Introducción al Derecho Público Económico

Rivero Ortega Ricardo, Edit. Ratio Legis, 1999, Salamanca, 155 Páginas

Patricio Masbernat (*)

(*) Abogado P.U.C. de Chile, Magíster © en Derecho Económico por la Universidad de

Chile, Profesor Instructor de Derecho Económico y Derecho Tributario en la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

El doctor Rivero es profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y en

la Facultad de Economía y Empresa de la Universidad de Salamanca, España. Es autor
de los libros, Administraciones Públicas y Derecho Privado, y El Estado
Vigilante: consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la
Administración, y de varios artículos en revistas especializadas de Derecho Público.

El volumen que paso a reseñar constituye una interesante introducción a una temática
que pertenece al Derecho Administrativo Especial, y reviste interés por su actualidad y
novedad, y permite una rápida comparación con instituciones de nuestro ordenamiento
jurídico. A pesar de la brevedad de la obra, el autor le dio una gran densidad de
información lo que da cuenta su gran bibliografía.

Por lo anterior, resulta que dar noticia de su contenido no es tarea fácil, sobre todo
debido al uso de categorías jurídicas poco conocidas o definitivamente desconocidas en
el medio nacional.

El autor divide el libro en seis Temas, a saber: El Derecho Administrativo Económico

(DAE); sus fuentes; competencias económicas y Administraciones Públicas; El principio
de legalidad y el sistema de potestades; la posición jurídica de la persona y la empresa
frente a la Administración Económica: el sistema de garantías; las formas de
intervención económica de la Administración.

En la Primera Parte, el autor principia dando cuenta de la importancia del Derecho

como factor condicionante de las decisiones de los agentes económicos, a través del
establecimiento de proscripciones, limitaciones, condicionamientos, incentivos o
amparos. En tal sentido, establece un paralelo en el condicionamiento normativo a que
están sujetos los oferentes en sus actividades de producción, comercialización y
distribución; y el condicionamiento de los consumidores o usuarios frente a las
imperfecciones del mercado (pues ni la oferta es limitada ni la información es
completa). La intervención económica del poder público también se encuentra
condicionada por reglas jurídicas (constitucionales e infraconstitucionales; nacionales e
internacionales), tanto competenciales como procedimentales
Tras la búsqueda de contenido del Derecho Público de la Economía, el autor parte
definiendo Derecho Económico, como una materia interdisciplinar, de la que forman
parte sectores del ordenamiento como el Derecho de la regulación de mercados, el
Derecho de la competencia, el Derecho de la protección de los consumidores, o el
Derecho de la protección del medio ambiente. Sectores del ordenamiento jurídico que
no pertenecen en exclusiva ni al Derecho Público ni al Derecho Privado, sino que deben
ser analizados desde ambos puntos de vista, que inevitablemente se complementan. A
su turno, el Derecho Público de la Economía se compone de Derecho Constitucional y
de Derecho Administrativo, y centra su atención en la intervención del poder público en
la economía, y su objetivo es buscar un equilibrio entre intervención (para asegurar un
mínimo vital a todos los ciudadanos, es decir, seguridad, asistencia y protección frente
a los abusos del poder económico, y confianza frente a las defraudaciones de los
sujetos participantes en el mercado) y libertad (para elegir entre las opciones diversas
de bienes y servicios en función de su calidad y su coste), a fin de evitar los extremos
de un intervencionismo excesivo (que ahogue la iniciativa privada) o de un abuso de
poder económico (que perjudique los intereses de los consumidores, del medio
ambiente o el Estado Social).

Señala que el concepto de Intervencionismo o Intervención es multívoco y confuso,

variable en tiempo y espacio, y engloba distintas formas de incidencia del Estado en la
Economía. Hoy, la regulación económica es la manifestación más significativa del
intervencionismo, cada vez más preocupado de no entorpecer la libre iniciativa
privada, sin descuidar los intereses públicos: armonizando servicio público y mercado.
Los medios de intervención cambian, y los Estados deben adaptarse a un mundo
globalizado y económicamente integrado. Debe buscarse instituciones adecuadas y
elegirse correctamente los ámbitos de intervención, para consolidar los presupuestos
económicos de la democracia, evitar derribar los niveles de bienestar alcanzados y
permitir el logro de mayores cotas de progreso.

