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MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO


CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Victor Lacerda Botelho

Trabalho de conclusão da disciplina: Teoria da


Argumentação

Recife
2019
2

UMA CRÍTICA AO CONCEITO DE ABISMO GNOSEOLÓGICO NA TEORIA


RETÓRICA DE JOÃO MAURÍCIO ADEODATO

A critique to the concept of gnoseological abyss in João Maurício Adeodato’s rhetorical


theory

RESUMO:

Palavras-chave: Filosofia retórica do direito. Filosofia da linguagem. Anti-


representacionalismo. Direito e linguagem.

1 INTRODUÇÃO

Em seu artigo chamado “Wittgenstein on Rules: The Phantom Menace”, Scott


Hershovitz afirma, com alguma teatralidade, ter realizado “um exorcismo da ameaça
fantasma” (HERSHOVITZ, p. 640, 2002) de Wittgenstein no campo da filosofia do direito.
Sem desejar enveredar-me pelos caminhos da necromancia filosófica, buscarei demonstrar
que a proclamação do exorcismo foi precipitada: o espectro ainda ronda os corredores da
teoria do direito, e é desejável que assim continue.

Hershovitz tem como tese principal a de que a discussão sobre seguir-uma-regra feita
por Wittgenstein nas Investigações Filosóficas é irrelevante para a filosofia do direito em
geral e, mais especificamente, para a caracterização da distinção entre casos fáceis e casos
difíceis levada a cabo por Hart em O Conceito de Direito. O debate contemporâneo em torno
da utilidade de Wittgenstein para o direito favorece este tipo de atitude, por mais atrapalhada
que ela seja.

Um dos lados do debate, ligado principalmente às tradições do realismo jurídico e dos


estudos críticos, extrai das Investigações Filosóficas a doutrina da indeterminação radical
(STONE, p. 48, 2000) das normas, concluindo por uma visão cética quanto à aplicação do
direito pelos juízes: todo texto jurídico deve ser interpretado pelas autoridades julgadoras,
abrindo margem para interesses pessoais, escusos ou não. O outro lado contesta, também com
base em Wittgenstein, a doutrina da indeterminação radical. Para eles, há normas que são
aplicadas sem interpretação, de modo quase automático. Não negam a existência de ocasiões
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em que há interpretação de fato, mas sustentam que há um núcleo geral em que as


preocupações dos céticos são infundadas.

Como se vê, o impasse é mutuamente excludente: os dois lados se contradizem em um


sentido forte, partindo da mesma base teórica. Tal empate técnico impele argumentos como de
Hershovitz. Se os escritos de Wittgenstein são tão obscuros, aforísticos e pouco sistemáticos a
ponto de nos fazer chegar a conclusões irreconciliáveis, talvez seja melhor ignorá-lo. Afinal
de contas, Wittgenstein nunca falou diretamente sobre problemas de teoria do direito.

Nas páginas que seguem, defenderei uma concepção fundamentalmente crítica do uso
que se tem feito de Wittgenstein na filosofia do direito e argumentar, contrariamente a
Hershovitz, pela relevância das Investigações Filosóficas aos problemas teóricos do direito.
Sem cair em uma discussão hiper-focada na interpretação (ou não) de normas, pretendo
demonstrar como o direito difere da linguagem ordinária, e é exatamente na medida em que
nos distanciamos do uso cotidiano das palavras que a filosofia do direito encontra seus
problemas insolúveis. Argumentarei, que em vez de utilizar Wittgenstein para focalizar em
pontos hiper-específicos como o faz a discussão contemporânea, será mais útil posicionar as
nossas lentes analíticas sobre a filosofia do direito em si.

2 CASOS COMPLEXOS, PORÉM FÁCEIS; CASOS SIMPLES, PORÉM DIFÍCEIS

2.1 Núcleo, zona de penumbra e discricionariedade: a gramática da textura aberta

Talvez a contribuição mais lembrada de Hart especificamente para a teoria da


argumentação seja a sua doutrina da textura aberta da linguagem. Ela é especialmente útil
para o meu propósito neste artigo, já que nela encontramos a marca de Wittgenstein, ainda
que por meios indiretos, pois, como se sabe, o conceito está mais ligado a Waismann 1
(LEFEBVRE, p. 100, 2011). A distinção entre casos fáceis e difíceis é corolário direto das
ideias de Hart quanto ao funcionamento da linguagem. Então, antes de mais nada, é preciso
expor tal concepção.

