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Título: Sobre la excusabilidad de la emoción violenta

Autor: Salamone, Andrés
País: Argentina
Publicación: Revista de Derecho Procesal Penal - Número 14 - Diciembre 2018
Fecha: 10-12-2018 Cita: IJ-DXLIV-74

Sobre la excusabilidad de la emoción violenta

Por Andrés Salamone

I. Objeto -

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia componen la

Emoción Violenta de tres elementos: la acción de matar a otro
(elemento objetivo), el estado de emoción violenta (elemento
subjetivo) y la excusabilidad de la emoción (elemento
valorativo).

En este trabajo analizo críticamente la habitual incorporación de

elementos valorativos en las figuras legales que regulan la
Emoción Violenta. Así, argüiré que el Principio de Culpabilidad
manda a atenuar la sanción de quien no pudo adecuarse
completamente a la norma independientemente del modo de
vida que el individuo llevó, la cultura que rodea la conducta o la
moralidad del acto que mermó los frenos inhibitorios del sujeto
activo.
En consecuencia, intentaré demostrar la necesidad de quitar del
tipo penal la exigencia del análisis valorativo y también de otros
contextuales que suelen adicionarse (i.e. ausencia de tiempo de
enfriamiento, provocación adecuada, actuación en el calor de la
pasión, circunstancias contextuales culturalmente apropiadas,
entre otros) para la configuración de la figura en cuestión.
Siendo, entonces, sólo el elemento subjetivo el determinante
para la atenuación.

II. Descripción de la situación bajo análisis -

A la luz del juicio de reprochabilidad advertimos claramente el

problema que deseo plasmar. Esto es, si la capacidad de
adecuación a la norma se encuentra mermada tanto en un caso
donde un hombre mata a una mujer desconocida dado que el
solo hecho de observarla en una escena de lesbianismo le
provocó la emoción que desencadena en el homicidio –ver en
este sentido el caso Commonwealth v. Carr[1]– como también
en un caso donde una mujer mata a su marido luego de sufrir
serios abusos por parte de él –ver State v. Norman[2]– y, si
entendemos que la razón de ser de este instituto es la
disminución de la culpabilidad, en ambos habría que atenuar la
pena.

O sea, hay casos que “culturalmente” deseamos atenuar y otros

que, por el contrario, queremos sancionar de forma completa,
fin para el cual darle fundamento a la atenuante en la menor
reprochabilidad nos estorba.

III. Fundamento de la atenuación en casos de emoción violenta -

Entiendo correcto metodológicamente, comenzar indagando

sobre cuál es la razón de ser de esta figura, o sea, por qué
justificamos la disminución de la pena en casos de Emoción
Violenta.

En este sentido, podemos hallar en primer lugar en la historia de

este instituto, supuestos donde lo que existía en realidad era un
permiso para matar en determinadas situaciones. Así
encontramos las Partidas de Alfonso el Sabio cuya “Ley XIII en
su Título XVII concedía al marido el derecho a matar al hombre
vil que sorprendiere yaciendo con su mujer…”[3] y en su “Ley
XIV otorgaba al padre que sorprendía a su hija casada en
flagrante adulterio el derecho a matar a ambos…”[4]. Vemos que
a esta concepción le importa especialmente las circunstancias
que provocaron la reacción y no la capacidad que tuvo o no el
autor para adecuarse a derecho.

De forma más atenuada pero irremediablemente vinculada a la

anterior, junto con ciertas legislaciones y doctrinarios más
actuales, encontramos la postura del “Motivo Ético de la
Emoción”. De esta tesis, encuentro como la más ingeniosa y
desarrollada la versión propugnada por Dan M. Kahan y Martha
C. Nussbaum. Ellos, habiendo detectado lo contraintuitivo de
sancionar de formas iguales casos tan disímiles como los citados
ut supra[5], en su texto “Dos Concepciones de las Emociones en
el Derecho Penal” proponen una salida para justificar la
diferencia en la cantidad punitiva entre ambos casos.

En primer lugar, describen críticamente lo que denominan

“Concepción Mecanicista de las Emociones”. Ésta, entendería a
las emociones como fuerzas externas, independientes del sujeto
o que no responden al pensamiento. Luego, en contrapartida,
los autores propugnan como correcta la “Concepción Evaluativa
de las Emociones” que asevera que aquellas contienen creencias
del sujeto, pudiendo ser estas correctas o incorrectas, y
formadas en modos razonables o irrazonables.

Finalmente, esgrimen que, ya que las emociones revelan

apreciaciones cognitivas, es necesario que éstas sean evaluadas
moralmente. Consecuentemente, en el campo del Derecho
Penal, los individuos son responsables de habituarse a valorar lo
correcto y por tanto es apropiado tomar en consideración incluso
las emociones no deseadas, dado que uno es responsable por
ser la clase de persona que experimenta esas emociones.

