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Jesús M.

García Benítez
Jefe de Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección General de Personal
Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias

POTESTAD SANCIONADORA
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
EN EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DOCENTE NO
UNIVERSITARIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
CANARIAS

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Jesús M. García Benítez
Jefe de Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección General de Personal
Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias

LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:


POTESTAD Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. PARTICULARIDADES EN EL
ÁMBITO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DOCENTE NO UNIVERSITARIA (CANARIAS).

a) Ideas Básicas

El primer dato a retener es que la Administración, en este ámbito, sanciona a los


ciudadanos compitiendo con el orden jurisdiccional penal. Raro es no encontrar una regulación
sectorial –la que sea- que no termine tipificando en su articulado las infracciones a su normativa,
atribuyendo a la administración las oportunas competencias para imponer sanciones (tráfico,
medio ambiente, costas, función pública, etc.)

Esta potestad venía siendo entendida como algo contrario al principio de separación de
poderes, ya que la Administración no sólo sanciona sino que, además, ejecuta las sanciones que
en su caso pueda imponer.

Asimismo, en el Derecho comparado, la importante cuantía de las sanciones económicas


y el hecho de imponerlas sin todas las garantías propias del proceso penal, hacía que esto se
considerara, ciertamente contrastable con el monopolio de los jueces y Tribunales en el ejercicio
del poder punitivo del Estado.

Este panorama ha cambiado sustancialmente porque la Constitución ha legitimado el


poder sancionador de la Administración y, en el Derecho comparado, porque la crisis del sistema
jurisdiccional de algunos países ha llevado por la vía de la despenalización a atribuir a la
Administración tal potestad represora; eso sí, todo ello bajo el control de los Tribunales.

Dispone la CE en su art.25 que “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones
u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente,


impliquen privación de libertad.”

Una singularidad de esa potestad punitiva de la administración la representa el ejercicio


de la misma en el seno de las llamadas relaciones de sujeción especial, entendiendo por tal
aquellas situaciones en las que determinados colectivos, por realizar prestaciones a su favor,
están vinculados a las mismas de una forma especial o particular como es el caso de los
funcionarios públicos o los empleados públicos con carácter general, sobre los que la
administración ejerce unos poderes superiores a los que tiene sobre el resto de la ciudadanía en
general. Ello implica según ha venido entendiendo la doctrina y la jurisprudencia que en estas
situaciones los principios de la potestad sancionadora pueden verse relajados o modulados,
teniendo aquéllos unos derechos que pudieran considerarse debilitados. Así sucede cuando se
trata, por ejemplo, de la eventual conculcación del “nom bis in idem”, manteniéndose con carácter
general que no le resulta de aplicación al empleado público por cuanto los bienes jurídicos
protegidos por la norma penal difieren de los bienes jurídicos protegidos por la norma
administrativa. La regla general es, por tanto, la legitimidad de la duplicidad sancionadora en
estos casos.

La regla general expuesta tendría únicamente como excepción, tal y como lo pone de
manifiesto la STS de 30.5.2000 (RJ 2000\5155) aquellos supuestos en que la condición de
funcionario público es determinante para la comisión del ilícito, es decir, en aquellos casos en
que las acciones o conductas habrían sido constitutivas de infracción penal aunque las hubieran

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realizado un particular, de aquellas otras en los que la condición de funcionario es un elemento


imprescindible para que determinada acción resulte un ilícito penal. De esta manera en el primer
caso cabría la duplicidad “nom bis in idem” y, por el contrario, no en el segundo.1

b) Fundamento constitucional y límites de la potestad sancionadora.

El art. 25.1 CE como decíamos establece que “nadie puede ser condenado por acciones
u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento y que “la Administración civil no
podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”.

Con estos planteamientos, y en consecuencia con ellos, la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración, y
de entre la abundante jurisprudencia generada destacamos la Sentencia 77/1983, que como
mérito tiene el de establecer o, más bien, sistematizar, las condiciones en las que puede darse
la imposición de sanciones administrativas y que se resumen en:

a) sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que determina la


necesaria cobertura de ésta en una norma con rango legal –reserva de ley-
b) La prohibición de las penas de privación de libertad, a las que pueda llegarse de
modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas.
c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 CE, que son de
aplicación a los procedimientos que la Administración siga para la imposición de
sanciones, y
d) La subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad
judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la jurisdicción
contencioso-administrativa.

c) El principio de legalidad: reserva de ley y tipicidad

Como vimos, el art. 25.1 CE se refiere al principio de legalidad en esta materia, al disponer
que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento”. Si interpretamos de modo amplio éste precepto, ello implicaría no sólo, según
PARADA, la exigencia de ley habilitante o reserva de ley, sino también trasladar a la actividad
sancionadora de la Administración otros principios como los de tipicidad, irretroactividad de la
norma sancionadora, retroactividad de la más favorable y, en general, la aplicación de los
principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado.

El problema lo encontramos en la interpretación del término “legislación”, que en Derecho


Penal el Tribunal constitucional ha declarado su equivalencia a reserva de ley absoluta, que
además ha de ser orgánica cuando se limiten derechos fundamentales, como es bien sabido.
Con arreglo a ello, sólo se exigirá –que no es poco- cubrir con ley formal una descripción
genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones, pero con
posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas
ilícitas, es decir la tipicidad.

Así, “la cobertura legal supone una regulación mínima en la ley de los tipos y sanciones
y en concreto de los límites máximos de éstas”

En consecuencia con ello el art.25 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen


Jurídico del Sector Público –en adelante LRJSP- dispone que:

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Manual de Derecho Administrativo Sancionador (Ministerio de Justicia-Thomson Aranzadi). Pág.299 y ss.

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“La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya


sido expresamente reconocida por una norma con rango de ley, con aplicación del
procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley
de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas….”

Añadiendo el párrafo tercero del citado artículo que:

“Las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las Administraciones
Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea
la naturaleza jurídica de la relación de empleo”

Asimismo, y recogiendo la doctrina ya sentada, al igual que el Real Decreto Legislativo


5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público –en adelante TRLEBEP- en su art.94.2, la LRJSP recoge el
principio de legalidad –art.25-; principio de irretroactividad –art.26-; principio de tipicidad en su
art.27:

“1.Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del


ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones en una Ley,……

Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy


graves.

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse


sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones


o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin
constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley
contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa
determinación de las sanciones correspondientes.

4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de


aplicación analógica.”

En este sentido dispone el artículo 4 del Código Civil que:

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un


supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a


supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Por último, conforme al art.128.2 de la LPACAP se delimita el ámbito en el que se ha de


mover la potestad reglamentaria, al señalar que:

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o


las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía
reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con
respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas,
establecer penas o sanciones,……..

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d) Otros principios del ejercicio de la potestad sancionadora

Entre los otros principios que se recogen en la LRJSP está el principio de responsabilidad
–art.28- y principio de proporcionalidad –art.29-.

(1) El primero de los principios reseñados, el de responsabilidad, lo expresa el art.28


en el sentido siguiente:

“Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas


las personas físicas…….., que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.”

Ello implica para que, en nuestro ámbito, sobre el docente pueda recaer el reproche de
la administración educativa, es necesario no sólo que sea el sujeto activo, directo o indirecto,
sino que además exista una imputación subjetiva ya sea a título de dolo o culpa, es decir, con
conocimiento y voluntad de saber que se está infringiendo la norma, ya sea a título de simple
imprudencia o descuido.

La culpabilidad exige la previa condición del sujeto infractor como potencialmente


responsable de sus actos, principio que por otra parte es ampliamente aplicado en el ámbito
penal que informa el procedimiento administrativo sancionador. Esta condición de sujeto
potencialmente apto para realizar una conducta antijurídica afecta al elemento volitivo del tipo ya
aludido, ya sea por conciencia plena (dolo) o por mera negligencia (culpa) del actor. La ausencia
de voluntad determinaría la inexistencia de responsabilidad y la posibilidad de sanción.

Siguiendo al profesor Rodríguez Devesa <<actúa dolosamente el que sabe lo que hace
y quiere hacerlo. Los dos componentes del dolo son, por consiguiente, el saber (elemento
intelectual, intencional, cognitivo) que realiza y el querer (elemento volitivo o emocional) realizar
el tipo del injusto y actúa culposamente el que omite la diligencia debida o lo que es lo mismo, la
omisión de aquel comportamiento que hubiera evitado la realización del tipo del injusto…>>

(2) Otro de los principios que disciplinan la materia sancionadora en el ámbito


administrativo es el de proporcionalidad, previsto en el art. 29, funciona tanto en la
determinación normativa del régimen sancionador como en la imposición de sanciones por las
administraciones Públicas.

Tanto en uno como en otro caso se deberá guardar la debida adecuación entre la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose
especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.


b) La continuidad o persistencia de la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en
vía administrativa.

