de los Tribunales 3: Como Funcionan los Tribunales y se Hacen las Leyes

Por: Carl Vinson Institute of Government, University of Georgia

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COMO FUNCIONAN LOS TRIBUNALES Y SE HACEN LAS LEYES

Este documento explica lo siguiente:
• ¿Qué hacen los jueces y los jurados?
• ¿Cómo es que los tribunales o cortes hacen las leyes?
• ¿Qué es Ley común?
• ¿Qué es equidad?
• ¿Cómo es que los tribunales cambian las leyes?
LOS JUECES Y LOS JURADOS
Las expresiones como "el tribunal oye un caso" o "la corte decide" pueden resultar confusas. ¿No
son los tribunales (o las cortes) sitios en el sentido de espacios físicos? Las expresiones suenan
como si los sitios mismos tuvieran oídos, bocas y cerebros.
Naturalmente, dichas expresiones se refieren a las personas que, como parte del tribunal, oyen y
deciden los casos. La principal figura de cada tribunal es la juez o el juez. De hecho, los abogados a
menudo se refieren a "el tribunal" o a "la corte" cuando se dirigen la palabra al juez.
En un juicio, el juez controla el desarrollo del juicio y garantiza el tratamiento justo de todas las
partes. Un juez decide en las cuestiones de derecho. Si no hay jurado, el juez decide también las
cuestiones relacionadas con los hechos del caso.
El derecho a un juicio ante el jurado es una parte muy estimada en nuestro sistema de justicia. Tanto
los tribunales estatales como los federales tienen dos clases de jurado: el jurado de acusación
(conocido como el gran jurado; en inglés se dice grand jury) y el jurado procesal (también llamado el
pequeño jurado o jurado de negación). Los jurados de acusación levantan el acta de acusación
(acusan formalmente) a personas sospechadas de haber cometido delitos graves. El jurado procesal
(trial jury) decide los hechos mediante los juicios penales o civiles.
Muchos tribunales tienen más de un juez. Normalmente, solo un juez oye cada caso en los casos
que caben en la categoría de tribunal de primera instancia. La corte superior del Condado de Fulton
tiene 19 jueces. Pero cada uno preside individualmente en los casos que se presentan ante el
tribunal.
Por otro lado, todos o varios de los jueces del tribunal oyen generalmente los casos de apelación. El
número exacto de los jueces depende de las leyes que gobiernan el tribunal. Los siete jueces del
Tribunal Supremo de Georgia oirán juntos cualquier caso específico.
Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Georgia funciona en cuatro divisiones de tres jueces
cada una. Cada división oye y decide los casos independientemente.
Sin embargo, si hay desacuerdo en un caso, el tribunal entero lo oye conjuntamente. El tribunal
entero también oye conjuntamente un caso, si dos jueces de la división a la que se le ha asignado
un caso, lo recomiendan.
Para decidir un caso en un tribunal de apelación, usualmente la mayor parte de los jueces deben
estar de acuerdo con la decisión. Solo puede haber una decisión. Pero puede haber una variedad de
opiniones sobre esa decisión.
En el sistema federal de tribunales, casi todos los jueces son nombrados de por vida. Esto es un
requisito de la Constitución de los EE.UU.
Sin embargo, en el sistema de tribunales de Georgia, casi todos los jueces son elegidos por
períodos fijos. Los jueces de apelaciones lo son por seis años; generalmente, los jueces de primera
instancia son elegidos por cuatro años.
A los jueces de los tribunales de menores (con una sola excepción) y a algunos jueces de tribunales
de magistrados, se les nombra por un período similar de tiempo. Una vez que ocupan su puesto, la
mayor parte de los jueces de Georgia son reelegidos hasta que se jubilan.
CÓMO LOS TRIBUNALES "CREAN" LAS LEYES
En más de una oportunidad hemos afirmado que los tribunales interpretan la ley. ¿Sabes lo que se
quiere decir con eso?
Cuando un tribunal interpreta la ley, explica o clarifica lo que la ley quiere decir. Un tribunal puede
interpretar la ley desde el punto de vista de una constitución, de un estatuto, o del reglamento de una
agencia pública. He aquí una ilustración:
Situación 4. La Asamblea General de Georgia aprueba una ley donde se dice que es un delito llevar
un arma de fuego oculta. A Tamara de las Armas se le acusa del siguiente delito: llevaba una pistola
en un pequeño bolso de tela. Durante el juicio, su abogado afirma que no ocultaba el arma. Presenta
testigos que declaran que el bulto de la pistola indicaba claramente que iba en el bolso. Por lo tanto,
el abogado dice que a Tamara no se le debe declarar culpable.
El tribunal debe decidir hasta donde puede llegar la amplitud de la palabra "oculto".
El juez lo decidiría cuidadosamente. Él o ella pueden indagar la intención de la legislatura cuando se
escribió el estatuto. ¿Quería decir que el arma tenía que estar fuera de cualquier clase de envase?
El juez comprobaría si había Casos semejantes y cómo se resolvieron. Él o ella examinarían
cuidadosamente la evidencia.
Supón que el tribunal decidió que Tamara era inocente. Diría, entonces, que el bolso no "ocultaba" el
arma. La decisión alteraría la definición legal de lo que significa "oculto". En inglés se dice concealed
weapon. En efecto, redefiniría la ley en el sentido de que un arma no está oculta si se nota su bulto.
Supón que el tribunal decidió que Tamara era culpable. Esa decisión también alteraría la definición
legal de lo que significa "oculto". Significaría que las armas que están dentro de un bolso están
ocultas, aunque su bulto sea visible.
Otra forma en que los tribunales crean la ley es cuando determinan la validez de las leyes., eso
requiere comprobar si la ley se puso en ejecución apropiadamente. Significa también que se irá a
comprobar si la ley queda dentro de los poderes y límites del gobierno.
Las interpretaciones judiciales (o de los tribunales) sobre los poderes y límites del gobierno pueden
cambiar con el pasar del tiempo. Por ejemplo, en la década de los años 1960 surgieron muchas
preocupaciones por los derechos de quienes habían sido acusados de delitos. En 1963, la Corte
Suprema decidió que la persona acusada de un delito grave (un crimen de importancia) tenía el
derecho de que un abogado la representara ante el tribunal. Este requisito pasó entonces a formar
parte del derecho al "debido proceso legal" (due process of law). Antes del año 1963, no había
formado parte de ese derecho. ¿Sí ves cómo esa decisión dio un nuevo significado a la ley que se
ocupaba del "debido proceso legal"?
La ley Común
Hasta aquí, hemos hablado de los casos ante los tribunales que proceden de las leyes creadas por
las constituciones, las legislaturas o las agencias oficiales. Pero ¿qué pasa cuando los tribunales
deben hacer decisiones, basándose en derechos y obligaciones legales sin ninguna ley escrita que
gobierne la situación?
Antiguamente, ese era el caso. Antes de que existieran los Estados Unidos, el origen principal de la
