8.3.4.

Reglamento del Plan Obligatorio de Salud, POS

[§ 5600] D.R. 806/98.
ART. 7º—Plan obligatorio de salud, POS. Es el conjunto básico de servicios de
atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen
contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está
obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades
adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o
por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de
seguridad social en salud.
Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e
incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad
así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.
A través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo
162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme
al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos
definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Las entidades promotoras de salud y las adaptadas podrán incluir el tratamiento con
medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con
su eficacia y seguridad comprobada.
[§ 5600-1] D.R. 806/98.
ART. 88.—Los contenidos y exclusiones del plan obligatorio de salud. Son los
establecidos por el Acuerdo 8 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y
desarrollados por la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud hasta tanto dicho
consejo defina nuevos contenidos y exclusiones.
[§ 5601] D.R. 806/98.
ART. 8º—Financiación. Las entidades promotoras de salud y las adaptadas
garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud,
POS, del régimen contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con
cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por
concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los
copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PAR.—En los casos de mora el empleador o el pagador de la pensión, responsable,
deberá asumir directamente el costo de las prestaciones económicas y las incluidas en el
POS, sin perjuicio de su obligación de cancelar la totalidad de las cotizaciones atrasadas
al sistema.
[§ 5602] D.R. 806/98.
ART. 9º—Criterios para la elaboración del plan. Para la inclusión de actividades,
intervenciones, procedimientos y medicamentos en el plan obligatorio de salud, se
tendrá en cuenta lo siguiente:
1. El conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos y guías de
atención que se incluya deberá ser seleccionado con criterios de costo efectividad,
orientado a la solución de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad
y con las condiciones de tecnología existentes en el país.
2. Las actividades, intervenciones, procedimientos médicos, medicamentos y
procedimientos diagnósticos y terapéuticos incluidos deberán estar aceptados por la
ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas,
colegios de médicos organización mundial de la salud y la organización panamericana
de la salud.
3. Las actividades, intervenciones, medicamentos y procedimientos médicos incluidos
deberán cumplir con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las
condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo
a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general.
PAR.—Los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud serán
actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los
cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional,
la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.
[§ 5603]JURISPRUDENCIA.—Trámites ante el Comité Técnico Científico para
obtener medicamentos y servicios excluidos del POS. "(...) En ese sentido esta
corporación ha precisado:
i) Que atendiendo la naturaleza administrativa del comité técnico científico su concepto
no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado.
En efecto, “el requisito de agotar el trámite frente al comité técnico científico no es una
prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que
el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el
concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es este quien
tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente
y por tanto tiene la capacidad de determinar cual medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario”(20). En este sentido la Corte ha considerado que dada la
naturaleza del comité “no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no
el derecho a la vida de las personas”(21).
ii) Que el comité técnico científico no puede considerarse como una instancia más entre
los usuarios y las entidades promotoras de salud(22) “por tanto, estas no pueden
imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de un trámite interno de la entidad.
iii) Que conforme a la regulación vigente (Res. 2933/2006, art. 7º), el trámite ante el
comité técnico científico es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es
una gestión que le corresponda adelantar por cuenta propia al paciente(23).
iv) Que el acudir al comité técnico científico “no es un requisito para la procedencia de
la acción de tutela que se haya acudido a los anteriores comités técnico científicos
solicitando un medicamento excluido del POS, por lo cual no es jurídicamente
admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el argumento de no haber
acudido de manera previa al comité en cuestión”(24). En consecuencia se ha entendido
que “los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de
un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico
científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo
constitucional”(25) (C. Const., Sent. T-298, abr. 3/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño).
(20) Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
(21) Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
(22) Corte Constitucional, sentencias T-344 de 2002, M P. Manuel José Cepeda y T-053
de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
(23) Corte Constitucional, Sentencia T-1164 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
(24) Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.
(25) Corte Constitucional. Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido en la
Sentencia T-071 de 2006 la Corte señaló que: “cuando el juez de tutela niegue la
protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el
accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al comité técnico científico)
con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS,
tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela”.
RÉGIMEN DE EXCLUSIONES Y LIMITACIONES
[§ 5604] D.R. 806/98.
ART. 10.—Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el plan
obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas
aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención
integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o
sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.
En ningún caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades,
procedimientos, medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no
aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las
sociedades científicas, colegios de médicos, organización mundial de la salud y la
organización panamericana de la salud.
[§ 5604-1] Ac. 226/2002, CNSSS.
ART. 1º—Incluir en el plan obligatorio de salud, del régimen contributivo y del régimen
subsidiado, el uso de acelerador lineal para teleterapia con fotones, para los casos en que
a criterio médico científico se requiera tal tecnología.
PAR. 1º—Para la codificación y nomenclatura de los procedimientos de teleterapia con
fotones, usando acelerador lineal, se usarán los señalados por el ministerio de salud
según la clasificación única de procedimientos en salud, CUPS, vigente.
EXCLUSIONES Y LIMITACIONES
[§ 5604-2] Ac. 8/94, CNSSS.
ART. 7º—Aprobar las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud que no
contribuyen al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que expresamente
defina el consejo en el futuro, más los que se describen a continuación:
a) Cirugía estética o con fines de embellecimiento;
b) Tratamientos nutricionales con fines estéticos;
c) Tratamientos para la infertilidad;
d) Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico-científicas a nivel mundial
o aquellos de carácter experimental;
e) Tratamientos o curas de reposo o del sueño;
f) Medias elásticas de soporte, corsés, fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos
ortopédicos, lentes y lentes de contacto;
g) Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el
manual de medicamentos y terapéutica;
h) Tratamientos con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de
enfermedad;
i) Transplante de órganos. No se excluyen, aquellos de reconocida eficacia, como son el
transplante renal, de médula ósea, de corazón y de córnea, con estricta sujeción a las
condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas guías de
atención integral;
j) Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No
se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y sólo
durante la fase inicial. Tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por
psicoterapia prolongada aquella que sobrepasa los treinta (30) días de tratamiento una
vez hecho el diagnóstico;
k) Tratamientos de periodoncia, ortodoncia, y prótesis en la atención odontológica;
I) Tratamiento de várices con fines estéticos;
m) Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades
crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas, o de cualquier índole en su fase
terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse
soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionalidad y la incomodidad
o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, intervenciones y procedimientos
deben estar contemplados en las respectivas guías de atención integral;
n) Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o
de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a
aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de las enfermedades y sus
secuelas, y
ñ) Actividades, intervenciones y procedimientos no autorizados expresamente en el
respectivo manual.