El autor luego hace un breve análisis histórico del intervencionismo económico en

España (desde la ciudad medieval en adelante), hasta llegar al actual proceso de
desintervención, caracterizado por la privatización (formal -huida al Derecho Privado-,
material -transferencia de gestión de servicios públicos a privados- y patrimonial
-transferencia de participaciones públicas en la propiedad de empresas al sector
privado-), liberalización (impulsada por la globalización y nuevas tecnologías, conlleva
ruptura de los monopolios estatales, desnacionalizaciones, despublificación de los
clásicos servicios públicos), desregulación (que se traduce en una reducción de la
hipertrofia normativa, y establecimiento de una nueva normativa dinamizadora de la
actividad económica y sobre todo una flexibilización y reducción de las limitaciones y
los controles administrativos) y desburocratización (a través del establecimiento de
nuevas formas de gestión de la Administración que buscan la eficiencia y eficacia).

Plantea el autor que "para cumplir su finalidad, la economía necesita del Derecho y del
análisis institucional, pues sin un marco jurídico-político-económico creador de cierta
estabilidad, y al mismo tiempo favorecedor del progreso, no es posible el desarrollo
sostenido", apoyándose en Max Weber, Buchanan, R.H. Coase y otros autores. El autor
señala que "hoy día la gran diferencia entre los economistas neoliberales y los
partidarios de la intervención no radica en el sí de la intervención, sino en el cómo se
produce ésta y en las limitaciones que puede ser necesario poner a la misma". Afirma
el autor que precisamente las instituciones jurídico-administrativas de la economía se
refieren a las técnicas y límites de la intervención pública en ella.
La Administración Económica, compuesta por múltiples organizaciones públicas con
competencia en materia económica, tiene como ideal lograr una organización adecuada
para equilibrar el rigorismo administrativo y la flexibilidad mercantil. Y dicha
flexibilidad y eficacia como fin de la organización administrativa debe ser compatible
con la legalidad. De lo anterior las características que adopta la Administración
Económica: Creación de personas jurídicas con estatutos de autonomía; Recurso a las
modalidades de actuación jurídico privadas ( "huída del Derecho Público o huída al
Derecho Privado"); mecanismos de cooperación o fórmulas convencionales de
intervención administrativa entre el poder público y los agentes privados
("Administración concertada").

La cobertura legal, esto es el DAE, facilita la actuación del poder público en la

economía, le da herramientas para condicionar el actuar de los agentes económicos, y
poderes exorbitantes; pero también, establece las garantías que sirven para evitar
excesos de la Administración, sus intervenciones desproporcionadas, las desviaciones
del poder y arbitrariedades que pueden darse como consecuencia de las conexiones
entre el poder político y el poder económico, que traen el riesgo de la corrupción.

En el Segundo Tema, se hace referencia a las dificultades del sistema de sus fuentes,
debido a varios factores que producen el fenómeno de desbordamiento de fuentes del
Derecho, tales como, diversidad de mercados regulados, constantes reformas y
variabilidad legislativas, inexistencia de cuerpos normativos rectores o
sistematizadores, diferentes órganos generadores de la norma (normas europeas,
normas estatales, leyes autonómicas, interpretaciones jurisprudenciales, etc.). Y luego
el autor aborda cada una de estas fuentes.