ley en Inglaterra era lo que se llama la ley común. ¿Qué es la ley común (common law en inglés)? La
ley común se puede definir como los derechos y obligaciones que los tribunales-en ausencia de
estatutos específicos-declaran que existen en situaciones dadas. Luego, otros tribunales pueden
aplicar las decisiones de los tribunales en casos previos, a casos presentes que se refieran a
situaciones similares.
El sistema estadounidense de justicia ha heredado gran parte de la ley común inglesa (y es bastante
distinto del sistema latinoamericano que tiene otras bases históricas y filosóficas). Gran parte de la
ley común ha sido codificada, es decir, que se ha reunido en áreas, por materias. Éstas se han
publicado en las compilaciones de leyes o los códigos. Luego, puede ser que las legislaturas
estatales las hayan sancionado como la ley reglamentaria.
Sin embargo, algunos tipos de leyes no han pasado a los estatutos. Unos ejemplos son las leyes de
los daños y perjuicios y de los contratos. Los tribunales están continuamente ocupados con la
interpretación, renovación y creación de la ley común en dichas áreas.
Las interpretaciones que los tribunales hacen de la ley reglamentaria o de la ley común reciben el
nombre de la jurisprudencia.
El razonamiento por analogía
Tú, como juez de un tribunal, consideras un caso. ¿Cómo vas a decidir cuáles son los derechos y las
obligaciones de los litigantes?
Primero, buscarás en las constituciones, los estatutos o en las agencias oficiales, una regla de la ley
que sea aplicable. Comprobarás también lo que otros tribunales han decidido en situaciones
similares.
Este método de llegar a las decisiones-comprobando lo que ha ocurrido en situaciones similares-se
llama el razonamiento por analogía. Es básico en el pensamiento legal. (En inglés se dice reasoning
by analogy.) Se basa en la idea de que si dos o más cosas concuerdan entre sí de alguna manera,
probablemente concuerdan con otras. En otras palabras:
• La solución K resuelve el problema J.
• El problema F es como el problema J.
• El razonamiento por analogía sugiere que la solución K deberá resolver el problema F.
Para comprobar este razonamiento, lee el siguiente caso. Supón que eres el/la juez que debe
resolverlo.
El Caso de las Uvas Aplastadas
Carlos pasaba junto a las cajas de frutas del supermercado. Algunas uvas sueltas se habían caído al
suelo. La gente que pasaba por allí había pisado algunas. Al ver a un amigo, Carlos se volvió para
saludarle. Por desgracia, Carlos pisó las uvas aplastadas en ese momento. Se resbaló. Al caerse, se
agarró al brazo de la persona más cercana, una anciana. Ella también se cayó y se le rompió la
muñeca.
La anciana ha iniciado un pleito. Pide que la tienda le pague los daños ocasionados por la lesión.
Cree que la lesión fue el resultado de la negligencia de la tienda, que no recogió las uvas.
Siendo el/la juez, vas a tener que decidir si la tienda deberá ser responsable por los daños que ha
sufrido la anciana. Necesitarás saber si otros tribunales han decidido casos similares.
Un caso que leerás es el de La mancha resbaladiza. En dicho caso, Joana Marrón cruzaba de prisa
el comedor de un restaurante. Joana resbaló al pisar una mancha de espagueti con mantequilla que
habían derramado antes. Al caerse, derribó el platón de lasaña que llevaba un camarero, cuyo
contenido cayó sobre el señor Wilson, arruinando su traje.
En dicho caso, el juez dijo que el restaurante tenía la obligación legal de mantener un ambiente
exento de peligros para los clientes. Por lo tanto, tenía la obligación legal de limpiar la mancha
resbaladiza del espagueti, lo cual era necesario para evitar que alguien resbalara. Como no habían
limpiado la mancha, el restaurante fue declarado responsable de los daños causados por el resbalón
y caída de Joana. Tuvo que pagar los daños causados por el resbalón y caída de Joana, incluyendo
los desperfectos causados al traje del señor Wilson.
En tu papel de juez, te preguntarás si la misma regla legal se debe aplicar al caso de Las uvas
aplastadas.
La primera pregunta que te debes hacer es si los hechos de tu caso son similares a los del caso de
La mancha resbaladiza. ¿Tiene también la tienda la obligación legal de mantener un ambiente
exento de peligros para los clientes? Si es así, ¿tiene que recoger las uvas que se han caído al
suelo? ¿Debe evitar que la gente resbale y se lesione?
Los hechos en los dos casos parecen ser similares. Por lo tanto, como juez del caso de Las uvas
aplastadas, puedes decidir que se debe aplicar la misma regla legal.
El razonamiento por analogía se ha convertido en la herramienta básica de los tribunales para tomar
decisiones. En parte es así, porque los tribunales se preocupan por mantener la consistencia. Es
necesario que las decisiones de los tribunales tengan cierto grado de consistencia, de modo que la
gente sepa cuáles son sus obligaciones legales. Por eso, los tribunales se apoyan en casos
previamente resueltos para resolver los casos presentes. Cuando lo hacen así, se dice que se
apoyan en un precedente.
Los precedentes
Una juez que emplee el caso de La mancha resbaladiza para resolver el caso de Las uvas
aplastadas se referiría a un precedente (en inglés precedent).
El principio por el que una decisión previa se aplica solo a otros casos donde los hechos son
similares, se llama stare decisis. Es un principio de ley bien conocido que trae nombre en el idioma
latín. Sin embargo, un tribunal puede decidir que los hechos presentados son diferentes del caso
anterior. Entonces, el tribunal no está obligado a seguir la decisión del primer caso.
No obstante, antes de romper deliberadamente con la consistencia, un tribunal debe de estar muy
seguro de que existe una diferencia substancial en los hechos del caso.
El Caso de las Uvas Aplastadas, continuación
• En el caso de La mancha resbaladiza, la mancha permaneció en el suelo durante mucho tiempo.
• Tanto el camarero como el encargado del restaurante tuvieron el tiempo suficiente de darse cuenta
de la mancha. También tuvieron tiempo de limpiarla. La situación, en apariencia, se parece al caso
de Las uvas aplastadas.
Sin embargo, supongamos que (a) las uvas se habían caído al suelo poco antes de que Carlos las
pisara. O, (b) que él mismo provocó accidentalmente la caída de las uvas.
Tanto en una situación como en la otra, ningún empleado de la tienda habría tenido la oportunidad
de descubrir que las uvas eran un problema en potencia. Así pues, los hechos del caso serían
diferentes del caso de La mancha resbaladiza. Como juez, podrías decidir que la misma regla no era
aplicable. Pudieras opinar que a la tienda se le debería otorgar un tiempo razonable para descubrir
semejante peligro, que no se le debería hacer responsable de los daños causados por una situación
que no tuvo tiempo de remediar.
¿Y qué ocurre si no hay decisiones en casos similares al caso presente? En otras palabras ¿qué