(3) Se contempla también en el art. 30 la prescripción, estableciéndose que


infracciones y sanciones prescribirán “según lo dispuesto en las leyes que las establezcan”
(apartado 1), de modo que la regulación de la LRJSP es supletoria, ya que si las leyes sectoriales
no fijan plazos de prescripción, se aplicarán para las infracciones los siguientes (plazos que
coinciden con los previstos en el art.97 del TRLEBEP):

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- muy graves: 3 años


- graves: 2 años
- leves: 6 meses

Y para las sanciones impuestas por faltas:

- muy graves: 3 años


- graves: 2 años
- leves: 1 año

El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en


que la infracción se hubiera cometido. Asimismo, se interrumpirá la prescripción por la iniciación,
con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de
prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no
imputable al presunto responsable.

En cuanto a las sanciones el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día


siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de
ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por
causa no imputable al infractor.

En cuanto a la concurrencia de sanciones, el art. 31 recoge el principio de non bis in idem,


extendiéndose o poniendo en relación derecho Penal y Administrativo sancionador, ya que “no
podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los
caso en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”. A este principio ya nos hemos
referido anteriormente y a su modulación en el ámbito administrativo en tanto los bienes jurídicos
protegido se dicen que resultan ser distintos en el ámbito penal y en el ámbito administrativo.

Debe distinguirse la prescripción de la acción para sancionar de la caducidad del


procedimiento sancionador. Es decir, una cosa es el plazo máximo para resolver un
procedimiento que si se incumple [UN AÑO de acuerdo con la nueva redacción dada por la Ley
7/2018, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de
Canarias para 2019, introduciendo un apartado 4 al art.64 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de
la Función Pública Canaria] hace que las actuaciones se deban archivar. Otra cosa es la
prescripción de la acción para sancionar, pues que el procedimiento caduque no significa que no
se pueda iniciar otro con el mismo efecto o finalidad, siempre y cuando la acción de prescripción
no se haya producido.

Principios del Procedimiento Sancionador

El art.98 del TRLEBEP destaca la necesidad del procedimiento para el ejercicio de la


potestad sancionadora como inexcusable garantía (apartado 1), recogiendo principios propios
del derecho penal como la “debida separación entre la fase instructora y la sancionadora,
encomendándolas a órganos distintos”, al señalar que en el procedimiento quedará
establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose
a órganos distintos.

Como sabemos, tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del


Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y a tenor de la previsión
contenida en el su Disposición Derogatoria, se deroga expresamente a partir del día 1 de octubre
de 2016, el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, incorporándose a partir de ahora
una serie de especificidades propias del procedimiento sancionador, pero dentro del

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procedimiento administrativo común, a diferencia de lo que hasta ahora ocurría en el que el


procedimiento sancionador constituía en sí mismo un procedimiento administrativo “especial”.

Bajo esta premisa, hemos de señalar que la LPACAP establece, como sabemos, un
catálogo de derechos, por un lado, de las personas –en sentido general- en sus relaciones con
las Administraciones Públicas –art.13- y un catálogo de derechos propios de los “interesados en
el procedimiento administrativo” –art.53- a los que hay que añadir unos derechos propios de los
“presuntos responsables” en los procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora –
art.53.2-.

Estos son los siguientes:

a) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos
puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como
de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la
norma que atribuya tal competencia.

b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras que no


se demuestre lo contrario –principio de carga de la prueba que pesa obviamente por el
que acusa que en nuestro caso no es otro que la administración-

En el procedimiento sancionador deben observarse con carácter general una serie de


derechos al presunto responsable, entre los que cabe citar, al margen de los expresados:

 Derecho a la audiencia –art.53.1.e) y art.76 LPACAP-


 Derecho a la asistencia letrada –actuar asistido de asesor cuando lo considere
conveniente en defensa de sus intereses (art.53.1.g] LPACAP)- art.61.d) LFPCan “El
derecho de defensa comprende la facultad de poder ser asistido en todo momento por
un Letrado.”
 Derecho a un procedimiento con todas las garantías.
 Derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.-art.71 LPACAP-
 Derecho a no declarar contra sí mismo.
 Derecho a no declararse culpable.

El art.61 de la LFPCan, dispone por su parte que el procedimiento sancionador se ajustará


por su parte a los siguientes principios:

 Impulso de oficio.
 Imparcialidad
 Agilidad y eficacia de modo que no se entorpezca la buena marcha de los servicios.
 Publicidad y contradictoriedad, comprendiendo esencialmente los derechos de
información, defensa y audiencia y vista del expediente. El derecho de defensa
comprende la facultad de poder ser asistido en todo momento por un Letrado.
 Economía procesal.

El Código Penal, como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal tiene en


cuenta la dilación indebida en su articulado, y establece en el artículo 21.6 que “La dilación
extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al
propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa”. La justicia si es
lenta no es justicia. Esta frase, tan conocida en el mundo del Derecho, no es sino la constatación
de una gran verdad, y es que cuándo los procesos judiciales necesitan años e incluso décadas
para resolverse, la justicia pierde irremediablemente valor.

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En al ámbito del procedimiento administrativo sancionador, tanto la doctrina como la


jurisprudencia parece no admitir la apreciación de esta circunstancia atenuante, en tanto que ya
el ordenamiento jurídico anuda a tal dilación como efecto inmediato, bien la caducidad, bien la
prescripción, bien depurarse a través de la exigencia de responsabilidad al funcionario causante
de la misma.

Procedimiento sancionador

Dispone el art.63 de la LPACAP que: “En ningún caso se podrá imponer una sanción
sin que se haya tramitado el oportuno procedimiento”

En los mismos términos, el art.98.1 del TRLEBEP, dispone que: “No podrá imponerse
sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento
previamente establecido”.

Expuesto lo anterior, pasamos a exponer resumidamente lo que es, en sentido estricto,


la tramitación del correspondiente expediente, entendiendo por tal, tal como señala el art.70 de
la LPACAP el <<conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y
fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla>>
añadiendo que <<Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la
agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos,
notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de dos los
documentos que contengan cuando se remita.

Como sabemos, el procedimiento administrativo se divide en diferentes fases, como son


la iniciación, ordenación, instrucción y resolución o terminación (en sus dos
modalidades, terminación normal o terminación anormal del procedimiento).

Como resulta obvio, la fase que asume el instructor es la de la instrucción propiamente


dicha, correspondiendo las fases de iniciación y terminación del procedimiento al órgano al que
legal o reglamentariamente se le atribuya tales facultades –art.25.2 LRJSP-.

La razón que se esconde en la exigencia de que la fase instructora y sancionadora se


atribuyan a órganos distintos, tiene su razón de ser en el procedimiento penal y los principios
que rigen tal procedimiento y que resultan de aplicación al procedimiento administrativo
sancionador, de tal manera que se dice que el órgano que instruye, se contamina con la
instrucción quedando comprometida la imparcialidad, con la que se debe actuar, de ahí que
resulte encomendar la fase de sancionar a otro órgano distinto, esto es, deben ser órganos
distintos los que acusen y los que resuelven.

I.-Inicio del procedimiento administrativo sancionador.

El inicio del procedimiento administrativo sancionador se caracteriza por ser iniciado


siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente –art.58 LPACAP-, ya sea como
consecuencia de propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada
de otros órganos o por denuncia2.

2
De acuerdo con el Decreto 135/2016, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la
Consejería de Educación y Universidades (BOC nº203, 19.10.2016), la competencia para incoar procedimientos
disciplinarios a personal docente no universitario por faltas graves y muy graves, así como su resolución cuando las
sanciones no impliquen separación del servicio corresponderá al titular de la Dirección General de Personal; en tanto
que la competencia para incoar y resolver expedientes disciplinarios por faltas leves corresponderá a la Dirección
Territorial de Educación correspondiente en atención a su ámbito de actuación, salvo en los casos de las faltas leves
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En este sentido señala el art.63 de la LPACAP que:

“Los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por


acuerdo del órgano competente y establecerán la debida separación entre la fase instructora
y la sancionadora, que se encomendará a órganos distintos.”

Particularmente tiene especial interés en el ámbito del derecho administrativo


sancionador docente, el inicio del procedimiento por denuncia – de los diferentes sujetos que
integran la comunidad educativa-, entendiéndose por tal, como señala el art.62 de la LPACAP,
el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en
conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera
justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo.

Particularmente debe prestarse atención, dado que suele ser objeto de controversia en
el ámbito educativo, la posición que a partir de entonces adopta el
<<denunciante/padres/AMPAS>>en ese procedimiento disciplinario que pudiera ser objeto de
incoación, lo que deja resuelto el art.62.5 al señalar que:

“La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de


interesado en el procedimiento”, por tanto, la posición del denunciante dependerá en todo
caso si ostenta o no, a diferencia de otros sectores del ordenamiento, simultáneamente la
condición de interesado. No se da aquí una posición de interesado por simple defensa genérica
de la legalidad o del interés público.

