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PRIMERA PARTE:

NOCIONES PRELIMINARES
UNIDAD I: DERECHO ROMANO: NOCIONES GENERALES.
Concepto e Importancia. Métodos de estudio. Historia interna y externa. Épocas en que puede
dividirse su estudio, clasificación de Eugene Petit. La voz “derecho”: origen y significado. Ius.
Principios fundamentales del derecho. Clasificaciones: público y privado; natural de gentes y civil;
civil y honorario; reales y personales; comunes, singulares y privilegios.
Ius, y Fas. Justicia. Equidad. Jurisprudencia. Ley: partes de la ley. Clasificaciones: Dadas y rogadas,
pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Partes de la ley rogada.
Plebiscito.

Concepto e importancia.

El derecho, en general, es definido como “el conjunto de reglas y principios que rigen la conducta
del hombre en sociedad”. Y decimos “en sociedad”, porque el derecho por naturaleza se ocupa de
la interacción humana, es necesaria su aplicación cuando hay que definir donde acaba “lo mío”,
porque empieza “lo tuyo”.
En base a este concepto podemos decir que derecho romano es el conjunto de normas y
principios que rigieron la conducta del pueblo romano desde la fundación de Roma (753 A.C.)
hasta la muerte del emperador Justiniano (565 D.C.)
A este gran periodo, de más de un milenio de extensión, es lo que se denomina “primera vida del
derecho romano”, es la etapa en que éste está vivo y vigente, constituyendo el conjunto de
normas que acata un pueblo que existe en el espacio y el tiempo.
La “segunda vida del derecho romano” se llama a los tiempos posteriores, que se prolongan hasta
nuestros días. Es cuando este derecho ya no está vigente, pero continua siendo la fuente y razón
de las legislaciones modernas.

Su importancia está dada por diversas razones:

1) La sabiduría de sus leyes, que tuvieron fuerza y vigencia suficientes para convertirse en base y
fundamento de los sistemas jurídicos nacientes, en los nuevos estados que surgieron de las
cenizas del imperio romano.

2) El Corpus Iuris de Justiniano es el antecedente del derecho moderno universal. Ello es así pues
los romanos lograron fijar en un sistema de normas y decisiones jurídicas claras las supremas
exigencias del vivir social, la mayoría de las instituciones conocidas reconocen en Roma su origen;
cuestiones como las de la familia, el matrimonio, la capacidad, la herencia, la propiedad, los
contratos o la responsabilidad jurídica, reconocen en Roma su origen.

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3) Laicización de su derecho: Roma fue pionera en despojar al derecho de connotaciones
religiosas, lo que permitió la fácil absorción por los restantes pueblos, por distintas que fuesen sus
creencias.

4) El jurisconsulto romano fue capaz de aprehender la conciencia social y traducirla en justicia,


labor en la que jamás ha sido superado hasta la fecha. Las normas de su derecho no se imponían
por el imperio del poner, sino por ser un producto de la prudencia.

5) El jurista romano fue además de mente abierta, supo inspirarse y formar, con los ejemplos que
tomaba de otros sistemas legales, instituciones jurídicas capaces no solo de sobrevivir a sus
creadores, sino de ser utilizadas como ejemplos por la posteridad.

6) El derecho romano es la base de muchos sistemas jurídicos modernos. Es la base del sistema
jurídico occidental.

7) El código civil argentino (ya derogado) ha tomado directa o indirectamente gran parte de su
contenido del derecho romano. Un tercio de los cuatro mil cincuenta y un artículos se basan
directamente en el derecho de roma. Y otro tercio lo tiene como fuente indirecta. Pero la
influencia no se agota en el derecho civil, si bien es ése el campo en donde más brilla. Su influencia
se ve también, por ejemplo, en la ley de precios máximos, la convertibilidad de la moneda, las
devaluaciones, las huelgas, los gremios, cuestiones de derecho laboral, etc.

8) El derecho romano es fuente incomparable para la formación de los juristas y abogados de


nuestros días. Enseña a pensar, a razonar el derecho y a elaborar la mentalidad jurídica del
estudiante.

9) El derecho romano, además de erigirse en fundamento de las modernas instituciones jurídicas,


es modelo para su reforma.

10) Tanta es la importancia del derecho romano que se lo estudia en la mayoría de los países del
mundo. Incluidas las ex naciones del bloque socialista de Europa oriental, la Unión Soviética y en
China. En el continente americano, la única nación donde no se lo estudiaba como asignatura
independiente era Cuba, situación hoy revertida. También en Sudáfrica y Sri Lanka, etc.