Vemos que no basan la atenuación en la capacidad de adecuarse

a la norma sino en elementos externos tales como la existencia
de una “provocación adecuada”. De este modo, entienden –en
consonancia con la formulación que presenta el Common Law
estadounidense para este instituto– que para que exista la
disminución de la imputación es necesaria la existencia de un
evento externo que justifique moralmente que reaccionemos con
enojo[6].

Asimismo, cabe destacar que, en relación al elemento valorativo,

actualmente gran parte de la doctrina ha dejado de lado la
postura ética y ha librado a criterio judicial la comprobación de
la excusabilidad de la causa de la emoción. Concretamente, se
debe verificar que aquella se haya ajustado a un motivo
permisible según la cultura que rodea el hecho.

Así enseña Donna que “[l]a doctrina ha sostenido, en forma casi

unánime, que no se premia al intemperante cuando la emoción
no ha tenido ninguna causa externa, sino que surge del propio
carácter del autor. Este extremo conlleva la exigencia de una
causa provocadora, cuya génesis debe estar fuera del autor, que
excite sus emociones, tales como la ira, el odio, etcétera. Esto
exige una causa eficiente personal, en el sentido de que debe
provocar la emoción, de acuerdo a las pautas que fijan las
normas de la cultura social, pero de ninguna manera las normas
éticas”[7]. En consecuencia, “[p]ara que el estallido emotivo
determinante del homicidio resulte excusado por el derecho
penal, es preciso […] que la afrenta provocadora represente una
injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin más una
reacción de magnitud”[8].

Asimismo, Núñez entiende que “la causa de la emoción violenta

debe estar objetivamente justificada, esto es, debe ser
jurídicamente admisible” y que “[s]ucede esto si el autor no está
jurídicamente obligado a someterse a lo que mira como una
injusticia u ofensa”.

Vemos así que, a pesar de que la “Tesis del Motivo Ético” haya
sido rechazada, sigue vigente, aunque transformado, el
elemento valorativo. Es que cobran relevancia ahora las “pautas
que fijan las normas de la cultura social” o bien las normas
positivas. Llamémosle a esta postura “Tesis de la Adecuación
Normativa”.

El nexo de ambas tesis con lo legislado por las Partidas de

Alfonso el Sabio es evidente: si se reúnen ciertas circunstancias
que cultural y/o legislativamente se entendieron como dignas de
causar una reacción violenta, entonces se frena total o
parcialmente el impulso penal del Estado. De este modo, si bien
el Common Law demanda asimismo otros requisitos adicionales
–inexistencia de tiempo suficiente de enfriamiento y actuación
en el calor de la pasión–, en ellos, a la luz de las enseñanzas de
las dos teorías de mención, sigue siendo el “permiso cultural” lo
relevante. Tanto es así que el plazo desde la provocación hasta
el ilícito será o no justificable dependiendo si el autor está
reaccionando al valor del cual esperamos la emoción o a otro
valor ya no protegido[9].

Finalmente, este instituto puede encontrar su razón de ser en

que en los casos de emoción violenta existe una disminución en
la culpabilidad del autor. Ello así, dado que el análisis de
culpabilidad obliga a indagar si el autor del ilícito “en el momento
del hecho tuvo la posibilidad de determinarse de otro modo, a
saber, conforme a lo debido jurídicamente”[10]. Luego, ante la
constatación de que la conducta no es totalmente reprochable al
autor en igual medida decae el quantum de la pena.

IV. Crítica a la Tesis del Motivo Ético -

En ella, “el concepto de culpabilidad […] queda marcado por
considerables concesiones a necesidades reales o supuestas de
la política criminal”[11]. En este sentido, Kaham y Nussbaum
parecerían solucionar la colisión que existe entre el Principio de
Culpabilidad y las intenciones punitivas existentes propugnando
que un autor como el del citado caso Commonwealth v. Carr
sería pasible de reproche ya que, aunque al momento del hecho
su posibilidad de adecuarse a la norma se haya visto disminuida,
de forma previa al hecho no se ocupó de absorber los valores
que le hubiesen permitido actuar conforme a derecho. De este
modo, alinearían los deseos punitivos que poseemos
“intuitivamente” con la exigencia de reprochabilidad.

Ahora bien, tal como fuese resaltado, ese no es el concepto

relevante de culpabilidad, ya que el juicio de reprochabilidad
debe tomar en consideración la capacidad al momento del
hecho. Así, “[l]as acciones de vida anteriores al delito […] no
configuran la tipicidad del injusto que se reprocha en concreto.
Reprochando lo que el sujeto haya hecho antes de la conducta
típica se viola el principio de reserva, puesto que el juicio de
culpabilidad se proyectaría sobre acciones que pueden ser
inmorales, pero no típicas. En definitiva, se trataría de un ardid
para quebrar la barrera del art. 19 constitucional”[12].