1 Durant e o que vei o a ser cham ada de “perí odo de t ransi ção” ent re o Tract at us Logi co-
Phi l osophi cus e as Invest i gações Fi l osófi cas, Wai sm ann t ornou- se o pri nci pal el o ent re
Wi tt genst ei n e o C í rcul o de Vi ena, ao pont o de os dois t erem , em cert o m om ent o, avent ado
a hi pót ese de escreve rem um l i vro em conj unt o. O proj et o, t odavi a, não se concret i zou.
Wi tt genst ei n perdeu, gradual m ent e, a confi ança em Wai sm ann com o um bom t radut or de
suas i dei as. (MONK, p.121, 1991)
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Para Hart, o conceito de regra está intimamente ligado a uma ideia de controle social.
(HART, p. 124, 2012) Isto é, certos padrões normativos são dirigidos a uma coletividade, uma
entidade geral, e não a indivíduos específicos. No caso específico do direito, afirma Hart, dois
são os instrumentos de comunicação destes padrões normativos: a legislação e o precedente.
Enquanto a legislação se dá de forma eminentemente verbal (por meio de um código, por
exemplo), o precedente se dá de forma exemplificativa. Para ilustrar a diferença, Hart alude à
figura de um pai e o seu filho entrando na igreja. Se, por um lado, o pai pode dizer o filho:
“todos devem retirar o chapéu da cabeça antes de entrarem na igreja”, ele poderia também
dizer: “Olhe: devemos nos portar assim diante desta situação” e em seguida retirar o próprio
chapéu e entrar na igreja. No primeiro caso, há um comando verbal. No segundo, uma
explicação através do exemplo O filho, nas duas ocasiões, deve escutar ou observar o pai e
repetir o seu comportamento. (HART, p.125, 2012)

Apesar de o exemplo parecer suficientemente claro, Hart adverte quanto à


possibilidade do surgimento de dúvidas. Imagine o segundo caso descrito acima. Pode ser que
o filho se indague: faz diferença com que mão eu retiro o chapéu? De que lado devo segurá-
lo? Basta segurar o chapéu ao entrar ou ele deve permanecer fora da cabeça durante todo o
tempo?

Se a criança tem dificuldade de seguir o exemplo do pai no caso de um precedente,


será que o mesmo se daria com o caso da comunicação verbal? Para Hart, os teóricos de seu
tempo haviam confiado demais no poder das palavras, e esquecido-se de que mesmo uma
regra aparentemente clara pode levantar dúvidas, já que ela se dirige a uma coletividade e faz
parte de um corpo de regras interligadas. (HART, p. 126, 2012) Para ele, há um limite
inerente à linguagem quando precisamos utilizar termos gerais. Se, por exemplo, na frente de
um parque há uma placa em que se lê “proibida a entrada de veículos”, qualquer pessoa, diz
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Hart, acharia que um automóvel é um veículo, mas poderia se perguntar: e uma bicicleta? 2
(HART, p. 126, 2012)

Deste modo, conclui: tanto os precedentes quanto a legislação lançam incertezas ao


futuro: “[…] uncertainty at the borderline is the price to be paid for the use of general
classifying terms in any form of communication concerning matters of fact”. (HART, p.128,
2012) Antecipando possíveis críticas, Hart esclarece que seria impossível construir ordens
extremamente detalhadas e específicas, pois os seres humanos são incapazes de conhecer
todas as possibilidades do futuro em seus mínimos detalhes e, mesmo que o fossem, uma
regra tão precisa não cumpriria seu objetivo de regular ações em geral e abstrato. Mesmo o
emprego de cânones interpretativos não seria capaz de afastar o perigo de incerteza
linguística. Os casos fronteiriços (borderline cases) estariam numa espécie de zona de
penumbra, cuja falta de clareza absoluta é suprida pelo poder discricionário dos juízes.
(HART, p. 135, 2012)

Aí está, em linhas gerais, a doutrina da textura aberta da linguagem.