ocurre si no existe una regla legal aplicable? ¿si no hay un precedente a seguir? Entonces el tribunal
debe diseñar una regla nueva que, en su opinión, sea una decisión justa en el caso presente.
Lo que eso significa es que tu decisión en el caso de Las uvas aplastadas, podría crear una nueva
regla legal. Si se apela tu decisión, un tribunal de apelación de Georgia la revisaría. Si el tribunal de
apelación ratifica tu decisión, con toda probabilidad se convertiría en un precedente para los
tribunales de Georgia. Aunque no fuese revisada por un tribunal de apelación, pudiera ser que otro
tribunal de primera instancia de Georgia la consideraría como un precedente persuasivo.
¿Qué ocurriría si tu decisión fuese revisada por el Tribunal Supremo o Corte Suprema de los
EE.UU., y si el Tribunal ratificara tu decisión? Entonces, tu decisión establecería un precedente que
deberán considerar los tribunales federales y los tribunales de otros estados.
La equidad
De vez en cuando, un tribunal se encuentra con una situación donde al aplicar una regla establecida
por la ley, se producen resultados indeseable o injustos. El poder que el tribunal tiene para ignorar
una regla en una situación especial se llama la equidad (en inglés equity).
Para ilustrarlo, supongamos que has subscrito un contrato para comprar un automóvil antiguo-un
Modelo T del año de 1920. Has entregado cierta cantidad de dinero a cuenta. Sin embargo, cuando
vas a recoger el vehículo, el propietario se lo ha vendido a otra persona por un precio más elevado.
Tú no quieres que te devuelva la cantidad entregada a cuenta; lo que quieres es el automóvil.
Bajo la ley cotidiana, tendrías derecho a que te devolviera el dinero. Pero para conseguir el
automóvil, podrías entablar un pleito de equidad. En los juicios de equidad, se busca
• (a) el cese de alguna acción, o
• (b) se reclama algún cumplimiento específico, como en nuestro ejemplo.
En dicho caso, quieres que el tribunal "ordene" al vendedor que te venda el automóvil a ti.
Los Cambios en la Ley creados por los tribunales
Los efectos de los cambios a las leyes
Los tribunales, en general, son cautelosos con los cambios a la ley. Al tomar las decisiones,
normalmente se fijan en lo que ha sucedido antes. Se consideran los precedentes. Usualmente, los
tribunales se apartan de los precedentes solo por razones poderosas.
Por otro lado, con cada decisión de un tribunal, de alguna forma, se añade un nuevo significado a las
leyes existentes. De ese modo, las leyes creadas por los tribunales-y las leyes en general-se
redefinen y cambian constantemente. Esos cambios han hecho que esta Constitución federal sea
una estructura viva. Han permitido que se adapte a los cambios de la sociedad y de la tecnología de
los últimos 200 años.
Para ilustrarlo, veamos cómo las interpretaciones de los tribunales se han adaptado a los cambios
tecnológicos.
Situación 5. Los ingenieros genéticos de la empresa "4891 Company" han alterado los genes de los
manzanos para crear un nuevo árbol. Este manzano "nuevo" puede producir tres cosechas de
manzanas al año. La 4891 Company quisiera proteger legalmente esta nueva forma de vida. ¿Puede
hacerlo?
La Constitución de los EE.UU. concede al Congreso el poder de promulgar las leyes relacionadas
con las patentes. Las leyes de patentes y de marcas registradas se aprobaron originalmente para
proteger la invención de máquinas o de otros inventos identificables. Probablemente, nunca se les
ocurrió a los antiguos legisladores que se pudieran inventar nuevas formas de vida.
¿Se pueden patentar las nuevas formas de vida? Sí. El Tribunal Supremo o Corte Suprema de los
EE.UU. ha juzgado que son similares a otras invenciones. Por lo tanto, las nuevas formas de vida,
como el manzano, se pueden patentar.
En forma parecida, las interpretaciones de los tribunales han modificado las leyes como respuesta a
los cambios de valores de la sociedad. Un buen ejemplo fue una señalada decisión del Tribunal o
Corte Suprema de los EE.UU., del año 1954. (Brown contra Topeka Board of Education 347 U.S. 483
(1954)) En efecto, decía lo siguiente: Las escuelas racialmente segregadas no son idénticas. No
proveen a todos los niños con la "idéntica protección ante la ley" (en inglés equal protection of the
law). Muchos años antes, los tribunales que consideraron el mismo tema sostuvieron que tales
escuelas podían ser "separadas pero iguales". La decisión de 1954 reflejó el cambio en la forma de
pensar de mucha gente.
El empleo de los tribunales para realizar el cambio social o político
En muchas situaciones, los tribunales representan el modo más efectivo que la gente puede emplear
para intentar un cambio de las leyes existentes. De hecho, los tribunales parecen ser la única
protección frente al poder del gobierno y de la sociedad.
La gente puede entablar pleitos
• para que cesen las acciones perniciosas del gobierno o de otros.
• porque creen que un acto gubernamental ha quebrantado las leyes existentes
• porque creen que sus derechos han sido violados.
Sin embargo, la gente no puede recurrir a los tribunales con el propósito de cambiar las leyes, a
menos que exista una polémica auténtica. O que exista algún mal real, o el peligro de un mal
inmediato que, una vez causado, sea irremediable.
Algunas veces-para que se realice cierto cambio-a gente deliberadamente desobedece la ley. Es lo
que ocurrió en la década de los años 1960, cuando se protestaba contra las leyes que protegían la
segregación. La gente intentaba llamar la atención de los tribunales, en cuanto a las violaciones de
la idéntica protección.
Al faltar a las leyes existentes, la gente se ponía en peligro de sufrir los castigos. Pero se creía que
el riesgo merecía la pena.
Se debe tener presente, sin embargo, que las decisiones de los tribunales-aun siendo las decisiones
señaladas-no producen los cambios anhelados inmediatamente. Algunas veces, tienen que pasar los
años-y hasta las décadas-para que las decisiones de los tribunales produzcan los efectos deseados.
Ése fue indudablemente el caso de la decisión relacionada con la integración racial de las escuelas.
*Extraído de Una Introducción a la Ley en Georgia, Tercera Edición, publicado por el Instituto
Gubernamental Carl Vinson, 1998 (actualizado en el año 2001). El Instituto Vinson no es
responsable de errores en el texto electrónico. El contenido es puramente informativo; y de ninguna
forma la información del libro deberá considerarse como consejería legal para ninguna persona en
ningun asunto en el cual hayan implicaciones legales. Tal materia deberá de ser tratada con un
abogado. El libro se encuentra a la venta en www.cviog.uga.edu o contactándose con el Programa
de Publicaciones del Instituto Gubernamental Carl Vinson, Universidad de Georgia, 201 M. Milledge
Avenue, Athens, GA 30602; teléfono 706-542-6377; fax 706-542-6239.

