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Luego de estudiar detenidamente los fundamentos de la denuncia oportunamente

presentada por el Sr. Claudio Feola, y tras haber recibido su versión de los hechos de los
que se siente víctima en la sede de la FGN, se procederá al archivo de la denuncia
presentada oportunamente, por lo fundamentos que se dirán:

A. El contenido de la denuncia.
1) Con fecha 9 de abril de 2019, el periodista Gabriel Pereyra, en el programa
“Informativo Sarandí”, que emite la radio que le da nombre, hace una serie de
consideraciones respecto a los dichos del Comandante en Jefe del Ejército, a la
sazón el denunciante, quien en una entrevista anterior y ante las cámaras y
micrófonos de diversos medios de prensa, habría puesto en duda la ocurrencia
de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por funcionarios de
la dictadura cívico militar que sufriera nuestro País entre los años 1973 y 1985, y
que por ser parte de nuestra historia reciente, son de público y generalizado
conocimiento.
2) Comentado precisamente el tenor de las declaraciones de Feola, Pereyra -
periodista de dilatada trayectoria profesional, abocado por lo general al análisis
de temas políticos y sociales- realiza una serie de críticas a la actitud asumida por
el jerarca castrense.
3) Entre ellas el denunciante destaca:
o Consideraciones sobre la carrera militar y su sistema de ascensos,
cuestionando que en los grados máximos de Ejército como el de General
no se requiere de “ningún mérito”.
o Especulaciones respecto a que puede llegar a Coronel un “anormal”.
o La descalificación “grosera” de la carrera militar que implica una crítica
de ese tenor.
o Concretamente, el contenido difamatorio que pretende la denuncia es el
que resulta del “tercer bloque” del programa. Allí Pereyra dice: “el nuevo
Comandante en Jefe del Ejército Claudio Feola, el último ascendido a
General, yo… una pequeña aclaración porque la gente no tiene por qué
entender... la carrera... uno sale Alférez, Capitán, Mayor, Teniente Coronel
y Coronel, la carrera militar termina en el grado de Coronel; luego para
ascender de Coronel a General uno ya no necesita ningún mérito,
necesita tener un amigo político, un cierto consenso político, el cargo de
General es un cargo político, entre los 200 y pico de coroneles que hay el
Presidente elige a un General y ese General tiene que tener la venia de
los... del Senado, por eso es tan importante que los Generales, puede
llegar a Coronel un anormal perfectamente, pero cuando llega a
General hay una responsabilidad del sistema político porque lo eligió el
sistema político para llegar a General, a este Señor lo eligió el
Presidente Vázquez y tuvo el aval del Senado, es el último de los
Coroneles que ascendió a General, ahora debió salir a aclarar a través de
un comunicado por las críticas recibidas que no pretendió desconocer la
existencia de los desaparecidos.” (El destaque es nuestro)
4) Una particularidad de la denuncia es que a la vez que anuncia que los hechos
denunciados encartarían en el delito de difamación, el denunciante comparece
como representante de las presuntas víctimas, esto es, a los “Señores Oficiales
Generales y Oficiales Superiores del Ejército Nacional.” De ello resulta que lo que
la denuncia califica como agravios difamatorios -y que en definitiva constituye
uno de los requisitos de la instancia del ofendido según los arts. 87 y 96 CPP- son
los dichos del periodista que refieren a la institución militar toda, y en particular
a la totalidad de su oficialidad.
5) Por tanto, y más allá de la posibilidad que las instituciones como tales sean
titulares de un bien jurídico como el honor 1, parece claro que Feola no gestiona
su denuncia en representación propia y por hechos difamantes relativos a su
persona, sino que lo hace como jefe jerárquico de la organización que preside en
su carácter de Comandante en Jefe, y de acuerdo a lo que establece el art. 338
inciso 2º, por los dichos que afecten a la honorabilidad de la corporación Ejército
Nacional.
6) Por tanto, la Fiscalía se remitirá al análisis de los dichos que el denunciante
considera difamatorios hacia la víctima titular del bien jurídico protegido, esto es