La Constitución Económica (CE), en primer lugar, definida como el grupo de "normas

destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica". Esta fuente principal hoy está fuertemente
intervenida por la legislación comunitaria, a través de la cesión de soberanía o
competencia. La Constitución Política española de 1978, se construyó sobre la base de
grandes acuerdos políticos. Dicho espíritu de consenso proyectó sobre diseño de las
cláusulas económicas, donde si bien no se encuentra neutralidad o abstencionismo,
tiene un carácter no rígido, abierto y flexible, que deja expedita la vía a todas las
políticas económicas posibles. El autor señala que esta flexibilidad del sistema
económico constitucional permite responder de forma versátil a las distintas
coyunturas económicas, al mismo tiempo que facilita la realización de uno de los
valores superiores del Estado español como Estado Social y Democrático de Derecho:
el pluralismo político. Ello no significa que exista indefinición del sistema o que se
permita cualquier cosa, lo cual no sería incompatible con el carácter normativo de la
Constitución (creando derechos y obligaciones que vinculan a ciudadanos y órganos
públicos), esto es, como fuente del Derecho, que reclama una interpretación
sistemática. En efecto, uno de los aspectos más cruciales es el estatuto de derechos y
garantías fundamentales, los que se encuentran protegidos siempre, pero de distinto
modo (algunos superprotegidos con procedimientos excepcionales y sumarios; y todos
por la garantía de reserva de ley y de contenido esencial); y los principios rectores de
la política económica (la mayoría derechos sociales), sólo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

El autor, junto con explicar el sistema de fuentes normativas, explica los graves
problemas jurídicos prácticos que se presentan, tales como el rompimiento del
concepto clásico de ley material ha dado lugar al concepto formal debido a la dictación
de leyes singulares y leyes de caso único; el fenómeno de los decretos-leyes como
normas dictadas por el ejecutivo con carácter provisional en casos de extraordinaria y
urgente necesidad; la Teoría de la reserva legal contraria a las deslegalizaciones de
sectores de la economía. Al respecto es interesante señalar que el Tribunal
Constitucional español señaló que "este principio de reserva de ley entraña, en efecto,
una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado.
Su significado es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del
ejecutivo, y en consecuencia, de sus productos normativos propios".

En materia de reglamentos, el autor da cuenta de un mayor grado de complejidad

jurídica en el Derecho español que en el nuestro (por ejemplo, por la existencia de ley
de procedimientos administrativos), lo que se traduce en mayores grados de certeza
para el ciudadano.

Finalmente, el autor destaca la normativa del Derecho Europeo, pues la integración

europea es principalmente económica. Las competencias comunitarias se han
construido sobre la base de cesión de soberanía a los organismos de la Unión Europea.
Este Derecho Económico se halla tanto en los Tratados (Derecho originario) como en el
Derecho derivado (reglamentos y directivas, básicamente).

El Tercer Tema, hace referencia a las competencias económicas y Administraciones

Públicas. En España, se complejiza por la existencia de un modelo descentralizado de
Estado y multiplicidad de administraciones públicas (funcionales como territoriales,
como son las Autonomías Territoriales, Provincias, Municipios). No obstante, en España
se repite la tendencia de los estados federales, regionales o descentralizados, a la
concentración de las principales económicas en los poderes centrales. Con ello, quien
fija la política económica es el Estado, lo que es congruente con el principio
constitucional de unidad de mercado, que descansa sobre dos supuestos irreductibles,
la libre circulación de bienes y persona y la igualdad de las condiciones básicas de
ejercicio de la actividad económica.

La Administración al asumir la prestación de servicios públicos, busca nuevas

categorías jurídicas organizativas útiles y que se adapten a la naturaleza de las
actividades a realizar. Ello se traduce en la creación de entidades administrativas
personificadas y autónomas técnicas, con estatuto peculiar, que les otorga un régimen
jurídico más flexible en materia financiera, presupuestaria y contractual. Cuando se
trata de realizar actividades comerciales este régimen será de Derecho Privado,
desplazando el Derecho Administrativo, pero no por ello dejarán de sujetarse al control
de la Administración, pues esos organismos serán meros instrumentos de que se vale
el poder público para lograr eficazmente algunas de sus tareas.