[§ 5604-3] Ac. 8/94, CNSSS.
ART. 20.—Aprobar como tratamientos de alto costo los siguientes, los cuales quedarán
clasificados como catastróficos o ruinosos dentro del plan obligatorio de salud y para lo
cual deberá establecerse un mecanismo de aseguramiento por parte de la EPS.
a) Tratamiento con quimioterapia o radioterapia para cáncer;
b) Transplantes de órganos y tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica;
c) Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones;
d) Tratamiento médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor;
e) Tratamiento para el paciente internado en una unidad de cuidados intensivos;
f) Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central;
g) Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito, y
h) Reemplazos articulares.
[§ 5604-4]Ac. 289/2005, CNSSS.
ART. 1º—En los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y del régimen
subsidiado están incluidos los procedimientos de cirugía plástica, maxilofacial y de
otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a
continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos
expuestos en el presente acuerdo.
— Cirugías reparadoras de seno.
— Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado.
— Tratamiento para gran quemado.
Los anteriores procedimientos se encuentran incluidos en los términos y condiciones de
cada régimen establecidos en las normas que definen el plan de beneficios
correspondiente, sin que en ningún caso implique un incremento en las coberturas
actuales.
[§ 5604-5]Res. 3797/2004, Minprotección Social.
ART. 6º—Criterios para la autorización. El comité técnico-científico deberá tener en
cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el manual de
medicamentos del plan obligatorio de salud los siguientes criterios:
a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del
plan obligatorio de salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS,
EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de
profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas;
b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados
para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del
medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido
aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto;
c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y
agotado las posibilidades terapéuticas del manual de medicamentos del plan obligatorio
de salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto
de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o
porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la
historia clínica.
d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser
demostrable y constar en la historia clínica respectiva.
PAR.—En ningún caso el comité técnico-científico podrá aprobar tratamientos
experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de los
tratamientos que se encuentren expresamente excluidos del plan de beneficios conforme
al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen,
deroguen o modifiquen.
NOTA: Para mayor información al respecto puede encontrar la Resolución 3797 de
2004 del Ministerio de Protección Social, en nuestro suplemento informativo.
COBERTURA DE SERVICIOS Y PERÍODO DE PROTECCIÓN LABORAL
[§ 5605] D.R. 806/98.
ART. 74.—Cobertura. El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad
administradora en el sistema de seguridad social integral desde el día siguiente al que se
inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta debidamente diligenciado el
respectivo formulario de afiliación. No obstante, la cobertura durante los primeros
treinta días será únicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios
contemplados en el plan obligatorio de salud les serán brindados treinta días después
siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotización respectiva.
El trabajador independiente una vez inscrito y cancelada su primera cotización, tendrá
derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los
beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud.
[§ 5606] D.R. 806/98.
ART. 75.—Del período de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la
cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de
la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar
gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más
contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado
al sistema como mínimo los doce meses anteriores.
PAR.—Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma
entidad promotora de salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3)
meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación.
[§ 5607] D.R. 806/98.
ART. 76.—Beneficios durante el período de protección laboral. Durante el período
de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas
enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo
caso, la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de
protección laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que superen el período
descrito, correrán por cuenta del usuario.
[§ 5608] D.R. 806/98.
ART. 11.—Condiciones de acceso. Para acceder a cualquiera de los niveles de
complejidad del plan obligatorio de salud, se consideran como indispensables y de
tránsito obligatorio las actividades y procedimientos de consulta de medicina general
y/o paramédica del primer nivel de atención. Para el tránsito entre niveles de
complejidad es requisito indispensable el procedimiento de remisión. Se exceptúan de
lo anterior solamente las atenciones de urgencia y pediatría.
Cuando la persona ha sido diagnosticada y requiera periódicamente de servicios
especializados podrá acceder directamente al especialista sin hacer el tránsito por
medicina general.
[§ 5609] D.R. 806/98.
ART. 12.—Copagos y cuotas moderadoras. Las condiciones para la prestación del
plan obligatorio de salud ofrecidas por una entidad promotora de salud o adaptada
deberán enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras.
[§ 5610] D.R. 806/98.
ART. 13.—Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS. Es el conjunto
básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos,
todo afiliado al régimen subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades
promotoras de salud, las empresas solidarias de salud y las cajas de compensación
familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para
administrar los recursos del régimen subsidiado.
El contenido del plan subsidiado será definido por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.
[§ 5610-1] Ac. 356/2007.
ART. 1º—Incluir en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado subsidio pleno,
la cobertura de la vasectomía o esterilización masculina, como método definitivo de
planificación familiar.
[§ 5610-2] Ac. 356/2007.
ART. 2º—El procedimiento de la Vasectomía o esterilización masculina, no genera
copagos por estar dentro de las acciones e intervenciones de promoción y prevención.
[§ 5610-3] Ac. 380/2007.
