GRADUACION DE LA PENA SEGÚN EL ARTÍCULO 44 DEL CÓDIGO PENAL

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<fecha>19930219</fecha>
<citas>
<cita>AR/JUR/416/1993</cita>
</citas>
<tribunal>
<nombre>Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en
pleno</nombre>
<jurisdiccion>Nacional</jurisdiccion>
<instancia>Segunda</instancia>
<provincia/>
<region>Nacional</region>
</tribunal>
<caratula>
<actor/>
<demandante/>
<partes>Luna, Gustavo G.</partes>
</caratula>
<magistrados/>
<voz>GRADUACION.DE.LA.PENA</voz>
<texto-sentencia>
Buenos Aires, febrero 19 de 1993.
Cuestión: ¿Cómo debe interpretarse que la pena prevista para el delito
consumado "se disminuirá de un tercio a la mitad"?
1) Que se disminuye en un tercio el máximo y a la mitad el mínimo, ó 2)
que se disminuye en la mitad el máximo y un tercio del mínimo.
El doctor Donna dijo:
1. Salvada la opinión, ya sustentada en otras oportunidades, de que los
fallos plenarios son inconstitucionales, ya que la única fuente válida del derecho
penal es la ley dictada por el Congreso de la Nación, en el sentido de su
obligatoriedad, salvo que se participe en la votación del acuerdo, he de pasar a
contestar el cuestionario propuesto.
2. La pregunta al presente plenario, ha sido contestada por los
integrantes de esta Cámara, de manera diversa, respondiendo así a las distintas
interpretaciones que ha tenido el art. 44 del Cód. Penal.
Si se fuera a tomar una opinión representativa, históricamente
hablando, el temario que nos convoca, estaría sin duda incompleto. En efecto,
Rodolfo Moreno, sostenía de manera precisa sobre el tema que nos ocupa, que "la
aplicación del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa
de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que
considerar la que correspondería al agente en caso de consumación y disminuirla en
la forma establecida por el artículo". (Rodolfo Moreno, "El Código Penal y sus
antecedentes", t. II, ps. 418/419). Y no hay duda que ésta es la interpretación que
condice con el condicional que la ley ha establecido, como bien lo ha puesto de
resalto De la Rúa ("Código Penal Argentino", p. 600).
Sin embargo, el temario que nos convoca, intenta fijar doctrina dentro
de las dos tesis que han tenido una mayoritaria recepción jurisprudencial, esto es,
si se disminuye un tercio el máximo y la mitad del mínimo o, se disminuye en la
mitad del máximo y un tercio del mínimo.
En ese sentido, ya he expresado mi opinión, en el sentido que se debe
disminuir un tercio del mínimo y la mitad del máximo, coincidiendo con De la Rúa
--por lo menos en la forma de interpretar globalmente la fórmula del art. 44 del
Cód. Penal-- cuando sostiene: "es el criterio que informa a la parte especial, e
incluso, al propio art. 44 parág. 2° a 4°: formular las escalas mencionando primero
el mínimo y después el máximo" (ob. cit., ps. 601/602).
3. Sin embargo, las anteriores consideraciones que, sólo sirven para
dejar a salvo mi opinión, se han visto cuestionadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el fallo V. 8. XXIV. Recurso de hecho, "Veira, Héctor
Rodolfo" s/ violación, del 8/9/92, en donde tácitamente, es decir sin
fundamentación expresa, se decide por la primera de las opciones antes
explicitadas. En efecto, la Corte al condenar por el delito de violación en grado
de tentativa, expresa en el punto 9°: "En tales condiciones y teniendo en cuenta la
reducción de la pena establecida por el art. 42 del Cód. Penal en el caso del
delito de violación, se estima adecuado fijar la sanción, de efectivo cumplimiento,
en el mínimo de la escala penal". Y aplica 3 años de prisión, que es exactamente la
mitad del mínimo, con lo que, insisto, se termina con la discusión.
Ya he explicado con anterioridad, los motivos por los cuales considero
que en un estado de derecho liberal-democrático, los tribunales inferiores deben
aceptar la opinión del Tribunal Superior, aunque éste haya decidido sólo en el caso
a estudio, especialmente si no hay nuevos argumentos para traer a la discusión.