Merece en este punto hacer mención a la previsión contenida en el art.65 de la LPACAP,


por la eventual trascendencia que las informaciones y actuaciones previas3 puede tener en el
procedimiento sancionador posterior.

atribuidas a la Dirección de los Centros Educativos a tenor de lo previsto en el Decreto 106/2009, de 28 de julio, por
el que se regula la función directiva en los centros docentes públicos no universitarios dependientes de la Comunidad
Autónoma de Canarias (BOC nº155, 11.8.2009) modificado por el Decreto 121/2015, de 22 de mayo (BOC nº101, de
28.5.2015), que les atribuye la competencia para la sanción de faltas leves por incumplimiento injustificado del
horario de trabajo, de permanencia obligada en el centro, hasta un máximo de nueve horas al mes y la falta de
asistencia al trabajo injustificada, en un día.

3
STSJ Madrid (2006\201175) “Así, no existe norma legal conforme a la cual la información reservada a que se
refiere el art. 28 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado ( RCL
1986, 148) tenga, una vez terminada, el carácter secreto que pretende darle la Administración; la información
reservada, tiene por finalidad evitar la incoación de expedientes disciplinarios por el simple rumor o la vaga sospecha
de la comisión de un hecho sancionable, por ello se faculta al órgano competente para la incoación de un
procedimiento sancionador, que pueda acordar la instrucción de una información reservada antes de decidir si incoa
ó no el procedimiento sancionador; la información tiene por lo demás sentido que sea reservada mientras se realiza,
para no perjudicar la investigación, pero una vez terminada, nada impide que en los términos establecidos en la Ley,
el recurrente, en su condición de interesado, –condición que después examinaremos– pueda tener acceso a ella.
Obsérvese que en caso de que se hubiera incoado el procedimiento sancionador el recurrente tendría derecho a tomar
vista de todo el expediente para realizar alegaciones y realizar su defensa (art.41 del RD 33/86), por lo que no se
aprecia razón para que no pueda ser conocida por el interesado cuando concluye sin incoación de expediente
sancionador, debiendo de recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 1998 ( RJ 1998, 4624) –
aparte de entender que las que denomina diligencias informativas tienen una unidad formal constituyendo en su
conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario,
cuya finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios
suficientes para la iniciación de éste– entiende que existe un acto administrativo definitivo, a los efectos de poder ser
recurrido autónomamente en la vía Contencioso-Administrativa, cuando en las diligencias informativas se acuerda el
sobreseimiento, situación que sería equiparable a la presente ya que la información reservada concluyó en que no
existían motivos para incoar expediente disciplinario.
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En este sentido señala el expresado art.65 que:

“1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un
periodo de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso
concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas


se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la
incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar
responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas
funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos,
por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la
iniciación o resolución del procedimiento.”

Como deja expresado el art.55 las actuaciones previas se llevan a cabo antes del inicio
del procedimiento, de ahí que hay que tener en cuenta que cualquier actuación llevada a cabo
en orden a la investigación, averiguación, etc. de los hechos, no forma parte del procedimiento
administrativo sancionador que como consecuencia de las mismas pudiera llevarse a cabo, ni
se realizan en las condiciones y con las garantías que exige el procedimiento sancionador, de
ahí que, para traerse al procedimiento principal como elementos de prueba deben ser ratificadas
en el seno de la fase probatoria de éste, ya en sede de instrucción y con la debida contradicción
del inculpado o expedientado.

Como reitera la jurisprudencia estas diligencias o actuaciones previas no forman parte


del expediente administrativo sancionador, ya que no son propiamente expediente
administrativo, sino antecedentes del futurible expediente administrativo, por lo que tampoco
afectaría a la caducidad del mismo, cuyo dies a quo seguiría siendo el de la fecha de la resolución
de incoación del procedimiento.

En cuanto al contenido propiamente dicho del acuerdo de iniciación o incoación del


correspondiente procedimiento sancionador disciplinario, ha de estarse a las exigencias
contenidas en el art.64, del que particularmente merece hacer mención a la necesidad de
identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación
se dice, del régimen de recusación de los mismos –art.23 y 24 de la LRJSP, abstención y
recusación, respectivamente-.

Este acuerdo de iniciación debe comunicarse al instructor del procedimiento, con traslado
de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en
todo caso por tal al inculpado.

Especial trascendencia tiene la fecha de la resolución por la que se acuerda iniciar el


correspondiente expediente sancionador, ya que supone el dies a quo para el inicio del cómputo
del plazo de caducidad del procedimiento, resultando el dies a quem, la fecha de notificación de
la resolución sancionadora que en su caso se adopte.

SÉPTIMO El recurrente es persona interesada a los efectos legal y jurisprudencialmente establecidos para tener acceso
a un expediente de información reservada en que ha figurado como denunciado.…….

……para terminar fallando que, con estimación del recurso, se declara el derecho del recurrente a tener acceso a toda
la documentación obrante en el expediente de información reservada en el que, como denunciado, se ha visto
involucrado, condenando a la Administración demandada a que ponga a su disposición el mencionado expediente
administrativo….
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Señala el art.25 de la LPACAP que:

“En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido
sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del
cumplimiento de la obligación de resolver, produciendo los siguientes efectos:

“b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o,


en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de
gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la
caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art.95.”

Si bien es cierto que la caducidad del procedimiento, tal y como previene el art.95.3 de la
LPACAP no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la
Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

II.-Instrucción del procedimiento sancionador

El instructor es el responsable directo de la tramitación del procedimiento, custodiando el


mismo hasta el momento de la remisión de la propuesta de resolución al órgano correspondiente
para su resolución. Igualmente es responsable del cumplimiento de los plazos establecidos.

Tal y como antes señalábamos, el expediente deberá ser conformado sucesiva y


ordenadamente mediante la incorporación al mismo de los documentos, testimonios,
actuaciones, pruebas, actos administrativos, notificaciones y demás diligencias que se vayan
sucediendo y se vayan realizando, con la obligación de incorporar un índice numerado de todos
los documentos que contengan cuando se remitan –art.70.2 LPACAP-.

A partir de este momento se van a suceder una serie de actos que tiene como sujeto
responsable al instructor del procedimiento, alguno de los cuales se llevarán a cabo por propia
iniciativa, en tanto que otros serán por iniciativa del inculpado o interesado.

La primera y principal laboral del instructor es tratar de acreditar los hechos, pues
corresponde a la administración desvirtuar el principio de presunción de inocencia, de tal manera
que cuando los hechos imputados no pueden acreditarse no quedara más remedio que proponer,
tal y como señala el art.89 LPACAP, la finalización del procedimiento, con archivo de las
actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de propuesta de resolución.

Recordar que la instrucción o actos de instrucción son aquellos necesarios para la


determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolución (art.75 LPACAP). Por tanto, la actuación del instructor debe ir
encaminada a ofrecer al órgano que tiene que resolver el procedimiento las pruebas materiales
que lleven al convencimiento, una vez analizadas las mismas, de la veracidad de los hechos y
de que el inculpado es su autor, ya sea a título de dolo o culpa.

La primera actuación del instructor es la encaminada a formular el correspondiente Pliego


de Cargos, así lo señala el art.34 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se
aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del
Estado –en adelante RDFAGE-.

Si bien ello es así, según mi opinión, parece deducirse hoy en día de la propia regulación
contenida en el art.64 de la LPACAP, que la formulación del pliego de cargos debe estar ínsita o
contenida, con carácter general, en la resolución por la que se acuerda la iniciación del

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procedimiento, ya que tal como señala el apdo.3 del mismo artículo, ,


cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para
la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada
calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de
cargos, que deberá ser notificado a los interesados.

El plazo en su caso de que se dispone para evacuar en Pliego de Cargos, es de un


mes, contados a partir de la incoación del procedimiento, en el que se concretarán:

 Los hechos imputados.


 Las infracciones o faltas presuntamente cometidas.
 Sanciones que puedan ser de aplicación.

Recordemos que este contenido ya resulta exigible en la resolución o acuerdo de iniciación


según previene el art.64, al señalar que éste deberá contener al menos:

 Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.


 Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación
y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción.
 Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa
indicación del régimen de recusación de los mismos.
 Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal
competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda
reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el art.85.
 Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente
para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar
durante el mismo de conformidad con el artículo 56.
 Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el
procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en
caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo
de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga
un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.

Formulado el Pliego de cargos, que a tenor de lo dispuesto en el art.35 del RDFAGE, se


exige además que debe ser redactado de modo claro y preciso y en párrafos separados y
numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario, deberá ser notificado al
inculpado, con indicación de que dispone de un mínimo de DIEZ (10) días para formular las
alegaciones que estime oportunas y con la aportación de cuantos documentos considere de
interés.