Por tanto, si bien ya “[p]ara Aristóteles, la personalidad que se

apartaba de la virtud se elegía, porque la persona iba cayendo
por una pendiente, y en cierto momento ya no era libre para ser
virtuosa, […] por ello, en el derecho penal se inventó una
culpabilidad de autor como culpabilidad por la conducción de la
vida…”[13], es dable rechazar esta teoría en tanto reprocha algo
diferente del acto mismo. Consecuentemente, aunque la
“Concepción Evaluativa de las Emociones” sea acertada, y por lo
tanto sea cierto que la educación moral que tiene una persona
efectivamente determina sus reacciones frente a eventos
posteriores, la educación moral o cultural que obtuvo el autor
antes del hecho no es aquello que estamos sancionando ni es lo
que justifica la atenuación.

En este orden de ideas, entiendo que una postura que atenúe la

pena en casos de emoción violenta sólo si aquella es reflejo de
valores moral o culturalmente aceptables es inadmisible en un
Estado de Derecho Liberal. Es que “el derecho no debe endosar
ideales de excelencia humana, discriminando a la gente por su
virtud o valor moral o por la calidad de su modo de vida; el
derecho debe tratar por igual al moralmente puro y al
depravado, juzgándolos sólo por el valor de sus acciones”[14],
de lo cual se deriva que “mantener que ciertos actos son
inmorales pero que el derecho no está moralmente justificado
para interferir con ellos, es una posición lógicamente
coherente…”[15]. Más aún, “[l]a idea de que la valoración moral
de la personalidad del agente no debe ser jurídicamente
relevante se aplica también al caso de acciones dañosas […]
implica que la prohibición de actos dañosos no debe ser
calificada teniendo en cuenta consideraciones sobre su efecto en
el carácter moral de los autores”[16].

En ese sentido, pensemos en los juicios éticos que un imputado

como el de Commonwealth v. Carr habría adquirido en el
transcurso de su vida. Podríamos encontrar, tal como lo
mencionan Kahan y Nussbaum[17], desprecio a las mujeres por
causa de la mala relación que tuvo con su madre, odio a los
homosexuales ya que sospechaba que su madre lo era, entre
otros que uno podría imaginar. Esos pensamientos y juicios
obtenidos antes del hecho se encontraban en su esfera de
reserva ya que no excedían la órbita individual. De este modo,
no es posible ir tras aquellos y penarlos (la no aplicación de una
atenuación importa un agravamiento de la situación del
procesado entonces se debe entender como pena) en tanto
implican un límite al poder del Estado. Como veremos más
adelante, incluso en una democracia robusta, sólo es posible
regular aquello que se manifestó en el plano intersubjetivo, o
sea, en lo que aquí importa, aquello expresado en el momento
del acto típico.

Por lo demás, es necesario señalar que exigir el respeto al Juicio

de Culpabilidad en los términos aquí reseñados no es meramente
una obligación jurídica sino también moral. Vedar el análisis de
capacidad de adecuación al momento del hecho en virtud de la
eticidad de las emociones que pusieron al sujeto en ese estado
sería, justamente, inmoral. Es que, un Estado de Derecho Liberal
no es un mero constructo arbitrario, por el contrario, su
existencia tiene un fuerte basamento moral y teniendo como
presupuesto la moralidad de éste podemos deducir que “exigir
un fundamento ético a la emoción sería […] contradictorio con
un Estado de Derecho basado en la autonomía ética del
hombre”[18].

V. Crítica a la Tesis de la Adecuación Normativa -

Por su parte, esta postura dispone que para que la emoción sea
excusable debe ser adecuada a las normas que fija la cultura que
rodea el hecho (por ej., a los fines de catalogar la entidad de
una ofensa) o bien, a las normas positivas que pesan sobre el
autor (por ej., el individuo que reacciona con emoción violenta
en un arresto policial no estaría excusado).

Entiendo que también se da de bruces con el Principio de

Culpabilidad, por cuanto la razón de ser de la merma en el
quantum punitivo, o sea, la disminución en los frenos
inhibitorios, ocurre tanto en casos aceptables normativamente
como en aquellos donde la emoción del autor no se ajustó a lo
que como sociedad pretendemos. Vemos que en ambos casos la
reprochabilidad es menor.

Además, el modo en que condujo su vida y lo llevó a ser la clase

de persona que reacciona violentamente frente a esa clase de
estímulo, como ya fue expuesto, no es aquello que estamos
reprochando. Sólo es jurídicamente relevante el estado mental
al momento del hecho y no los actos previos inocuos que lo
llevaron a detonar posteriormente de forma relativamente
incontrolable. Justamente, esos actos al momento de su
realización y en sí mismos eran inofensivos, por lo tanto no
podemos utilizarlos a modo de limitante de la atenuación.