Métodos de estudio.

El método nos dice como hacemos para intentar reconstruir el derecho romano. Es común que nos
encontremos con problemas a la hora de reconstruirlo, sobre todo en los primeros siglos (VIII al IV
A.C.) de los que no nos ha quedado material como para un estudio documental directo.
-Métodos de investigación histórica:

1) La tradición, si bien es escasamente creíble de modo literal como consecuencia de la


deformación que las historias sufren al pasar de boca en boca por generaciones, nos permite
advertir un fondo de realidad.

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2) La lingüística (ciencia del lenguaje), la cual basándose en semejanzas semánticas, nos permite
deducir fragmentos de la historia romana.

3) Los hallazgos arqueológicos, como tumbas primitivas y los objetos en ellas encontrados, nos
permiten deducir costumbres, usos y realidades de los romanos de los primeros tiempos.

4) La comparación histórica, hace posible deducir la evolución de Roma, por paralelismo con la de
otros pueblos antiguos.

5) La estructura jurídica, de los tiempos históricos de los que tenemos datos y documentos, es
material que nos sirve para deducir cual puede haber sido la organización legal en las épocas
anteriores. Pero en materia de métodos utilizados para el estudio del derecho romano, cada
escuela ha tenido el suyo.

-En la actualidad, los más comúnmente utilizados son dos: el cronológico y el sincrónico o
sistemático.

1) Método cronológico: Estudia la evolución del derecho a lo largo del devenir histórico, y dentro
del marco de ese devenir y de cada una de las épocas en que el mismo puede dividirse, trata las
instituciones que en esa época florecieron.
Por ejemplo: podemos ubicarnos en el periodo monárquico y dentro de él, analizar la estructura
del estado (rey, senado, comicios).

2) Método sincrónico o sistemático: Estudia cada institución integralmente, deteniéndonos en las


transformaciones que la misma ha tenido a lo largo de su existencia.
Por ejemplo: (siguiendo el ejemplo anterior) si estudiamos la institución del senado, lo haríamos
linealmente, comenzando con su creación, y exponiendo su evolución a través del tiempo.

Historia interna y externa.

Bonfante, ha dividido la historia jurídica romana de la siguiente manera:

-Historia externa: analiza la evolución de las fuentes del derecho.

-Historia interna: Analiza la evolución que ha sufrido cada una de las instituciones jurídicas.

Por lo general, para la historia interna se emplea el método sistemático, y el cronológico para la
historia externa.

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Épocas en que puede dividirse el estudio del derecho romano.

Clasificación de Eugene Petit.

Eugene Petit (Francia), y Gustavo Hugo (Alemania), propone una clasificación que compara las
etapas de evolución del derecho con las de la vida del hombre.

 La infancia.

- Desde la fundación de Roma (753 A.C.) hasta la ley de las XII Tablas (451 A.C.)
- Es la etapa en que el derecho nace y comienza su lento proceso de Independización de la
religión.
- Es rígido y formal, sus fuentes principales son la costumbre, y algunas leyes comiciales como el
Ius Papirianum.
- El derecho está en manos de los pontífices, que son los primeros jurisconsultos.

 La juventud.

- Desde las XII tablas hasta el jurisconsulto Cicerón (vive a fines de la República del 106 al 43 A.C.)
- Periodo en que sobresale como fuente del derecho el edicto del pretor y por supuesto la ley de
las XII Tablas y los posteriores ius flavianum y ius aelianum (derecho civil quiritario).
- El sistema procesal en vigencia es el muy rígido, oral y formal de las acciones de la ley.

 La madurez.

- Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo (235 D.C.)


- Es la época en que el derecho romano crece y se desarrolla en todo su esplendor.
- Las fuentes son, a más del edicto del pretor cuya etapa de florecimiento culmina y se apaga bajo
el poder de Adriano (131 D.C.), la labor de los jurisconsultos y las constituciones imperiales.
-El sistema procesal en boga es el formulario, que tiene ya una parte escrita –la formula- y es algo
menos rígido que su antecesor, el de las acciones de la ley.

 La vejez.

- Desde el reinado de Alejandro severo hasta el fallecimiento de Justiniano (565 D.C.)