ART. 1º—Incluir en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y del régimen
subsidiado en el listado II “uso ambulatorio”, grupo de “anticonceptivos hormonales”
los siguientes medicamentos:

Código Principios activos Concentración y forma farmacéutica

G03FA01-TN-PO- 1 mg + 35 mcg, tabletas, grageas o
Noretindrona + etinilestradiol
A-01 comprimidos
G03AC03-TN- 0.03 mg, tableta con o sin
Levonorgestrel
PO-A-01 recubrimiento
G03AA08-SH-IM- Medroxiprogesterona +
25 mg + 5 mg, solución inyectable
C-01 estradiol
G03AC03-TN-PO-
Levonorgestrel 0.75 mg tableta
A-02
G03AA07-IP-MP-
Levonorgestrel 75 mg, implante subdérmico
A-01
PAR.—Estos medicamentos deberán ser garantizados oportunamente por las EPS
cuando sean formulados conforme las recomendaciones contenidas en la guía para
atención en planificación familiar publicada por el Ministerio de la Protección Social en
mayo de 2007 en complementación a la norma técnica contenida en el anexo 1 de la
Resolución 412 de 2000, o de la norma que la adicione, modifique o sustituya, y se
financiarán con la UPC vigente tanto del régimen contributivo como del régimen
subsidiado.
[§ 5610-4] Ac. 380/2007.
ART. 2º—Incluir en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo y del
régimen subsidiado el suministro del condón masculino de látex en condiciones de
calidad media y tecnología apropiada disponible en el país, el cual se financiará con
cargo a la UPC vigente tanto del régimen contributivo como del subsidiado. Esta
inclusión se hará efectiva una vez se cuente con la reglamentación que expida el
Ministerio de la Protección social para el suministro del mismo, desde la perspectiva de
salud pública y desde la racionalidad administratica y científica.
[§ 5610-5] Ac. 380/2007.
ART. 3º—La consulta para la formulación o control de los medicamentos e insumos
mencionados en el presente acuerdo, así como su suministro, están exeptuados de
cuotas moderadoras y de copagos, por estar dentro de las acciones e intervenciones de
protección específica.
[§ 5611] D.R. 806/98.
ART. 14.—Financiación. El plan obligatorio de salud del régimen subsidiado será
financiado con los recursos que ingresan a la subcuenta de solidaridad del fondo de
solidaridad y garantía, Fosyga, destinados a subsidios a la demanda, situado fiscal,
participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y demás rentas
ordinarias y de destinación específica, de conformidad con lo establecido en la ley.
Cuando el subsidio sea parcial el afiliado deberá cofinanciar el POSS en la forma que
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[§ 5612]JURISPRUDENCIA.—Tratamientos médicos no deben suspenderse, si se
amenaza un derecho fundamental."3.La obligación de cotizar para ser beneficiario del
sistema general de salud y el período de protección laboral. El principio de continuidad
del servicio de salud.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 uno de los principales deberes del
afiliado es “facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda las cotizaciones y pagos
obligatorios a que haya lugar”, de donde se deduce que en el evento de que el afiliado
suspenda las cotizaciones que por ley debe aportar, cesa para la entidad promotora de
salud la obligación de prestar determinados servicios por un tiempo o su suspensión
definitiva transcurrido determinado lapso.
Sin embargo, una vez ha finalizado el pago de la cotización, como consecuencia de la
terminación de la relación laboral, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los
beneficios del plan obligatorio de salud hasta por 30 días más contados a partir de la
fecha de la desafiliación, siempre que haya estado afiliado al sistema como mínimo los
12 meses anteriores. Y si el usuario lleva 5 años o más de afiliación dicho término de
protección se extiende por 3 meses.
Los beneficios durante ese período de protección laboral, conforme a lo dispuesto por el
artículo 76 del Decreto 806 de 1998, consisten en que al afiliado o a su familia solo les
serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas
de urgencia, pero en todo caso la atención solo se prolongará hasta la finalización del
respectivo período de protección laboral.
En efecto, ello es una consecuencia del principio de continuidad en el servicio de salud,
el cual —ha señalado la jurisprudencia de esta corporación— contempla el derecho de
una persona a continuar recibiendo un tratamiento médico que se le ha iniciado, con
independencia de la desvinculación sobreviniente y posterior desafiliación a la entidad
promotora de salud, toda vez que suspenderle los servicios abruptamente puede
significarle peligro para su vida y para su integridad física.
Sobre el alcance del principio mencionado se ha pronunciado en diversas oportunidades
la Corte y ha concluido que las empresas promotoras de salud tienen la obligación de
culminar los tratamientos que le han iniciado a un paciente bajo la vigencia de una
afiliación que posteriormente se extingue (...)" (C. Const., Sent. T-680/2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño).
[§ 5613 a 5622] Reservados.
PERÍODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN
[§ 5623] D.R. 806/98.
ART. 60.—Definición de períodos mínimos de cotización. Son aquéllos períodos
mínimos de cotización al sistema general de seguridad social en salud, que pueden ser
exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos
servicios de alto costo incluidos dentro del POS. Durante ese período el individuo
carece del derecho a ser atendido por la entidad promotora a la cual se encuentra
afiliado.
Las entidades promotoras de salud deberán informar a los usuarios en el momento de la
afiliación, los períodos de cotización que aplica.
[§ 5623-1] D.R. 47/2000.
ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones
económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
1. Incapacidad por enfermedad general. Modificado. D.R. 783/2000, art. 9º. Para
acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad
general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado un
mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las
normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las
reglas de control a la evasión.
2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de
la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones
económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un
período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones
previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones
económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.
PAR.—No habrá lugar a reconocimiento de prestaciones económicas por concepto de incapacidad por
enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando
éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran
expresamente excluidos de los beneficios del sistema general de seguridad social en salud.
[§ 5624] D.R. 806/98.
ART. 61.—Períodos mínimos de cotización. Los períodos mínimos de cotización al
sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las
enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el plan obligatorio
de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.
Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades
que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el
manual de actividades, intervenciones y procedimientos, Mapipos, como del grupo ocho
(8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagados en el último año.