Observémoslo con un ejemplo: X, fanático de un club

futbolístico, dedica toda su vida a adorar e idolatrar a su equipo
(acto anterior inocuo). Q, de la hinchada del equipo contrario
insulta en frente de él a su club y X reacciona con una
comprobada merma en sus frenos inhibitorios (emoción
violenta). Aquí, los defensores de la Tesis de la Adecuación
Normativa podrían decir que no cabe la disminución en el monto
de la pena ya que: i) X debió haber absorbido otros valores
sociales durante su vida y no lo hizo, ii) la reacción no tuvo como
disparador una ofensa culturalmente adecuada para justificar
esa emoción, iii) tenía una obligación jurídica de soportar esa
ofensa.

Sin embargo, ello significaría sancionar a X por actos inofensivos

previos y la forma en que condujo su vida (Derecho Penal de
Autor) o bien sancionarlo de la misma manera que si hubiese
tenido sus frenos inhibitorios completamente habilitados
(violación al Principio de Culpabilidad).

VI. Objeciones: desarrollo y respuesta -

I. Puede argüirse contra lo expuesto que existen situaciones en

las que, analizando conductas previas al hecho típico,
reprochamos penalmente autores que al tiempo del ilícito eran
incapaces de culpabilidad. Así, es posible sancionar aquel autor
que al momento de la comisión del delito fue incapaz para
autodeterminarse pero en un momento anterior, cuando aún no
se encontraba en este estado, produjo intencionalmente su
propia incapacidad de culpabilidad (i.e. actio libera in causa).

Sin embargo, este supuesto es diametralmente distinto al que

motiva este trabajo. En este sentido, explica Roxin que la actio
libera in causa “supone un doble dolo: el autor debe actuar como
mínimo con dolo eventual tanto respecto a la posterior
realización del tipo como a la producción del estado de
incapacidad”[19]. Vale decir, la disminución en la imputabilidad
es un producto buscado por el autor y es por ese motivo que se
logra vincular los actos previos con el momento del hecho. Nada
de esto ocurre en los supuestos de Emoción Violenta en tanto
ese estado no haya sido causado intencionalmente por el autor.
Asimismo, si bien es cierto que existen supuestos de actio libera
in causa imprudente, ella “sigue las reglas normales de
imputación en el tipo objetivo. El autor crea, por ejemplo, con
su embriaguez un riesgo no permitido, que se realiza de manera
imputable, cuando posteriormente en estado de incapacidad se
produce el correspondiente resultado típico”[20]. Vemos que
este supuesto tampoco resulta relevante aquí, en tanto al
analizar la Emoción Violenta partimos de la base de la existencia
de un delito doloso ya sea con o sin atenuante, mas nunca nos
referimos, por ejemplo, a la aplicación en su lugar de un
supuesto como el del homicidio imprudente.

II. También podría cuestionarse la culpabilidad como

fundamento de la atenuación y acudir a teorías
consecuencialistas. Ahora bien, echando mano una vez más de
las enseñanzas de Stratenwerth, podemos afirmar que “la
circunstancia de que posiblemente un autor con capacidad de
culpabilidad disminuida sea más peligroso que otro, de modo
que exista la necesidad de proteger a la generalidad con mayor
fuerza, no puede justificar que se supere la pena adecuada a la
culpabilidad, sino sólo que se imponga una medida de seguridad
o corrección”[21]. De este modo, un caso como el de
Commonwealth v. Carr no puede llevarnos a prescindir del juicio
de reprochabilidad por temor a que el hecho se repita.

III. Finalmente, se debe mencionar que muchos autores arguyen

que la postura que evalúa la eticidad de las emociones a fin de
descifrar si procede la atenuación abre al debate público y a la
deliberación muchas de las áreas cruciales de la conducta
humana –qué provocaciones son razonables, qué enojo puede
experimentar un ciudadano razonable– y así fomenta la
construcción y el mantenimiento de una cultura de deliberación
pública. Asimismo, entienden que “ningún liberalismo razonable
puede ser neutral acerca de los valores que se desean promover
y las formas en que serán incentivados…”[22].

Cierto es que, en una democracia cuando se debate en forma

robusta una cuestión y se arriba a una decisión, lo decidido tiene
una fuerte presunción de validez epistemológica. No obstante,
debo destacar que la moralidad autorreferencial está excluida
del debate democrático. Es que, tal como lo expone Nino, “[e]l
valor epistémico de la libre discusión moral y su sustituto, el
debate público que lleva a una decisión mayoritaria, no se
extiende con la misma fuerza sobre todas las ramas de la
moralidad. En particular, es bastante tenue en relación con la
dimensión de moralidad que está constituida por los ideales de
excelencia humana o los estándares autorreferentes […] es que,
con respecto a ellos, no es relevante el requisito de
imparcialidad, que es el único cuya satisfacción es mayormente
maximizada a través de la discusión moral”[23].