-Los juristas ya no son tanto creadores, sino sistematizadores de lo creado, a lo que cristalizan en
obras de envergadura. Surgiendo los códigos, compilaciones de constituciones imperiales,
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano pero, fundamentalmente, la gran recopilación que
conforma el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
-El sistema procesal en boga es el extraordinario, mucho menos formal que sus antecesores, en
parte oral y en parte escrito, que contempla toda una amplia gama de recursos en contra de las
sentencias judiciales.

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La voz “derecho”: origen y significado.

Si bien la palabra Ius suele traducirse al castellano como “derecho”, etimológicamente ésta no
deriva de aquélla. De Ius, “unir”, emanan los conceptos como los de iustitia (justicia) o
iurisprudentia (jurisprudencia).
Derecho, deriva de la vieja expresión del latín vulgar derectum (termino vulgar o popular).
Posteriormente surge la palabra directum (lenguaje clásico).
Derectum tiene un significado muy grafico: simboliza el fiel de la balanza que está rígido –derecho-
cuando los dos platillos están equilibrados.

Ius.

Su raíz deriva del sanscrito (la lengua indoeuropea más antigua documentada), idioma en el que la
voz significa “ligar”.
Celso (según Ulpiano, quien recoge la cita) define al Ius como “el arte de lo bueno y equitativo”.

“El arte”: palabra tomada como sinónimo de conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna
cosa.
“De lo bueno”: la definición trasciende del ámbito jurídico para entrar en el de la moral.
“Y lo equitativo”: tomado como lo justo en el caso concreto (la equidad).

Principios fundamentales del derecho.

Ulpiano establece tres principios:

-“Vivir honestamente”: no es un principio exclusivamente jurídico, sino moral.

-“No dañar a otro”: está situado en el ámbito del derecho y significa que no se debe dañar a otro,
porque tanto al prójimo se le puede dañar en su persona (golpeándolo) o en sus bienes (no
pagándole una deuda) Son conductas todas reprobadas por el derecho.

-“Dar a cada uno lo suyo”: está situado en el ámbito del derecho y significa que en todo litigio, en
toda controversia, debe darse a cada una de las partes en conflicto lo que le corresponde. El
principio podría traducirse como hacer siempre la equidad, en todos y cada uno de los casos que
se presenten.

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Clasificaciones del derecho.
En roma existieron diversas clasificaciones del derecho:

-Derecho público y privado: (clasificación según el carácter en que actúa el Estado)

Derecho público: se ocupa de la organización y estructura del Estado, y de sus relaciones con los
particulares, cuando actúa investido del imperium, en un plano de superioridad (por ej. Cuando
establece un impuesto).
En el campo del derecho público encontramos que sus principios contemplan un interés social o
colectivo, no siendo lícito por consiguiente que la voluntad de las partes puedan derogarlos o
modificarlos.

Derecho privado: se ocupa de las relaciones de los particulares entre sí y aun de los particulares y
el Estado, siempre y cuando éste actúe en un plano de igualdad con aquellos (por ej. al alquilar
una casa).
En el campo del derecho privado sus normas y principios se rigen por la voluntad de las partes,
que regula su vida jurídica; por lo que pueden modificarse.

-Derecho natural, de gentes y civil:

Derecho civil: “El que cada pueblo constituye para sí”. En la legislación romana vendría a constituir
derecho civil el creado y empleado exclusivamente para y por los ciudadanos romanos.

Derecho de gentes: “El común a todos los pueblos”. (Una especie del futuro derecho
internacional). Reunía a todas las instituciones jurídicas comunes en los demás pueblos
contemporáneos de Roma, así como las de Roma misma.

Derecho natural: el Digesto nos proporciona dos definiciones.


Ulpiano: el derecho natural es “el que la naturaleza enseñó a todos los animales”.
Paulo: para quien el derecho natural es “el que siempre es bueno y equitativo”
Estas definiciones aluden al conjunto de principios comunes a todos los seres vivos, hombres o no.
Tiene su origen en la filosofía griega.

-Derecho civil y honorario: (clasificación según su origen)

Derecho civil: “el que dimana de leyes, acuerdos de la plebe, o del senado, decreto de los
príncipes, y autoridad de los sabios.

Derecho pretorio: “el que introdujeron los pretores a fin de ayudar, suplir o corregir el civil, por
causa de utilidad pública”. También se lo denomina derecho honorario, por cuanto surge del
honor de los pretores.