(Plenario 170/171, "Fariña, M. E." --La Ley, 1992-E, 137-- y especialmente Martín
Kriele, "Introducción a la teoría del Estado", ps. 44 y 45).
Lo allí expuesto, cobra relieve en el presente caso, en donde todas las
opiniones vertidas han sido fundadas y dudo mucho que se den nuevos argumentos a la
discusión.
Por lo expuesto he de votar en el sentido del punto 1 del temario
puesto a estudio.
El doctor Campos dijo:
El temario es simple aparentemente, pues si bien han sido dos las
alternativas que se proponen existen otras en alguna medida terciando con aquéllas,
de las cuales la más destacable sería para mí, la por todos conocida del profesor
Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", t. II, p. 240).
Argumentos por los cuales en mi caso he optado por la primera existen y
muchos han sido los autores que los han dado, pudiendo mencionarse entre otros a
González Roura, O., "Derecho Penal", t. II, ps. 142/143, Buenos Aires, 1922;
Malagarriga, C. 'Código Penal Argentino", t. I., p. 307, Buenos Aires, 1927;
Oderigo, Mario, "Código Penal", p. 58 nota 152, Buenos Aires, 1942. Por la segunda
se muestran partidarios Núñez, Ricardo en su "Manual", p. 265, ya que en la nota 31
reconoce que la tesis que ya fuese expresada en su "Tratado", t. II, p. 469, no
parecía del todo clara, como se lo destaca De la Rúa en su "Código Penal Argentino"
y también este último, que aporta una fundamentación más completa en las ps.
600/602; además Fontán Balestra, C. ("Tratado", t. II, ps. 380/381) resulta
bastante ambiguo, sobre todo en el cierre del capítulo en el último párr. de la
página 382 (En igual sentido a Núñez y De la Rúa fundando su postura: Zaffaroni,
"Tratado", t. V, p. 340).
Así pues me limitaré a añadir el mío, que tiene que ver con la posición
doctrinaria que he adoptado, de introducir respetando los límites de la ley, cada
vez más, razones de política criminal en la interpretación de nuestra ley de fondo
y no sólo para este tópico.
Tal es, aquello que se emparenta también con una deficitaria técnica
legislativa de fijar mínimos y máximos. Prefiero la de estos últimos sí como
imprescindible acotamiento del poder estatal y absoluta libertad con otras
alternativas de penas o medidas para lo que podrían ser los mínimos, incluyendo la
no punición condicionada o no a algún cumplimiento de una o más obligaciones (buena
conducta, no comisión de nuevos delitos, salidas laborales, etcétera).
Es éste pues el motivo, que ante una ley que nos ciñe a su texto por
razones elementales de derecho constitucional, prefiero conformar una escala penal
más abierta (y en ello no soy nada original por cierto), que aunque con un mínimo
menor, conlleva también un máximo mayor.
Y como no soy partidario de las penas de corta duración, me he
inclinado siempre por si el caso es extremo de casi no provocar alarma social, a
buscar salidas a través de los errores o ignorancias sobre todo de prohibición
inevitables, incluso en la justificación (en su doble aspecto objetivo-subjetivo),
etc., y en el supuesto de tener que imponerlas, fijarle un quantum de tal
envergadura, que trate de superar los 6 meses (el más razonable) y en delitos
menores de 3 meses (forzado por nuestros mínimos irrisorios a veces con la
reducción), máxime si se concede al condenado el beneficio de la condicionalidad,
ya que los fines de prevención especial y general que buscan justificarlas a las
privativas de libertad sobre todo, pierden sentido cuando más insignificante es su
perfil cuantitativo.
Esta, por otra parte, ha sido la postura de la sala que integro, aunque
con una reserva honorablemente postergada del doctor Escobar, que creo,
compartiendo la tesis del recordado maestro, se adhirió en los acuerdos
particulares y pienso podrá explayarse en esta oportunidad, aunque fuera del
temario que es limitativo.