Vemos que el valor epistémico de una decisión democrática que

prescribe ideales de virtud personal es altamente cuestionable
y, sin lugar a dudas, al rechazar disminuir el quantum punitivo
en los casos de emoción violenta que se derive de creencias
inmorales, se propugna una determinada concepción en relación
a ciertos valores morales personales. Así se desprende del
intento de regular qué emociones son correctas e incorrectas y
responsabilizar a aquel que no modeló sus emociones de un
determinado modo. Vemos que surge a las claras un
involucramiento indebido en los planes de vida y la autonomía
moral de los sujetos.

VII. Consecuencias del respeto al juicio de culpabilidad -

Zanjado cuanto precede, el quid de este trabajo es ventilar la

situación problemática en la que nos envuelve fundar esta
atenuación en el respeto a un principio elemental del Derecho
Penal, tal como lo es el Principio de Culpabilidad. Luego,
propugno pertinente mantener incólume este principio, ya que
si bien las consecuencias parecen ser graves a primera vista (i.e.
perversos homicidas con penas significativamente leves), los
efectos desfavorables se ven morigerados a la luz de un análisis
estricto de la figura y su aplicación.

En este sentido, siendo la disminución de la culpabilidad la

justificación de la merma en la pena, cierto es que habrá casos
en los que las emociones fueron formadas de modo irracional e
incluso en contradicción con valores morales y/o culturales
indiscutidos (p. ej., un caso donde el disparador fue la mera
presencia de una persona afroamericana) que deberían verse
atenuados en la práctica[24].

Ahora bien, en mi opinión, la cuestión de la perpetración de actos

prohibidos en la vida en sociedad no se dirime sólo entre cárcel
o libertad ni entre penas o absoluciones. Así es que el autor de
un hecho como el de Commonwealth v. Carr, al haber
demostrado con sus actos su “peligrosidad”[25], es pasible de
sufrir la imposición de diversas medidas de seguridad que
variarán dependiendo de su diagnóstico y capacidad de vivir en
comunidad sin representar peligros para sí o terceros.

Es que, tal como lo afirma Stratenwerth[26], no se puede echar

por tierra la adecuación de la pena a la culpabilidad sólo porque
el autor con culpabilidad disminuida representa una mayor
amenaza. Para estos casos existen (o deberían existir) otro tipo
de medidas. La razón de ello es que la pena expresa algo que a
estos autores no se les puede manifestar completamente y, al
ser la comunicación del reproche sólo procedente en forma
parcial, la misma característica debe tener el quantum de la
pena.

En opuesta dirección, se encuentra la postura que entiende que

“[u]na persona de una disposición cruel, vengativa y agresiva,
reaccionará ante la más mínima provocación para satisfacer sus
pasiones incontroladas…” y por tanto debe mitigarse sólo
aquellos casos donde el ilícito “procede no de un corazón malo y
corrupto sino de una pasión a la cual incluso los hombres buenos
estarían sujetos”[27].

Sin embargo, entiendo que si la autodeterminación de ambas

personas se encuentra igualmente afectada y si partimos de la
base de la imposibilidad de sancionar la mera conducción de vida
de una persona, aunque no sea nuestro deseo atenuar la pena
en ciertos casos culturalmente “inadecuados”, es a lo que nos
manda el juicio de reprochabilidad. En última instancia,
demostrado en el caso concreto que el autor fue y es “peligroso”
para sí o para terceros, serán procedentes otro tipo de medidas.
Así, en casos intolerables, tales como homicidios motivados en
un simple insulto callejero o en la captación de una escena de
lesbianismo, si bien el reproche no será “completo”, tampoco
significará que la persona incapaz de controlarse ante ciertas
vicisitudes que presenta la vida social obtendrá una pronta
soltura representando, nuevamente, una amenaza para otros.

Vemos que esta postura repercute a su vez en el sistema de

Medidas de Seguridad. Sobre él no me extenderé en virtud de
que excede el objeto del presente. No obstante, cabe referir que
la teoría que mantengo sólo es compatible con un sistema que
permita la adopción de aquellas no sólo respecto de sujetos
totalmente inimputables sino también respecto de aquellos cuya
imputabilidad se encuentra gravemente disminuida[28].

Adviértase lo distintivo de la propuesta: surge de lo expuesto no

sólo una discrepancia con la Tesis del Motivo Ético sino también
con los autores que imponen como necesario que otras
circunstancias hayan justificado emocionarse tal como se lo hizo
(v.gr. Tesis de la Adecuación Normativa). Así, ambas tesis
justifican el hecho de que se considere adecuado reaccionar con
emoción violenta frente a un caso de infidelidad matrimonial y
no, por ejemplo, en casos donde el disparador fue un
acercamiento homosexual. Pero, en mi opinión, la diferencia de
trato directamente no debe ser justificada. Es que la emoción o
la creencia impulsora no es lo que fundamenta la atenuación sino
la capacidad de adecuarse a derecho al momento de la comisión
del hecho.