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Este ha sido el gran motor de la humanización y evolución del derecho romano, recogiendo
instituciones nuevas, o propendiendo al desenvolvimiento y maduración de las existentes. Y
siempre teniendo como mira la equidad, la razón “de utilidad pública”.

-Derechos reales y personales: la diferenciación entre derechos reales y personales fue conocida y
utilizada en el ámbito del derecho procesal. Había acciones in rem y acciones in personam.

Derecho real: es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal
manera que se encuentran en ella dos elementos: la persona (sujeto activo del derecho) y la cosa
(objeto del derecho).
El papel del resto de los seres humanos es de segundo grado y meramente pasivo, deben respetar
la relación que constituye el derecho real. (Por ej. la propiedad).

Derecho personal: es el que crea una relación entre la persona a la que pertenece el derecho
(sujeto activo o acreedor) y otra persona (sujeto pasivo o deudor) que se obliga a favor del
acreedor a dar, hacer, o no hacer, lo que recibe el nombre de prestación. (Por ej. un contrato).

-Derechos comunes, singulares y privilegios:

Derecho común: entraña una serie de principios y reglas generales que son de aplicación a la
totalidad de la comunidad. Es común porque rige para todos.

Derechos singulares: son las normas que no se aplican a la comunidad en general, sino simple y
sencillamente a alguna o algunas categorías de personas. Y contemplan situaciones que, por lo
específicas y excepcionales, requieren igualmente una solución específica y de excepción. (Por ej.
la prohibición de las donaciones entre cónyuges, deroga el principio general de que tal negocio
está permitido entre cualquier clase de individuos)

Privilegios: en el derecho imperial se entendió como privilegio, a cierto tipo de derechos singulares
que entrañaban beneficios para determinadas personas. (Por ej. el testamento militar, que
concedía a los soldados la posibilidad de testar en campaña sin ajustarse a las formalidades
prescriptas por la ley).
Existían normas que creaban lo que se denomino beneficio, que si bien implicaban ventajas, las
mismas se concedían a todos los ciudadanos que se encontrasen en una situación determinada y
siempre que lo solicitasen y se atuviesen a ciertas reglas. (Por ej. el beneficio de competencia, o el
beneficio de inventario).

-Derecho escrito y no escrito: (la clasificación no alude al hecho de la escritura o no de las normas,
la clasificación es de origen griego).

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Derecho escrito: pertenecen al mismo “la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, las constituciones
imperiales, los edictos de los magistrados, la respuesta de los prudentes”; y alude a todo derecho
que tiene un origen cierto y determinado.

Derecho no escrito: “aquel que el uso ha hecho valido” o sea, las costumbres, repetidas
diariamente y aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, equivalen a leyes.

Ius y Fas.

En la roma antigua, los términos son sinónimos, porque el derecho estaba íntimamente ligado a la
religión. Y así las reglas dictadas por el hombre, ius, vienen a confundirse con las normas divinas,
fas. Ambas constituían preceptos obligatorios para la sociedad, que ésta debía acatar.

Pero en el correr del tiempo, los romanos comenzaron a distinguir el campo de lo humano del de
lo divino, y estos conceptos se independizaron. Designando ius al derecho humano en toda su
integridad, constituido por las normas y principios sancionados por los hombres, para regular la
vida de la sociedad. Y fas al derecho divino, constituido por los preceptos que ordenaban las
relaciones del hombre con los dioses, todo lo atinente al culto.

Posteriormente, en la época clásica, la voz fas se emplea para referirse a las normas reguladoras
de conducta con validez universal.
La evolución llevo al termino fas a asimilarse a justicia, a la par que su antónimo, nefas se utilizó
para hacer referencia a lo ilícito, o injusto.

Con el término mos los romanos aludieron a la costumbre jurídica, esto es, a los tácitos acuerdos
inveterados* por el largo uso. Costumbre: conducta que se repite diariamente, que es aprobada
por el consentimiento de la sociedad y hasta se cree obligatoria.
*(Antiguo, arraigado).

Justicia.
Ulpiano la define como:

“La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

‘Voluntad’: porque surge como fruto de un obrar humano deliberado y consciente.


‘Constante’: porque se aplica de la misma manera para todos los hombres, en todos los casos, sin
privilegios.
‘Perpetua’: porque el concepto debe ser entendido de igual manera a través del tiempo.
‘Dar a cada uno lo suyo’: porque debe darse a cada parte en conflicto lo que le corresponde.
Siempre y para todos, debe actuarse con equidad.