1
Bayardo en contra (Derecho penal Uruguayo, Tomo VIII, p. 267), Rompani y Cairoli a favor, de acuerdo
al art. 338 inc. 2º CP (citado por Cairoli en Derecho Penal Uruguayo, Tomo II, Ed. La Ley, 2016, pág. 262 y
263).
la corporación Ejército Nacional, y particularmente en lo que respecta a los
sistemas de promoción de sus oficiales.
7) Asimismo, la denuncia no menciona la posibilidad de la existencia de otro delito
más allá de la difamación, prevista en el art. 333 CP. Por tanto, no puede
ingresarse al análisis de extremos que eventualmente pudieran configurar
injurias (art. 334 CP), desde que no existe la instancia legalmente requerida para
este delito, tal y como lo establecido por el art. 96 CPP. Y esto sea dicho sin
perjuicio de los fundamentos que nos llevan a descartar la existencia de
difamación aplicarían también a para excluir cualquier posibilidad de injurias.

B. Precisión previa.
No obstante haberse presentado la denuncia en las oficinas de la Fiscalía General, cabe
establecer nuestra posición respecto al procedimiento aplicable al trámite de las
denuncias por delitos cometidos a través de medios de comunicación.
Esta Fiscalía de Flagrancia de 2º turno entiende que el proceso establecido en los arts.
33 y siguientes de la Ley 16.099 ha quedado derogado por lo previsto en el art. 404
CPP.
En efecto, el procedimiento vigente hasta el 1 de noviembre de 2017 era de corte
marcadamente inquisitorial, con fases de investigación que claramente quedaban a
cargo del juez, quien además de recibir la denuncia “(…) dirigirá la audiencia, ordenará
las lecturas, hará las advertencias y los apercibimientos, recibirá los juramentos,
procederá a los interrogatorios e inspecciones, reprimirá las interrupciones y demás
manifestaciones ilícitas, prohibirá las preguntas sugestivas o inoportunas, moderará la
discusión y hará las indicaciones que considere necesarias contra cualquier exceso.”
En cambio, desde la vigencia del nuevo CPP, y la celosa guarda de la imparcialidad judicial
en todas las etapas del proceso, cualquier contacto del juez con la investigación supone
una indebida contaminación con el objeto de la misma, y por tanto, la infracción al art.
2º CPP, y al principio acusatorio previsto en el art. 22 de la CN.
Con Gonzalo Fernández, compartimos que “(…) en materia de delitos de comunicación –
y especialmente cuando se fundaron en difamación o injurias cometidas a través de un
medio de comunicación- el NCPP no ha contemplado la regulación especial establecida
por los arts.33 al 37 de la ley 16.099. Aquí nos encontramos ante un proceso de indudable
naturaleza penal, cuya disciplina procesal podría quedar atrapada por la derogación
tácita dispuesta por el art. 402 NCPP. Por consiguiente, sin detenernos más en el tema,
nos parece necesaria una norma expresa aclaratoria de la supervivencia (o no) del
proceso especial por delitos de comunicación.” 2
Vale decir, el Profesor compatriota reconoce que de lege data el procedimiento de la
Ley 16.099 ha quedado derogado en virtud del (actual) art. 404 CPP, mencionando que
en todo caso su supervivencia debería ser establecida por una ley que expresamente así
lo dispusiera.
Y más adelante, en la misma obra, Fernández vuelve sobre el tema, reafirmando su
posición en este sentido al considerar que la posibilidad de la querella privada que
preveía la norma del art. 33 inc. 2º de la Ley 16.099 se encontraría vedada a partir de la
derogación tácita del art. 404 CPP. 3
Por lo demás, sería inaceptable que jueces que se desempeñan en el nuevo régimen
procesal, profundamente respetuosos de la imparcialidad como principio y máxima
garantía de sus decisiones, actuaran a la vez en causas que los obligarían a dejar de lado
su rutina adversarial, para volver a las prácticas inquisitoriales hoy finalmente
abandonadas.
Por tanto, la definición de los delitos de comunicación (art. 19 Ley 16.099), abarca “la
ejecución en emisiones, impresos o grabaciones divulgados públicamente, de un hecho
calificado como delito por el Código Penal o por leyes especiales”, y el procedimiento
por el cual se sustanciarán será el que se prevé para todos los demás delitos, a saber
el de la Ley 19.293 y sus modificativas.

C. Normativa nacional e internacional aplicable en materia de libertad de


expresión. El bloque de constitucionalidad de protección de los derechos
humanos.