Finalmente, los entes reguladores de la economía o entes administrativos de

supervisión, esencialmente técnicos y autónomos, se les ha atribuido competencias
normativas, cuasijurisdiccionales y ordenadoras de sectores económicos.
Presentan ventajas de especialización e independencia, pero desventajas como la
denominada "captura" del regulador por las empresas, la ausencia de legitimidad
democrática, la atribución que tienen contrarían el dogma de las reservas de ley y
jurisdicción. El control jurisdiccional de sus decisiones, es otro problema ocasionado
por la dificultad de sustituir la discrecionalidad técnica, no estando los tribunales
especializados en las materias que controlan, que exigen una preparación específica y
el manejo de un gran volumen de información.

El Cuarto Tema abordado por el doctor Rivero da cuenta del Principio de Legalidad y
Sistemas de Potestades de la Administración, como vinculación positiva completa del
Derecho, en general no se aparta demasiado de la mejor doctrina nacional acerca de la
materia. En este aspecto, el autor, llama la atención sobre la atribución de poderes
discrecionales a la Administración autónoma y el enunciado de cláusulas generales de
apoderamiento que dificultan la previsibilidad de las intervenciones económicas de la
administración en el ejercicio de las potestades, y su control jurisdiccional. Los
Tribunales españoles han ido desarrollando una serie de técnicas que facilitan la
prevención de desviaciones y abusos (revisión de conceptos jurídicos indeterminados o
nociones abstractas contenidas por las normas; control de los elementos reglados;
control de los hechos determinantes; sujeción de toda la potestad a los principios
generales del Derecho; etc.).

Asimismo, el autor analiza las potestades administrativas (potestades-funciones, como

de sanción, de inspección, de autorización, de tarifas, etc.) y el privilegio de autotutela
de Administración. En efecto, la actuación administrativa generalmente es imperativa,
aplicable y produce efectos de manera inmediata, en cuanto los actos administrativos
son ejecutivos y ejecutorios, en cuanto pueden ser ejecutados por la propia
Administración.

El Tema Quinto hace referencia a la posición jurídica de la persona y la Empresa frente

a la Administración Económica, esto es, el Sistema de Garantías. Es relevante aquí
destacar algunos puntos. El autor plantea que la comprensión clásica de los derechos
fundamentales -donde la libertad y propiedad eran los esenciales- parte de la idea de
que éstos son límites infranqueables a la actuación del poder público, tienen un status
negativus, sólo limitables por la ley. Sin embargo, en el Estado Social y Democrático
de Derecho la propiedad aparece constitucionalmente subordinada al interés general,
conforme señala el art. 128 Constitución de España. Lo anterior no significa que la
propiedad privada no constituya una exigencia elemental del sistema económico
español. En efecto, este derecho está protegido por la garantía de reserva de ley, y por
ello, al regularla, existe la limitación de la garantía material relativa al contenido
esencial del Derecho. Sin embargo, llegar a determinar ese contenido esencial también
ha sido una cuestión en extremo compleja para la doctrina española, debatida, y aún
no zanjada plenamente.

Respecto de la libertad de empresa, el autor llama la atención acerca del sincretismo

de la Constitución Política española, que tal como reconoce la propiedad privada y la
propiedad pública, reconoce la iniciativa privada en un marco de economía de mercado
y también la iniciativa pública en la actividad económica, no ligadas por el principio de
subsidariedad sino por el de compatibilidad. La libertad de empresa está
innegablemente unida a la propiedad privada, y para el Tribunal Constitucional,
constituye más una garantía institucional que un derecho subjetivo. El contenido
esencial de este derecho radica en la autonomía de la voluntad, entendida como
libertad de contratación y poderes de dirección del empresario, pero incluso esas
facultades pueden ser derogadas cuando se producen circunstancias extraordinarias
que habilitan una intervención de empresa, que serán legítimas siempre que no
constituyan limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan
impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha a actividad".
En lo que respecta a los derechos prestacionales, el autor destaca los derechos de
igualdad, protección de los consumidores (que también es una directiva europea) y
protección del medio ambiente. Si el derecho a la libertad puede considerarse uno de
los principios básicos del Estado Liberal de Derecho, el derecho a la igualdad es una de
las grandes aspiraciones del Estado Social de Derecho, que pretende reducir las
distancias materiales entre los individuos, y como señala la Constitución Española,
"promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo o de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social".

