Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 3242080

OPINIÓN Nº 005-2014/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Aplicación de la penalidad por mora

Referencia: Comunicación S/N de fecha 2.JUL.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de

Cajamarca formula diversas consultas sobre la aplicación de la penalidad por mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿El solo hecho del vencimiento del plazo contrato implica la inmediata
aplicación de penalidad por mora?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le puede
aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, regulada en el artículo
165 del Reglamento.

Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establece que “En caso de
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por

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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 94 del TUPA, “Consultas de Entidades
públicas sobre la aplicación de la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que una de las
preguntas contenidas en la Consulta Nº 2 no está vinculada a la Consulta Nº 1; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 94 del TUPA,
dicha pregunta no será absuelta.
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un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es
agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación

de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se retrase en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

Ahora bien, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del Reglamento,
“En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente (...)”, y se
deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si
fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, conforme al primer
párrafo del referido artículo. (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasa injustificadamente en la ejecución

de las prestaciones objeto del contrato, en principio, corresponde a la Entidad
aplicarle la penalidad por mora; para tal efecto, debe deducir del pago a cuenta o
pago final y/o liquidación final del contrato o de ser necesario del monto resultante
de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de
propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por mora.

2.1.2 En relación con lo anterior, debe precisarse que el retraso en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato, será injustificado cuando no se haya solicitado la
ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no haya sido
aprobado por no verificarse ninguna de las causales previstas en el Reglamento:
artículo 175 para el caso de bienes y servicios 2, y artículo 200 para el caso de
obras3.

Asimismo, el segundo párrafo del artículo 175 del Reglamento 4, y el primer párrafo
del artículo 201 del Reglamento5, establecen los plazos y procedimiento para la
2
“Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista
ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la
Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...)”
3
“De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo
pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que
modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo
de las garantías que hubiere otorgado.”
4
“El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la
notificación de la aprobación el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización .”
(El subrayado es agregado).
5
“Para que proceda una ampliación de plazo (...) desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
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solicitud de ampliación de plazo contractual por parte del contratista, así como para
que la Entidad resuelva tal solicitud.

Al respecto, cabe resaltar que, mientras en el caso de bienes y servicios para que el
contratista pueda solicitar la ampliación del plazo contractual la aprobación del
adicional debe habérsele notificado o el hecho o evento generador del atraso o
paralización debe haber cesado, siendo que este último supuesto puede ocurrir con
anterioridad o posterioridad al término del plazo originalmente pactado sin que ello
dependa de la voluntad del contratista; en el caso de obras, el contratista
necesariamente debe presentar su solicitud antes del vencimiento del plazo
originalmente pactado en el contrato, sea que el hecho o evento generador del
atraso o paralización supere o no el vencimiento de dicho plazo.

2.1.3 De conformidad con lo anterior, debe señalarse que, si bien el segundo párrafo del
artículo 165 del Reglamento dispone que la penalidad por mora se aplica
automáticamente, la Entidad debe verificar si el contratista se ha retrasado
injustificadamente en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato o no; para
lo cual, la Entidad debe resolver las solicitudes de ampliación de plazo que se
hubieran presentado, previamente a efectuar el pago respectivo.

Esto último debido a que el monto de la penalidad por mora debe deducirse de los
pagos a cuenta, o del pago final, o en la liquidación final del contrato, según
corresponda en cada caso.

Por tanto, cuando la Entidad resuelva en el sentido de aprobar la ampliación del

plazo contractual y siempre que la ejecución de la prestación se haya cumplido
dentro de dicho plazo, no aplicará la penalidad por mora; de lo contrario, deberá
deducir el monto de la penalidad por mora de los pagos a cuenta, o del pago final, o
en la liquidación final, o de ser necesario del monto resultante de la ejecución de las
garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, según
corresponda.

2.1.4 En este orden de ideas, el vencimiento del plazo de ejecución de la prestación

originalmente pactado en el contrato no determina por si solo la aplicación de la
penalidad por mora, sino que previamente a efectuar el pago respectivo, deben
resolverse las solicitudes de ampliación de plazo que se hubieran presentado, a fin
de determinar si el contratista se ha retrasado injustificadamente en la ejecución de
dicha prestación o no.

2.2 “En el supuesto de haber vencido el plazo contractual: (...) ¿Procedería aplicar
penalidad por mora en caso de retraso justificado? (...) En caso de
pronunciamiento favorable a lo antes señalado: ¿Podría interrumpirse la

contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a
su criterio ameriten ampliación de plazo.”, y “Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el
hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de
ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la
ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la
culminación de la obra.”; precisando que “En caso el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de
ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” (El subrayado es
agregado).
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aplicación de penalidad por mora luego de vencido el plazo contractual?, (...) y

¿Debería acreditarse el retraso justificado?” (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el vencimiento del plazo de

ejecución de la prestación originalmente pactado en el contrato no determina por si
solo la aplicación de la penalidad por mora, sino que previamente a efectuar el pago
respectivo, deben resolverse las solicitudes de ampliación de plazo que se hubieran
presentado, a fin de determinar si el contratista se ha retrasado injustificadamente
en la ejecución de dicha prestación o no.

3. CONCLUSIÓN

El vencimiento del plazo de ejecución de la prestación originalmente pactado en el

contrato no determina por sí solo la aplicación de la penalidad por mora, sino que
previamente a efectuar el pago respectivo, deben resolverse las solicitudes de ampliación
de plazo que se hubieran presentado, a fin de determinar si el contratista se ha retrasado
injustificadamente en la ejecución de dicha prestación o no.

Jesús María, 3 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa

JABR/.