El art. 7º de la Constitución establece que “Los habitantes de la República tienen derecho


al ser protegidos en el goce de su vida, honor libertad, seguridad, trabajo y propiedad
(...)”

2
Principios Generales del Proceso Penal Acusatorio. FCU. 2017, págs. 53-54.
3
Op. cit. Pág 86-87.
Por su parte, el art. 29 de la Carta prevé: "Es enteramente libre en toda materia la
comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados de prensa,
o cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura, quedando
responsable el autor y, en su caso el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos
que cometieren."

El art. 333 CPU establece: "(Difamación) El que ante varias personas reunidas o
separadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión, le atribuyere a una
persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un
procedimiento penal o disciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público, será
castigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años de penitenciar, o multa de 80
U.R. (ochenta unidades reajustables) a 800 U.R. (ochocientas unidades reajustables)."

El art. 3° de la ley 18.515 establece: "Agrégase al artículo 1º de la Ley Nº 16.099, de 3 de


noviembre de 1989, el siguiente inciso: "Constituyen principios rectores para la
interpretación, aplicación e integración de las normas civiles, procesales y penales sobre
expresión, opinión y difusión, relativas a comunicaciones e informaciones, las
disposiciones consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, se tomarán en cuenta muy especialmente los
criterios recogidos en las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Americana de
Derechos Humanos y en las resoluciones e informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, siempre que ello no implique disminuir los estándares de protección
establecidos en la legislación nacional o reconocidos por la jurisprudencia nacional"

Cabe recordar que la norma es el resultado de un debate político que se iniciara en el


Uruguay a partir del caso del periodista de Paysandú, Carlos Dogliani, quien fuera
condenado en primera instancia por la Justicia de ese departamento en fallo confirmado
por la SCJ, como autor de un delito de difamación contra el ex Intendente de esa ciudad,
Dr. Álvaro Lamas. Finalmente, el caso dio lugar a que el gobierno uruguayo por primera
vez en la historia de la República, firmara con fecha 18 de setiembre de 2009, un acuerdo
reparatorio con reconocimiento e indemnización a un periodista por la violación de su
derecho a investigar e informar. Dicho acuerdo fue aprobado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos el 16 de marzo de 2010. 4

Con la sanción de la Ley 18.515, nuestro País se constituyó en modelo para América
Latina en materia de protección legal a la libertad de expresión. Y así lo estableció la
propia Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, Dra. Catalina Botero.
En su momento la alta funcionaria dijo: "El modelo para la región es Uruguay, que en el
último año y medio desarrolló la agenda más completa de libertad de expresión." 5

La moderna normativa no hace otra cosa que reconocer legal y expresamente, los
criterios de interpretación, aplicación o integración, aplicables a todas las normas
relativas a la protección de los derechos humanos, entre ellas las que regulan la libertad
de expresión. De esta forma, el legislador patrio incorporó las normas internacionales
al ordenamiento nacional interno y dejó en claro cuáles son las fuentes de los estándares
más elevados en materia de protección de estos derechos.

Es la mera confirmación legal de la plena vigencia y carácter absolutamente vinculante


en nuestro ordenamiento jurídico interno, de los tratados de derechos humanos, y de
las sentencias, opiniones y recomendaciones de los órganos de supervisión y control
creados por la Organización de Estados Americanos y la Convención Americana de
Derechos Humanos.

Nuestro país ratificó la CADH en 1985, y una vez recuperada la democracia, estando al
frente del Poder Ejecutivo el Dr. Julio María Sanguinetti en su carácter de Presidente de
la República. Se comprometió así, libre y soberanamente, a un orden legal supra
nacional, asumiendo las obligaciones derivadas del mismo en cuanto a las personas
sometidas a su jurisdicción, así como al cumplimiento de las decisiones de los órganos
de supervisión y control internacional.

Como lo hemos sostenido desde largo tiempo atrás, tanto el derecho escrito en los
tratados de derechos humanos, como el consuetudinario en su carácter de jus cogens,

4
Libertad de expresión y Ley Penal. Gómez Germano, Pan Cruz, Lanza, Sarthou, Camaño, Bardazzano.
FCU, Montevideo, 2010, pág 91-98.
5
Op. cit. Pág. 17.
forman parte de nuestro ordenamiento interno por imperio de los arts. 7, 72 y 332 de la
Carta fundamental. Y junto a los derechos y garantías expresamente reconocidos en la
misma, conforman el llamado bloque de constitucionalidad de protección de los
derechos humanos. La postura recogida, hoy prácticamente unánime en nuestra
doctrina y jurisprudencia, comenzó a divulgarse allá por el año 1996 con Cajarville
Peluffo, y más tarde desarrollada por prestigiosos constitucionalista, como Risso
Ferrand.