A la hora de la fijación de los hechos, ha de tenerse en cuenta que:

a) Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes. Estos
vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores
que substancien –art.77.4 LPACAP-
b) Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad,
y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes
(lo que podría denominarse actas o denuncias según los casos). Estos tendrán valor
probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, lo que se traducirá en
términos generales en una presunción de veracidad iuris tantum de lo relatado en tales
documentos. –art.77.5 LPACAP-

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Es en este trámite y momento procesal en el que deberá solicitar el inculpado, si lo estima


oportuno, la práctica de las pruebas que en su defensa crea necesarias de entre las admisibles
en Derecho. Es decir, es en este momento en el que el interesado debe desvelar los medios de
prueba, concretando detalladamente su contenido, esto es, si propone prueba testifical debe
aclarar con qué objeto y los testigos que se proponen en su caso, etc.

En consonancia con ello, señala el art.77 de la LPACAP que los hechos relevantes para
la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en
Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o
la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un
período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan
practicarse cuantas juzgue pertinentes

Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas


pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades,
pudiendo sólo declararse improcedentes aquellas pruebas que sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, para lo cual deberá dictar la oportuna resolución motivada –
art.77.3 en relación con el art.35.1.f) de la LPACAP-.

La apreciación de la adecuación o pertinencia de la prueba corresponde en exclusiva al


instructor, debiendo llevar a cabo un juicio de valor sobre la utilidad de la prueba propuesta para
el esclarecimiento de los hechos que se pretenden probar.

El trámite de prueba es un trámite esencial en el procedimiento sancionador, pues el


instructor no puede olvidar en ningún momento, que en este tipo de procedimientos rige el
derecho de presunción de inocencia, reconocido en el art.24 CE, lo que implica que para poder
terminar el procedimiento sancionador con imposición de sanción es absolutamente necesario,
e imprescindible, destruir aquella presunción mediante una prueba de cargo obtenida con
respeto total y absoluto al ordenamiento jurídico.

El plazo de que se dispone para la práctica de la prueba propuesta y admitida se fijará


por el instructor, pudiendo oscilar entre un mínimo de diez días y un máximo de treinta días,
debiéndose comunicar al inculpado o inculpados, con la antelación suficiente, el inicio de las
actuaciones para la práctica de las pruebas admitidas, consignándose en la notificación el lugar,
fecha y hora en que se practicarán, con la advertencia, en su caso, de que podrá ser asistido
por técnicos/letrados que le asistan. Resulta evidente en la fijación del plazo el instructor deberá
determinar dentro de la horquilla que se dejó señalada de entre diez y treinta días, cuál es el
plazo necesario para llevarla a cabo, atendiendo al posible volumen de prueba admitida.

La intervención del Instructor en todas y cada una de las pruebas a practicar es esencial
y no puede ser suplida por el Secretario. –art.40 RDFAGE-, asimismo adoptará las medidas
necesarias para lograr el pleno respeto de los principios de contradicción y de igualdad de los
interesados en el procedimiento –art.75.4-

 Medios de prueba. En cuanto a los medios de prueba, el art.77 hace una remisión a
cualquier medio de prueba admisible en Derecho, de ahí que habrá de estarse sobre este
particular, como norma supletoria, a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido señala el artículo 299 de la LEC, como medios de prueba de que se podrá
hacer uso en juicio son:

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1.º Interrogatorio de las partes


2.º Documentos públicos
3.º Documentos privados
4.º Dictamen de peritos
5.º Reconocimiento judicial (entiéndase del Instructor)
6.º Interrogatorio de testigos

2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la
palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase,
relevantes para el proceso.”

Como resulta obvio, en el ámbito sancionador administrativo no cabe el interrogatorio de


las partes, pues la contienda no se da entre partes a imagen y semejanza del proceso civil, de
ahí que el interrogatorio únicamente puede venir referido a la parte inculpada que, además,
únicamente puede proponerse de oficio por parte del instructor y nunca puede ser propuesto a
petición propia, es decir, nunca puede la parte inculpada proponer el interrogatorio de sí misma,
debiéndose tener en cuenta que a la parte inculpada le asiste el derecho a no declararse culpable
ni tiene la obligación de declarar, pudiendo abstenerse de declarar a las preguntas formuladas
por el instructor y responder exclusivamente, si así lo estima, a las preguntas de su asesor
jurídico –letrado-

Ha de tenerse en cuenta asimismo aquí la previsión contenida en el art.75.3 de la


LPACAP, a tenor del cual:

“3. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de
practicarse en la forma que resulte más conveniente para ellos y sea compatible, en la medida
de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales.”

En cuanto al orden de práctica de la prueba, dispone el art.300 LEC que:

Salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro distinto, las pruebas
se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente:

1.º Interrogatorio de las partes.


2.º Interrogatorio de testigos.
3.º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando
excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.
4.º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del
tribunal.
5.º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante
instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

Sobre el particular, merece detenernos sobre la previsión contenida en el párrafo 5º dado


la trascendencia que la misma tiene habitualmente en el ámbito educativo por la proliferación del
uso de móviles o de las redes sociales.

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución, incluido dentro de la Sección 1ª de los


derechos fundamentales y de las libertades públicas, “garantiza el secreto de las comunicacio-
nes y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

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Pero esta garantía al secreto de las comunicaciones a cuyo amparo puede acudir cual-
quier ciudadano, no tiene nada que ver con la grabación de una conversación como medio de
prueba para aportarla en un juicio e intentar demostrar unos hechos.

La mayoría de las veces en las que se ha presentado una grabación de una conversa-
ción como medio de prueba, sobre todo en vía penal, para demostrar que el acusado cometió el
delito por el que se le acusa, la defensa del imputado ha alegado que se ha conseguido dicha
prueba de forma ilegal y que por tanto no sea tenida en cuenta la grabación como prueba en
contra del inculpado. Posiblemente además, el Abogado defensor alegue en defensa de sus
pretensiones que se habrá operado con engaño, y, al utilizar como prueba las manifestaciones
de aquel obtenidas de ese modo subrepticio, se vulneraría su derecho al silencio del imputado,
con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y,
evidentemente infracción del citado artículo 18.3 del mismo Texto legal.

Pues bien, al respecto es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (valga entre otras la de
fecha reciente, 19 de abril de 2013) la que considera que aunque la grabación se haya realizado
sin autorización del interlocutor, y por tanto se grabó ocultándoselo y sin ser advertido de
ello, tiene validez como medio de prueba.

Las razones que se argumentan de forma general para considerar la grabación de una conver-
sación como medio de prueba válido y eficaz, son a modo de reseña las siguientes:

1ª.- Dicha grabación no produce ninguna afectación del derecho al secreto del art. 18.3 Constitución
Española, ya que no hay interferencia de alguna de las comunicaciones técnicamente habidas del
acusado, por parte de un tercero ajeno a las mismas.

2ª.- La grabación supone el simple registro de una conversación presencial por quien tenía acceso
legítimo a lo hablado.

3ª.- Se trataría de una conversación en la que la persona que la ha grabado ha participado, y que por
pertenecer ya al secreto, el mismo podría hablar, difundiéndolo, con idéntica legitimidad jurídica
en cualquier otro contexto. (Al respecto, en este sentido, puede verse igualmente la STS de 13 de
marzo de 2013).

4ª.- No cabe entender producida la supuesta vulneración del derecho a no “declarar contra sí mismo”
ni “a declarase culpable“, art. 24,2 Constitución , porque este solo juega en las relaciones directas
con autoridades como la judicial o la policial, donde la cautela representada por el derecho a guar-
dar silencio busca preservar, frente a la acción de aquellas, la integridad moral de quien está
siendo objeto de indagación procesal-penal.

5ª:- Será lícito como medio de prueba, siempre y cuando la conversación grabada no afecte a la es-
fera íntima de la vida de la persona grabada y además quien haya grabado la conversación sea el
interlocutor y parte en el procedimiento donde quiera hacerse valer esa prueba.

6ª.- Concluye la STS 19 abril 2013, declarando que si lo grabado fueron manifestaciones del poste-
riormente acusado, en un ámbito extra-procesal, prestadas voluntariamente y sin haber sido for-
zado ni obligado a prestarla, la grabación será tenida en cuenta como medio de prueba debiendo
ser valorada junto con el resto de pruebas por el Tribunal.

En definitiva, quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda


otra consideración al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario quien graba una
conversación con otro no incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto
constitucional citado. Por ello, la sentencia citada concluye afirmando que no constituye

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contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en


la conversación, que graba ésta (que graba también, por tanto sus propias manifestaciones
personales. (STS 11.5.1994 y 30.5.1995)

Cumplimentado el trámite de práctica de prueba, señala el art.41 del RDFAGE que se


dará vista del expediente al inculpado para que alegue lo que en su defensa estime
oportuno, a cuyo efecto dispondrá de un plazo de diez días, facilitando copia íntegra del
expediente al si así lo solicita.

