Apunte Familia

DERECHO CIVIL: DERECHO DE FAMILIA
PROF. MARIO OPAZO G.

2015
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TABLA DE CONTENIDO
DERECHO DE FAMILIA: 9
UBICACIÓN DEL Dº DE FAMILIA: 9
TENDENCIAS ACTUALES EN EL Dº DE FAMILIA: 10
CARACTERÍSTICAS DEL Dº DE FAMILIA: 12
PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL Dº DE FAMILIA: 14
CONCEPTO DE FAMILIA: 15
EL PARENTESCO 16
A. PARENTESCO POR CONSANGUINEIDAD: 16
EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINEIDAD: 17
B. PARENTESCO POR AFINIDAD: 18
CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD: 18
IMPORTANCIA DEL PARENTESCO POR AFINIDAD: 18
LOS ESPONSALES O DESPOSORIO 18

SITUACIÓN DE LOS ESPONSALES EN EL DERECHO COMPARADO: 19
EL MATRIMONIO: 21
ANÁLISIS DEL CONCEPTO: 21
BREVE HISTORIA DEL MATRIMONIO CIVIL EN CHILE: 26
SISTEMAS MATRIMONIALES EN Dº COMPARADO: 27
SITUACIÓN EN CHILE: 28
REQUISITOS DEL MATRIMONIO: 28
1º. REQUISITOS DE EXISTENCIA: 28
2º. REQUISITOS DE VALIDEZ: 31
Impedimentos dirimentes: 31
Impedimentos Impedientes o Prohibiciones: 37
¿Quién otorga el asenso? 38
Momento en que debe otorgarse el asenso: 39
Requisitos para el asenso: 40
El Disenso: 40
Causas que motivan el disenso (Art. 113 CC) 40
Sanción en caso de contraer matrimonio sin contar con el asenso o después de haberse
declarado racional el disenso: 40
¿A quiénes afecta este impedimento? (Art. 116) 42
Fundamento del impedimento: 42
Requisitos: 42
Sanción en caso de infracción: 42
Situación de excepción: 42
Casos: 43
Requisitos: 48
Casos: 49
1. Matrimonio Civil: 50
Presencia de testigos hábiles 52
Situación de Excepción 53
Matrimonio por Poderes: 53
2. Matrimonio Religioso 54
Requisitos: 54
Deberes del oficial del Registro Civil: 55
Negativa a la Inscripción. 55
Efectos del Matrimonio Religioso: 55
Matrimonio Celebrado en el Extranjero 57
1) Requisitos de celebración del matrimonio 57
Requisitos de forma 57
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Requisitos de fondo 57
2) Efectos del matrimonio 58
3) Regulación de los Alimentos 59
4) Terminación del matrimonio 59
Reconocimiento de sentencias en materia matrimonial 60
LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 62
CLASES DE SEPARACIÓN 62
a) Separación de Hecho 62
Clases de separación de hecho. 62
Adaptación de la vida en crisis matrimonial: los pactos de separación 62
Efectos de la separación de hecho. 63
b) Separación Judicial Personal 64
Clases de Separación Judicial 64
1. Separación por culpa 64
2. Separación unilateral 64
3. Separación bilateral o de común acuerdo 64
Requisito 65
Prueba del cese de la convivencia: 65
Ejercicio de la acción de separación judicial personal 65
Efectos de la separación judicial personal 66
LA REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN 68
Efectos de la reanudación de la vida en común 68
EL ESTADO CIVIL DE “SEPARADO JUDICIALMENTE” 68
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO 70
1. MUERTE NATURAL 70
2. MUERTE PRESUNTA 70
3. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD 71
Titulares de la acción de Nulidad 71
Regla general 71
Regla especial en materia de capacidad. 72
Época para intentar la acción de nulidad. 72
Plazo de prescripción de la acción de nulidad. 72
¿Cuándo hay imprescriptibilidad de la acción de nulidad? 73
Características del juicio de nulidad 73
Efectos de la Nulidad del Matrimonio 74
1) ¿Desde cuándo se produce? 74
2) En cuanto a los efectos propiamente tales 74
1. Matrimonio simplemente nulo 74
2. Matrimonio nulo putativo 74
a) Matrimonio nulo 75
b) Matrimonio celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil 75
c) Buena fe de a lo menos uno de los cónyuges 75
d) Justa causa de error 75
Efectos del Matrimonio nulo putativo 76
4. EL DIVORCIO. 78
Concepto: 78
Causales: 80
I. Divorcio-sanción o por culpa: 80
Requisitos: 80
A. Falta imputable al otro cónyuge. 80
B. Que la falta constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que el matrimonio
impone a los cónyuges, o respecto de los hijos. 80
C. Que la falta imputable al otro cónyuge torne intolerable la vida en común. 86
II. Divorcio remedio o divorcio-solución 86
1. Divorcio Bilateral, de común acuerdo, o por mutuo consentimiento: 87
Requisitos: 87
2. Divorcio unilateral: 88
Requisitos: 89
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La Acción de Divorcio 90
Reglas que da la Ley: 90
Generalidades del juicio de divorcio: 91
Efectos del Divorcio: 92
Reconocimiento al Divorcio declarado en el Extranjero: 95
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: 96
ANTECEDENTES: 96
CONCEPTO: 96
NATURALEZA JURÍDICA: 97
CARACTERÍSTICAS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: 99
EL PROBLEMA DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: 100
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: 101
FORMAS DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. 103
INSOLVENCIA DEL DEUDOR. 104
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 106