Pero incluso, en la doctrina latinoamericana autores como Nogueira, sostienen que el


bloque de derechos está integrado además de las normas de la Constitución y las
reconocidas en los instrumentos internacionales, por los llamados derechos implícitos,
donde el operador debe interpretar los derechos buscando preferir aquella norma que
mejor proteja y garantice los derechos de la persona humana. 6 7

Pues bien, en sintonía con estas tendencias doctrinarias (como se dijo dominantes a nivel
nacional aunque también en América y Europa), la ley incorpora el corpus juris
internacional de los derechos humanos. A tales efectos menciona los instrumentos
internacionales suscritos por el Uruguay, los que establecen el estándar mínimo de
protección en un determinado momento histórico. Este hecho además explica que la
norma también mencione a la jurisprudencia, recomendaciones y opiniones consultivas
de los organismos internacionales, como la Corte y la Convención americanas. Y esto por
cuanto, la protección de los derechos humanos se encuentra en continua evolución, y
desde 1948 (Declaración Americana de Derechos Humanos) a la fecha requiere de una
interpretación y aplicación acorde al sistema jurídico en vigor en el momento en que la
interpretación tiene lugar. 8

6
Conforme Risso Ferrand, ¿Que es la Constitución?, UCA, Montevideo, 2010, págs. 60-61

7
Citado también en Sentencia de la SCJ Nº 365/2009. Caso “SABALSAGARAY CURUTCHET, BLANCA
STELA. DENUNCIA. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 1, 3 Y 4 DE LA LEY Nº 15.848”, FICHA
97-397/2004. En https://www.fder.edu.uy/sites/default/files/2017-
11/Sentencia%20365%20de%202009%20SCJ.pdf
8
Conforme Opinión Consultiva de la CIDH Nº 10-89 de 14/07/89, Serie A N° 10, párr. 37, en op. cit. Pan
Cruz y otros, pág. 22
Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) en su art. 19 reconoce el
derecho de todo individuo a "investigar y recibir informaciones y opiniones y el de
difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión."

La Declaración Americana de los Derechos Humanos (DADH) por su parte, y en su art. 4°


consagra: "el derecho de toda persona a la libertad de investigación, de opinión, y de
expresión y difusión del pensamiento."

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCYP) en su art. 19 establece: "toda persona


tiene derecho a la libertad de expresión, derecho que comprende la libertad de buscar,
recibir, y difundir informaciones e ideas de toda índole."

El art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece:


"Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a


previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral


públicas."

Dichos estándares de protección de la libertad de expresión también pueden encontrase


en la jurisprudencia de la Corte Interamericana a través del estudio, entre otros, de los
casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de 2004, Olmedo Bustos y Otros vs. Chile (La Última
Tentación de Cristo) sobre censura previa, de 2001 y Canese vs. Paraguay, de 2004.

En este último, la Corte dijo: "El control democrático, por parte de la sociedad a través
de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve
la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe
existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en
el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público." 9 (Destaque
nuestro)

En las Opiniones Consultivas, como la OC 5/85 de la CIDH, “Consulta del gobierno de


Costa Rica sobre la colegialización obligatoria de periodistas”, la Corte estableció que
"(…) las restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben ser las necesarias
para asegurar la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la
restricción sea útil para la obtención de ese fin, esto es que se pueda alcanzar a través
de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no puede alcanzarse razonablemente
por otro medio restrictivo de un derecho protegido por la Convención." 10 (Destacados
nuestros)

Por todo ello y de conformidad al art. 2° de la Convención Americana ("Si en el ejercicio


de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades"), todos los órganos jurisdiccionales (Poder
Judicial y Ministerio Público) se encuentran obligados a emitir fallos y dictámenes
(referidas como medidas de "otro carácter" por la Convención) con arreglo a las
disposiciones de los tratados de derechos humanos soberanamente suscritos por el
Uruguay.