Desde mi punto de vista tal previsión del Reglamento debe entenderse derogada
tácitamente, atendiendo a la previsión contenida en el D.D. Única de la LPACAP, al señalar que
quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan
a lo dispuesto en la presente Ley, y es que el trámite de vista del expediente lo sitúa la citada
norma procedimental con ocasión de la formulación de la propuesta de resolución y con ocasión
de ella, señalándose a tal efecto que:

“En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la instrucción


del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser
notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de
manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar
documentos e informaciones que se estimen pertinentes.”

Por tanto, concluida la instrucción, podrán darse las siguientes dos circunstancias:

(1) El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las
actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de
resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que
concurre alguna de las siguientes circunstancias:

a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.


b) Cuando lo hechos no resulten acreditados.
c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción
administrativa.
d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas
responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.
e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.

(2) Para el caso de que se formule la oportuna Propuesta de Resolución por parte del
instructor deberá ésta ser notificada al inculpado y contener:

 Fijará de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta


calificación jurídica.
 Se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos hechos constituyan.
 La persona o personas responsables.
 La sanción que se proponga.
 La valoración de la prueba practicada, en especial aquellas que constituyan
los fundamentos básicos de la decisión.
 Deberá indicarse la puesta de manifiesto del expediente o procedimiento.
 Plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones
que se estimen pertinentes que conforme al art.82 de la LPACAP, no será
inferior a diez ni superior a quince días.

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Transcurrido el citado plazo, habiendo hecho o no uso el inculpado del trámite de audiencia,
habrá de remitirse por el instructor con carácter inmediato el expediente completo, con
incorporación del índice numerado de todos los documentos que contenga a tenor de lo
dispuesto en el art.70.2 de la LPACAP, al órgano competente para resolver el mismo o, en su
caso, se acuerde por éste, la realización de actuaciones complementarias indispensables para
resolver –art.87 LPACAP-.

<<Artículo 739. Terminadas la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a los


procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal. Al que contestare afirmativamente le será
concedida la palabra. El Presidente cuidará de que los procesados, al usarla, no ofendan la moral
ni falten al respeto debido al Tribunal ni a las consideraciones correspondientes a todas las
personas, y que se ciñan a lo que sea pertinente, retirándoles la palabra en caso necesario.
Artículo 740. Después de hablar los defensores de las partes y los procesados, en su caso, el
Presidente declarará concluso el juicio para sentencia.>>

III.- Resolución del Procedimiento Sancionador.

En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto con


carácter general para las resoluciones de los procedimientos administrativos, éstas deberán:

1. Incluir la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los
fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o
personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones
que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.
2. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso
del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante,
cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción
revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará
al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de
quince días.
3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella
ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las
disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y
que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso
se hubieran adoptado.
4. Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado
manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-
administrativo contra la resolución firme en vía administrativa.
5. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:

a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto
recurso contencioso administrativo.

b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:

1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución


impugnada.
2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos
previstos en ella.

Faltas o infracciones disciplinarias

Tras las entrada en vigor del EBEP, como ya era tónica en la legislación precedente y en
los diferentes sectores del ordenamiento jurídico administrativo, las faltas disciplinarias pueden
ser muy graves, graves y leves, ahora bien, como novedad ésta solo regula a partir de entonces
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las faltas muy graves, dejando en manos tanto del legislador estatal como autonómico o en los
convenios colectivos para el caso del personal laboral que se dicten en desarrollo del Estatuto,
la fijación del tipo de las faltas graves y las leves.

Por tanto, respecto de éstas dos últimas infracciones o faltas, habrá de estarse
necesariamente a las previsiones contenidas en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función
Pública Canaria y, en tanto no resulte contrario al principio de reserva de ley, al Real Decreto
33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios de la Administración del Estado, ya que el art.27.3 de la LRJSP parece habilitar a
la posibilidad de que las disposiciones reglamentarias de desarrollo puedan introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente
que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que
la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa
determinación de las sanciones correspondientes y una vez que el Tribunal Supremo en
sentencia de 30.3.2017, estimó que:

<<La aplicación de los artículos 7 y 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los


Funcionarios Civiles del Estado aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero para sancionar las
faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria
al principio de legalidad, sino que tal norma tiene la cobertura legal que resulta de la aplicación
integradora de los artículos 94 apartado 3 º, 95 apartados 3 º y 4º, Disposición Derogatoria Única,
apartado g ) y Disposición Final Cuarta, apartado 3º de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público , que mantienen en vigor el citado Reglamento hasta tanto se
produzca el desarrollo legislativo en el ámbito de cada Administración Pública>>

Centraremos este trabajo en el estudio en las faltas graves, acudiendo, en su caso a los
tipos agravados o atenuados para tratar de efectuar la correcta calificación.

Merece hacer siquiera una mínima mención a las previsiones contenidas en el Capítulo
VI del TÍTULO III del TRLEBEP, esto es, de los Deberes de los empleados públicos y Código de
Conducta, por cuanto el art.52 in fine viene a señalar que:

“Los principios y reglas establecidos en este capítulo informarán la interpretación


y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos”

Analizando el catálogo previsto en el art.59 de la LFPCan y su correlativo art.7 del


RDFAGE, los tipos previstos en ambos preceptos son los siguientes:

a) La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades.

Este apartado ha de ponerse en necesaria relación con la previsión contenida en el


art.6 de la LRJSP, a tenor del cual, los órganos administrativos podrán dirigir las
actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones
órdenes de servicio. El incumplimiento de tales instrucciones u órdenes de servicio
no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos,
sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

Asimismo ha de ponerse en relación con los principios de conducta reseñados en el


art.54.3 TRLEBEP, que señala como principio de conducta del empleado público,
entre otros, el de obediencia a las instrucciones y órdenes profesionales de los
superiores, salvo que constituyan –éstas- una infracción manifiesta del
ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento
de los órganos de inspección procedentes.

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La LFPCan, en su art.50.2, dispone que el personal al servicio de la Administración


Pública de Canarias deberá “b) Cumplir las órdenes recibidas que se refieran al
servicio y formular, en su caso, las sugerencias oportunas. Si las órdenes fueran, a
su juicio, contrarias a la legalidad, podrán solicitar la confirmación por escrito y, una
vez recibida, podrá comunicar inmediatamente por escrito la discrepancia al jefe
superior, no viéndose obligado a cumplirla si éste no la reitera por escrito. En ningún
caso se cumplirán las órdenes que impliquen la comisión de delito.

En términos de la sentencia del TSJCyM, nº69/2003, de 21 de enero, el ilícito se


define “….la desobediencia se caracteriza por el incumplimiento voluntario
[entiéndase dolosamente, esto es, con voluntad y conocimiento] de un mandato
legítimo, emanado de la autoridad competente y dictado en el círculo de las
atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico”. En los mismos términos
también la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 30.5.2002, señalando que “Como
ha establecido reiteradamente esta Sala –entre otras, sentencia de su Sección
Séptima, de 18 de octubre de 1999, para que se dé la falta de obediencia, es
presupuesto necesario que exista una orden legítima emitida por el superior
jerárquico, en la forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le
corresponden, relacionadas con las funciones y servicios, que, dentro del mismo,
tiene encomendados el inferior, y que frente a ella éste último adopte una actitud
consciente e injustificada de oposición a su cumplimiento y desconocimiento de la
autoridad que el superior ejerce”, independientemente que la orden sea verbal o
escrita, si bien en este último caso, acarreará la dificultad de su prueba, por tanto la
exigencia de la orden escrita es más a efectos ad probationem que ad solemnitatem.

b) El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

Viene siendo admitido en este tipo, bien la extralimitación de las facultades propias
del cargo o función, asumiendo las que no corresponden, o ejercitando aquellas que
pudieran corresponder pero en una extensión mayor de lo establecido legalmente,
bien el uso de tales facultades para fines distintos a los contemplados en el
ordenamiento -desviación de poder-.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 18.1.1998, lo expresa de este modo:


“....infracción supone un actuar que resulta injusto por un desmedido uso de las
facultades inherentes a la condición funcionarial que se ostenta, excediéndose,
propasándose o aprovechándose de las mismas para llevar a cabo una actuación que
no es propia o adecuada a su contenido”

En el ámbito educativo, entre otras, se ha entendido como abuso de autoridad por el


Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en Sentencia núm.766/2000, de 31
de octubre ( JUR 2001\28121):

<<Puestas así las cosas, pese a que el interesado niega los hechos que le son
imputados, o cuando menos, los justifica en razón a la dificultad y, en ocasiones,
peligrosidad de la asignatura que imparte; el expediente académico de los alumnos
expulsados y su mal comportamiento, que extiende a los distintos grupos de alumnos;
y por último, a que su salud no era buena, con problemas de apnea, ha de concluirse
que los mismos se hallan suficientemente probados en el expediente administrativo,
no sólo a través de las manifestaciones –apreciadas en su conjunto– del director del
centro escolar, en donde presta servicios, y, alumnos y profesores interrogados, sino

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también, por el propio reconocimiento hecho por el actor, al admitir, por lo menos, la
expulsión de cuatro alumnos y las expresiones interjeccionales usadas.