La objeción que se le efectúa al método que he adoptado no me parece de
tanta gravedad, primero: porque no sería la única vez que se producen
contradicciones y grandes dudas, vacíos y vacilaciones en nuestro tan vapuleado
Código de fondo a través de las sucesivas reformas que lo afectan y segundo: porque
el ya conocido ejemplo del homicidio, no me parece que sea razón práctica
suficiente, como para privarnos de elaborar una escala que más margen de decisión
deja a los jueces y precisamente a la equidad para todos los demás tipos legales,
que son tanto o más aplicados que los que se citan.
Y finalmente quiero dejar sentado, que esta doctrina se aviene más al
aspecto filosófico que inspirase a nuestro legislador cual sería el de ser más
favorable al procesado, aun cuando admito, que con la excepción apuntada, pues a
pesar de que el máximo quedaría en dos tercios, ello le confiere más vitalidad a la
escala que incluyendo la mitad, pues se evitaría la injusticia de que un caso
concreto de mayor gravedad quedase igualado a otro de menor contenido de injusto,
sobre todo si se tratan de tipos iguales.
La mayor amplitud en la escala acerca la justicia a la solución del
caso en la práctica, que es lo que se busca en definitiva en todo fallo penal.
Por ello voto por que en el art. 44 del Código anotado sustantivo en
cuestión se interprete que la escala de cualquier delito debe ser disminuida el
mínimo: en la mitad y el máximo: en un tercio, o sea por la primera opción del
temario aquí propuesto.
El doctor Tozzini dijo:
En primer lugar, debo reiterar el planteo sobre la inconstitucionalidad
de los fallos plenarios que hago desde mi primer voto como miembro de esta Cámara y
que está desarrollado íntegramente, entre otros, en el fallo plenario "Ferradás
Campos, Manuel s/querella" La Ley, 1986-E, 488--, del 12 de setiembre de 1986 --que
fue publicado en el "Boletín de Jurisprudencia" de esta Cámara N° 3, p. 886 y
sigtes., 1986-- y a cuyos fundamentos jurídicos me remito en su totalidad en lo
tocante a este tema.
En segundo lugar y ya con relación al tema que nos convoca,
personalmente he sostenido en todos mis votos la solución dada a este problema por
Octavio González Roura, en su "Derecho Penal" (parte general, t. II, p. 143, Ed.
Abeledo, Buenos Aires, 1922), esto es, que la pena del delito consumado deberá
disminuirse "en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo".
Y como, en efecto, tal y como bien lo señala el doctor Donna, la Corte
Suprema parece haber adoptado este criterio en el caso "Veira", que él cita, estimo
que son obvias las razones, sobre todo las de certeza jurídica y del menor
dispendio jurisprudencial posible, que imponen, pues, la adopción de esta solución,
que en nuestro cuestionario corresponde al N° 1, lo que así expresamente voto.
El doctor Elbert dijo:
I. La discusión que motiva el presente plenario no es nada novedosa y
parece difícil abundar ya en argumentos que arrojen nueva luz en esta temática.
Personalmente me ocupé en detalle, analíticamente del art. 44 del Código Penal en
un comentario aparecido en La Ley, 156-700 citado por el doctor Rocha Degreef en el
voto agregado a estas actuaciones a fs. 8/36. En aquel trabajo destaqué las
dificultades interpretativas que presentaban las distintas propuestas doctrinarias
y jurisprudenciales, arribando a la conclusión de que sólo una reforma adecuada
podía resolver eficazmente el problema. Han pasado casi 20 años, no hubo soluciones
adecuadas y nos encontramos en 1992 discutiendo el tema en el punto en que se
encontraba muchas décadas atrás, tal vez desde la misma sanción de la norma.
Hago expresa mi reserva sobre la constitucionalidad de los fallos
plenarios, en un sentido similar, bien que no idéntico, al que deja sentado el
doctor Tozzini en su voto y que es fundado en plenarios anteriores. El tema aparece
como demasiado controvertido y opinable como para que lo dirima una mayoría
circunstancial de una Cámara que acaba de ser reducida a 5 salas. De todos modos
los mecanismos procesales que llevaron a la apertura del recurso son legítimos y
deben cumplirse en amparo de los derechos de los peticionantes.