Seria natural sentir um certo temor diante de um tal esquema. Se as situações do


mundo escapam as descrições normativas feitas pelo legislador, corremos sempre o perigo de
haver arbitrariedades e decisões tomadas por motivos escusos, não-reguladas pela Lei. É o
argumento dos céticos quanto regras. No entanto, Hart recusa de imediato um cenário
apocalíptico como este. De modo apropriado, ele traça a dificuldade de um outro modo. A
textura aberta da linguagem parece ferir de morte o paraíso dos juristas e uma concepção
ultra-formalista do direito, do qual os céticos concluem por sua indeterminação radical. Mas
ele logo rejeita esta visão, chamando-a de absurda (HART, p.139, 2012) e, numa atitude algo
tributária à Wittgenstein, afirma que “to argue in this way is to ignore what rules actually are
in any sphere of real life” (HART, p.139, 2012). Quando o cético se dá conta de que os

2 É curi oso not ar que Wi t t genst ei n, m esm o sem fal ar sobre casos jurí di cos, dá um exem pl o
al go sem el hant e em sua di scussão de j ogo de l i nguagem : “Al guém m e di z: “Most re um
j ogo às cri anças! ” Ensi no-l hes a j ogar dados a di nhei ro, e o out ro m e di z: “Eu não ti nha
em m ent e um t al j ogo”. Era necessári o que est i vesse em sua m ent e a excl usão do j ogo de
dados quando m e deu a ordem ?” (IF , 71) A si t uação rem et e di ret am ent e ao exem pl o da
pl aca em um parque: caso um a am bul ânci a preci se acudi r al guém que passa m al dent ro do
parque, a proi bi ção à ent rada de veí cul os se apl i ca a el a? Tant o no caso de ensi nar um
j ogo de azar às cri anças quant o a perm i ti r a ent rada da am bul ânci a há um cert o
desconfort o em qual quer respost a que se dê. S e, por um l ado, est á cl aro que um j ogo de
dados é um j ogo, qual quer pessoa bem -i nt enci onada não o ensi nari a a um a cri anças. E, no
caso da am bul ânci a, há concordân ci a quant o ao fat o de um a am bul ânci a ser um veí cul o,
m as as consequênci as de não se perm i t i r que el a socorra um a pessoa doent e são odi osas.
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homens não são deuses, capazes de falar em uma língua perfeita, logo conclui pela inutilidade
completa da linguagem e isto, diz Hart, é absurdo.

Antes de continuarmos, cabe um pequeno interlúdio. É que o argumento de Hart


quanto a este ponto parece refletir com bastante precisão uma passagem de Wittgenstein, que
reproduzo na íntegra:

“Quanto mais precisamente considerarmos a linguagem real, tanto mais forte


se torna o conflito entre ela e a nossa exigência. (A pureza cristalina da
lógica não se deu a mim como um resultado, ela era, sim, uma exigência.) O
conflito torna-se insustentável. A exigência corre o risco de se converter em
algo vazio. –Entramos por um terreno escorregadio, onde falta o atrito,
portanto, onde as condições, em certo sentido, são ideais, mas nós,
justamente por isso, também não somos capazes de andar. Queremos andar.
Então precisamos do atrito. De volta ao chão áspero!” (IF, 107)

O cético parece impor exigências inatingíveis ao poder das palavras e do precedente.


Quando o conflito entre a imposição e os resultados observados no modo como os tribunais
lidam com o direito, o cético logo descarta a própria possibilidade de haver regras. Para
utilizar a metáfora de Wittgenstein, é como se o cético, ao adentrar a superfície lisa, negasse a
utilidade de se voltar ao chão áspero. Hart, pelo contrário, afirma que nossas ideias sobre o
comportamento normativo advém do chão áspero, e é nele que devemos buscar uma definição
útil de regras.

Em seguida, Hart enfrenta o slogan mais conhecido do realismo jurídico: o direito é o


que os tribunais dizem que ele é.

O realista percebe que, em todo sistema jurídico, há um tribunal supremo, um órgão


cuja decisão é sempre final, ao qual não cabe apelação. Quando um caso chega à apreciação
de um tribunal supremo e ele decide por ‘x’, ‘não-x’ ou ‘y’, de nada adianta afirmar que a
decisão tomada está errada. De um certo modo, este órgão é completamente infalível, e é ele
quem diz o que é ou o que não é o direito.