INTRODUCCIÓN
Analizar el Titulo Preliminar del Código Civil de 1984 resulta de vital importancia para todo
investigador y estudioso del Derecho Civil; cada uno de sus artículos contiene no solo mandatos a
ser cumplidos; sino que, incluyen además normas con alto contenido principista que sumado
al carácter preponderante del Derecho Civil (considerado como e1 Derecho Madre o Derecho
Común) dan como resultado diez normas trascendentes para todo nuestro Ordenamiento Jurídico.
Aquella importancia es resaltada apropiadamente por el jurista nacional Aníbal Torres Vásquez,
señalando características innatas al Titulo Preliminar: "Las disposiciones del Titulo Preliminar no
operan solo en el campo del Derecho Privado, sino en el Derecho en general. En efecto el Titulo
Preliminar desborda el puro derecho Civil para afectar a todo el Ordenamiento Jurídica.
En un reducido numero de preceptos, contiene mandatos que afectan a todo el sistema legislativo,
es por ello que se puede decir que estas normas son súper leyes atendiendo a su importancia
material."
El tema que inspira la presente disertación nace de la inquietud por desentrañar el verdadero
significado de los vacíos legales y la repercusión sobre el Ordenamiento Jurídico, Es por ello que en
una primera parte de esta exposición analizaré la problemática surgida a consecuencia de los
llamados "lagunas legales", para luego precisar la manera mediante la cual nuestro sistema jurídico
aplica la integración jurídica.
LAS LAGUNAS LEGALES
El hombre proviene de una evolución constante desde hace millones de años, durante los cuales la
experiencia, el instinto, y el aprender de sus errores lo ayudaron a sobrevivir. Así también en este
transcurrir utilizó su capacidad creadora para recular los diversos conflictos productos de la
convivencia social. De esta manera el Derecho hizo su aparición y con él la ley.
La ley como creación humana adquiere características propias del hombre, es por ello que resulta
susceptible a contener sus anhelos, expectativas, creencias, temores, valores y claro esta también
sus defectos.
Dicha creación resulta imperfecta de ahí que aun las mas claras al tiempo de su elaboración, están
bajo la incertidumbre de encontrarse con dificultades de aplicación práctica debido primordialmente a
que la sociedad se encuentra en una constante evolución de diversas Índoles (moral, social,
tecnológico, etc.) y "por más esfuerzos que haga el legislador a fin de contener el supuesto de
hecho general y abstracto que constituye la ley, inevitablemente su creación será superada
por la realidad"
A la ausencia en el Ordenamiento Jurídico de una norma para regular un caso concreto se le
denomina "laguna" (laguna Reale). La existencia de lagunas puede deberse a cualquier motivo
 imputable al legislador (Laguna Subjetiva) o al envejecimiento del Derecho como consecuencia de la
evolución Social (Laguna Objetiva).
Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión del legislador (Lagunas
involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin regulación determinadas materias (Lagunas
Voluntarias). La presencia de las lagunas también puede deberse a que las normas son muy
concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su interior
vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)
Así mismo cabe resaltar algunos casos frente a los cuales no es posible de hablar de lagunas:
 El Derecho regula aspectos trascendentes de la vida, no resulta necesario hacerlo sobre
aquellos contenidos en otras clases de normas (social, ética, moral, etc.) que sirven para cumplir
fines espirituales o costumbristas; tal ausencia no autoriza a hablar de lagunas sino de espacios
jurídicos vacías, que son espacios dejados por el Derecho para darle libertad y dinamismo a la
convivencia humana.

 Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido o cuando la ley es oscura, no
es apropiado referirse a una laguna legal. Aquello es un problema de carácter interpretativo y no de
vacío para regular un hecho específico.

El Ordenamiento Jurídico como conjunto ordenado de normas y principios que rigen a una
determinada nación, tiende a tratar de contemplar todos los hechos (ya sean actuales o futuros);
aquello se basa en el principio de la plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico, cuyo antecedente
se remonta a la Edad Media cuando el Derecho Romano se le consideraba el derecho por
excelencia, enunciado en el Corpus Iuris Civiles, al cual no había nada que agregarle ni nada que le
sobre. Es decir por este dogma el Ordenamiento Jurídico tiene una norma para cada caso que se
presente no hay caso que pueda ser regulado por una norma del sistema.
Un sector de la doctrina toma este principio para afirmar que no pueden existir vacíos o lagunas
dentro del Derecho. Así Hans Kelsen sostiene que el Derecho no puede tener lagunas por que en
todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura que estipula que
"que todo lo que no está prohibido está permitido".
Ennecerus refiere que la obligatoriedad del juez, para solucionar las cuestiones que se plantean,
impide admitir la existencia de lagunas en el Derecho, puesto que ellas son llenadas por regia
general que, expresa o tácitamente el Derecho remite al arbitro judicial. Comparto plenamente lo
expuesto ya que el derecho como una unidad sistémica no puede, ni debe. admitir vacíos "pues se
abriría un agujero por el que ingresaría un torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto,
se daría irrupciones de anarquía".
El principio de plenitud se encuentra fundado en dos parámetros: 1.- En la necesidad de contar con
un Derecho que otorgue seguridad jurídica, o sea la posibilidad de que las personas natural o
jurídica, conozcan sus Derechos y obligaciones y tengan a su vez garantizado su ejercicio ante los
jueces u organismos con facultades jurisdiccionales. 2.- Como también en guardar correlación con el
principio máximo de justicia y dar una solución de acuerdo al Derecho, pues sino se correría el
peligro de el resurgimiento de la ley del más fuerte.
Afirmar la plenitud de1 Ordenamiento Jurídico no es negar la existencia de lagunas o vacíos. Al
parecer se encuentra en una contradicción para lo cual hay que analizar adecuadamente lo que se
viene exponiendo.
Las lagunas, como hemos apreciado, existen y existirán por siempre pero suscitándose a nivel legal.
Es decir la ley al no poder abarcar todos los supuestos de la realidad cae en un vacío para regular
determinados casos Pero e! Ordenamiento Jurídico como un todo abarca leyes, normas, principios,
costumbres, etc. No da cabida a fisura para lo cual utiliza procedimientos los cuales deben eliminar
sus vacíos. Así hablamos de una plenitud del Ordenamiento Jurídico (en la actualidad), cuando a
pesar de los vacíos que puedan surgir en la ley este logra regular todos los hechos mediante
mecanismo de Integración Jurídica.
LA INTEGRACIÓN JURÍDICA
El problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que aquello existen, pues la imperfección es
obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar cuando estamos frente a un
verdadero vacío legal. De esta manera recurriremos a un proceso de integración.
Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de
una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para llenar aquel vacío.
Este concepto se encuentra al de interpretación pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la
interpretación presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando
la interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el intérprete (en especial el juez)
debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una función integradora, es decir, completar o llenar los
vacíos.
Métodos de Integración: en la actualidad los métodos de integración son: la Heterointegración y la
Autointegración.
LA HETEROINTEGRACIÓN: Llamados también Derecho Supletorios, mediante este método se
recurre a un sector del Ordenamiento diferente a donde se encontró la laguna o vació. Anteriormente
era el Derecho Romano el que desempeñaba este rol, supliendo o llenando los vacíos; actualmente
su aplicación se ha relegado al Derecho Civil con respecto a otras materias, así v.gr: la
legislación laboral se remite al Código civil en caso de normas referentes a los contratos laborales y
sus condiciones de forma y plazo.
A su vez abarca también la aplicación de la costumbre, jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice
que este método más que ser una integración del ordenamiento legislado es una integración
apoyándose en todo el Ordenamiento Jurídico(ley, costumbre, casuística).
LA AUTOINTEGRACIÓN:La integración se da dentro de un mismo sector del ordenamiento,
recurriéndose a la misma ley para llenar el vacío de otra ley, para lo cual se vale de la analogía y de
los principios generales.
LA SUPLETORIEDAD DE LA NORMA CIVIL
El Código civil posee una vocación totalizadora haciendo que sus normas traspasen la esfera de lo
privado y regulen otras ramas del Derecho.
El Derecho Civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas que por demás,
continúan su evolución convirtiéndose el derecho común en una suerte de filtro hermenéutico
destinado a armonizar y dar coherencia al Sistema Jurídico. Se habla aquí de una dependencia
justificada del Derecho Especial al Derecho Civil ya que se permite observar loa existencia de un
Sistema Jurídico como conjunto integrado de normas que no operan como estancos separados sino
que se alimentan de un tronco común.
¿De qué forma actúa la supletoriedad del Código Civil ante un vacío legal?
Las mismas legislaciones especiales se remiten de manera explícita en muchos casos al Código
Civil para suplir, subsanar o cubrir las insuficiencias normativas, pero también hay otro
gran grupo que no hace referencia a la remisión a1 Código Civil en caso de vació; es en este punto
donde hace su aparición lo estipulado en la última línea del Art. IX del Título Preliminar: "siempre
que no sean incompatibles con su naturaleza".
Así ante un vacío legal se podrá remitir al código Civil siempre que aquello norma no sea
incompatible con la naturaleza del ámbito normativo en el que pensamos aplicar la supletoriedad.
Por la no incompatibilidad de naturaleza se entiende que entre la norma supletoria y el ordenamiento
legislativo donde se lo implicará debe existir una congruencia de principios.
El principio de Supletoriedad debe ir de la mano con el procedimiento de integración que se liga para