Abuso de autoridad y desconsideración tipificadas, en cuanto que, en relación


a la primera, las expulsiones las adoptó no siguiendo el procedimiento
establecido y careciendo de competencia para ello, de conformidad con los
arts. 48 y 49 del Real Decreto 732/1995; y en relación a la segunda, porque las
expresiones utilizadas no encajan, con independencia de que las mismas puedan
ofender a la dignidad del alumno, en el proceso general de formación y recuperación
del alumno que toda tarea educativa lleva consigo, y que el profesor debe observar.

La culpabilidad, imputable al actor al menos por culpa o negligencia, debe ser


admitida, ello con independencia de conductas no reglamentarías seguidas en el
Centro en relación a la forma y al procedimiento seguidos en las expulsiones –la
igualdad no es predicable en la ilegalidad–; de la reducción del profesorado en la
asignatura de Tecnología, donde aparte de la práctica se encuentra la teoría, con la
consiguiente asunción de obligaciones profesionales; de los expedientes y conducta
de los alumnos –la prueba documental al respecto más bien contradice las
aseveraciones del actor– y del estado de salud del recurrente, que no evitará la
tipificación, sino a caso la proporcionalidad de la sanción, pues todas ellas no pueden
enervar la profesionalidad del actor, con la consiguiente asunción voluntaria de
obligaciones singulares, así como de responsabilidad específicas frente a los
alumnos, que al no cumplirse debe dar lugar a la existencia de las infracciones
imputadas y culpabilidad del recurrente. Por último debe indicarse que la sanciones
impuestas aparecen dentro de la proporcionalidad adecuada.

c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que


causen daño a la Administración o a los administrados.

Ha de partirse que tal y como exige el tipo debe darse una conducta delictiva cometida
dolosamente, esto es, no cabe el tipo por imprudencia o culposo y que además esté
relacionada con el servicio o que hubiere causado daño a la administración o a los
administrados –interesados-.

El requisito necesario es por tanto una previa declaración o condena por delito doloso
mediante sentencia firme y que derive del servicio que presta el empleado público o
que cause un daño a la administración o a los administrados.

d) La tolerancia de los superiores respecto de la comisión de faltas muy graves o


graves de sus subordinados.

El tipo castiga la pasividad –tolerancia- del superior ante las actitudes o


comportamientos de los inferiores, constitutivos de infracciones administrativas. De
ahí que el tipo requiera para su consumación, los siguientes requisitos: presencia de
un superior jerárquico de aquéllos que llevan a cabo el comportamiento –el director
de un centro educativo asume la jefatura de todo el personal del centro de acuerdo
con lo dispuesto en el Decreto de la función directiva-.

Los inferiores deben de haber cometido y haber sido sancionados


administrativamente por ello, una falta grave o muy grave, esto es, debe existir una
resolución administrativa firme, que sanciones tales conductas de los subordinados
como graves o muy graves y, por último, que ante esto, el superior jerárquico adopte

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una actitud pasiva u omisiva, no adoptando las medidas necesarias para evitar esos
comportamientos de los inferiores o subordinados.

e) La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados.

Este tipo es manifestación del deber de respeto de los funcionarios en su relación


ordinaria de servicio, ajustando, señala el art.53 TRLEBEP, su actuación a los
principios de lealtad y buena fe con la Administración en la que presten sus servicios,
y con sus superiores, compañeros, subordinados y con los ciudadanos. No cabe duda
de que las relaciones entre personas tienen como soporte el respeto mutuo. Este
respeto entre los sujetos que forman parte de una estructura administrativa es el bien
jurídico que parece pretender protegerse con este tipo.

Por tanto, puede consistir en expresiones proferidas verbalmente, expresadas por


escrito, sin descartar los gestos obscenos u ofensivos, todos ellos proferidos con un
claro animus iniuriandi, esto de es injuriar gravemente a otra u otras personas,
siempre que se trate de superiores, compañeros o subordinados.

En este tipo parece la doctrina no entender incluidos los alumnos de los centros
educativos, en tanto no tendrían la condición de subordinados, ostentando más la
condición de administrados o interesados, siendo aplicable en este caso la grave
falta de consideración con los administrados.

La STS de 2.11.2004 (RJ 2004/6757), moduló lo que debía entenderse por grave
desconsideración al decir en su fundamento quinto que abarca <<el tono ofensivo, la
expresión insultante utilizada por el actor, que no puede considerarse amparada en
la libertad de crítica, pues ésta no cubre ni el insulto ni la descalificación y desde este
punto de vista, las indicadas expresiones eran innecesarias, evidenciándose en ellas
una evidente intención vejatoria y ofensiva para el destinatario>>.

Es asimismo consolidada doctrina constitucional que en ningún caso la libertad de


expresión no ampara la desconsideración y más si en la persona que emite las
expresiones median unos conocimientos que le hacen plenamente conscientes del
alcance de lo que profiere>>

f) Causar “culposamente” [art.59.f) LFPCan] daños graves en los locales, material


o documentos de los servicios4.

4
Artículo 263. del Código Penal, tipifica el delito de daños señalando que 1. El que causare daños en propiedad
ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas
la condición económica de la víctima y la cuantía del daño. Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros,
se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. 2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa
de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los
supuestos siguientes: 1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de
acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien
contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución
o aplicación de las Leyes o disposiciones generales. 4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal. 5.º
Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica. 6.º Se hayan ocasionado daños de especial
gravedad o afectado a los intereses generales.

Artículo 264. 1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase,
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El tipo agravado del art.58.n) LFPCan habla de causar “intencionadamente”, esto es,
dolosamente, daños al patrimonio de la Comunidad Autónoma –en el caso del ámbito
educativo, por ejemplo a los centros educativos de secundaria y demás niveles de
enseñanza posobligatoria- o de otras administraciones –centros educativos de
educación infantil y primaria propiedad de los Ayuntamientos según previene la D.A.
15ª de la LOE y art.15.5. de la LCan de enseñanza no universitaria-

g) Intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas


de abstención legalmente señaladas.

El tipo en cuestión ha de ponerse en relación con lo previsto en el art.23 de la LRJSP


que define cuáles son los motivos de abstención, cerrando el apdo.5 del precepto
que “La no abstención en los casos en que concurra alguna de esas circunstancias
dará lugar a la responsabilidad que proceda”

En consonancia con ello, el art.53.5 TRLEBEP dispone que los empleados públicos
se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal, así como
de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflicto
de intereses con su puesto público.

Este tipo, en definitiva, una manifestación del deber de imparcialidad exigible a todo
funcionario en el ejercicio de sus funciones que no deja de ser una manifestación de
la previsión contenida en el art.103.3 de la CE, que expresa “3. La ley regulará el
estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con
los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a
sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en
el ejercicio de sus funciones.”

En cuanto a la participación del funcionario, se ha venido entendiendo que la misma


no tiene que ser a título de instructor o ser quien haya decidido sobre el fondo del
asunto, pues basta una “participación” en el expediente.

El grado de participación, no obstante, nos debería permitir la modulación de la


posible sanción a imponer, en atención al principio de proporcionalidad.

h) La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales


cuando causen perjuicio, a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta
muy grave.

Este tipo ha de ponerse en relación con el tipo agravado del art.6.d) que se refiere a
la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la
Administración o a los ciudadanos.

La primera gran diferencia es que el tipo agravado se refiere exclusivamente a la


“adopción de acuerdos”, en tanto que el tipo de la falta grave incorpora la “emisión de
informes”, es decir, se extiende tanto a los actos decisorios o resolutorios –acuerdos-
como a los actos de trámite –informes-; asimismo, el perjuicio causado en el tipo

suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos,
cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

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agravado debe ser “grave”, en tanto que en la falta del apartado h) no se exige tal
gravedad, solo que cause “perjuicio”.

Los informes y la adopción de acuerdos deben ser “manifiestamente ilegales”, pero


en ambos casos desde mi punto de vista deben situarse por debajo del umbral del
delito de “prevaricación administrativa”5, lo cual nos situaría en el plano de los actos
administrativos nulos de pleno derecho o nulidad absoluta, básicamente los
adoptados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecidos o de las norma que contienen las reglas esenciales para la formación de
la voluntad de los órganos colegiados.