El sentido meramente práctico que adoptan los doctores Donna y Tozzini,
adhiriendo a la primera postura por cuanto la Corte Suprema ha adoptado ese cómputo
en un caso particular sin fundamentos especiales, no me satisface. Las razones son
por lo menos tres: a) El control de constitucionalidad judicial y difuso que posee
nuestro país, no fue reservado a un único organismo, sino que debe ser ejercido por
todos los tribunales, a los que les es inherente. Este control, como es sabido se
ejerce en cada caso concreto y me ha llevado en una oportunidad a apartarme de lo
resuelto por mayoría en un plenario de esta Cámara, precisamente por el
cumplimiento de mi deber de contralor en el caso concreto. Continuando con esta
interpretación, que he de sostener siempre que se halle en tela de juicio alguna
garantía o disposición de la Ley Suprema.
b) La experiencia demuestra que el control de constitucionalidad
judicial y difuso ha sido con anterioridad y reiteradamente una formidable arma de
defensa y profundización democrática. Muchos fallos emitidos por tribunales
inferiores en contra de la posición de la Corte Suprema fueron admitidos por ésta
posteriormente, sea por cambios de composición o convicción. Siendo mutables la
composición y los criterios de los Tribunales Superiores, aparece, cuanto menos,
como positivo que puedan sostenerse criterios plurales en la aplicación de las
normas jurídicas, máxime si las decisiones no pueden desbordar el marco de cada
caso en particular. La homogeneidad forzosa puede contribuir, es cierto, al valor
seguridad, pero también podría, en ocasiones, cristalizar conceptos opinables,
susceptibles de reinterpretación o cambio. La esencia del derecho es su
adaptabilidad a los cambios que la sociedad va experimentando en su marcha
evolutiva, porque de lo contrario correría el riesgo de quedar encerrado en la
abstracción y la esterilidad. De tal modo, lo que hoy sostiene la Corte Suprema,
puede ser modificado no ya mañana, pero tal vez en una fecha no muy lejana, máxime
cuando la decisión que se invoca resuelve un caso concreto sin especiales
fundamentos.
c) He resignado algunas veces el criterio anterior, cuando la Corte ha
anulado o revocado reiteradamente una decisión de mi sala, generalmente por
avocaciones mediante recursos de queja rápidamente admitidos. En estos casos, la
señal del máximo tribunal es inequívoca, enérgica y reiterada, como para tornar
obvio que una decisión en su contra en esos puntos es totalmente inviable y que
adoptarla es, sí, generar un desgaste inútil de actividad procesal. Creo que la
situación en referencia al cómputo de pena de la tentativa por la Corte es
distinto, por cuanto no median claros fundamentos en el tema que se pretende zanjar
mediante esa opinión ajena. Considero prematuro adherir a criterios que no fueron
claramente fijados, máxime en tema de tanta controversia.
II. Descartado el camino práctico que han propuesto los colegas que se
pliegan al criterio de la Corte Suprema, cabe entrar de lleno en las alternativas
propuestas a fs. 44.
En primer término, observo que la disyuntiva excluye una fuerte
corriente jurisprudencial y doctrinaria: aquella sustentada nada menos que por
Soler y Yofré, según la cual el juez debe considerar al imputado como autor, fijar
en consecuencia la pena, según los arts. 40 y 41 y reducir la pena hipotéticamente
fijada, en un tercio como mínimo y en un medio como máximo.
Dice Zaffaroni que todos los antecedentes parecen indicar que se quiso
establecer un sistema por el cual el tribunal debía determinar la pena como si el
delito estuviese consumado y luego, hacer una rebaja, que en el Código de 1886 era
de la cuarta parte a la mitad, según el grado de proximidad a la consumación
(interpretación de Rivarola al Código de 1886) o de la tercera parte de la mitad en
el Proyecto Segovia, con expresa referencia a la proximidad y de una tercera parte,
habiéndose renunciado a esa especificación en el Proyecto de 1891, en la reforma de
1903 y en el proyecto de 1906 ("Tratado de Derecho Penal. Parte general", t. IV, p.
339).