enfrentar un vacío legal; esto en virtud de conservar la coherencia y plenitud del sistema jurídico,
claro está siempre que no sea incompatible con la naturaleza de la materia.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas, fórmulas básicos o
fundamentales que constituyen la base de todo nuestro Ordenamiento Jurídico permitiendo a través
de ellos la creación, orientación e integración del ordenamiento legal.
Su vital importancia radica según Garcia Enterría, en que aquellos principios son los únicos capaces
de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta
convertirla en un sistema operante y fluido.
Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente:
a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene toda
norma positiva de tal manera que se conviertan en principios positivizados.
b) Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se encuentran fuera del
ordenamiento positivo.
El Ordenamiento Jurídico a los Principios Generales del Derecho para llenar, subsanar o cubrir los
vacíos legales, tanto es así que se le hace mención en forma explícita en el Art. VIII y en forma
implícita en los Atr. TV (analogía) y IX (supletoriedad) del Título Preliminar. Cabe precisar algunos
aspectos referentes a este punto pata tener una cabal comprensión de la forma de aplicación de los
Principios Generales del Derecho en las lagunas de la ley.
Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el Art. VIH no se detalla si los principios a
aplicar son los referidos a! campo o rama del Derecho donde se analiza el vacío o si hablan de
principios que rigen a todo el Ordenamiento Jurídico. Los Principios en los que el legislador se ha
inspirado para dar la ley, son principios positivizados que están dentro del Derecho Escrito siendo
estos utilizados por la analogía con el fin de cubrir los vacíos existentes.
En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho un una función subsidiaria por
falta o deficiencia de la ley se aplican aquellos que no se encuentran dentro sino fuera del
ordenamiento positivo y que se han de encontrar en los ideales de justicia, convicciones sociales,
moral, políticas nuevas o tradicionales o arraigadas en el alma del pueblo.De esta forma el Art. VIII
del Código Civil se refiere tanto a los principios generales expresados como a los no expresados,
pues utiliza la fórmula "Principios Generales del Derecho" y no fórmulas como Principio General del
Derecho vigente. Principio General del Ordenamiento Jurídico del Estado.
En cuanto a la aplicación de los Principios Generales del Derecho no positivizados su uso no debe ir
en contra de los principios contenidos en la ley y a su vez respetándose la jerarquía de los principios
del Derecho Peruano sobre todo que no lo es.
LA ANALOGÍA
Es aquel procedimiento de integración jurídica mediante la cual ante un hecho en particular que no
tiene regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que entre ambos existe
una misma identidad de razón. Aque11o no se aplica en leyes que establezcan excepciones o
restrinjan derechos.
El uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del Derecho. Podemos distinguir
dos clases resaltantes de analogía: la legis y la Iuri. Por la primeras se toma una ley que regula un
caso similar al que se plantea sin solución para luego establecer la identidad de razón se podrá
aplicar la Integración jurídica. Por la segunda se obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del
Ordenamiento Jurídico extrayéndose por inducción la identidad de razón (ratio legis) a aplicar entre
ambas.
Como vemos:
La identidad de razón es el punto neurálgico dentro de la analogía. Se entiende así a la razón de la
ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma sino una expresión de su sentido transliteral,
el que precisamente proviene de los principios en ella incorporados.
La analogía se funda en el principio A igual razón igual Derecho, en el principio de igualdad (o regla
formal de justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los casos semejantes (igualdad en
los aspectos relevantes); por más que la analogía Iuri aplique principios estos son extraídos de leyes
por lo tanto de hablan de principios positivizados perteneciente a1 derecho escrito. Respetándose
así su cualidad de autointegración. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la
existente a otro caso por existir identidad de razón.
PROBLEMÁTICA
¿Qué procedimiento de integración jurídica debe aplicarse ante un vació legal?¿Acaso la
analogía debe ser el primer método que busque llenar las lagunas? O quizá se deba recurrir
en primera instancia a los principios generales del derecho según lo estipula el Art. VIII del
Titulo Preliminar de nuestro Código Civil .
Así mismo encontramos problemas de aplicación de integración jurídica en los Derechos Especiales;
ya que muchos de ellos si consideran a sus fuentes de forma explícita y en orden de prelación v. gr.:
en el Derecho Comercial son la ley(Código de Comercio),los usos(costumbre) y
las reglas del Derecho Común Código Civil y Principios). Haciendo que se produzca
un conflicto entre lo estipulado en el Derecho Común y el Derecho Especial.
Nuestro Código Civil no establece un orden jerarquizado de fílenles. Tener un orden nos permitiría
extraer de ellos los métodos de integración jurídica. Así v, gr.: si se considera la ley como primera
fílente del Ordenamiento Jurídico, se tendrá por consiguiente que aplicar la analogía como primera
reacción ante una laguna legal. Debe hacerse una reforma en el Titulo Preliminar donde debe
configurarse un orden, el cual coincido con el Dr. Marcial Rubio Correa:
a) La ley
 b) La jurisprudencia según lo establezca la ley
c) La costumbre Jurídica (costumbre aceptada por el derecho)
d) Principios Generales del Derecho
Siguiendo este orden la ley debe ser aplicada tanto en su letra como en su espíritu (principios que la
inspiraron) recurriendo a la analogía en primer orden ante la laguna legal. La jurisprudencia y la
costumbre solo se aplicara en forma obligatoria para llenar los vacíos cuando la ley así lo diga sino
solo serán medios referenciales. Agotada la posibilidad de la aplicación de la ley, la jurisprudencia y
la costumbre (solo cuando la ley lo estipula) se recurre a los principios generales del derecho. Este
remedio legislativo servirían de gran ayuda a los operadores de derecho ya que se cometerían
menos errores y arbitrariedades en la administración de justicia y a su vez se propiciaría que nuestro
ordenamiento jurídico sea un sistema ordenado y jerarquizado.
BIBLIOGRAFÍA
 Aníbal Torres Vásquez -Derecho Civil Parte General-Edit, Cuzco 1991-Lima

