en la absolución de la consulta anterior, el

artículo 10 de la Ley establece los impedimentos para contratar con el Estado,
listándose en su literal d) a determinados funcionarios y servidores públicos.

El literal g) del mismo artículo 10 extiende el impedimento previsto en el literal

d), precisándose que este también se aplica: "En el ámbito y tiempo establecidos a
las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las
que tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%)
del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria."

De lo señalado, se desprende que el impedimento previsto en el literal d) del

artículo 10 de la Ley, se extiende también a aquellas personas jurídicas en las
cuales el funcionario o servidor público tenga o haya tenido una participación
superior al cinco (5) % del capital o patrimonio social, esto dentro de un periodo
de doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

3. CONCLUSIONES

3.1 En virtud del literal d) del artículo 10 de la Ley, los: (i) titulares de instituciones o
de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y
servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de
ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la
Entidad de la cual son parte.

3.2 Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para

ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del
artículo 10 de la Ley puede hacerse extensivo a otras personas naturales o jurídicas,
conforme se establece en los literales g) y h) del artículo 10 de la Ley.

Jesús María, 13 de enero de 2016

SANDRO HERNANDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/