Remito al voto del doctor Rocha Degreef, cuando cita las críticas que
merece a Jorge de la Rúa la interpretación literal o amplia de reducción del mínimo
a la mitad y el máximo a los dos tercios (propuesta 1 de este plenario).
Además de las observaciones que formulara en mi artículo en "La Ley",
pesan en mi decisión las más importantes opiniones de Fontán Balestra, Núñez, De la
Rúa y Zaffaroni señalando aspectos tan graves como las incongruencias que podrían
producirse en los delitos de homicidio agravado (art. 80, Cód. Penal) y de
homicidio simple (art. 79), puesto que de seguirse la metodología que postula la
corriente de la escala amplia, el máximo de la pena por tentativa de homicidio
calificado sería de 15 años mientras por homicidio simple sería de 16 años y 8
meses.
Para evitar estas situaciones inequitativas, debe tenerse en cuenta
también que en el sistema de todo Código Penal, las escalas son expuestas del
mínimo al máximo.
Personalmente, me he visto forzado, en la causa "Rotival", N° 16.185,
resuelta el 28/2/89, a modificar el criterio sustentado en mi trabajo de "La Ley"
(que era exactamente correspondiente a la segunda opción que se propone al
Plenario). La razón fue la necesidad de dictar una pena racional en el caso
concreto, o sea proporcional a la cuantía del injusto cometido y el caso concreto
era una extorsión infantil rayana en la tentativa inidónea.
Por esos motivos, decidimos que se debía determinar la pena que
correspondería al sujeto en caso de consumación, disminuida en un tercio como
mínimo y la mitad como máximo. Sin embargo, en la causa "Bravo, H.", excarcelación
(N° 17.696, resuelta el 28/2/89,) no podíamos adelantar, obviamente, la pena a
imponer y decidimos, por voto mayoritario, al que adhirió el doctor Zaffaroni,
hacer aplicación del criterio de Núñez, o sea la segunda opción del plenario, tal
como siempre consideré correcto desde mi comentario en "La Ley".
Comento estas etapas de mis intervenciones en el tema, no a título de
autoexégesis, sino de ejemplo práctico de las incoherencias a que nos conduce
fatalmente la aplicación de un criterio rígido como el que se intenta precisar
mediante este plenario. Lógicamente, el problema se plantea y se planteará sólo si
se atiende a la racionalidad de cada sanción en cada caso específico. No habrá
dificultades partiendo de una abstracción por la cual la seguridad del criterio
elegido basta, con independencia de los resultados a que conduzca su
aplicación.
Con las salvedades apuntadas, adhiero a la segunda opción propuesta a
fs. 44.
El doctor Valdovinos dijo:
De conformidad con el criterio invariablemente mantenido por la sala
que integro, comparto el voto de doctor Donna, adhiriendo así al punto 1) del
temario.
El doctor Ouviña dijo:
En una apreciable cantidad de causas, ya he expresado mi adhesión a la
tesis que, interpretando el primer párrafo del art. 44 del Cód. Penal, sostiene que
el mínimo de pena para el delito tentado es igual a los dos tercios de la prevista
para el delito consumado y que el máximo de aquélla, equivale a la mitad de la
prevista para ésta (conf. De la Rúa, Jorge, "La pena de la tentativa, Cuadernos de
los Institutos", N° 74, p. 115, Córdoba, 1963; Zaffaroni, Eugenio R., "Teoría del
delito", p. 686; Núñez, Ricardo C., "Las disposiciones generales del Código Penal",
ps. 177/178; Terán Lomas, Roberto, "Derecho Penal", t. II, p. 126). Tal conclusión
ha sido sostenida, no sin disidencias, lo que resulta explicable si se observa que
el citado texto legal carece de una redacción clara y precisa. Mas, la tesis a la
que me adhiero se fundamenta en razones que estimo decisivas.
En primer lugar, resulta esclarecedor ubicar el citado párrafo del art.
