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T.D.

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OPINIÓN Nº 052-2012/DTN

Entidad: Comité de Servicios Integrados Turísticos Culturales -


COSITUC

Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del


Estado

Referencia: a) Oficio Nº 49-GG-COSITUC-2012


b) Oficio Nº 002-AL-COSITUC-2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Comité de Servicios


Integrados Turísticos Culturales - COSITUC consulta sobre el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) consulta en relación al Comité de Servicios Turísticos Culturales del Cusco


(COSITUC) en el sentido si mi representada se encuentra dentro del ámbito de
aplicación del inciso 3.1 del Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1017 (…)” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política


dispone lo siguiente:

“Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública


Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación
pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
2

el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El


subrayado es agregado).

Como se aprecia, la Constitución Política dispone que la contratación de bienes,


servicios u obras con cargo a fondos públicos deba efectuarse, obligatoriamente,
mediante los procedimientos que establezca la ley que desarrolle este precepto
constitucional.

Ahora bien, la Ley de Contrataciones del Estado es la ley que desarrolla el citado
precepto constitucional, y, conjuntamente con su Reglamento y las directivas
emitidas por este Organismo Supervisor, establecen las reglas que las Entidades
deben observar para llevar a cabo las contrataciones de bienes, servicios u obras
necesarias para el cumplimiento de sus funciones, con cargo a fondos públicos1;
así como las excepciones para su aplicación y las responsabilidades que acarrea
su incumplimiento.

De lo anterior se desprende que la función de la normativa de contrataciones del


Estado -la Ley, el Reglamento y las directivas emitidas por este Organismo
Supervisor- es establecer el marco normativo que deben observar las Entidades
en las contrataciones que realicen con cargo a fondos públicos, a efectos de
garantizar el uso eficiente y transparente de dichos fondos, entre otros objetivos2.

2.2 Así, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación
de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos
criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones
a las disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones
que se encuentran bajo el ámbito de la Ley.

Precisamente, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de Entidades que


se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado. Por su parte, el numeral 3.2 señala que la Ley se aplica a las
contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del
precio o retribución correspondiente, con cargo a fondos públicos.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de la


normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades

1
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que
sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el
Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos
financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas.
Finalmente, el artículo 10 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala
que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
2
Como la eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio, con la mejor
calidad y de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la libre concurrencia y competencia, la imparcialidad de la Entidad, y el trato justo e
igualitario a los proveedores.
3

señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 3 , para proveerse de los


bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o
contraprestación, con cargo a fondos públicos.

2.3 En este punto, es importante precisar que las Entidades enumeradas en el


numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley tienen en común el ser organismos
autónomos que ejercen funciones propias de la administración pública del
Estado 4 , y que financian el ejercicio de tales funciones con fondos públicos,
motivo por el cual deben someter su actuación a las normas de derecho público y
a los sistemas administrativos; entre estos, el sistema nacional de presupuesto, el
sistema nacional de abastecimiento y la normativa de contrataciones del Estado.

Asimismo, debe precisarse que por “Entidades” se entiende a aquellas que,


además de estar señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, cuentan con
un nivel de independencia administrativa, financiera y presupuestal que les
permite ejecutar gasto y llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir
con sus funciones, por cuenta propia.

En tal orden de ideas, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado,


para determinar si un ente u organismo es una “Entidad”, debe analizarse si
ejerce funciones propias de la administración pública del Estado; así como si sus
3
“Artículo 3.- Ámbito de aplicación
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico
de Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;
e) Las Universidades Públicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú;
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno
Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder
Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de
los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del
Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.”
4
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta citar lo señalado por Marcial
Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado
y constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Pág. 65.

Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales.
Pero la parte más importante de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, primera edición, 2006, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Pág. 210.
4

normas de organización interna le confieren autonomía administrativa,


financiera y presupuestal, que le permitan contratar bienes, servicios u obras por
su propia cuenta.

Por último, es necesario indicar que las Entidades que se encuentran en la


obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado, deben utilizar el
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para llevar a cabo
sus contrataciones, previa inscripción en el Registro de Entidades Contratantes
(REC), de conformidad con los artículos 68 de la Ley y 283 del Reglamento, y el
Procedimiento Nº 27 del TUPA del OSCE.

2.4 De conformidad con lo expuesto, para determinar si el Comité de Servicios


Integrados Turísticos Culturales - COSITUC constituye una “Entidad” en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado, debe verificarse si éste
ejerce funciones propias de la administración pública del Estado y si posee
autonomía suficiente que le permita contratar los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, por su propia cuenta.

Adicionalmente, debe analizarse si los recursos financieros con los que el


Comité de Servicios Integrados Turísticos Culturales - COSITUC lleva a cabo la
contratación de bienes, servicios u obras constituyen o no fondos públicos; no
obstante, este Organismo Supervisor no puede realizar tal análisis, pues es
competencia exclusiva de la Dirección Nacional de Presupuesto Público del
Ministerio de Economía y Finanzas5, determinar si los ingresos financieros de
una “Entidad” constituyen fondos públicos o no.

3. CONCLUSIÓN

El Comité de Servicios Integrados Turísticos Culturales - COSITUC se encontrará


comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado,
en la medida que ejerza funciones propias de la administración pública, cuente con
autonomía suficiente que le permita contratar los bienes, servicios u obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, y utilice fondos públicos para realizar tales
contrataciones.

Jesús María, 29 de marzo de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ


Director Técnico Normativo

CCP/.
5
El artículo 3 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que la
Dirección Nacional del Presupuesto Público es “(…) la más alta autoridad técnico-normativa en
materia presupuestaria, mantiene relaciones técnico-funcionales con la Oficina de Presupuesto o la
que haga sus veces en la Entidad Pública y ejerce sus funciones y responsabilidades de acuerdo con lo
dispuesto por la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público - Ley Nº 28112.”