PAR.—Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee será atendido
antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor
total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le
falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.
Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje
establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él
o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por
aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán
una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.
NOTA: Es preciso tener en cuenta que el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007 modificó los períodos de carencia (§ 2068).
[§ 5624-1] D.R. 47/2000.
ART. 8º—Períodos mínimos de cotización y pérdida de la calidad de afiliado. Para
efecto de aplicar las normas sobre períodos mínimos de cotización y pérdida de la
calidad de afiliado, se estará a las siguientes reglas adicionales:
1. La entidad promotora de salud podrá mantener, como política de la entidad de manera
general a todos sus afiliados, la calidad de afiliado hasta por seis (6) meses de no pago
de la cotización del trabajador independiente o persona con capacidad de pago,
preservando el cotizante los derechos de antigüedad frente al sistema. Para este efecto,
la entidad promotora de salud, a partir de la mora, suspenderá el servicio y comunicará
al afiliado este hecho así como la fecha desde la cual se hará efectiva la desafiliación.
La entidad promotora de salud tendrá derecho a causar las cotizaciones que reciba del
trabajador, siempre que no aplique períodos mínimos de cotización o carencia una vez
verificada la situación de mora o desafiliación.
2. Cuando se trate de trabajadores dependientes y la mora exceda de seis (6) meses o
cuando la desafiliación se produzca, sin que hubieran transcurrido más de seis (6) meses
desde este evento, el empleador y la entidad promotora de salud podrán celebrar
acuerdos de pago con garantías mediante los cuales no se aplique la pérdida de
antigüedad del sistema, siempre que se realicen los pagos completos del período integral
de mora. La entidad promotora de salud realizará la compensación frente a la totalidad
de cotizaciones recaudadas, siempre que respete la antigüedad de la totalidad de los
trabajadores del correspondiente empleador. En ningún caso, conforme lo establece el
parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993, podrá condonarse o eximir al
empleador del pago de los aportes adeudados por concepto de cotizaciones.
Durante el período del acuerdo de pago, la entidad promotora de salud asumirá la
prestación de los servicios de salud a los trabajadores comprendidos dentro del mismo
aun cuando no hayan sido cancelados todos los aportes debidos, siempre y cuando se
cancele oportunamente el mes corriente.
Cuando las entidades promotoras de salud reconozcan los períodos de antigüedad en el sistema durante el
período de suspensión o desafiliación, los intereses de mora que se causen por dichos períodos serán de su
propiedad.
Adicionado. D.R. 783/2000, art. 11. En aquellos eventos en los que el trabajador
independiente o el empleador, según sea el caso, incumplan con las obligaciones
establecidas en los acuerdos de pago, la entidad promotora de salud deberá proceder a la
suspensión inmediata de la prestación de los servicios de salud de los afiliados
comprendidos en dicho acuerdo aun cuando se cancele en forma oportuna e íntegra la
cotización correspondiente al mes en curso. De igual manera se entiende que la persona
pierde en forma automática los períodos de antigüedad que fueron habilitados
temporalmente mediante el acuerdo de pago.
[§ 5625] D.R. 806/98.
ART. 62.—Excepciones a los períodos mínimos de cotización. Serán de atención
inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y
procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que
se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo,
parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia.
En ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca
estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá
derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POSS, sin
perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario
correspondiente.
[§ 5625-1] JURISPRUDENCIA.—Eventos en los que se debe inaplicar la
normatividad referente a los períodos mínimos de cotización para la práctica de
cirugías, tratamientos médicos y/o entrega de medicamentos. “(...). 1.1. En
reiteradas oportunidades(2), la Corte Constitucional ha señalado que cuando una persona
requiere un tratamiento médico, una cirugía y/o la entrega de medicamentos con
urgencia, y no puede acceder a estos, por no haber cumplido con el período mínimo de
cotización exigido por la ley, y carecer de la capacidad económica suficiente para pagar
el porcentaje del costo del servicio correspondiente al número de semanas de cotización
que le hacen falta, se deberá inaplicar la normatividad referente a los períodos mínimos.
En estos eventos corresponde a la EPS a la que se encuentra afiliada la persona,
prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la
vida, en conexidad con el derecho a la salud, sin perjuicio de que pueda repetir con
posterioridad contra el Fosyga, por el valor que le correspondía pagar al paciente y del
que se hizo cargo la entidad(3).
1.2. En ese sentido, esta Corte ha desarrollado la regla jurisprudencial en virtud de la
cual por vía de tutela se puede ordenar la prestación de servicios médicos cuando no se
ha cumplido con el período mínimo de cotización, siempre y cuando: (i) la falta del
medicamento, tratamiento o servicio médico, amenaza o vulnera los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no solo
cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con dicha
omisión las condiciones de existencia digna; (ii) el medicamento, o tratamiento excluido
no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el
mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan; (iii) el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera; y (iv)
estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad
social a la cual esté afiliado el accionante(4).
En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos
requisitos al momento de evaluar la procedencia de ordenar una cirugía no incluida en el
POS (en el caso bajo estudio, por no cumplir con el período mínimo de cotización) y, de
encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados.
En tal evento se ha precisado que es procedente la acción de tutela para amparar los
derechos vulnerados, y que tratándose del régimen contributivo de salud, será la EPS a
la que se encuentre afiliado el paciente y quien lo ha venido atendiendo, la encargada de
prestarle el servicio médico o de suministrarle el medicamento que requiera, con cargo
al Fosyga". (C. Const., Sent. T-465A, jun. 9/2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño).
(2) Al respecto, ver las siguientes sentencias, entre otras: T-142 de 2004 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-797 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-133 de 2003 (M.P. Jaime
Araújo Rentería), T-1153 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-340 de 2003 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett), T-062 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-
699 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-501 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-297 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1663 de 2000 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), T-1130 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-582 de 2000
(M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-579 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-236 de 2000
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-228 de 2000 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-901 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-876 de 1999 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).