La expresión “adopción de acuerdos”, plantea asimismo la dificultad añadida, pues


debería clarificarse de si ha de limitarse precisamente a “acuerdos”, de lo que se
infiere la necesidad de que estemos a la presencia de un órgano colegiado –Claustro
de Profesores, Departamentos- o se extienden también a las resoluciones,
entendidas estas como decisión final o resolución adoptada por un órgano
unipersonal –docentes, miembros del equipo directivo, etc.-. En consonancia con ello,
la doctrina viene entendiendo que caben ambas lecturas del tipo, esto es, tanto
resoluciones como acuerdos propiamente dichos adoptados por órganos colegiados.

En este último caso, habría que entender que resultarán disciplinariamente


responsables todos aquellos miembros del órgano colegiado que hubieren votado a
favor de la adopción del acuerdo, quedando exentos de la misma los que hubieren
votado en contra o se hubieren abstenido según dispone el art.17.6 de la LRJSP:

“Cuando los miembros de un órgano voten en contra o se abstengan, quedarán


exentos de la responsabilidad que, en su caso, puedan derivarse de los acuerdos”.

5
Delito de prevaricación administrativa. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10.2.2017 viene a condenar
a un profesor universitario por calificar a una alumna sin que la misma hubiere realizado examen alguno. La sentencia
en cuestión entiende que el proceso de obtención de un título universitario –extrapolable a la obtención de cualquier
otro título oficial- supone un largo y dilatado proceso de acreditación por parte del alumnado que ha adquirido el nivel
adecuado de conocimientos a través de un sistema de evaluación.

Desde la admisión de un ciudadano en una Universidad, como estudiante, hasta la expedición del título discurre pues
un proceso complejo en el que pueden desarrollarse múltiples procedimientos administrativos en lo que afecta a la
relación, de naturaleza administrativa, entre el estudiante, como titular de derechos y deberes y la Administración,
esencialmente, la Universitaria, que desarrolla sus potestades a través de diversos órganos. El acceso se resuelve tras
el procedimiento al efecto. Y al mismo sigue otro, relativo a la impartición de docencia y reconocimiento por la
Universidad de obtención de conocimientos adquiridos por el alumno en cada una de las materias en que la
Universidad ha distribuido las enseñanzas que imparte. A los que puede acompañar otro de naturaleza disciplinaria o
relativo a prestaciones de diversa índole. Y culminará con otro relativo a la expedición de títulos, en su caso
acomodado a las prescripciones administrativas referidas al sistema europeo de créditos antes citado. Cada uno de
esos procedimientos es resuelto por órganos diversos de la concreta estructura de la correspondiente Administración
Universitaria. El relativo a la evaluación, o sistema de exámenes, suele venir atribuido por las diversas Universidades
en sus específicas regulaciones al profesor con capacidad docente, con o sin complementos en eventuales previsiones
revisoras de la inicial resolución de quien califica inicialmente el resultado del examen u otro mecanismo evaluador.
La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de
conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye
pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal
naturaleza. La regulación de tal acto y la mayor o menor amplitud de su sometimiento a la jurisdicción contencioso
administrativo, no puede excluir su naturaleza de acto de resolución final de un concreto procedimiento que comienza
en la matriculación en la asignatura y concluye con su reflejo en el acta.
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i) La falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y


no constituya falta muy grave.

El tipo ha de ponerse necesariamente en relación con el agravado, ya que la falta de


rendimiento no ha de considerarse muy grave, situándose por tanto en un escalón
inferior. El tipo agravado requiere que la falta de rendimiento sea “notoria” y que
comporte “inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas”.

La falta de rendimiento, además, debe tener una afectación en el normal


funcionamiento del servicio, de tal manera que si tal afectación no se da, no concurre
el tipo de la falta grave y habrá de calificarse como “leve” de descuido o negligencia
o de incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario.
La falta de rendimiento debe ser evidente o constatable y de cierta habitualidad
aunque la doctrina señala que ésta no es una nota esencial, más no notoria, por tanto
parece que se dará el tipo cuando haya una situación de falta de cumplimiento o
cumplimiento defectuoso, pero no notorio.

Tal y como señala el art.54 TRLEBEP, los empleados públicos, desempeñarán sus
funciones de forma “diligente” y cumplirán –art.53.10- con diligencia las tareas que
les correspondan o se les encomienden y, en su caso, resolverán dentro de los plazos
los procedimientos o expedientes de su competencia.

El tipo, en mi opinión, ha de integrarse en cuanto al profesorado, por las previsiones


contenidas en el art.91 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en
su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de
la calidad educativa, que fija como funciones del profesorado:

1. Las funciones del profesorado son, entre otras, las siguientes:

a) La programación y la enseñanza de las áreas, materias y módulos que tengan


encomendados.
b) La evaluación del proceso de aprendizaje del alumnado, así como la evaluación de los
procesos de enseñanza.
c) La tutoría de los alumnos, la dirección y la orientación de su aprendizaje y el apoyo en
su proceso educativo, en colaboración con las familias.
d) La orientación educativa, académica y profesional de los alumnos, en colaboración, en
su caso, con los servicios o departamentos especializados.
e) La atención al desarrollo intelectual, afectivo, psicomotriz, social y moral del alumnado.
f) La promoción, organización y participación en las actividades complementarias, dentro
o fuera del recinto educativo, programadas por los centros.
g) La contribución a que las actividades del centro se desarrollen en un clima de respeto,
de tolerancia, de participación y de libertad para fomentar en los alumnos los valores de la
ciudadanía democrática.
h) La información periódica a las familias sobre el proceso de aprendizaje de sus hijos e
hijas, así como la orientación para su cooperación en el mismo.
i) La coordinación de las actividades docentes, de gestión y de dirección que les sean
encomendadas.
j) La participación en la actividad general del centro.
k) La participación en los planes de evaluación que determinen las Administraciones
educativas o los propios centros.
l) La investigación, la experimentación y la mejora continua de los procesos de enseñanza
correspondiente.

2. Los profesores realizarán las funciones expresadas en el apartado anterior bajo el


principio de colaboración y trabajo en equipo”

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El art.62 de la Ley 6/2014, de 25 de julio, Canaria de Educación no


Universitaria, dispone que:

2. Las funciones propias del profesorado, además de las que se establezcan en la


normativa básica del Estado, serán:

a) Enseñar seleccionando las tareas y las condiciones de aprendizaje más adecuadas para
que el alumnado pueda transformarlas en capacidades y competencias.
b) Evaluar los aprendizajes adquiridos, de modo que pueda tanto el alumnado como sus
familias reconocer y valorar el progreso alcanzado y las administraciones educativas otorgar
el título o la certificación a la que el alumnado pueda tener derecho.
c) Orientar el proceso educativo del alumnado hacia un perfil educativo propio o con un
determinado perfil profesional que puedan tomar tanto el alumnado como su familia.
d) Colaborar en la prevención y detección temprana de las necesidades educativas de apoyo
específico del alumnado, así como en la prevención del absentismo y abandono escolar.
e) Contribuir al desarrollo organizativo del centro educativo para que pueda ejercer de una
forma eficaz, las competencias que tenga atribuidas y convertirse en una organización
inteligente comprometida con la mejora continua.
f) Evaluar su propia práctica para que en todos los ámbitos y niveles educativos se pueda
alcanzar el mayor nivel de calidad.

En el ámbito educativo se ha apreciado la falta de rendimiento en su tipo grave, entre


otras, en la sentencia de la AN de 29.09.1999 (RJ1999\3047)….”el tipo sancionador
mencionado en primer lugar –falta de rendimiento-exige, para su apreciación que, debido a un
incumplimiento de las obligaciones que incumben al funcionario, o a su deficiente
incumplimiento, se causen un perjuicio grave al servicio directamente derivado de tal falta de
rendimiento que debe ponerse en relación, dada su falta de concreción, con la obtención del
resultado adecuado, derivado del normal desarrollo de las precisas tareas que el funcionario
ha de llevar a cabo, y que no constituyan una de las faltas previstas en otros apartados del
propio art.7……la falta de rendimiento no se configura de manera unitaria, sino que al poder
manifestarse de forma muy variada, que va desde la inhibición en el cumplimiento de las
tareas, hasta el cumplimiento ineficaz, descuidado o negligente, pasando por el cumplimiento
parcial, es susceptible de una graduación que tiene su reflejo en el Reglamento disciplinario;
………

Pues bien de la prueba practicada en el expediente administrativo resulta plenamente


acreditada la existencia de la falta que se imputa a la recurrente quien desatendió el
cumplimiento de la obligación de atender la tutoría de COU grupo E, que afectó al normal
funcionamiento del servicio en la medida en que los alumnos a él pertenecientes no recibieron
el asesoramiento y la orientación personal, escolar y profesional que constituye el contenido
de tal actividad, especialmente en un curso, como es el de Orientación Universitaria.
Igualmente porque la actividad docente del profesor consiste en orientar el aprendizaje de los
alumnos lo que supone explicar el contenido de los temas, dirigiéndose a todos los alumnos y
atender las preguntas formuladas por éstos, a fin de aclarar sus dudas, como guiar el trabajo
de los estudiantes y motivarles en su desarrollo, para que alcancen los objetivos educativos.”

j) No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón
del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho
propio.

k) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en


materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación
de incompatibilidad.

l) La grave perturbación del servicio.

