Capitulo | FORMALISMO, JUSNATURALISMO. SOCIOLOGISMO. EL VOLUNTARISMO 1. El formatismo juridico Lo que Wamaremos aqui formalismo juridico es una concepcion de la ciencia dal defecho gue Gene en la lectura tradicional de Kelsen, su mis conspicua expresién. Pero 10 tntencaremos ac) jenta esa lectura peculiar, empobrecedora Tesefiar su pensamiento ni i, emp incluso tergiversadora, Alli estén sus obras que seguiran Sicndo Ieidas y discutidas por mucho tiempo. Me Jimituré a presentir algunas Ifneas de uoa corriente que lee en Kelsen un pensamiento apologético del dere miicleo de este formalismo jurfdico. Toda ciencia intenta formular conocimiencos que tienen pretensiones de universalidad; conocimientos que, de una u otra forma, pretenden ser yAlidos para un grupo numeroso todos los casos. Es decir, toda ciencia intenta juicios universales; al menos €Sa es la pretension. Pero en relacién con el derecho aparece una paticularidad: cada pais, si es que no cada provincia y hasta cada munici- pio, dicta su propio derechio. Si algo lo caracteriza, emtonces, Son estas dos cosas: 1) su contenido variable, 2) su forma normativa, Bl derecho Siempre aparece como norma —conjunto de normas—, de contenido diverso segtin las sociedades de que se trate; tiene la apariencia de lo ‘contingente, de lo que siendo ast bien podria haber sido de otra manera de haberlo querido el legislador. Y 10 contingente es irracional —ininteli- ‘gible— por detinicion y por lo tanto no es posible ciencia alguna en su specto, Entiéndase: no es posible conocimiento universal aleuno, ngue bien es posible el conocimiento empirico, casufstico; que es Jisamente [a forma en que se estudia y ensefia el derecho positivo: la a de la exégesis. Pero la otra caracterfstica, 1a normatividad, sf presenta el caracter de ‘evidentemente universal. Una norma siempre tiene la misma forma. Es bre esta base que se asienta esta teorfa y sobre la cual se monta su pcién de una ciencia juridica que tendria por objeto el analisis de formas normativas. Dicho de otro modo ta ciencia juridica agota su bury . con el objeto de mostrar el casos ‘coucretos, si es que no paraetloes que sw apolidicidad es una falacia, Ahora bien Betaiiuala Genesqu SN gsc) transcend leate ensayo. trace di a ronnie: sonedeegaabies:pare, lox ver con el autént mostrar una ¥) OfFl Vez wrnnxistas, a condiciin de que se entienda que su tort fo que los marcistas pretenden decir. No es que Kel Toate e equivoguen’s dé-10 que Se trata es de que su pretension hata ¥ de que ql HMIBEIGN es unt actitud poltien, conscien inconsciente. Por ott decir parte, los imfentos de criticar los comtenidos juridicos siempre sarin tachatlos poD10S formalists como un represo al jusnarure Tame y a ta merafisioa, En efecto, (cui sett el criterio de la “crftica” sae i derecho natural © 1a metatisica de Io “malo” y de lo “bueno ponqué ha de ser eniicable el contenido de una norma? {Cuil seré e tradamento eptstemologico de la critica? Y ésta es la euestion: no se trata de “epistemologia” sino de politica. La critica del derecho es una cuestiOn politica y ng un problema “‘cicutifico”, Piénsese en lo siguiente, Cuando 1 1789 era revolucionaria y le disputaba el poder al antiguo régimen, la purguesia era jusnaturalista; no le cabia ninguna duda de que el derecho por el gual Juchaba cra Ia encamaciou del derecho “natural”; ta vida, la libertad, la seguridad y, por supuesto, la propiedad, eran derechos inalienables; “justos”. Doscientos afios después, cuando el hambre de millones de hombres le enrostran a la burguesta la injusticia de su dere- cho, sus juristas se retiran del campo al grito de “eso es una euestion politica que esta mas alla de nuestra ciencia puri”. (Qué pass? {Por qué este cambio? Es una cuestin “epistemolgica”? Los formalistas diran gue si, que los jusnaturalistas burgueses eran metafisicos mediocres; que fa epistemologia contemporénea no puede aceptar las convicciones miticas y religiosas de los juristas tradicionales, pero dirin también a voz en cuello: “estamos al margen de la politica”. Y esto diltimo puede parecer Solo parecer— cierto. Puede aceptarse que no es una cuestion epistemo- l6gica, Pero no puede aceptarse que no es una cuestién politica © El kelsenismo ha sido denominado con propiedad positivismo juridi- efecto, declara que la ciencia juridica que propone se interesa s6lo derecho positivo tal cual éste es y no tal cual podria —o deberia— es bien; los modernos formalistas podrfan ser con propiedad los neopositivistas juridicos; no solo por sus pretensiones de haber emdo a Kelsen, sino por su parentesco filoséfico e ideol6gico con lo que se ha dado en Hamar neopositivismo y filosofia analitica. Incluso por