(3) Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-797 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), T-699 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-523 de 2001 (M.P. Manuel José
Cepeda), T-236 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-528 de 1999
(M.P. Fabio Morón Díaz), entre muchas otras.
(4) Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la Sentencia T-1204 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de
salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario
la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del
servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurisprudencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(...) la prestación de los
servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder,
cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos,
inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su
núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o
la carencia de recursos para satisfacerlos”. La línea de precedentes donde se ha acudido
a estos criterios para regular la entrega de medicamentos cuando estos no están
incluidos en el plan obligatorio de salud por no reunir el número de semanas requeridas,
es bastante amplia. [Ver al respecto, entre muchas otras, las sentencias T-370 de 1998
(M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-691 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-693
de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-797 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-
582 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1169 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra),
T-906 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas) y T-744 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda)].
[§ 5626] D.R. 806/98.
ART. 63.—Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones
económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como
mínimo por un período igual al período de gestación (§ 5623-1).
[§ 5627] D.R. 806/98.
ART. 64.—Pérdida de la antigüedad. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada
en los siguientes casos:
a) Cuando un afiliado cotizante incluya a beneficiarios que deben ser reportados como
cotizantes. En este evento perderán la antigüedad tanto el cotizante como los
beneficiarios;
b) Cuando un afiliado se reporte como empleador sin realmente serlo o cuando es
reportado, a sabiendas, con salarios inferiores al real. Para este efecto bastará la prueba
sumaria;
c) Cuando un afiliado cotizante se afilie al régimen subsidiado sin tener el derecho
correspondiente;
e) (sic) Cuando un trabajador independiente a través de actos simulados pretenda cotizar
como trabajador dependiente, creando una vinculación laboral inexistente para todos los
efectos legales;
f) *(Cuando se suspende la cotización al sistema por seis o más meses continuos)*, y
g) Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes
conductas abusivas o de mala fe:
1. Solicitar u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o
medicamentos que no sean necesarios.
2. Solicitar u obtener la prestación de servicios del sistema general de seguridad social
en salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos.
3. Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma
deliberada, información falsa, incompleta o engañosa.
4. Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o
tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier
medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (§ 5220).
*NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en
sentencia 175 de febrero 23 de 2006, Sección Primera, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[§ 5628] D.R. 47/2000.
ART. 14.—Conductas abusivas o de mala fe. Cuando el afiliado cotizante o
beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe
enunciadas en el artículo 64, literal g), del Decreto 806 de 1998, a más de la pérdida de
antigüedad en el sistema, el afiliado cotizante deberá reembolsar a la entidad promotora
de salud el valor de los servicios obtenidos en virtud de dicha conducta.
En el evento en que mediante la conducta fraudulenta o contraviniendo normas se hayan afiliado personas
sin tener derecho a ello, la entidad promotora de salud cancelará la afiliación de dichas personas mediante
comunicación fundamentada. Estas personas podrán reingresar al sistema general de seguridad social en
salud ostentando la calidad que realmente le corresponde ya sea como cotizante del régimen contributivo
o como beneficiario del régimen subsidiado, previo cumplimiento de las normas de afiliación vigentes.
[§ 5629 a 5630] Reservados.
INCAPACIDADES
INCAPACIDAD FÍSICA
[§ 5631] L. 100/93.
ART. 206.—Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157,
el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general,
de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos
riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías
aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de
trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con
cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo
régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto (§ 7100 y ss.,
7901-1).
LICENCIA POR MATERNIDAD
LICENCIA DE MATERNIDAD (SEGURIDAD SOCIAL)
[§ 5632] L. 100/93.
ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a)
del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las
entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por
el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia
diferente a las unidades de pago por capitación, UPC.
LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD
LICENCIA DE MATERNIDAD (SEGURIDAD SOCIAL)
[§ 5632-1] CST.
ART. 236.—Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la época del
parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce
(12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por
tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último
año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar
al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que,
por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre
biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente,
para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del
parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre
adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PAR.—Modificado. L. 755/2002, art. 1º. La trabajadora que haga uso del descanso
remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho
de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días
de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al
sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres estén
cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se concederán al padre ocho
(8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en
caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán
descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad *(sólo)* opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la
compañera *(permanente)*.*(En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia)*.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el
registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de
los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá
que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas
previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y
adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
NOTA: Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-
273 de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[§ 5632-2] JURISPRUDENCIA.—Licencia remunerada de paternidad. Procede para
todos los padres. (...). El problema jurídico planteado. Para el actor el inciso tercero
del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 es inconstitucional, porque al consagrar la licencia
remunerada de paternidad solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o de la
compañera permanente, evento este en el cual se requerirá de dos años de convivencia,
no solo discrimina a los niños recién nacidos que están por fuera de las condiciones
previstas en la ley, vulnerando de esta forma el artículo 13 Superior, sino que también
los priva injustificadamente del derecho fundamental al cuidado y protección de sus
padres durante sus primeros días de existencia, desconociendo también el artículo 44 de
la Carta Política.
(...)
Los derechos de los niños no dependen de ninguna condición especial y se aplican a
todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del
Estado y representan un deber de los poderes públicos de concurrir a la satisfacción de
los derechos – prestación que contemplan. Es así como se consagró en la Constitución
que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
(...)
En conclusión, si bien no existe un rol paterno único al cual todos los padres deben
aspirar —pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar
sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales—, lo que sí está
claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en
el desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir su papel en forma
consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo
armónico e integral.
(...)
6. La licencia de paternidad.
La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos,
brindándoles protección, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de
vida, llevó a la Organización Internacional del Trabajo, OIT, a adoptar en el año de 1981
la recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, cuyo numeral 22 sugirió
a los países miembros la consagración de una licencia parental o de paternidad para que
los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y de esta forma
pudieran conciliar su vida profesional con la familiar.