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Equidad.

Ha sido definida como ‘la justicia en los casos especiales, en los casos concretos’
O sea la justicia se refiere a lo general y abstracto, por oposición a la equidad que se presenta en el
caso concreto, para las situaciones particulares.
Cicerón le da otro significado y la considera como fuente del derecho, como el conjunto de reglas
y principios que reemplazan al derecho antiguo cuando éste ha sido superado por las
transformaciones sociales y se halla en oposición al orden actual de la sociedad.

Jurisprudencia.
Ulpiano nos da el concepto:

“El conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y lo injusto”

La definición no alude a la reiteración de fallos judiciales en algún sentido determinado (que es lo


que entendemos hoy por jurisprudencia) sino a la ciencia del derecho.

El jurisconsulto es entonces una persona dotada de conocimientos generales sobre todas las
cosas, las divinas y humanas, para poder discernir en profundidad qué es lo justo y qué es lo
injusto.

Ley.
Según Papiriano:

Ley es el “precepto común, decreto de hombres prudentes, corrección de los errores que por
voluntad e ignorancia se cometen, pacto común de la Republica”

‘Precepto común’: porque en principio la norma legal debe ser para todo el pueblo en conjunto.
‘Decreto de hombres prudentes’: hombres que propendan por sobre todo la búsqueda de la
equidad, en interés de la comunidad en su conjunto.
‘Corrección de los errores que por voluntad o ignorancia se cometen’: la norma es coercitiva, y
como tal impuesta obligatoriamente para regular la actividad humana, reprimiendo las violaciones
voluntarias o involuntarias.
‘Pacto común de la Republica’: porque una norma solo puede serlo en la medida que haya una
consciencia generalizada en el pueblo acerca de su obligatoriedad. Lo que no quiere decir que no
pueda ser violada sino simplemente que aun el infractor debe saber que al violarla ha desarrollado
una conducta prohibida.

Según Gayo, la ley es “lo que el pueblo manda y establece”

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Clasificaciones de la ley.
Son dos las clasificaciones más importantes:

 Leyes dadas y rogadas.

-Las rogadas, son las leyes romanas por excelencia, eran las votadas por el pueblo en asamblea
(comicios) reunidas expresamente al efecto.
-Las leyes dadas, eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar alguna provincia
en virtud de una autorización expresa o tacita, del comicio.
 Leyes pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas.

-Leyes pluscuamperfectas, trae aparejada nulidad del acto realizado en violación a las mismas y
una pena para el infractor.
-Leyes perfectas, las que declaraban nulos los actos realizados en violación a ellas.
-Menos que perfectas, solamente preveían como consecuencia de su violación una pena para el
infractor.
-Imperfectas, las simplemente enunciativas de algún principio o precepto, sin establecer
consecuencias de nulidad o sanción para los violadores.

Formación de leyes comiciales.

Partes de la ley comicial (rogada)

La ley comicial llevaba el nombre del magistrado que la había propuesto. Cuando eran los dos
colegas los que proponían la ley, esta llevaba el nombre de ambos. En ella se distinguían diversas
partes:
-La praescriptio: indicadora del magistrado proponente, el comicio votante, el día de la votación,
la designación de la unidad comicial que sufragó primero y dentro de ésta el ciudadano que votó
primero.

-La rogatio: o texto completo de la ley. Debía ser literalmente idéntico a lo que fuera objeto de
promulgación primero y de votación después, ya que estaba prohibido introducirle cambios.

-La sanctio: (tercera y última parte de la ley) estaba integrada por clausulas extrañas al contenido
normativo del texto de la ley en sí, y que tenían como finalidad el reglar la forma en que el nuevo
precepto entraba en vigencia se adecuaría al marco legal ya existente. (Por ej. la declaración que
no debería ser castigado quien, cumpliendo la nueva ley, transgrediera una anterior).

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Plebiscito.
Definido por Gayo:

“Lo que la plebe manda y establece”. Es la deliberación de la plebe en su asamblea propia y


específica, el concilio de la plebe, convocado a tal fin por un tribuno.

Originariamente fue un mandato emanado y destinado a los plebeyos; pero después de la ley
Hortensia (año 287 A.C.) se equiparó a la ley obligando también a los patricios. A partir de
entonces se habló indistintamente de leyes o plebiscitos.

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