 Basadre Ayulo, Jorge-Historia del Derecho-Edil. Praxis 2002

 Marcial Rubio Correa-Titulo Preliminar -Biblioteca para leer el Código Civil volumen 111-Fondo
Edit. de la PUCP-2001.

 García de Enterria, Eduardo- Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho-
Edit Civitas-España 1986

 Marcial Rubio Correa " Aplicación Supletoria de la lev" en Código Civil Comentado-tomo I
Gaceta Jurídica-2003 Aristóteles-Ética Nicomaquea Libro V.

 Aníbal Torres Vásquez-introducción al Derecho-Edit. Palestra 2001-Lima

 Recasens Siches. Luis- Introducción al Estudio del Derecho-Edit. Porrúa-Mexico l993

 Federico Carlos Von Savigny en su libro Sistema de Derecho Romano Actual-

lera Edición Alemania 1940.

 Walter Gutierrez Camacho-Vacíos de la ley y Principios Generales del Derecho en "Código

Civil Comentado" Tomo I-Gaceta Jurídica 2003.
MAIKOL CESAR ARGUEDAS MINAYA
Alumno del 4to Año de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal
Fecha de elaboración: 05-04-2006

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos35/vacios-de-la-ley/vacios-de-la-

ley.shtml#ixzz4NZ0E02VO

terpretación de la ley penal y la analogía

por Ezequiel A. J.
Dichiachio

Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla. Las normas penales
tienen carácter general y, por consiguiente, se expresan en términos relativamente abstractos.
Contemplan un número ilimitado de supuestos, pero están llamadas a ser aplicadas a casos
concretos y particulares. El drama de la interpretación consiste en acomodar la norma penal,
genérica y abstracta por naturaleza, a la concreción y variabilidad del caso singular, llenando de
valor los preceptos jurídico-penales.

Toda norma jurídica para poder ser aplicada tiene previamente que ser interpretada. Sin
interpretación no hay posibilidad de que funcione en la práctica ningún orden jurídico.

Ahora bien, ¿qué es interpretar las leyes? ¿Cuál es la naturaleza de la operación o labor
interpretativa? Dice JIMÉNEZ DE ASÚA que la interpretación es una operación jurídica que se dirige
a descubrir la voluntad de la ley en función de todo el ordenamiento jurídico y las normas superiores
de cultura a fin de aplicarla a los casos concretos de la vida real.

Interpretar consiste en materializar la voluntad abstracta de la ley, a través de la mente del

juzgador, quien al juzgar realiza un juicio de valor que es fruto de la relación entre la conducta que
secontempla y la norma. El criterio que califica la conducta de esta operación, reside esencialmente
en el fin del precepto jurídico en el momento de su aplicación.-

Es fundamentalmente actividad cognoscitiva y no creadora de Derecho. Se dirige a reconocer

aquello que fue establecido por la norma, y no a establecer lo que el intérprete estime
conveniente. La interpretación es un acto de conocimiento y no un acto de voluntad creadora de
preceptos jurídicos.