Como defensor do modelo de regras, Hart rechaça a afirmação acima. Sua rejeição
desta máxima é acompanhada, pela parábola do apontador do jogo. Imagine um jogo
competitivo, em que há ao menos dois jogadores num embate qualquer. O jogo, naturalmente,
possui uma regra para determinar como e quando um dos jogadores marca um ponto. Em um
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estágio inicial, não há a figura de um árbitro, e ainda assim os jogadores são capazes de entrar
em consenso quanto à pontuação. De tempos em tempos conflitos e disputas podem surgir
mas, no geral, o sistema permanece algo estável. Digamos que, à medida que o jogo se torna
mais complexo, os jogadores sentem a necessidade de incluir um indivíduo para marcar a
pontuação do jogo. Quando este indivíduo afirma “o jogador tal pontuou”, ambos os times
devem se submeter à decisão. Supondo que o slogan “direito é o que os tribunais dizem que
ele é” esteja correto, o apontador do jogo tornar-se-ia, de fato, a única medida para decidir
acerca da pontuação. Contudo, rebate Hart, mesmo que a decisão do apontador seja final, a
regra de pontuação não deixa de existir. O apontador do jogo não têm poder discricionário
absoluto, ainda existe uma regra para regular o seu comportamento, e ele deve tentar
concretizá-la ao máximo. Os jogadores, naturalmente, também tentarão aplicar a regra dentro
do jogo. Eles tentarão pontuar de acordo com o que diz a regra, não tomarão como base uma
previsão daquilo que o apontador diria. Em outras palavras: os jogadores continuam jogando
o “jogo original” e não o “jogo-de-adivinhar-as-decisões-do-apontador”, como seria o caso
estivesse a tese realista correta.

Esta confusão entre os dois tipos de jogos não ocorre, segundo Hart, pois há um
núcleo estável de sentido do qual nem os jogadores nem o apontador podem se afastar:

“It this [o núcleo estável] which the scorer is not free to depart from, and
which, so far as it goes, constitutes the standard of correct and incorrect
scoring, both for the player, in making his unofficial 3 statements as to the
score, and for the scorer in his official rulings. It is this that makes it true to
say that the scorer’s ruling are, though final, not infallible. The same is true
in law.” (HART, p.144, 2012) (Grifos meus)

Os casos fáceis estão encapsulados neste núcleo estável de significado, enquanto os


casos difíceis estão na fronteira dos conceitos e ainda mais além. O espaço entre o núcleo, a
área de penumbra e o absurdo deve ser preenchido pelo poder discricionário do julgador.
Apesar de haver decisões incorretas, há um limite ao qual elas devem obedecer, o apontador
não pode “errar” indefinidamente sem que haja consequências. Quando o apontador se
excede, não se está mais jogando o jogo original e sim o “jogo-de-se-adivinhar-as-decisões-
do-apontador”. (HART, pp.144-145, 2012)

3A di st i nção ent re afi rm at i va ofi ci al e não-ofi ci al é anál oga à de i nt erpret aç ão aut ênt i ca e
i naut ênt i ca encont rad a em (KELS EN, p. 387, 2009)
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O que deve ficar claro a partir desta análise é que a distinção caso fácil/difícil não está
ligada em absoluto a uma ideia de complexidade. Casos longos, repletos de documentos,
testemunhas, provas a serem produzidas e outras dificuldades de ordem prática ou teórica
podem ser fáceis. Enquanto casos extremamente simples, como o de decidir se uma bicicleta é
um veículo, podem ser difíceis. A dificuldade está, para Hart, nas deficiências da linguagem.
O homem não é Deus e não pode se comunicar perfeitamente. Deve aceitar os obstáculos e
falhas da sua linguagem sem com isso desistir de regras preestabelecidas como sendo padrões
de conduta a serem observados por juízes.

Feito este percurso, chegamos a uma conclusão lógica: o modelo de regras do


neopositivismo hartiano depende, no caso limite, da aceitação de um núcleo comum estável,
acessível a todos. Não fosse por este núcleo, nossas palavras estariam imersas na escuridão e
não saberíamos como proceder. Esta observação será de importância mais adiante.