Y todo ello a riesgo de comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

D. Art. 336 CPU. Causal de justificación: asuntos de interés público. Real malicia.

Actualmente, y con la sanción de la Ley 18.515, el art. 336 CPU queda redactado de la
siguiente forma: ART. 336. (Exención de responsabilidad y prueba de la verdad).- Estará
exento de responsabilidad el que:

9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, Sentencia de 31 de
agosto de 2004, Párrafo 97, Fondo, Reparaciones y Costas.
10
En Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, IELSUR, Montevideo, 1998, Pág. 456.
A) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés
público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u
oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de interés público.

B) reprodujere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, cuando


el autor de las mismas se encuentre identificado.

C) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación humorística o artística,


siempre que refiera a alguna de las hipótesis precedentes.

La exención de responsabilidad no procederá cuando resulte probada la real malicia del


autor de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada.

Los acusados de los delitos previstos en el artículo 333 y aun en el 334, cuando mediare
imputación, tendrán derecho a probar la verdad de los hechos y la verosimilitud de las
calidades atribuidas a la persona, excepto que el caso se refiera a la vida privada de la
persona o cuando no sea de interés público la divulgación de los hechos. Si se probase la
verdad o la verosimilitud, el autor de la imputación se verá exento de pena, salvo que
hubiese empleado real malicia".

28) Nótese que la norma establece una causal de justificación para quienes emitan o
difundan manifestaciones referidas a asuntos "de interés público". Concepto definido
por nuestra SCJ en el caso Wasmosy-Fassano, como referido a todos aquellos "(...) temas
que son necesarios para el desarrollo de una sociedad civilizada y que de alguna forma
contribuyen a que se haga efectivo el pluralismo, no entendido solamente como político,
sino ideológico en sentido amplio. 11

Asimismo, la protección abarca entre otras, a los asuntos de interés público referidos a
funcionarios públicos o a apersonas que por su profesión u oficio tengan exposición
social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en
asuntos de interés público.

Y la misma norma estipula la excepción a la procedencia de la causal de justificación, a


saber cuándo resulte probada la "real malicia" del autor de agraviar a las personas o
vulnerar su vida privada. Únicamente entonces, será la verificación de la real malicia en

11
Sent. 253/99 de 13 de octubre de 1999.
sede del autor de los dichos o manifestaciones referidos a personas vinculadas a la
actividad pública, sea en su calidad de funcionarios, como por su vinculación voluntaria
en asuntos de interés público, lo que hará inaplicable la exención de responsabilidad, y
también la posibilidad de probar la verdad de los dichos que se pretenden difamatorios
o injuriantes.

Asimismo, la norma establece que en los delitos previstos en los arts. 333 y 334 los
acusados de tales conductas tendrán derecho a probar la verdad de los hechos o
verosimilitud de las calidades atribuidas a la persona, salvo cuando los hechos sean
atinentes a la vida privada de ésta o no revistan interés público. Por último, se prevé que
en caso de verificarse la real malicia del agente, la prueba de la verdad no operará como
causal de impunidad (de la misma naturaleza de las previstas en los arts. 36 y ss. del
CPU), y por tanto tampoco la exención de la pena.

Tanto como si se asiste a una causal de justificación o ante una hipótesis de falta de
tipicidad en el caso de la exención de responsabilidad prevista en el inciso 1°, o de una
causal de impunidad en el caso del inciso 3° (la prueba de la verdad), en los tres incisos
de la norma se consagra una vertiente doctrinaria que hasta la fecha de la sanción de la
ley, dividió fuertemente las aguas doctrinarias.

El juez Brennan, en el célebre caso "Nueva York vs. Sullivan" en 1964, al resolver la
demanda del Jefe del Departamento de Policía de Montgomery (lugar de fuerte
resistencia a la política gubernamental pro derechos civiles) Louis Sullivan, por la
aparición de inexactitudes en un anuncio publicado por los seguidores del líder Martin
Luther King, establece que no cabrá reproche penal respecto de manifestaciones
referidas a asuntos de interés público protagonizados por funcionarios públicos,
personas con exposición pública o involucradas voluntariamente en asuntos de interés
público, salvo que se comprobare la existencia de real malicia, o sea, el conocimiento
por parte del agente que la manifestación difamatoria es falsa o fue efectuada con
temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad ("reckless disgregard").

