EXCLUSIÓN DE MATERIAL PROBATORIO Y AFECTACIÓN DEL DERECHO A

DEFENSA EN MATERIA PROCESAL PENAL*

EXCLUTION OF PROBATORIAL MATERIAL AND AFFECTION TO THE RIGHT TO

DEFENSE IN CRIMINAL PROCEDURE MATTERS

CRISTÓBAL L. IPINZA MURSELL

CAMILA F. LEYTON NAVARRETE
EDUARDO A. VERGARA BERMÚDEZ

1. INTRODUCCIÓN

El respeto a las garantías del debido proceso en materia penal es un asunto de extrema
relevancia en lo que atañe a la dogmática y la praxis del Derecho Procesal Penal, tanto en Chile
como cualquier parte del mundo, y es algo que, a juicio nuestro, no podría ponerse a duda por
nadie. Y por lo mismo, haciendo un simple estudio de la historia fidedigna de la ley y del
mensaje del Código Procesal Penal chileno, notamos que la protección a dichas garantías es
elemento fundante e inseparable del espíritu con el que se desarrolló la Reforma Procesal Penal
en nuestro país1.

Es así como, en el presente trabajo, nos disponemos a abordar una de las garantías más
importantes consagradas en el Derecho Procesal Penal Chileno: nos referimos al Derecho a la
Defensa.

A saber, respecto de la disposición legal que lo trata, el Derecho a Defensa se encuentra

consagrado en el artículo 8º del Código Procesal Penal, precepto que lo consolida en un sentido
tanto técnico como material. Será objetivo nuestro, entonces, concentrarnos en su faz material,
establecida en el inciso segundo del artículo ya mencionado, planteando lo siguiente: “El
imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare
oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones
del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código”.

Notamos claramente que este importante derecho es explicado en términos bastante

amplios, haciendo hincapié en la necesidad de ejercer el mismo “salvas las excepciones
expresamente previstas en este Código”. No obstante, consideramos que la conceptualización

*
Comentario de jurisprudencia realizado para el curso Derecho Procesal Penal del profesor DANIEL MARTORELL
FELIS. Facultad de Derecho UC, 18 de mayo de 2018.
1
En efecto, el mensaje del Código Procesal Penal chileno hace un llamado, en términos genéricos en relación a las
garantías, a lo siguiente: “Ocuparse de la reforma procesal penal para, a través de ella, fortalecer las garantías,
constituye, así, una tarea exigida por los principios en materia de derechos fundamentales. La reforma al proceso
penal importará, por lo mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos”.

1
legal de esta garantía puede ser complementada, a su vez, con la siguiente definición que los
autores George Antoniu y Costica Bulai nos otorgan de la misma (ampliando el concepto y
extendiéndolo como una garantía propia de las “partes”). A saber, estos autores definen el
derecho a defensa como “(...) la totalidad de las prerrogativas, facultades y posibilidades, que,
según la ley, tiene cualquier parte en el juicio penal, para sostener su posición en el juicio penal,
para hacer las comprobaciones que considere oportunas y para participar en el desarrollo del
juicio, siendo, al mismo tiempo, una garantía para la ley”2.

Por tanto, y con el pleno propósito de realizar un análisis profuso de este derecho-
garantía procesal, en el presente trabajo procederemos a comentar detenidamente una sentencia
dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago el día 16 de marzo de 2016,
relacionada con un recurso de nulidad deducido por el imputado Jonathan Pacheco en contra de
la sentencia dictada en noviembre del 2015 por el 4° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago.

A grandes rasgos, el señalado recurso de nulidad se funda en la causal del artículo 373
letra a) del Código Procesal Penal, en cuanto existiría en el juicio una infracción de garantías
del debido proceso, el derecho a defensa y el derecho al juez natural (previstos en los artículos
19 N° 3 de la Constitución Política de la República y los artículos 276, 277 y 336 del Código
Procesal Penal). No obstante ello, nosotros nos centraremos en evaluar, principalmente, si existe
o no una vulneración al Derecho a Defensa en este caso, en cuanto, según se expone, se
incorporó en Audiencia de Juicio Oral material probatorio excluido durante Audiencia de
Preparación de Juicio Oral y el Auto de Apertura.

Será propósito nuestro, en definitiva, determinar si en el referido fallo existe o no una

vulneración al Derecho a Defensa legítimamente ejercido por el imputado, por lo cual será
preponderante cuestionarnos si, finalmente, esta jurisprudencia ha realizado o no una
delimitación correcta de la garantía procesal ya mencionada.

2. NORMAS PROCESALES EN LO PENAL: IMPORTANCIA DE SU DICTACIÓN

Como primer punto, estimamos del todo conveniente mencionar cómo es que funciona
la prohibición de utilización de registros o documentos de la investigación y cómo la regula el
legislador procesal penal. Esta materia se encuentra regulada en el artículo 334 del Código
Procesal Penal, no obstante la sentencia en comento hace referencia a una clara contravención
al artículo 336, que establece el mecanismo con el que se puede recepcionar prueba no ofrecida
oportunamente, esto es, en la Audiencia Preparatoria de Juicio Oral.