3. SEMELHANÇAS DE FAMÍLIA

Ao pensar sobre os diferentes tipos de jogos existentes no mundo – de bola, de


tabuleiro, de cartas, de roda, cooperativos, competitivos, em equipe, individuais, desprovidos
de oponentes, repletos de regras; e dentro destas categorias há outras, infindáveis. De modo
característico, Wittgenstein pressiona o leitor não a pensar, mas a olhar:

“Olhe, p. ex., os jogos de tabuleiros com seus variegados parentescos. […]


E o resultado desta observação é: vemos uma complicada rede de
semelhanças que se sobrepõem umas às outras e se entrecruzam.
Semelhanças em grande e em pequena escala.” (IF, 66)

A esta rede de semelhanças Wittgenstein dá o nome de semelhanças de família, pois


elas nos aparecem como as semelhanças mantidas entre os membros de uma família: elas
existem e se fazem demonstrar por meio de características como cor dos olhos, cor dos
cabelos, estatura, estrutura óssea facial. Ainda mais, temos mesmo o costume de dizer que o
filho ou filha de alguém “puxou” a um certo familiar em seu temperamento ou mesmo gostos
estéticos. Apesar de reconhecermos as semelhanças entre os familiares, não haveria
propriamente algo que os unisse de modo absoluto.

Dito isto, como seria possível explicar a alguém o que é um jogo (ou mesmo veículo,
para usar o exemplo de Hart)? Se o conceito não é fechado, ele é aberto e incapaz de ser
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definido. No entanto, explicamos corriqueiramente o significado de diversas palavras, dentre


as quais a da palavra jogo: descrevemos certos jogos, apontando para as suas peças, algumas
de suas regras, seus objetivos, e depois continuamos: “isto e coisas semelhantes são chamados
‘jogos’” (IF, 69). A expressão “e coisas semelhantes” funciona como reticências, abrindo o
caminho para novas experiências.

Claro está que se negarmos a existência de algo comum entre o que chamamos de jogo
entraremos em rota de colisão com o velho Sócrates, que ia de casa em casa, de festa em festa,
de banquete em banquete, com o fito único de arengar com os convivas e perguntar-lhes “O
que é isto?”. Quando as respostas dadas às perguntas, inevitavelmente, eram incompletas,
Sócrates regozijava-se: vocês não sabem de nada, mas pensam que sabem. A postura de
Wittgenstein é um contragolpe às perguntas socráticas. Perguntar “o que é justiça” e esperar
uma resposta sub specie aeternitatis é uma moléstia do pensar. Não é como se devêssemos
negar a possibilidade de refinar nossos conceitos com mais perguntas e distinções:

“Isto pode ser dito também da seguinte forma: nós eliminamos mal-
entendidos ao tornarmos nossa expressão mais exata: pode parecer, no
entanto, que aspiramos a um estado determinado, à exatidão perfeita; e que
isto é a meta propriamente dita da nossa investigação.” (IF, 91)

Sócrates, é claro, pode e deve demandar clarificações desde que mal-entendidos


ocorram, desde que não julgue ser possível alcançar algo definitivo ou superior ao que se
entende quotidianamente com estas palavras. A posição é, definitivamente, anti-essencialista e
anti-fundacionalista. Não há núcleo comum entre os conceitos. Além de ir contra Sócrates, a
posição de Wittgenstein nega também a de Hart.

Como afirma Helena Martins:

“[…] o significado de uma palavra não é um objeto (real ou mental) a que


ela se refere de forma isolada, uma coisa que ela supostamente vem a
representar uma vez que adquirida a linguagem.” (MARTINS, p. 31, 2000)

Ao contrário do que pensa (LEFEBVRE, 2011), o pensamento de Hart, claramente,


não está completamente em sintonia com o de Wittgenstein, pois ainda guarda um
essencialismo referencialista, expresso na doutrina da textura aberta da linguagem e do núcleo
estável de significado. De fato, o termo textura aberta está ligado a Waismann, cuja ideia se
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deu justamente durante os anos 1930, durante suas conversas com Wittgensteins. Ele não está
em sintonia com as Investigações Filosóficas, e nem mesmo com os Blue and Brown Books.

4 DE VOLTA AO CEMITÉRIO

Finalmente voltamos ao artigo de Hershovitz. Esclarecidos os conceitos de casos


fáceis e difíceis, o vocabulário utilizado por Hart para caracterizar esta distinção e a visão de
Wittgenstein sobre semelhanças de família, podemos dar um passo a frente e considerar com
alguma força o argumento central do artigo de Hershovitz: o de que Wittgenstein é
imprestável para os propósitos da filosofia do direito. Como visto, quando seguimos-uma-
regra, para Wittgenstein, o fazemos cegamente, de modo irrefletido (IF, 219). Em última
instância, o que sustenta as nossas convicções e comportamentos linguísticos é o fato de
tomarmos parte em uma forma de vida (Lebensform). Não haveria nenhuma meta-regra para
regular a nossa utilização de regras, nem núcleo estável de significado o qual podemos utilizar
como fundação para o resto de nossas convicções.