(...)
Como puede advertirse, fue la intención del legislador al crear la licencia remunerada de
paternidad permitir al recién nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y
especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente
posterior a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el interés superior de su
hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el niño alcance su
pleno desarrollo físico y emocional.
De ahí que la orientación dispuesta en la Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la
licencia remunerada de paternidad opera en favor del padre que ha decidido
responsablemente acompañar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues si lo que
se busca es proteger el interés superior del niño, la licencia conlleva una responsabilidad
para el padre de acompañar y cuidar al hijo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios
en los días posteriores a su nacimiento.
Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una
gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se
dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello,
la licencia de paternidad consiste en un período de tiempo remunerado que se le otorga
al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo, garantizándole de esta manera el
ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.
Así pues, para el legislador el objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el
padre con el hijo ese tiempo tan preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole
iniciar su formación de una manera sólida para fortalecer los vínculos paterno-filiales,
pues de esta manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de
manera significativa la responsabilidad de la paternidad.
En este sentido ha de considerarse, que si la teleología de la licencia de paternidad es la
de hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el cuidado y al amor de manera
plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para el
desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años,
que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que,
independientemente que se den o no estas circunstancias, al recién nacido no se le puede
privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre.
Entonces, no tiene justificación razonable el no incluir como beneficiario de dicha
licencia al padre que no conviva al momento del nacimiento de su hijo con la cónyuge o
compañera o que haciéndolo no lleva el mínimo de dos años que exige la norma, pues
es incuestionable que no mediando estos eventos el niño también tiene derecho a la
cercanía y cuidados de su progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres
no puede ser oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor
por parte de su padre.
En suma, para la Corte es claro que la convivencia entre la pareja de esposos o
compañeros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para
configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable,
porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena efectividad se
pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho
fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues
aquellos niños cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época
del nacimiento quedarían privados injustificadamente de la compañía, el amor y el
cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida.
En este orden de ideas, ha de concluirse que las expresiones “solo”, “permanente” y
“En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia”, del inciso tercero del
artículo 1º de la Ley 755 de 2002, son contrarias al estatuto superior, especialmente al
artículo 44 de la Carta que consagra los derechos fundamentales de los niños al
cuidado y amor y por tal motivo serán retiradas del ordenamiento jurídico. El resto del
inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 que dispone que la licencia
remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera,
será declarado exequible”. (C. Const., Sent. C-273, abr. 1º/2003, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández).
RECONOCIMIENTO
LICENCIA DE MATERNIDAD (SEGURIDAD SOCIAL)
[§ 5632-3] L. 812/2003.
ART. 51.—Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata
la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la subcuenta de
compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y
procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.
[§ 5632-4] JURISPRUDENCIA.—Licencia de maternidad, extensión para el padre
biológico por muerte de la cónyuge. "4. El caso concreto. 4.1. Ante el desafortunado
fallecimiento de su cónyuge, veintidós días después del nacimiento prematuro (34
semanas) de su hija, el demandante dirigió una comunicación a Compensar EPS, en la
cual invocando los derechos fundamentales de los niños solicitó la licencia de
maternidad que por extensión se reconoce a los padres adoptantes sin cónyuge o
compañera permanente, según lo dispone el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de
1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, argumentando
que se encuentra en las mismas condiciones señaladas para el caso del padre adoptante,
y por ello había lugar a la interpretación analógica a que se refiere el artículo 8º de la
Ley 153 de 1887, en concordancia con las disposiciones constitucionales.
La entidad accionada sin tener en cuenta para nada la grave situación familiar que
aquejaba al accionante, hizo caso omiso de los derechos fundamentales constitucionales
de los niños y de su prevalencia sobre los derechos de los demás, y se limitó a negar la
licencia solicitada bajo el argumento de que la cónyuge fallecida no era cotizante sino
beneficiaria del demandante, sin realizar el más mínimo análisis del caso concreto que
se sometía a su consideración, limitándose a citar disposiciones legales, desconociendo
por completo las disposiciones constitucionales y, haciendo caso omiso del antecedente
argüido por el demandante, según el cual ante un evento que guarda bastante identidad
con el sometido a examen, la EPS. Seguro Social, había reconocido la prestación
solicitada, aduciendo para el efecto lo siguiente:
“Efectivamente esta dirección ha emitido varios conceptos acerca del tema en consulta,
tales como DJN US 26662 de 21 de mayo de 1996, DJN US 07806 del 18 de noviembre
de 1998, DJN US 01792 de 30 de marzo de 1999, entre otros, en los cuales se ha dicho
en síntesis:
El artículo 34 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 326 (sic) del Código
Sustantivo del Trabajo, dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene el
derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto remunerada con el
salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Agrega el numeral 4º que las garantías se hacen extensivas en los mismos términos
cuando fuere procedente a la madre adoptante y que la licencia se extiende al padre
adoptante sin cónyuge o compañera permanente...
Es importante recalcar, que la licencia de maternidad consagrada para las madres
biológicas y extendida a los padres adoptantes tiene como objeto prodigar los cuidados
que requiere el menor y lograr la adaptación psicosocial y familiar del mismo, quien ha
merecido una especial protección a sus derechos fundamentales en la Constitución
Política de 1991 como se desprende del artículo 44.
Ahora bien, si el padre adoptante tiene derecho a la licencia en el evento de que falte su
esposa o compañera, aun sin que se trate de un recién nacido, consideramos que no
existe razón para que un padre biológico no tenga ese mismo derecho cuando se
encuentre en las mismas condiciones antes señaladas por el padre adoptante, máxime
cuando aquí se trata de un recién nacido.
(...).