Finalmente, podemos advertir que el temor a que cualquier

persona irascible se vea beneficiada por una disminución en la
imputación se desprende de una errónea concepción de la
Emoción Violenta. Consecuentemente, en este punto se debe
señalar la excepcionalidad de la presencia de esta figura. Vale
decir, no cualquier caso de comisión de un ilícito debido a una
mera irritación es emoción violenta, o al menos no lo es en el
sentido que, a la luz del juicio de culpabilidad, le importa al
Derecho Penal. Asimismo, coincido aquí con la crítica reseñada
ut supra que rezaba que en un constitucionalismo liberal se debe
tratar a nuestros conciudadanos como seres razonables y se
debe promover una visión de que los hombres somos seres
racionales[29]. Justamente por ello es que la procedencia de la
figura será aún más difícil, ya que en los casos en que un
imputado cometió un delito intencional la prueba de que padecía
de una fuerte disminución en su facultad de autodeterminación
le corresponde. O sea, debemos presumir fuertemente la
racionalidad de las personas.

A su vez, a los efectos de la demostración de la disminución de

la capacidad considero pertinente volver a analizar ciertos
elementos que actualmente se incluyen en el tipo penal y que
entiendo deben ser excluidos. Esto es, con el fin de probar la
existencia del estado psíquico, es posible echar mano de
elementos contextuales tales como la comisión en el calor de la
pasión o la inexistencia de tiempo suficiente de “enfriamiento”.
La particularidad es que ahora ya no son elementos constitutivos
del tipo sino meros indicios probatorios.

VIII. Nueva objeción: desarrollo y respuesta -

No se le escapa a este análisis que conceptos tales como

“autodeterminación” o “culpabilidad” se encuentran
relativamente indeterminados. En este sentido, se ha dicho que
“[e]l principio de culpabilidad ha sido objeto de fuertes críticas
en cuanto a su capacidad efectiva de rendimiento. Debe actuar
como límite, restringiendo la aplicación de la pena sólo a aquellos
casos en que pueda formularse un reproche al autor, y debe
constituir fundamento y parámetro para la aplicación de la pena.
Pero para que una tarea de semejante complejidad pueda ser
llevada cumplida se requiere algo más que fórmulas sin
contenido específico tales como ‘reprochabilidad’, ‘posibilidad de
actuar de otro modo’, ‘decisión consciente y querida en favor del
ilícito’, o ‘exigibilidad de otra conducta’…”[30].

A pesar de ello, en mi opinión, es ya un gran avance el sólo

hecho de reconocer que, mediante el uso del juicio de
reprochabilidad, no existen solamente casos de imputabilidad e
inimputabilidad. Hay una gran escala de grises en donde será
necesario determinar en qué nivel de esa escala procede la
disminución de la pena por la figura bajo análisis.
Más aún, entiendo que no necesariamente la culpabilidad debe
ser el único factor de medición de la pena, ella es largo
compatible con otros criterios de graduación, siempre y cuando
estos sean posteriores a este análisis. O sea, criterios tales como
los efectos preventivos de la pena, de ser utilizados, no
modifican el juicio de reprochabilidad sino que juegan por
separado y sólo proceden luego del análisis de culpabilidad. De
este modo, aunque el reproche moral individual exista, si el
Estado considera que sancionar en un caso concreto no tiene
ninguna utilidad práctica, es posible admitir que se evite la
aplicación de pena. No obstante, nunca puede funcionar a la
inversa, ya que, en tanto el derecho tiene su justificación en la
moral, no es posible que por motivos de política criminal se
condene aquel carente de culpabilidad.

Asimismo, no sólo es inmoral penar por demás a alguien por

motivos utilitarios, sino que, como ya fuese expuesto, tampoco
es tan útil como se suele creer. En opuesto sentido se ha dicho
que “[l]a ley y la jurisprudencia no contemplan en igual medida
todos los déficit de libertad empíricamente comprobables, sino
que actúan disculpando sólo frente aquellas circunstancias cuyo
reconocimiento no haga temer una pérdida relevante de
estabilidad para el ordenamiento jurídico”[31]y que “[l]a
pregunta acerca de si el autor era capaz de autodeterminarse no
puede formularse ilimitadamente. Existe un interés político
criminal en mantener las causas de disculpa dentro de ciertos
límites, y este interés predomina sobre el principio de
culpabilidad tal como se lo entiende tradicionalmente”[32]. Sin
embargo, tal como ha sido explicado, el hecho de que la sociedad
no exprese una condenación penal a un conciudadano, no
significa que una persona que no pueda actuar conforme al
ordenamiento jurídico vaya a continuar su vida en libertad sin
restricción alguna.