2
ANTONIU Y BULAI (2010), p 98.

2
 La prohibición del artículo 334, que estimamos primordial en la sentencia en comento,
tiene como alcance la lectura de registros y documentos para apoyo de memoria o bien
evidenciar contradicciones, planteado en el artículo 332; o bien la reproducción de declaraciones
que se hayan realizado antes de la audiencia de juicio oral, establecido en el artículo 331.

Lo que importa aquí es un registro prohibido, donde tenemos la fotografía misma de la

especie sustraída, que fue excluida del Auto de Apertura, en opinión del Juez de Garantía, por
impertinencia. De este modo, no se podría haber configurado el supuesto del artículo 336 del
Código Procesal Penal, ya que, en ese caso, la justificación para incluir prueba diversa a la
establecida en el auto de apertura es que no se tenía conocimiento de su existencia antes de la
audiencia de preparación de juicio oral.

Para dar cuenta de la importancia del artículo 334, revisaremos la historia legislativa,
ya que se señaló que “[la instrucción] tiene por propósito formar la convicción del investigador,
no la del sentenciador. En consecuencia, todo lo que se haga en la instrucción es el fundamento
de la acusación, no de la sentencia”3. Más adelante se destaca que la Comisión Mixta que revisó
el Código Procesal Penal tuvo como objetivo evitar que el juicio oral se desvirtuara,
“transformándose en un juicio de lectura de antecedentes, y obligar a seleccionar los que tengan
verdadera pertinencia con los hechos”. Del fallo en estudio, queda en completa evidencia, que
la fotografía cuestionada no tiene mayor relevancia que el Tribunal observa la descripción de la
especie sustraída, que por lo mismo que establece el tribunal de alzada, ya había sido
anteriormente considerado.

La doctrina estima que de la sola lectura del artículo 334 del Código Procesal Penal se
establece que el control de esta prohibición está en manos del Tribunal del Juicio Oral y no del
Juez de Garantía, donde éste ya emitió su Auto de Apertura, discriminando las pruebas por las
diversas causales que contempla el artículo 276 del Código Procesal Penal.

Sobre este punto, lo que queremos terminar de manifestar es que las normas del proceso
penal están hechas para ser cumplidas y de la norma procesal penal y de la misma historia
legislativa de los distintos preceptos queda de manifiesto el hecho de que al medio que fue
excluido en la etapa intermedia, sin importar del medio de prueba de que se trate, no corresponde
que sea invocado nuevamente en la etapa de juicio oral, pues puede tener

3. LA INACTIVIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO COMO HECHO DETERMINANTE

El proceso penal está estructurado de tal manera que, al momento del Juicio Oral, el
tribunal que conozca determinado caso no se encuentre sesgado por toda la investigación que se
ha llevado a cabo. Es por esta razón que existe la Audiencia de Preparación de Juicio Oral,
última parte en que toma conocimiento el Juez de Garantía, y que tiene por objeto fijar hechos

3
CERDA (2007), pp. 319-320.

3
que permitan a un tercero imparcial, en este caso el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, juzgar
si, en virtud de determinadas piezas probatorias, el acusado merece o no ser condenado. Dentro
de la Audiencia de Preparación de Juicio Oral, el momento de mayor importancia es el debate
sobre exclusión de prueba, ya que es cuando fiscal y defensor fijan lo que podrá ser su teoría del
caso comprobable en Juicio Oral.

En el fallo que estamos analizando, es de vital importancia considerar que respecto del
Auto de Apertura existe la posibilidad de interponer recurso de nulidad en su contra. Ahora bien,
el artículo 277 del Código Procesal Penal establece que sólo será aceptado cuando la exclusión
se haya realizado en virtud de la causal de infracción de garantías fundamentales. Sin embargo,
en la práctica un fiscal diligente y que realmente considera importante un medio de prueba, está
dispuesto a buscar otros caminos. Así, se suele interponer de igual forma el recurso de apelación
y frente a su rechazo, interponen un recurso de hecho, siempre que la exclusión haya sido
encubierta como cualquier otra causal que no sea infracción de garantías constitucionales.

Es llamativo que, según el mérito de lo expuesto en la misma sentencia, en este caso el

fiscal no haya interpuesto recurso alguno frente al Auto de Apertura, más aún así incorporó de
manera ilegítima la fotografía excluida. Así, cabe preguntarse cuán importante era dicha prueba,
en definitiva, como para tener que recurrir a métodos ilegales para que fuera parte del Juicio,
por parte del Ministerio Público.