Com o destaque dado à linguagem ordinária e ao comportamento não-reflexivo


quando seguimos regras, Wittgenstein, acusa Hershovitz, está longe de ser relevante para a
filosofia do direito:

“Our adjudicative procedures are only used when a doubt has been raised;
indeed adversarial and advocacy-based legal systems invite the expression of
doubt during adjudication. Thus it is not surprising that interpretation is an
integral part of adjudication. Interpretation in adjudication is based on
reasons; it is a reflective activity. The end product, the interpretation, must
be something which can be followed without further interpretation. In
practice, this means that no doubts have been raised about how the
interpretation applies in the instant case. When a decision is issued, we
understand what it requires; it resolves the question. Where no doubts have
been raised, it is possible to apply a law without interpretation. But how
often are judges asked to make decisisions of law where no doubts have been
raised, no competing arguments offered about how a law applies?”
(HERSHOVITZ, p.639, 2002)

Este parágrafo revela, em termos gerais, o quão errado Hershovitz está em afirmar que
a discussão de Wittgenstein é inútil para a teoria do direito. É precisamente pelo fato de haver
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gente que pensa desse modo que Wittgenstein deve ser reforçado. Confundir a instauração e
progressão de um procedimento judicial com a existência de dúvida real quanto ao significado
de certas locuções e seus prováveis desdobramentos é, no mínimo, sinal de inocência.

Quando um advogado inicia um procedimento judicial, ele já tem uma resposta de


antemão: aquela desejada por seu cliente. Ainda que admitamos que, em muitos casos, há
advogados que rejeitem certos pedidos devido à baixa probabilidade de eles serem providos,
há aqueles que estão dispostos a comprar qualquer briga por seus clientes. A existência ou não
de dúvida jurídica é irrelevante para o ímpeto em se abrir um processo: os clientes que
buscam advogados dificilmente estão alfabetizados na língua obscura do direito, nem
saberiam apontar qual artigo lhe dá razão de agir. O advogado de defesa, por sua vez, tentará
obter o melhor resultado possível para o seu cliente. Este resultado pode ser obtido negando a
peça inicial de acusação como um todo, ou até mesmo fazendo uso de manobras processuais
as mais diversas para protelar a conclusão do processo em tempo hábil; se este for o caso,
diversas dúvidas e argumentos serão levados a cabo pelo advogado, sem que haja, de fato,
qualquer mal-entendido sobre uma determinada questão de direito.

O mesmo tipo de raciocínio pode se aplicar aos juízes. No julgamento relativo ao


casamento homoafetivo, o Supremo Tribunal Federal argumentou que onde a Constituição diz
resguardar o direito de casamento entre homem e mulher deve-se ler que ela resguarda o
direito de casamento para todos. Seria no mínimo cínico acreditar que os juízes, ao se
depararem com o comando constitucional, desprovidos de razões íntimas, fizessem uma tal
interpretação. Isto nos revela algo: as argumentações dos advogados em suas peças e dos
juízes em suas decisões não precisam estar atreladas à interpretação feita por estes
profissionais em seu íntimo. Um advogado pode ter certeza de que o seu cliente está errado e
que no caso concreto o direito não lhe é favorável e ainda assim proceder com argumentos
frágeis, porém minimamente aceitáveis do ponto de vista da prestação jurisdicional.

Além disto, se é verdade que “[…] when a decision is issued, we understand what it
requires; it resolves the question.” seria impossível que a doutrina se opusesse a determinadas
decisões tomadas pelos juízes. Um juiz precisa chegar a uma decisão qualquer em uma
quantidade finita de tempo: é a vedação ao non liquet. Ao contrário do cientista, o qual se
reserva o direito de afirmar “Eu não sei, talvez um dia venha a saber, talvez não”, o juiz
sempre sabe, por definição. Iura novit curia. A decisão é o último passo de uma cadeia finita
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de movimentos e jogadas, e este último passo deve ser obtido por razões eminentemente
práticas. Ainda que em seu íntimo o juiz se sinta pouco convicto de que está com a razão,
ainda assim ele precisará dar um fim à demanda instaurada em juízo.