Por lo demás, la vaguedad del concepto de “autodeterminación”,

no dista de la propia de términos como “dolo”, “culpa”, “nexo de
causalidad”, etc. Más aún, si de verdad nos preocupan en el
Derecho Penal las expresiones cuyo contenido específico no
están bien precisadas, deberíamos empezar por atacar teorías
que propugnen tomar en consideración a efectos penales “la
calidad moral de las emociones”[33] o la adecuación a las
normas culturales. Allí no sólo el rendimiento es preocupante,
sino que presenciamos también una clara violación al Principio
de Legalidad.

IX. Situación en el Código Penal argentino -

En su art. 81 inc. 1 “a”, el digesto penal nacional establece que

se configurará la figura en cuestión cuando se “matare a otro,
encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable”. Asimismo, el proyecto de
Código Penal (comisión Borinsky) mantiene la misma redacción.

No caben dudas de que la norma incorpora el elemento

valorativo al tipo penal. Sin embargo, aún a partir de lo
desarrollado en este trabajo, entiendo que ello no significa
inmediatamente que el artículo de mención sea inconstitucional.

Por el contrario, creo que es posible interpretar de forma

compatible con la Constitución Nacional la regulación que hace
nuestro ordenamiento jurídico sobre la Emoción Violenta. Así,
por ejemplo, podríamos esgrimir que cuando el artículo habla de
“…y que las circunstancias hicieren excusable” se está refiriendo
a que quedarán excluidos de la atenuación aquellos autores que
se pusieron deliberadamente en ese estado subjetivo a los
efectos de cometer con su imputabilidad disminuida el hecho
típico.

Sin embargo, como ya fuese señalado, podría haber otras

interpretaciones que, al no respetar el Principio de Culpabilidad,
serían incorrectas tanto deontológicamente como desde el
consecuencialismo. Así por ejemplo, podría entenderse la
“excusabilidad de las circunstancias” como la necesidad de que
la actuación haya sido al calor de la pasión, que no haya existido
tiempo suficiente de enfriamiento o que haya existido una
provocación adecuada normativamente. De esa forma, de no
encontrarse presentes aquellas circunstancias concomitantes no
procedería la atenuación.

Ahora bien, para invalidar esas interpretaciones deberíamos

encontrar alguna norma en la Constitución Nacional que, de
forma clara, se oponga a la sanción de aquel que no pudo
adecuarse a la norma al momento el hecho. En este sentido,
considero ilustrativo el voto del Dr. Petracchi en el fallo Gramajo
cuando expone que “en efecto, dentro de nuestro régimen
constitucional sólo es posible que el Estado restrinja a título de
‘pena’ los derechos de un ciudadano (y en particular su libertad),
cuando esa injerencia se produce como reacción a un hecho
cometido con culpabilidad. En otras palabras, con los límites del
principio de culpabilidad. Dicho principio, que esta Corte ha
derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, supone como
requisito ineludible para la aplicación de una sanción la
preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al
procesado tanto objetiva como subjetivamente (Fallos:
315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone la posibilidad real
y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de
las normas jurídicas…”.

Desde esta perspectiva, entiendo que el art.81 inc.1° “a” puede

interpretarse de forma armónica con nuestra Ley Suprema pero
para ello el significado que se le otorgue no debe inmiscuirse en
la esfera de reserva de las personas ni vedar de atenuación
aquellos supuestos en los que, aunque no estén presentes
ciertos requisitos que de modo alguno son propios del análisis
de la culpabilidad, sí lo esté el estado subjetivo fundamento de
la atenuación.

Por supuesto, a modo de lege ferenda entiendo más conveniente

acudir a técnicas legislativas tales como la del Código Penal
español que en su art. 21 enumera diversas circunstancias
atenuantes, entre las cuales se halla “obrar por causas o
estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”. Es que
se advierte del artículo la correcta concepción de que la
imputabilidad puede verse disminuida por múltiples factores
dentro de los cuales encontramos a la denominada “Emoción
Violenta”. Más aún, su redacción no menciona elementos
valorativos sino que se limita a mencionar distintos estados
subjetivos que valdrán como atenuantes.

X. Conclusión -

Kaham y Nussbaum creyeron haber logrado compatibilizar el

reproche individual hacia el agente con los casos que
“culturalmente” serían deseables castigar sin atenuación. No
obstante, como se ha desarrollado a lo largo del presente,
terminan por involucrarse de forma inadmisible en los planes de
vida que tuvo el agente antes del hecho.