El máximo tribunal norteamericano sostuvo que si un funcionario pretende la condena


civil o penal del medio o del periodista "debe demostrar con convincente claridad" que
alguno de éstos obró con pleno conocimiento de la falsedad de sus dichos o con
"temerario desinterés de si era falso o no". El juez Boggiano, en su voto, transcribe
textualmente ese criterio y dice que esa teoría beneficia al periodista cuando la persona
que criticó, sea un funcionario público, o un particular que esté involucrado en
cuestiones públicas.

El concepto de real malicia puede ser definido como la “falsedad dicha a sabiendas o
temerariamente”. 12 Su objetivo central nos es otro que amparar a los periodistas frente
a las demandas de los funcionarios públicos o personas allegadas a los asuntos de interés
público, por las expresiones que aquéllos expresan de buena fe, aún las erróneas. Lo que
se protege entonces no es la prensa mentirosa o amarilla, sino la responsable. Más tarde
y en este sentido, el juez del supremo tribunal de los EEUU, Fortes, en el caso "St. Ament
vs. Thompson", en 1968, en magnífico aserto dirá: "La primera enmienda no requiere
que demos licencia a los ataques a escopetazos a los funcionarios públicos en una
temporada de caza abierta virtualmente ilimitada. La ocupación del funcionario público
no decomisa la calidad de miembro de la raza humana. El funcionario público debe estar
sujeto a un severo escrutinio y a la crítica libre y abierta. Pero si es innecesaria,
descuidada y falsamente acusado de un delito, debe tener un remedio en la Ley. El
precedente New York Times no impide este mínimo estándar de vida civilizada." 13

La protección del honor de las personas señaladas deviene así menguada o


relativizada, atento a que se supone que dichos funcionarios o allegados a los asuntos
públicos, no actúan por ellos mismos sino en representación de otros, y sus actos
abiertos al más absoluto control, como freno a la corrupción y la arbitrariedad. 14

Ahora bien. Como todo instituto jurídico relacionado al derecho a la información, el


concepto de la real malicia es complejo y pone de relieve que esta rama del Derecho
asume el intrincado problema de establecer los límites, y fijar el sutil y delicado equilibrio
que debe existir entre la libertad de expresión y el resto de los derechos subjetivos, entre
ellos el del honor. Sin perjuicio de ello, y aunque de origen en el derecho anglosajón, su

Lewis: 2000. Citado por Gómez Germano, Pan y otros, op. cit: 54.
12

13 En cita de Rodolfo Perdomo Rodas en Revista de Derecho Penal N° 19, Doctrina, FCU, Montevideo, 2011,

pág. 189.
14
Cfrme. Ley de Prensa, Cecilia Salom, FCU, Montevideo, 2003, pág. 26.
recepción se ha extendido a otros sistemas como por ejemplo a la Argentina y desde la
sanción de la Ley 18 515, también al Uruguay.

En la especie, la denunciante es un alto jerarca del Estado y el Gobierno, que dice


comparecer en representación de otros funcionarios públicos, en cualquiera de esos
casos, tratándose de cargos con numeroso personal subalterno a ellos -nada más y nada
menos que otros funcionarios armados- y cuya función es la de salvaguardar la seguridad
externa de la Nación.
Por la otra parte, el denunciado es un periodista. Su actividad está no sólo reconocida
por el derecho, sino que incluso se encuentra fomentada por este. Y si bien es
pacíficamente aceptado que dicha condición no es excluyente a los efectos ser sujeto
activo de la conducta en el ámbito de aplicación de la Ley de Comunicación, no menos
cierto es que toda la inteligencia de la Ley 18.515 está dominada por la protección de la
libertad de expresión y su contracara: la libertad de información. Así, el artículo 1°
declara de interés general la “(…) promoción de la actividad de los medios de
comunicación, así como la actividad de sus periodistas y trabajadores de la prensa en
general (...)”. El artículo 2° que también hace referencia a los periodistas y declara el 3
de mayo de cada año como “Día Nacional de la Libertad de Prensa”. Y también el artículo
3°, el que, como fuera analizado supra, brinda los principios rectores para la
interpretación, aplicación e integración de las normas tanto civiles, como procesales y
penales sobre la expresión, opinión y difusión relativas a comunicaciones e
informaciones, debiendo recurrirse a la Declaración Universal de Derechos Humanos a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

Es decir, tanto la historia legislativa de la nueva ley, los antecedentes de la doctrina de la


“real malicia”, así como sus primeros tres artículos, le dan relevancia y destacan la
protección a la libre información brindada por “periodistas y trabajadores de la prensa
en general”.