4.5. De las consideraciones que se han expuesto en esta providencia, la Sala concluye
que resulta flagrante y ostensible el desconocimiento de los derechos constitucionales
fundamentales del señor Oscar Hernán Rincón y de su hija recién nacida, los cuales
deben ser protegidos, razón por la cual se revocarán las providencias que se revisan y,
en consecuencia, se concederá el amparo solicitado, para cuyo cumplimiento efectivo,
se ordenará a la entidad accionada que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
la notificación de la presente providencia, reconozca la licencia a que se refiere el
numeral 4º, del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual se extiende por ministerio de la
ley al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente y, en tal virtud, con mayor
razón al padre biológico que se encuentra en las mismas circunstancias fácticas, como
quiera, que en donde existe la misma razón de hecho debe ser aplicada la misma
solución en derecho (C. Const., Sent. T-1078, nov. 13/ 2003, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
[§ 5632-5] JURISPRUDENCIA.—TUTELA—.Plazo para reclamar el pago de la
licencia de maternidad por medio de la acción te tutela. Cuando su no pago afecta la
vida digna, la salud, la seguridad social y el mínimo vital de la madre y del recien nacido es de
un año de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política.
(...).
Así pues, una manifestación directa del trato preferente que se le debe dar a la mujer
durante el embarazo y después del parto es la licencia remunerada, la cual además de ser
una prestación económica definida en la ley, hace parte del mínimo vital, pues, equivale
al salario que devengaría la madre en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida
laboral. La finalidad de la licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la
época del parto y con posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda
atender sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que si
se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios
económicos(4).
Teniendo en cuenta que este derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio,
deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha
considerando(5) que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede
ocasionar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en
condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por este concepto durante el período
de licencia constituye su único sustento.
(...).
La Corte ha establecido que en aquellos casos la EPS debe dar cumplimiento a su
obligación de pagar la licencia de maternidad a la afiliada y prestar todos los servicios
médicos que requiera.
Esta corporación ha sostenido que si los pagos realizados fueron extemporáneos y la
EPS aceptó la mora, es decir, no alegó al momento del pago del aporte aquella
situación, esta última no puede argumentar tal razón para negar el reconocimiento del
auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento a la
mora”.
Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma
ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias y
la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del
“Allanamiento a la mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede
negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues
esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha
sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos)(8).
Sobre el particular, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, concerniente al
reconocimiento y pago de incapacidades y licencias, dispone que “Los empleadores o
trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a
solicitar el reembolso o pago de la incapacidad o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo
con las siguientes reglas: (i) Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como
empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores
(...) Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en
forma oportuna por lo menos durante (4) meses de los (6) meses anteriores a la
fecha de causación del derecho” (resaltado fuera de texto).
Así mismo el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000(9) establece que parar
acceder al pago de la licencia de maternidad la trabajadora en calidad de cotizante debe
haber “cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.
5. Oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
(...)
Por ende, aquella Sala concluyó que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por
vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o
sea 364 días y no 84 como lo venía aceptando jurisprudencialmente esta corporación, lo
anterior por las siguientes razones:
“Lo primero que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
írrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los
artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección
del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44
que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o
el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada,
pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo,
que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre
e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero
también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la
madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o
protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan
sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una
protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no
puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no
84”.
Por los citados argumentos, los 84 días exigidos con anterioridad para interponer la
acción de tutela y solicitar el pago de la licencia, se tornaron en un formalismo que no
garantizaba los derechos fundamentales de la madre ni del recién nacido, sin olvidar que
en la mayoría de los casos las madres no podían interponer la acción de tutela a tiempo
por culpa de las EPS que se demoraban al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el
plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de
tutela cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el mínimo
vital de la madre y del recién nacido es de un año de conformidad con el artículo 50 de
la Constitución Política. (C. Const., Sent. T-1212, nov. 24/2005, M.P.Clara Inés Vargas
Hernández).
(4) Sentencia T-791 y T-1020 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
(5) Sentencia T-584 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
(8) Sentencia T-636 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
(9) “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.
[§ 5632-6] JURISPRUDENCIA -TUTELA.—Reconocimiento de la licencia de
paternidad para el padre adoptante". Problema jurídico... “6. En concepto del
demandante, este fue objeto de un trato discriminatorio al negársele el reconocimiento
de la licencia de paternidad, luego de la adopción de su hija, pues la Constitución
consagra la prohibición de tratos distintos por razón de origen familiar y contempla la
igualdad entre hijos biológicos y adoptivos.
(...).
20. Se podría oponer que el legislador quiso proteger exclusivamente a los hijos
menores nacidos dentro de una familia(13), cosa que no ocurre con la adopción, pues
por definición son hijos no nacidos dentro de la familia. Tal es, como se mencionó, el
mandato de la Ley 755 de 2001 bajo esta hipótesis hermenéutica. Dos razones tornan
esta interpretación en inadmisible:
20.1. En primer lugar, desde la perspectiva del hijo, el derecho consagrado en la Ley
755 de 2001 no se reduce a la protección y cuidado del menor nacido dentro de la
familia, sino a la protección, cuidado y amor hacia el hijo, como se analizó en Sentencia
C-273 de 2003.
El núcleo esencial de este derecho no admite distinciones basados en la forma de
nacimiento, pues el cuidado y el amor se requieren con independencia de la forma de
ingresar a la familia, razón por la cual el legislador ha introducido un trato
discriminatorio.
20.2. Por otra parte, resulta claro que la regulación legal de la materia no tiene por
exclusivo objeto proteger al hijo nacido dentro de la familia, como se desprende al
considerar las hipótesis normativas previstas en el artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por las leyes 50 de 1990 y 755 de 2001. El siguiente cuadro
muestra las distintas opciones:

Hijo biológico Hijo adoptivo

reconocida (L. reconocida (hijos menores de 7

Licencia de maternidad
50/90) años) (L. 50/90)

Licencia de paternidad (padre reconocida (L. reconocida (hijos menores de 7

viudo o soltero) 50/90) años)

reconocida (L.