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La grave perturbación del servicio ha de ser necesariamente aquella que no comporte


un “abandono del servicio” como tipo agravado a que se refiere el art.6.c). Además
debe comportar una actuación dolosa, es decir, ha de mantenerse una actitud
directamente decidida a afectar el servicio, si bien, no suponiendo un abandono, por
tanto parece que no cabe una comisión culposa o carente de intencionalidad de
afectación.

El tipo, a pesar de la indeterminación de la redacción, parece que pudiera concretarse


como una conducta cuyo resultado se traduce en una distorsión, paralización o
trastorno en la prestación del servicio de carácter grave y la gravedad concurrirá
siempre que el servicio no se preste o se preste en condiciones inidóneas que
supongan un perjuicio para los receptores del servicio.

ñ) El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración.

Al igual que el tipo anterior se trata de conceptos jurídicos absolutamente


indeterminados pues qué ha de entenderse por “atentado” o “dignidad”. Por atentado
ha de entenderse según la Rae “agresión u ofensa a un principio u orden que se
considera recto” por tanto parece que se está tratando de disciplinar aquellas
actitudes de los empleados públicos que no guarden la debida dignidad u honradez
de la función pública –antigua probidad-, la falta de decoro o de un correcto
comportamiento personal.

Exige el art.53.11 TRLEBEP que el empleado público debe ejercer sus atribuciones
según el principio de dedicación al servicio público absteniéndose no solo de
conductas contrarias al mismo, sino también de cualesquiera otras que comprometan
la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos, añadiendo el art.54.6 que
deberá rechazarse cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que
vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo
establecido en el Código Penal.

Se trata en definitiva como señala la STS de 27.10.1986 (RJ 5642\1986) de la


“necesidad de sancionar la falta de comportamiento digno de los funcionarios
públicos en el cumplimiento de sus deberes de mantener el prestigio y decoro de la
administración. En definitiva se trata de proteger el buen nombre de la Administración
que se ve cuestionado con la actuación pública de sus funcionarios”

En definitiva, se trataría de una transgresión de los principios éticos y código de


conducta en consonancia con los cuales los empleados públicos deberán
desempeñar sus funciones y tareas con arreglo, entre otros, a los principios de
integridad, ejemplaridad, austeridad, honradez, lealtad y buena fe.

m) La grave falta de consideración con los administrados (alumnos).

Partamos que el tipo aquí analizado deriva, por un lado, de los derechos que los
ciudadanos tienen en su relación con la administración pública, entre los que cabe
citar, según previene el art.13.e) LPACAP, a ser tratados con respeto y deferencia por
las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones y, correlativamente, la obligación que
pesa sobre los empleados públicos de tratar con atención y respeto a los ciudadanos
y de facilitar el ejercicio de sus derechos.

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El tipo aquí analizado es algo más que la mera incorrección, pues, como tal habría de
calificarse como falta leve.

Requiere asimismo una actitud dolosa, pues parece que difícilmente pueda
cometerse una falta de consideración con los ciudadanos de forma culposa.

En cuanto al medio, puede ser tanto verbal, no verbal –gestos- o por escrito.

En el ámbito educativo se ha apreciado este tipo de falta grave de consideración con


los administrados –alumnos-, entre otras, STSJG, de 19.11.2015 (RJ 2015\101), al
señalar que “…Se corresponde con los hechos recogidos en el punto cuarto de la
sección de Hechos Probados y, en esencia, consiste en proferir insultos a los alumnos
y familiares, palabras soeces y frases inapropiadas, produciéndose comportamientos,
en ocasiones, en un aula en la que impartía clase otro profesor del centro y sin mediar
autorización, …….

Algunas de las fases más repetidas son algunas de las siguientes, “sois unos
cabrones de mierda”; “puta asquerosa”; “tu puta madre”; “no es lo mismo una mesa
con cuatro patas que una mesa con cuatro putas”; no es lo mismo un pedazo de
cabrón que un pedazo de carbón”, entre otras.”

Asimismo la STSJ Madrid, de 9.6.2001 (RJ 2002\464) que en su fundamento cuarto


señala: “Los hechos que han de ser enjuiciados se hallan, de modo claro, reflejados
en las diligencias practicas…. el hoy apelante, Profesor de Enseñanza Secundaria
de la especialidad de Dibujo y con destino en el Instituto de Enseñanza Secundaria
<<Pintor Antonio López>> de la localidad de Tres Cantos: 1º.- Dirigió a los alumnos
de 1º B y 1º C de BUP, el día 11 de junio de 1998, y a los alumnos de 3º A de la ESO,
de forma reiterada y pública en días indeterminados del primer y segundo trimestre
del curso escolar 1998-1999, hasta el día 22 de febrero de 1999, expresiones tales
como <<mamón>>, <<pequeños o pequeñuelos mamoncetes>>, <<delincuentes>>,
<<hijos de perra>>, <<desgraciados>>, <<idiotas>>, <<asesinos>>, <<terroristas>>,
<<os tiro por la ventana y así hago un favor a la humanidad>>, <<os abofetearía si
no fuera porque me lo prohíbe el Ministerio>>; 2º- Golpeó fuertemente el material
escolar de dijo en la mesa del profesor de la clase de 3º A de la ESO,……3º.- No ha
mantenido el control de la clase, con la consiguiente repercusión en el orden y la
disciplina de sus alumnos durante el período que ha impartido clases en el curso
escolar 1998-1999…..

En efecto, existen numerosos testimonios que revelan que el señor E.M., amén del
maltrato verbal con que en ocasiones se dirigía a sus alumnos, actuaba con
arbitrariedad a la hora de calificar no siguiendo los criterios de evaluación objetivos,
incumplía la programación, no era puntual, perdía el tiempo en las clases con
divagaciones al margen de lo que debía de ser el contenido de las mismas, no hacía
frente adecuadamente a los problemas que en las mismas se planteaban y es por
todo ello, en consecuencia, por lo que tampoco es de observar irregularidad alguna,
en el actuar cuestionado, en cuanto al reproche de la última de las infracciones que
se efectúa pues, en efecto, la conjunción de todos estos hechos, que son
objetivamente incumplimientos de las obligaciones concretas que pesaban sobre el
hoy apelante en el desempeño de sus funciones, tuvo notables repercusiones en el
funcionamiento del correspondiente Centro escolar y de la asignatura que impartía el
doctor E.M. En conclusión, los hechos a que nos hemos venido refiriendo son, en
efecto, graves, y las sanciones concretas que por cada una de las infracciones
reprochadas se impuso las consideradas mínimas…..”

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Incumplimientos de la jornada y/o horario de trabajo

n) El incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga


un mínimo de diez horas al mes.

o) La tercera falta injustificada de asistencia en un período de tres meses, cuando


las dos anteriores hubieren sido objeto de sanción por falta leve.

p) Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios


o a impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de
trabajo.

Sanciones disciplinarias

I. Principios aplicables a la gradación de las sanciones disciplinarias.

Señala el art.29.3 de la LRJSP que recoge el principio de proporcionalidad, al igual que


el art.94.2.c) TRLEBEP, que en la graduación de la sanción se considerará especialmente los
siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.


b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la
misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.

II. Sanciones disciplinarias.

El art.96 del TRLEBEP, dispone, por su parte, que por razón de las faltas cometidas
podrán imponerse las siguientes sanciones:

 Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios


interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá
sancionar la comisión de faltas muy graves.
 Despido disciplinario del personal laboral.
 Suspensión “firme” de funciones con una duración máxima de 6 años.
 Traslado forzoso, con o sin cambio de residencia, por el período que en cada
caso se establezca.
 Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o
movilidad voluntaria.
 Apercibimiento.
 Cualquier otra que se establezca por ley.

El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de


intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés
público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.

Añade el art.62 de la LFPCan que las sanciones de suspensión de funciones y traslado


con cambio de residencia, se podrán imponer por faltas graves y muy graves.

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La suspensión de funciones por faltas muy graves no podrá ser superior a seis años
ni inferior a tres años, en tanto que por faltas graves, no excederá de tres años.

Los funcionarios sancionados con cambio de residencia, no podrán obtener nuevo


destino por ningún procedimiento en la localidad de la que fueron trasladados, durante
tres años, cuando hubiere sido impuesta por falta muy grave, y durante uno cuando
hubiere sido impuesta por falta grave. Dicho plazo se computará desde el momento en
que se efectuó el traslado.

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