Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 10004788

OPINIÓN Nº 073-2017/DTN

Entidad: Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración

Tributaria – SUNAT

Asunto: Aprobación y pago de prestaciones adicionales de obra

Referencia: Oficio N° 10-2016-SUNAT/8E0000

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Intendente Nacional de Asesoría Legal Interna

de la Superintendencia Nacional Adjunta de Administración y Finanzas de la SUNAT
consulta sobre la aprobación y pago de prestaciones adicionales de obra en el marco de
lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1; por tanto,
serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) si en el marco de un contrato de obra suscrito al amparo de la anterior Ley

de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017, procede aprobar y
notificar la realización de una prestación adicional de obra que ya ha sido
ejecutada parcialmente a la fecha de notificación, pero por cuyo concepto aún no
se ha efectuado pago alguno.” (sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el ordenamiento jurídico nacional reconoce la
potestad de la Entidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, ello en
virtud del rol de garante del interés público que toda Entidad ejerce cuando celebra
contratos para abastecerse de bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones2.

Así, el numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley le otorgaba a la Entidad la

potestad de, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria, ordenar la
ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%)
del monto del contrato original, siempre que estas prestaciones respondieran a la
finalidad del contrato.

Al respecto, es importante indicar que el numeral 40 del Anexo Único del anterior
Reglamento “Anexo de Definiciones”, definía a la prestación adicional de obra
como: “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original,
cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la
meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El
subrayado es agregado).

De esta manera, una Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de

prestaciones adicionales de obra, hasta por el quince por ciento (15%) del monto
del contrato original, cuando las mismas no se encontraran previstas en el
expediente técnico ni en el contrato original, y siempre que su realización resultara
“indispensable y/o necesaria” para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra
principal.

2.1.2 En relación con lo expuesto, el primer párrafo del artículo 207 del anterior
Reglamento disponía que “Sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales
de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito
presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad y en los casos en que sus
montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no
superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.” (El subrayado
y resaltado son agregados).

Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado señalaba que

para la ejecución de prestaciones adicionales de obra resultaba indispensable que
se contara previamente con la certificación de crédito presupuestario y la
autorización del Titular de la Entidad3, salvo que se tratara de prestaciones
adicionales con carácter de emergencia4.

2
De acuerdo a lo expuesto por Manuel de la Puente y Lavalle, esta potestad respondería al ejercicio de las
prerrogativas especiales del Estado, pues se encuentra en el marco de lo que la doctrina denomina
“cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como
es el que subyace a las contrataciones del Estado- en los que la Administración Pública representa al interés
general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad
Católica del Perú, N° 39, Página 7.
3
De conformidad con el artículo 5 de la anterior Ley, la facultad de aprobar prestaciones adicionales de
obra correspondía al Titular de la Entidad, sin que pudiera ser objeto de delegación por parte de este último.
4
El segundo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que “Excepcionalmente, en el caso
de prestaciones adicionales de obra que por su carácter de emergencia, cuya no ejecución pueda afectar
 3

En ese sentido, no resultaba procedente la aprobación de prestaciones

adicionales de obra con posterioridad a su ejecución parcial o total; toda vez
que, el artículo 207 del anterior Reglamento establecía que, de forma previa a su
ejecución y pago, debía verificarse la disponibilidad presupuestal y emitirse la
correspondiente resolución del Titular de la Entidad.

Cabe señalar que, la anterior normativa de contrataciones del Estado no permitía la

aprobación de prestaciones adicionales de obra en “vías de regularización”; en
consecuencia, la ejecución -parcial o total- del adicional de obra antes de su
aprobación por parte del Titular de la Entidad habría constituido una trasgresión a
las disposiciones de la citada normativa5.

2.2 “(…) si correspondería declarar la nulidad del acto de autorización y si la entidad

podría pagar la prestación adicional a título de indemnización por
enriquecimiento sin causa.” (sic).

2.2.1 Conforme se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si corresponde -o no-
declarar la nulidad de un acto en particular, pues ello excede la habilitación
establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.

2.2.2 De otro lado, de conformidad con los criterios vertidos en la Opinión N° 116-
2016/DTN, si una Entidad obtuvo una prestación por parte de un proveedor, este
tendría derecho a exigir que la Entidad le reconozca el pago respectivo -aun cuando
la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado-, pues el Código Civil6, en su artículo 1954,
establece que “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está
obligado a indemnizarlo”. (El subrayado es agregado).