Destaca a continuación, la noticia de diversas técnicas jurídico-administrativas de

protección del ciudadano frente a las intervenciones económicas abusivas de la
administración, tales como la existencia de procedimientos administrativos (que
factores eficacia y garantía de protección de los derechos); los recursos
administrativos y técnicas alternativas de judicializacion de los conflictos entre
administracion y ciudadanos (conciliacion, mediación, arbitraje); la responsabilidad
patrimonial de la administración pública; la existencia de control jurisdiccional de la
administración, que reconoce enfrenta los tradicionales problemas de intervenciones
abusivas de la administración, como el del bloqueo de la jurisdicción y los problemas
de prueba en el control de la dicrecionalidad técnica de la Administración.

En el Sexto y último Tema, el profesor Rivero estudia las distintas formas

de intervención económica de la Administración, la administrativa de policía y de
control de la economía.

Idea central es el de orden público económico, como título habilitante que legitima las
intervenciones limitadoras de la Administración, es decir, fundamenta las
prohibiciones, nulidades, y sanciones. Esta cláusula, afirma, se ha utilizado típicamente
para restringir el ejercicio de libertades, afectando a las voluntades de los operadores
económicos mediante la restricción de sus operaciones y acuerdos. Es una limitación
que debe extraerse de las leyes, y no de una idea preconcebida de lo que en cada
momento se entiende por el buen funcionamiento del sistema económico.

La noción de policía, a su vez, se asocia históricamente al mantenimiento del buen

orden de la cosa pública y la tranquilidad social, justificación última de las limitaciones
impuestas a la actividad de los particulares, que se traducen en técnicas policiales
tales como la regulación, el establecimiento de obligaciones y prohibiciones y su
comprobación, que dará lugar a autorizaciones, certificaciones, e inspecciones, y cuyo
incumplimiento dará lugar a sanciones. Es necesario dar cuenta de algunas de sus
precisiones fundamentales, al respecto. En el caso de las autorizaciones, para evitar
que se transformen en una amenaza al ejercicio de la libertad de empresa, plantea que
debe establecerse generalmente como acto reglado. Las sanciones, por su parte,
deben considerarse una manifestación del ius puniendi del Estado, para resguardar los
derechos de los ciudadanos (principio de legalidad, non bis in idem, principio de
irretroactividad, principio de tipicidad, principio de responsabilidad personal, principio
de proporcionalidad, principio de procedimiento sancionador). Finaliza este apartado,
haciendo referencia al amplio poder de intervenciones de empresas del Estado español,
que no deja de sorprender.

A continuación, se hace cargo de sintetizar las nociones jurídicas básicas del derecho
peninsular respecto de los delicados temas de la actividad administrativa de fomento
del desarrollo económico y las subvenciones, la construcción de infraestructura como
estímulo a la economía, y los encargos públicos.

Aborda luego la actividad prestacional o de servicio publico, el régimen de las

concesiones administrativas y los derechos de los usuarios (igualdad-universalidad,
continuidad-regularidad y progreso, mutabilidad o adaptación), que deben
profundizarse aun más, sobre todo cuando los servicios públicos son privatizados.

Termina el texto comentando el amplio campo de la intervención directa en la

economía por la Administración española a través de las empresas públicas, cómo se
llegó a dicha situación, el proceso de privatizaciones aún en marcha, y las
restricciones del Derecho Europeo a la ayuda estatal a sus empresas (a través de los
principios de neutralidad, paridad de trato, y equiparación jurídica y económica de
empresas públicas y privadas, de modo tal que no perjudique la libre competencia).

El texto, como ha quedado brevemente expuesto, tiene gran densidad en su contenido.

Su relevancia radica en que da cuenta precisa de un ordenamiento jurídico que no
obstante nos parece tan cercano, trabaja con categorías muy distintas que cuestionan
de manera consistente las usadas en el medio nacional. Obras como la presentada
debieran tener mayor difusión a fin de enriquecer el debate jurídico nacional.