En este trabajo, sin embargo, no me he limitado a exponer el

modo en que una tesis como la de Kaham y Nussbaum sería
incompatible con un Estado de Derecho Liberal, asimismo he
explicado que las teorías que rechazan la Tesis del Motivo Ético
incurren en vicios semejantes cuando tratan de justificar la
atenuación en ciertos casos y no en otros, aunque el estado
subjetivo del autor haya sido el mismo.

Finalmente, conforme el razonamiento lógico realizado,

desprendí la necesidad de quitar del tipo penal todo elemento
valorativo y/o contextual del tipo penal. O sea, la disminución
del quantum de la pena debe configurarse ante la mera
presencia de la emoción que echa por tierra en forma relevante
los frenos inhibitorios del autor en el momento del hecho.

Es que si se encuentra vedado tomar en cuenta aquellos planes

de vida del autor que mientras eran llevados a cabo no dañaban
a terceros (p. ej., su religión, su educación moral, su concepción
acerca de cómo debe constituirse una familia, etc.), y, si el
fundamento que mejor explica la figura de la Emoción Violenta
es la disminución de la culpabilidad del autor; entonces no
podemos sancionar más fuertemente a alguien por no haberse
ocupado de obtener durante su vida determinados valores
culturales ni podemos exigir elementos adicionales que, según
cierta concepción valorativa, justifiquen el estado psíquico que
disminuye la pena.

Notas -

[1] Commonwealth of Pennsylvania v. Stephen Roy Car,

Supreme Court of Pennsylvania (1990).
[2] State v. Norman, North Carolina Supreme Court (1989).
[3] David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Código Penal. Análisis
doctrinal y jurisprudencial (Buenos Aires: Hammurabi, 2010),
pág. 468.
[4] Ídem.
[5] Ver supra nota 1 y 2.
[6] “Debe existir una provocación ya que sólo en respuesta a
agresiones significantes el enojo y la ira son moralmente
apropiados” [Dan M. Kahan y Martha C. Nussbaum, Two
Conceptions of Emotion in Criminal Law, (New York: Columbia
Law Review, 1996), pág. 306].
[7] Edgardo A. Donna, DERECHO PENAL: Parte Especial, Tomo
I, (Buenos Aires: Rubinzal – Cunzoni), pág. 57. El resaltado me
pertenece.
[8] Ídem, pág. 58.
[9] “Cuando una ofensa es reciente, toleramos (…) fuertes
enojos; es que precisamente porque una persona debe valorar
la fidelidad de forma intensa la ley se encuentra preparada para
mitigar el castigo de quien fue traicionado si mata poco después
de conocer el adultero. Pero si el engañado continúa
obsesivamente enojado por días, semanas, meses, o incluso
años, entonces valoraremos su visión de qué es importante en
la vida como sesgado” [Kaham y Nussbaum, supra nota 6, págs.
317-318].
[10] Günter Stratenwerth, Derecho Penal Parte General I
(Cancio Meliá y Sancinetti, trad.) (Buenos Aires: Hammurabi,
2017), pág. 272. El resaltado me pertenece.
[11] Ídem, pág. 275.
[12] Eugenio R. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, (Buenos
Aires: Ediar, 2007), pág. 525.
[13] Ídem, pág. 524.
[14] Carlos S. Nino, Los Límites de la Responsabilidad Penal,
(Buenos Aires: Astrea, 1980), pág. 287.
[15] Ídem, pág. 282.
[16] Ídem, pág. 286.
[17] Cfr. Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 272.
[18] Donna, supra nota7, pág. 55.
[19] Claus Roxin, Observaciones sobre la «actio libera in causa»
(Munich: Homenaje a Karl Lackner, 1987), (Francisco Muñoz
Conde, trad.), pág. 34.
[20] Ídem, pág. 26.
[21] Stratenwerth, supra nota 9, pág. 289.
[22] Ídem., pág. 362 (la traducción me pertenece).
[23] Carlos S. Nino, Fundamentos de derecho penal (Buenos
Aires: Gedisa, 2008), pág. 22.
[24] Cfr. Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 287.
[25] Para un correcto uso del término ver: P. S. Ziffer, “La idea
de "peligrosidad" como factor de la prevención especial. A
propósito del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Fermín Ramírez”, La Ley, 2007-A 630.
[26] Cfr. supra nota 21.
[27] Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 307.
[28] Ver en relación a este supuesto y sobre la posibilidad de
combinación de penas y medidas de seguridad: J. P. Matus
Acuña, “Las medidas de seguridad para personas naturales
imputables en el proyecto de Código Penal para Chile de Alfredo
Etcheberry”, Revista de Estudios de la Justicia 2017, N° 26,
págs. 253-272.
[29] Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 361.
[30] Patricia Ziffer, Lineamientos de la Determinación de la Pena
(Buenos Aires: Ad Hoc, 2013), pág. 62.
[31] Ídem, pág. 64.
[32] Ídem, pág. 63.
[33] Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 351.

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