É bem verdade que em direito por vezes agimos de modo puramente reflexivo: são
feitos cálculos quanto a pertinência de certos dispositivos a certas situações, os pedidos
devem ser realistas, os argumentos devem estar expostos com algum grau de clareza, etc. No
entanto, para poder chegar a este grau de reflexividade, o jurista já lançou para dentro do seu
baú de ferramentas um sem número de hábitos, máximas e comportamentos. Em uma certa
medida ele jamais reflete sobre questões básicas e fundamentais: “I really want to say that a
language-game is only possible if one trusts something (I did not say "can trust something").
(OC, 509) Se visualizarmos o direito como um jogo de linguagem, devemos admitir que em
situações normais os juristas simplesmente agem, não tentam deslegitimar o sistema como um
todo. Em vez de tomarem certas proposições contingentes como sendo subjetivas ou algo do
gênero, tomam as imposições e idiossincrasias do funcionamento de um aparelho jurídico
como algo tão objetivo quanto o rolar de uma pedra por uma ladeira: os advogados pedem, os
juízes decidem, a polícia faz cumprir.

Este ponto é tratado e retratado ao longo de toda a obra tardia de Wittgenstein. Em seu
On Certainty, Wittgenstein trata de proposições ligadas à epistemologia, do tipo: “eu sei
que...”, “eu acho que...” e afins. Nesta obra ele trata sistematicamente de como somos capazes
de duvidar as certezas de terceiros e as nossas próprias:

“All testing, all confirmation and disconfirmation of a hypothesis takes place


already within a system. And this system is not a more or less arbitrary and
doubtful point of departure for all our arguments: no, it belongs to the
essence of what we call an argument. The system is not só much the point of
departure, as the element in which arguments have their life.” (OC, 105)

Só pode haver uma discussão dentro de um sistema, e para que o sistema possa existir
os seus participantes não podem, a todo momento, questionarem as suas premissas mais
básicas. Isto não quer dizer que haja uma essência por trás do sistema, apenas que os seus
integrantes deixam transpirar sua aquiescência através de um certo tipo de comportamento.
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Se um certo tipo de interpretação estivesse presente em toda a atividade judicial, como


pretende Hershovitz, seríamos incapazes de andar. A crítica aqui não é favorável à noção de
núcleo estável de significado de Hart. Rejeita ambas.

5 CONCLUSÃO

Apesar de estar imbuído de um espírito wittgensteiniano, Hart não conseguiu dar o


passo além, e não internalizou o modo de fazer filosofia defendido pelo filósofo austríaco.
Criando conceitos como núcleo estável de significado, zona de penumbra e poder
discricionário, Hart rejeita, ainda que inadvertidamente, pontos básicos expostos nas
Investigações Filosóficas, sem os quais não é lícito proceder.

Os escritos de Wittgenstein são terreno fértil para o exame do fenômeno jurídico,


especialmente os modernos, dogmaticamente organizados e dotados de um alto grau de
institucionalização. O estudo dos diferentes papéis assumidos por diferentes operadores do
direito ao longo do sistema

REFERÊNCIAS

BIX, Brian. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Oxford Press, 1993.

CASTRO JR., Torquato da Silva . A Bola Do Jogo: uma metáfora performativa para o
desafio da pragmática da norma jurídica. In: Adeodato, J. M.; Bittar, E. C. B.. (Org.).
Filosofia e Teoria Geral do Direito: homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Júnior. São
Paulo: Quartier Latin, 2011, pp. 1075-1088.

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HEIDEGGER, Martin. Identity and difference. Tradução de Joan Stambaugh. Nova


Iorque: Harper & Row, 1969.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de: João Baptista Machado. 8. ed.
São Paulo: Martins Fontes, 2009.

LEFEBVRE, Alexandre. Law and the Ordinary: Hart, Wittgenstein, Jurisprudence.


Telos, v. 154, pp. 99-118, 2011.
14

MARTINS, Helena. Sobre a estabilidade do significado em Wittgenstein. Veredas:


Revista de estudos lingüísticos. v. 4, n. 2, pp. 19-42, 2000.

MONK, Ray. Ludwig Wittgenstein: The Duty of Genius. Penguin Books: Nova
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