44 del Cód. Penal, en su gestación histórica, lo que permite explicar el nacimiento
de la fórmula "de un tercio a la mitad", pues ésta, a partir del Proyecto de 1917,
ha venido a sustituir a la reiterada expresión "en un tercio", contenida en sus
precedentes. Y si se recuerda que tal sustitución vino a salvar las objeciones
formuladas por la respectiva doctrina, originadas en el hecho de que la aplicación
de la disminución "en un tercio" daba lugar a una pena resultante de naturaleza
"fija", se pone de manifiesto que el nuevo texto, por el mismo procedimiento de
restarle una parte a la pena del delito consumado, permitía, en cambio, sancionar
al delito tentado con una pena de carácter divisible.
Como la aplicación de la nueva regla debe hacerse a partir de la pena
prevista en cada caso para el delito consumado y como, de manera uniforme, nuestro
Código ha mencionado en su parte especial las penas divisibles comenzando por su
mínimo y continuando por su máximo --criterio que también puede observarse
respetado, precisamente en el mismo artículo que examinamos, párr. 2° y 3°--
resulta inevitable que para operar con la fórmula del párr. 1° del art. 44 del Cód.
Penal, el intérprete debe hacer coincidir su primer término --"de un tercio"-- con
el primer término de cada pena legal --"su mínimo"-- y, luego, el segundo de
aquélla --"la mitad"-- con el segundo de ésta, esto es, su máximo.
El precedente examen permite apreciar que la reforma introducida por el
citado Proyecto de 1917, incorporó al Código Penal vigente una regla de disminución
de la pena divisible para el delito tentado, en virtud de la cual éste será punible
con una pena, también divisible, cuyo mínimo es igual a los dos tercios del mínimo
de la pena respectiva y cuyo máximo será equivalente a la mitad del pertinente
máximo.
Por el contrario, la tesis opuesta, quita el tercio al máximo y la
mitad al mínimo, operando a contramano del orden sistemático del Código, que como
dije, aparece uniformemente en la parte especial y en los párrafos inmediatos del
propio art. 44 del Cód. Penal en un expreso sentido inverso. Tal innovación no sólo
está huérfana de apoyo en la sistemática del Cód. Penal y en la aludida génesis
histórica de la reforma, sino que tampoco da razón acerca del fundamento de esta
injustificada alteración del sistema.
Por otra parte, la tesis que criticamos incurre en la contradicción de
contener ambas escalas, la propia y la opuesta, pues obviamente la mitad del mínimo
de la pena divisible para la tentativa inevitablemente abarcará a los respectivos
dos tercios, y al extenderse hasta los dos tercios del máximo, quedará igualmente
comprendida la correspondiente mitad. Como consecuencia de tal distorsión,
forzosamente se registrarán alteraciones disfuncionales en la armonía del sistema,
pues quedará seriamente afectada la debida proporcionalidad entre la gravedad del
delito y la medida de su condena. En tal sentido, resulta ilustrativo el conocido
ejemplo del homicidio, pues esta tesis llevará a castigar más gravemente al
homicidio simple --16 años y 8 meses--, que el agravado --15 años--, consecuencia
que permite advertir, por reducción al absurdo, el equivocado punto de partida
elegido para llegar a tal resultado (conf. Fontán Balestra, Carlos: "Derecho Penal.
Introducción y parte general", p. 430).
Por tales razones y objeciones, reitero una vez más mi posición,
votando por la segunda tesis planteada alternativamente en el temario del presente
acuerdo.
La doctora Camiña dijo:
El temario propuesto acoge las posiciones mayoritarias en el modo de
cálculo de la pena para el delito tentado, excluyendo otra importante corriente
jurisprudencial, como lo señala el doctor Elbert en su voto.
Circunscripta de este modo la cuestión, sólo cabe pronunciarse en favor
de uno de los dos criterios planteados.
Previo a ello, considero necesario manifestar que la redacción poco
clara del art. 44 del Cód. de fondo me ha permitido adoptar hasta ahora un criterio
amplio. Esto es, fijar en cada caso concreto la escala que más se adecue al injusto
cometido, intentando aplicar una pena justa y equitativa, sin sometimiento a pautas
abstractas y rígidas.
Con ello también dejo sentada mi postura adversa a la interpretación
obligatoria de los fallos plenarios que limitan y acotan la tarea jurisdiccional so
pretexto de la seguridad jurídica.