Licencia de paternidad prohibida (L. 755/2001)
755/2001)

Como se puede observar, la licencia de maternidad no hace distinciones entre hijos

adoptivos y biológicos, como tampoco ocurre cuando el padre es viudo o soltero (carece
de cónyuge o compañera, en los términos de la L. 50/90) y solo establece la diferencia
tratándose de niños adoptados que tienen padre y madre.
Resulta claro que el legislador solo ha previsto una hipótesis en la cual un hijo no tiene
derecho a que su padre lo acompañe y cumpla, con asistencia estatal, el deber de cuidar
y brindar amor a sus hijos: padre no viudo o soltero con hijo adoptivo. Así las cosas, no
puede predicarse que exista un interés en proteger exclusivamente al hijo nacido dentro
de la familia.
(...).
En el presente caso, la distribución del beneficio (para el menor, tener su padre cerca y,
para el padre, gozar de la garantía de recursos para cumplir el deber de cuidar y brindar
amor), aunque corresponde a la distribución de prestaciones económicas, corresponde a
una diferenciación con base en el origen familiar y prima facie afecta gravemente el
goce de un derecho constitucional fundamental.
(...).
Estas consideraciones son suficientes para mostrar que el constituyente quiso superar
tratamientos discriminatorios hacia familias no biológicas o familias constituidas a
partir de relaciones extramatrimoniales. A todas las familias ha de brindarse un trato
igual. Por lo mismo, cualquier tratamiento diferencial se encuentra sujeto a un juicio
estricto.
21.2. El juicio estricto de igualdad, implica superar tanto el juicio leve (control del fin,
del medio y la relación medio-fin), así como garantizar que el fin sea imperioso, el
medio necesario y que sea proporcional en sentido estricto(16).
En el presente caso la Corte no observa que exista un fin imperioso que explique la
exclusión del caso del padre de hijo adoptivo de la licencia de paternidad. Por el
contrario, del análisis del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en los
términos de las Ls. 50/90 y 755/2001), resulta claro que el legislador ha brindado
protección al menor adoptado en anteriores oportunidades, lo que no explica porqué
resulta imperioso limitarse a extender la licencia al padre biológico. Nótese que, en todo
caso, el padre está en la obligación de cotizar al sistema de seguridad social, razón por
la cual no puede inferirse que se generen gastos mayúsculos si se extiende al padre
adoptivo.
(...).
Empero, de ello no se sigue la improcedencia de la tutela. Como se ha analizado, el
objeto de protección de la figura de la licencia de paternidad lleva a que el aspecto
económico se convierte en un elemento de solidaridad para asistir al cumplimiento de
un deber del padre: brindar amor y cuidado al hijo menor. El reconocimiento
económico, en este orden de ideas, no siempre está dirigido a asegurar la financiación,
sino también a mantener el flujo de recursos familiares, elemento indispensable para
lograr condiciones de tranquilidad, requeridas para la dedicación exclusiva a las labores
de cuidado y amor hacia el menor” (C. Const., Sent. T-298, mar. 25/2004. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[§ 5633] Reservado.
SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD
[§ 5634] L. 100/93.
ART. 209.—(Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el sistema
contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del plan
de salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni
interés de ninguna clase)(*) (§ 7111).
*NOTAS: 1. El texto entre paréntesis fue declarado exequible por la sentencia C-
177/98 de la Corte Constitucional en los términos señalados en los fundamentos 25, 29,
30, 31, 33 y 34 de la providencia.
2. El Decreto 1485 de 1997 contempla disposiciones sobre las pérdidas por desafiliación
y obligaciones adicionales para el empleador por no pagar aportes (§ 7900).
SUSPENSIÓN Y DESAFILIACIÓN
[§ 5635] D.R. 1703/2002.
ART. 9º—Suspensión de la afiliación. Además de las causales previstas en el artículo
57 del Decreto 1406 de 1999, la afiliación será suspendida cuando no se presenten los
soportes exigidos para los beneficiarios de que tratan los artículos 3º, 5º, 6º y 7º en los
términos establecidos en el presente decreto.
La prestación de los servicios de salud que requieran los beneficiarios suspendidos por
esta causal, serán de cargo del afiliado cotizante del cual dependen.
Cuando se acredite la condición de beneficiario antes de que opere la desafiliación, se
levantará la suspensión y la EPS tendrá derecho a recibir las correspondientes UPC por
los períodos de suspensión (§ 5219).
[§ 5636 y 5637] Reservados.
[§ 5638] JURISPRUDENCIA.—Incapacidad por enfermedad. Pago de los tres
primeros días a cargo del patrono. “Ni la Ley 90 de 1946 ni la Ley 100 de 1993, ni
ningún otro precepto legal, le han conferido al patrono la facultad de no pagar los
primeros tres días de una incapacidad, como sin fundamento alguno lo sostiene la
impugnante.
Una cosa es que el Instituto de Seguros Sociales, como asegurador de riesgos sociales
y dentro de las facultades que le confiere la ley, haya establecido en sus reglamentos
que no cubre los riesgos por incapacidades inferiores a un determinado lapso y otra
diferente, que no tiene base constitucional o legal alguna, entender esta regulación del
seguro social como una facultad patronal para no pagar el subsidio en dinero por el
tiempo correspondiente a una incapacidad laboral. Por el contrario, dado que los
riesgos atinentes a la seguridad social que gravan al patrono únicamente dejarán de
estar a su cargo cuando la seguridad social institucional los asuma, lo lógico es
concluir que dicha obligación resulta de la propia ley y que no se trata de un nuevo
derecho creado por el laudo arbitral. Obviamente que por no ser ilegal en esta parte el
laudo, se homologará”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. de homologación, oct. 31/94, Rad.
7310. M.P. Rafael Méndez Arango).
[§ 5639 a 5650] Reservados.