4. EL RECHAZO DEL RECURSO POR PARTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Luego del análisis que se ha realizado en los puntos anteriores, resulta interesante
observar si, concretamente, la decisión tomada por la Corte de Apelaciones de Santiago estaría
conforme a derecho o no. Como se dijo en el primer apartado, la única justificación para incluir
en la audiencia de Juicio Oral una prueba que no fue incluida en el Auto de Apertura es que no
se haya tenido conocimiento de esta antes de la Audiencia de Preparación de Juicio Oral, o que
se trate de una de las situaciones de los artículos 331 o 332 del Código Procesal Penal. Situación
que la lógica obliga a asumir que dicho desconocimiento se haya dado considerando una cierta
diligencia por parte del interviniente que la alega. A su vez, el mismo artículo 336 del Código
Procesal Penal establece la posibilidad de realizar la llamada “prueba sobre prueba”, cuando
estos nuevos medios sean dudosos en su veracidad o integridad4.

Ahora, en la especie, no pareciera darse el supuesto del artículo 336, toda vez que las
fotografías planteadas si fueron materia de debate en la fase oral de la etapa intermedia,
concluyendo que eran impertinentes para la substanciación del juicio oral posterior. Así, al
menos en este punto, la Corte de Apelaciones debió al menos considerar como ilegítimo el actuar
del fiscal.

4
CERDA (2007), pp. 314-315.

4
 Con posterioridad, se plantea el carácter primordial del Auto de Apertura, el cual obliga
a los intervinientes a apegarse a él para así optar a un juicio justo. Es dentro de este último punto
donde llama más la atención la conclusión dada por la Corte de Apelaciones, ya que una vez
excluida la prueba, no es plausible que los intervinientes hagan siquiera mención a esta durante
el juicio oral. Lo anterior se fundamenta en el derecho de defensa mismo y es que el Auto de
Apertura permite al fiscal y defensor preparar su estrategia en el Juicio Oral, cómo interpretarán
los medios probatorios que constan en el auto de apertura para que el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal se incline por su postura respecto de los hechos.

Así, en el caso concreto, el juicio oral adquiere ribetes viciados, afectando directamente
el derecho de defensa del imputado, puesto que se permite incorporar una prueba que con
anterioridad se vio específicamente excluida. Con todo esto, creemos que la delimitación que le
da el tribunal de alzada a la garantía que estamos comentando no es la adecuado.

5. CONCLUSIONES

Considerando todo lo expuesto anteriormente, no nos queda más que hacer algunos de
comentarios atingentes a cómo nuestra jurisprudencia ha abordado el tema del Derecho a
Defensa en esta sentencia.

Primeramente, nos gustaría señalar que, a criterio nuestro, el fallo estudiado no hace
más que delimitar de una manera incorrecta y apresurada la garantía constantemente señalada,
como anteriormente señalamos, todo esto de momento que omite de forma brutal la delimitación
que por antonomasia le corresponde al Auto de Apertura en lo que a material probatorio se
refiere.

A mayor abundancia, la sentencia comentada ignora totalmente las reglas que

permitirían ampliar las pruebas en el juicio oral, como lo es la inclusión de pruebas que hasta la
audiencia de juicio oral se desconocían. Así, se permitiría la negligencia de los intervinientes al
momento de preparar su teoría del caso, dando prerrogativas que afectan el debido proceso. Y
es por lo mismo que, conforme al fallo comentado, la Corte de Apelaciones estaría permitiendo
que un interviniente poco diligente pueda ampliar la prueba, contaminando así la audiencia de
juicio oral y, por ende, la imparcialidad del Tribunal que conoce y decide finalmente sobre los
hechos.

El derecho a la defensa debe ser entendido como una garantía abstracta que auxilia al
imputado para poder recibir un juicio justo. Derecho que en el ordenamiento jurídico chileno
fue consagrado como respuesta al contundente rechazo que generaba el antiguo sistema de
persecución penal inquisitivo. Es por ello que resulta indispensable que los tribunales de la
República tengan como piedra angular el respeto por las normas consagradas a modo de
protección del debido proceso en materia penal. Y en este caso concretamente, hemos observado

5
que la Corte no sólo pone límites a una garantía esencial, sino que pareciera ignorar preceptos
legales categóricos, lo cual, sumado a la interpretación restrictiva que existe en el ámbito penal
del derecho, no hace más que generar suspicacias respecto al actuar de los tribunales superiores
de nuestro país.

En momentos así es claro que el sistema procesal penal imperante, aún con todos los
avances e innovadoras prerrogativas impuestas gracias al proceso de reforma, todavía tiene un
largo camino por delante en lo que a penetrar ciertas decisiones jurisdiccionales se trata. Ya
que sólo de esta forma las múltiples garantías que se instauraron a partir de la reforma serán
efectivamente respetadas por todos los intervinientes en el proceso, propendiendo de tal manera
a juicios más justos.

BIBLIOGRAFIA, NORMAS Y JURISPRUDENCIA CITADA

ANTONIU, G. Y BULAI, C. (2011). Diccionario de Derecho Penal y de Procedimiento Penal

(Bucarest, Editorial Hamangiu).

CERDA, Rodrigo (2007). Nueva visión del juicio oral penal (Santiago, Librotecnia).

Código Procesal Penal.

CON PACHECO BASCUR (2016): Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de marzo de 2016 (recurso
de nulidad en materia penal) en MicroJuris, Código de búsqueda MJJ43705, Fecha de
consulta 13 de mayo de 2018.