Y también en el caso denunciado, debe destacarse que los dichos del periodista se basan
en la información y crítica sobre los sistemas de ascenso en el Ejército Nacional, lo que
en ambos casos es absolutamente legítimo tanto en nuestro País como en cualquier
estado de Derecho que se precie de tal.

Información respecto a cómo funciona el régimen de concursos para ascensos para los
oficiales, y otro distinto, con aprobación de venias parlamentaria, para acceder a los
cargos de general.

Pero además, hay una interpretación sesgada del denunciante respecto a los dichos
periodísticos, desde que el calificativo de “anormal” intenta dramatizar el hecho que el
último filtro de los concursos se da en el grado de coronel, siendo el de general un grado
al que se accede mediante un aval político.

En ningún momento el denunciado expresa que a coronel llegue un “anormal”, sino que
lo que se plantea es la hipótesis de que si ello sucediera, luego no habría otras
evaluaciones más que las puramente políticas. Y en consonancia con ello, el cronista
termina poniendo la responsabilidad del nombramiento de los generales del Ejército en
el Senado y en el Presidente de la República.

Ello de por sí lleva necesariamente a descartar cualquier grado de temeridad o malicia


en sede de Pereyra, lo que resulta claramente de la escucha de los audios del programa
y de la lectura de las transcripciones de sus dichos que se encuentran agregadas a la
carpeta fiscal.

La temática en definitiva hace referencia a un asunto de evidente interés público. Es que


los ascensos y promociones en cualquier repartición pública deben ser absolutamente
transparentes, y a la misma vez quedar a salvo de cualquier tipo de clientelismo o
ineficiencia, dado que en ellos se juega no sólo la dirección de los dineros públicos, sino
la propia orientación de las políticas estatales cuyas consecuencias recaerán
inexorablemente en el pueblo.

Y todo ello, en un contexto de análisis crítico a las expresiones del Comandante en Jefe
del Ejército uruguayo, sobre hechos relativos a las graves violaciones a los derechos
humanas cometidos por funcionarios de las FFAA en la pasada dictadura cívico militar,
las que más allá de los juicios que merezcan, claramente ameritan ser difundidas, y
debatidas, exponiéndolas a la consideración de la opinión pública toda. Tarea esta que
le corresponde primordialmente a la prensa y a los periodistas, en un marco de absoluta
e irrestricta libertad de expresión.

E. Conclusiones.

Por tanto, la conducta del periodista denunciado, a juicio de este fiscal, y sin necesidad
de otras diligencias investigativas 15, resulta acorde y obedece estrictamente a los
estándares nacionales e internacionales en materia de libertad de expresión, en tanto
cumple con su deber profesional de informar y opinar sobre asuntos de indudable
interés común. Asimismo, se entiende que en forma alguna resulta de la nota en
cuestión, una intención de divulgar información falsa, sino por el contrario, la de advertir
sobre posibles defectos en los sistemas de evaluación, promoción y ascensos de una de
nuestras FFAA.

F. Petitorio

En función de todo lo expuesto, y lo establecido por el art. 98 del CPP, la Fiscalía


dispondrá sin más el archivo de la investigación, tratándose de una denuncia que versa
sobre hechos cuya naturaleza es absolutamente ajena a lo penal.

Montevideo, 23 de mayo de 2019.

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Hemos sostenido en anteriores oportunidades que tanto en el sistema anterior de la Ley 16.099 como
en el actual, la citación a periodistas sea ante el juzgado como a la fiscalía, no puede ser en forma alguna
un procedimiento de rutina. Por el contrario, ello debe reservarse para los casos en que pueda
vislumbrarse ex ante alguna posibilidad de existencia de hechos delictivos. Y ello en protección de la
libertad de expresión e información, la que quedaría seriamente comprometida si ante denuncias sin el
suficiente mérito se dispusieran automáticamente citaciones de periodistas por el mero hecho de la
denuncia. Lo que por otra parte no ocurre en con el resto de los hechos que se notician a la Fiscalía, la que
en todos los casos evalúa el mérito de una investigación antes de echarla a andar.