Como juez de primera instancia me pronuncié adversamente a varios
fallos plenarios y hasta fui apercibida por ello. Como integrante de este tribunal
opino que debo someterme a las decisiones mayoritarias en este tema.
Hechas estas aclaraciones y por las razones expuestas por otros
colegas, a las que adhiero, voto por la segunda opción del temario de este
acuerdo.
El doctor Rivarola dijo:
Voto por la opción primera del temario propuesto por la Presidencia,
continuando de tal forma a la línea doctrinaria que sigo desde mi incorporación al
tribunal en el año 1979, tal como así resulta de diversos precedentes en los que
intervine, entre otros, causas "Ayala Héctor Roberto" de la sala II resuelta el
8/10/85 (ED, t. 120, p. 135) que precisamente cita el recurrente y causas "Castillo
Ramona Salomé", 36.229 del 29/11/89 y "Trenchi, Ariel", 37.521 del 9/10/90, estas
últimas de la sala I, criterio el citado que observa a mi entender en mayor grado
los principios de igualdad y legalidad y que otorga al órgano jurisdiccional
mayores posibilidades en la tarea de individualización de la pena privativa de
libertad, lo cual redunda en beneficio de la readaptación social que por ella se
procura obtener y en indudables ventajas para la comunidad toda.
La doctora Argibay dijo:
La adopción de la segunda propuesta del temario, a mi juicio, restringe
la escala penal de los delitos tentados, de manera que limita las posibilidades del
juzgador en la tarea de individualizar la pena.
La propia ley se encarga de ceñir a límites precisos esta labor de los
jueces, a veces con manifiesto desagrado de éstos (art. 38, dec.-ley 6582/58); y no
creo que sea útil, a partir de un ejemplo aislado, coartar aún más los márgenes en
el caso de la tentativa.
Mi voto, al igual que el de los doctores, Donna, Campos, Tozzini y
Rivarola, es por la primera propuesta de este temario.
El doctor Navarro dijo:
El tema que nos convoca ha sido tratado más de una vez con soluciones
muy diferentes que evitaré repetir pues se los cita en la doctrina plenaria que
está publicada en la Revista La Ley, 1992-B, 504/509.
La lectura de dichos antecedentes doctrinarios refuerza la posición que
siempre sostuve en concordancia con todos los ilustrados colegas que integraron la
sala VII desde 1984. Ella es la brillantemente expuesta por el doctor Ouviña.
Adhiero por lo tanto a su voto.
El doctor Piombo dijo:
Fiel a lo sostenido reiteradamente en los acuerdos de la sala que
integro y haciendo propios los conceptos vertidos por el doctor Navarro adhiero al
ilustrado voto del doctor Ouviña.
El doctor Bonorino Peró dijo:
Consecuente a la posición que vengo adoptando en relación al tema a
debatir, adhiero a la propuesta del doctor Donna y de quienes lo siguen.
Por el resultado de la votación que antecede el tribunal por mayoría:
resuelve: I) La reducción de la pena prevista para el delito consumado, en el caso
de tentativa, establecida por el art. 44 del Cód. Penal, debe practicarse
disminuyendo en un tercio el máximo y a la mitad el mínimo. II) Declarar la nulidad
de la resolución de fs. 19 del incidente de eximición de prisión de la causa 16.526
del registro de la sala VII, que corre por cuerda (art. 28, dec.-ley 1285/58
ratificado por ley 14.467), debiendo pronunciarse nuevamente la sala que resulte
sorteada (arts. 42 y 341, Reglamento de la justicia nacional en lo Criminal y
Correccional), de conformidad a la doctrina sentada. -- Los doctores Vila y Escobar
no firman por encontrarse en uso de licencia. -- Edgardo A. Donna. -- Alberto A.
Campos. -- Carlos A. Tozzini. -- Carlos A. Elbert (en disidencia). -- Eduardo A.
Valdovinos. -- Guillermo J. Ouviña (en disidencia). -- María C. Camiña (en
disidencia). -- Guillermo A. Rivarola. -- Carmen Arbigay. -- Guillermo R. Navarro
(en disidencia). -- José E. Piombo (en disidencia). -- Abel Bonorino Peró.
</texto-sentencia>
</fallo>

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