Ahora bien, la interpretación no se reduce a una mera subsunción mecánica. El proceso

interpretativo es, en definitiva, obrade un hombre de carne y hueso y, en este sentido, hay en él
siempre algo de aportación personal y creadora.

Es indudable que cuando la ley se interpreta, la operación se integra con un subjetivismo

inevitable. En éste aspecto, y a lo largo de la historia, hubo puntos de vista dispares, es bien
conocida la posición de BECCARIA y MONTESQUIEU, el primero niega a los jueces penales la
facultad de interpretar las leyes, por la razón de que no son legisladores; el segundo afirma que es
conforme a la naturaleza del gobierno republicano la imposición de que los jueces se abstengan a la
letra de la ley, no debiendo interpretarla. Hoy se acepta sin discusión que las leyes deben
interpretarse.

Constituye grave error considerar el acto interpretativo como un puro silogismo (premisa
mayor la norma, premisa menor el hecho, conclusión la sentencia). La interpretación no se mueve
sólo al frío compás de la lógica formal, sino también de fuerzas interiores sentimentales,
voluntaristas, irracionales, emotivas, en cuyo fondo están la humanidad, la justicia, la caridad.
Conviene advertir, sin embargo, que en ningún caso la aportación personal que toda interpretación
entraña, puede convertirse en algo caprichoso y arbitrario.

La misión de la interpretación del Juez, por ejemplo, es captar el sentido de la ley con vistas a
su aplicación a un caso concreto, del mismo modo que lo hubiera captado cualquier otro Juez que
tuviera que decidir un caso idéntico.

La validez de una interpretación se determina a través de surevisibilidad objetiva.-

LA ANALOGÍA

Interpretación y aplicación analógica de la ley

 La analogía consiste en aplicar a un caso no regulado por la ley, pero semejante a los en ella
contemplados, una norma extraída de la propia ley (analogía legis) o del ordenamiento jurídico en su
conjunto (analogía iuris).

La analogía es un procedimiento ideado para colmar las lagunas de la ley. No es, por tanto,
una interpretación sino unaintegración de la ley. La aplicación analógica supone
verdaderacreación de Derecho, precisamente para regular casos no previstos por la ley.

La analogía suele distinguirse de la interpretación extensiva; mientras ésta importa la

aplicación más amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende
por analogía la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto.

En materia penal, la conducta que coincide exactamente con el tipo legal es la penada, y no
otra parecida o que pueda participar de las características de dos o más figuras delictivas, las demás
carecen de relevancia en el orden penal.

Esta directriz esta impuesta por el principio de legalidad (nullum crimen sine praevia lege
poenale), siendo consecuencia necesaria del este principio la prohibición de la analogía en el
derecho penal.

Sin embargo, un amplio consenso científico estima que la prohibición de la analogía sólo rige
cuando se trate de la llamada analogía in malam partem, es decir, la que resulta extensiva de la
punibilidad. La analogía in bonam partem, por el contrario, estaría legitimada en la interpretación de
la ley penal. Por tanto, una interpretación que extendiera analógicamente las circunstancias
atenuantes o excluyentes de la responsabilidad sería inobjetable: la teoría que considera que el error
sobre los presupuestos de una causa de justificación es una especie de error que contiene
elementos del error de tipo y del error de prohibición, sin ser totalmente lo uno o lo otro, propone
actualmente la aplicación analógica de las reglas del error (que son más benignas) al caso antes
mencionado, y es compatible con la prohibición de la analogía sólo in malam partem.

El principio de legalidad, como ya sabemos, obliga a una tipificación precisa y exhaustiva de

los hechos que se consideran punibles. Los comportamientos que no están descritos en la ley penal,
no están en el mundo de lo punible. Pero sabemos también que, a veces, la propia naturaleza de las
cosas, no permite al legislador realizar una descripción cerrada de los hechos. El legislador sólo
puede determinarlos legalmente de modo parcial, remitiendo al Juez la función de completar el tipo.
En ocasiones esta remisión se opera invocando la semejanza o analogía.
 Ejemplos de lo mencionado en el párrafo precedente, lo encontraremos en nuestro Código
Penal, en el Título VII: “Delitos contra la Seguridad Pública”, en su Capítulo I, nos habla
de “Incendiosy otros estragos”; y específicamente, en el Artículo N° 187, que textualmente nos
expresa: “Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo precedente, el que
causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación,
de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción.”

Igualmente, el Título VII: “Delitos contra la Propiedad” en su Capítulo I, nos habla de “Estafas
y otras Defraudaciones”; el Artículo N° 172, nos expresa: “Será reprimido con prisión de un mes a
seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o
valiéndose de « cualquier otro ardid o engaño»”.

Lo mismo se podría indicar en el marco de la exclusión y atenuación de la responsabilidad

criminal, no hay obstáculo para la posibilidad de aplicación analógica (analogía in bonam partem).

Ciertamente no es una técnica legislativa deseable, por lo que debe reducirse a los casos en
los que resulte estrictamente necesaria.
De cualquier modo, hay que reconocer que esta técnica de cerrar las enumeraciones típicas con
remisiones a la semejanza o analogía es menos peligrosa para la seguridad jurídica que la
configuración de tipos sobre la base de cláusulas valorativas vagas e indeterminadas. Pues, en los
casos de referencia a la analogía o semejanza, la interpretación ha de realizarse bajo la directriz
legal que supone la mención ad exemplum de algunos supuestos concretos, y no queda, por tanto,
confiada exclusivamente al libre criterio valorativo del Juez.-

30/07/2013