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolución Nº

176/2004.TC-SU, ha establecido lo siguiente: “(...) nos encontramos frente a una
situación de hecho, en la que ha habido –aún sin contrato válido– un conjunto de
prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y utilizadas por la otra, hecho
que no puede ser soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe señalar que,
conforme al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no
ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no habiéndose
suscrito el contrato correspondiente, no ha existido fundamento legal ni causa justa
para dicha atribución patrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en el

el ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra, la

autorización previa de la Entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de que el inspector
o supervisor pueda autorizar la ejecución de tales prestaciones adicionales, sin perjuicio de la verificación
que realizará la Entidad previo a la emisión de la resolución correspondiente, sin la cual no podrá
efectuarse pago alguno.”
5
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 104-2014/DTN.
6
De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutaban bajo las disposiciones de la
anterior normativa de contrataciones del Estado.
 4

que ha incurrido la Entidad, circunstancias que deberá ser ventilada por las partes
en la vía correspondiente.”

En tal sentido, en la citada Opinión 116-16/DTN se sostuvo que “(…) para que en
el marco de las contrataciones del Estado se verifique un enriquecimiento sin causa
es necesario: (i) que la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya
empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el
empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la
prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) que no exista una causa
jurídica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de
contrato (o su nulidad), de contrato complementario, o de la autorización
correspondiente para la ejecución de prestaciones adicionales; y (iv) que las
prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe por el proveedor.”

En dicho contexto, la Entidad en favor de la cual un proveedor ejecutaba

determinadas prestaciones adicionales sin contar con la autorización previa del
Titular de la Entidad, tenía la obligación de determinar si se habían configurado los
elementos antes descritos y, en consecuencia, determinar si correspondía reconocer
al proveedor el precio de mercado de las prestaciones ejecutadas en virtud al
principio que proscribe el enriquecimiento sin causa; así, para que procediera dicho
reconocimiento, el proveedor perjudicado debía haber ejecutado las
prestaciones adicionales de buena fe, lo cual implicaba que dichas prestaciones
hubieran sido requeridas o aceptadas por el funcionario o funcionarios competentes
de la Entidad7.

Finalmente, debe precisarse que, de haber sido el caso, correspondía a cada Entidad
decidir si reconocía el precio de las prestaciones ejecutadas por el proveedor en
forma directa, o si esperaba a que el proveedor perjudicado interpusiera la acción
por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente8, siendo recomendable
que para adoptar cualquier decisión sobre el particular la Entidad coordinara,
cuando menos, con su área legal y su área de presupuesto.

3 CONCLUSIONES

3.1 De conformidad con lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del

Estado, no resultaba procedente la aprobación de prestaciones adicionales de obra
con posterioridad a su ejecución parcial o total; toda vez que, el artículo 207 del
anterior Reglamento establecía que, de forma previa a su ejecución y pago, debía
verificarse la disponibilidad presupuestal y emitirse la correspondiente resolución
del Titular de la Entidad.

3.2 La anterior normativa de contrataciones del Estado no permitía la aprobación de

prestaciones adicionales de obra en “vías de regularización”; en consecuencia, la
ejecución -parcial o total- del adicional de obra antes de su aprobación por parte del

7
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 116-2016/DTN.
8
Es importante señalar que con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-
2015-EF, la vía correspondiente para resolver las controversias referidas a enriquecimiento sin causa
o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación
de prestaciones adicionales es el Poder Judicial.
 5

Titular de la Entidad habría constituido una trasgresión a las disposiciones de la

citada normativa.

3.3 La Entidad en favor de la cual un proveedor ejecutaba determinadas prestaciones

adicionales sin contar con la autorización previa del Titular de la Entidad, tenía la
obligación de determinar si se habían configurado los siguientes elementos: (i) que
la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista
conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del
proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial
del proveedor a la Entidad; (iii) que no exista una causa jurídica para esta
transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato (o su nulidad), de
contrato complementario, o de la autorización correspondiente para la ejecución de
prestaciones adicionales; y (iv) que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena
fe por el proveedor.

3.4 De haber sido el caso, correspondía a cada Entidad decidir si reconocía el precio de
las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperaba a que el
proveedor perjudicado interpusiera la acción por enriquecimiento sin causa ante la
vía correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisión
sobre el particular la Entidad coordinara, cuando menos, con su área legal y su área
de presupuesto.

Jesús María, 08 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

MAMV/JDS.