CARACTERÍSTICAS 106
CATÁLOGO DE DEBERES 106
1) DEBER DE FIDELIDAD 106
Sanciones ante su incumplimiento: 107
2) DEBER DE SOCORRO 107
Sanciones en caso de incumplimiento 108
3) DEBER DE AYUDA MUTUA 108
4) DEBER DE COHABITACIÓN 108
Sanción en caso de incumplimiento. 109
5) DEBER DE RESPETO RECÍPROCO 109
6) DEBER DE PROTECCIÓN RECÍPROCA 109
7) DEBER DE CONVIVENCIA 109
8) DEBER DE PROPORCIONARSE AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. 110
REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 112

CONCEPTO 112
CONTENIDO 112
¿A QUIENES INTERESA EL RÉGIMEN PATRIMONIAL? 112
CLASIFICACIONES DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES. 112
A. REGÍMENES ATENDIENDO A SU FUENTE Y ORIGEN. 112
B. REGÍMENESATENDIENDO A SU CONTENIDO O NATURALEZA: 113
SITUACIÓN EN CHILE (RESPECTO DE LOS REGÍMENES EN GENERAL) 114
LA SOCIEDAD CONYUGAL 115
CONCEPTO 115
NATURALEZA JURÍDICA: 115
PATRIMONIOS QUE ES POSIBLE ENCONTRAR EN UN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL 117
CLASIFICACIÓN A LA QUE CORRESPONDE: 117
RUBROS QUE CONSTITUYEN LO QUE TÍPICAMENTE SE ENTIENDE POR GANANCIALES: 117
HABERES EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: 117
I. Activo social. 117
1º. Haber Absoluto 117
Partidas: 118
Excepción al número 1 del Art. 1725: 119
Excepciones al Número 2 del Art. 1725: 122
Excepciones al número 5 del Art. 1725. 123
2º. Haber Relativo. 125
Partidas del haber relativo. 125
Partida que existía y que ya no existe 126
3º. Haber Propio de los Cónyuges: 127
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Características: 127
Partidas: 127
1. Inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal: 127
2. Inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título gratuito:
128
3. Muebles excluidos de la comunión. 128
4. Frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, bajo condición de que esos frutos
no ingresen al haber social: 128
5. Las Recompensas: 128
6. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges. 129
7. Inmuebles debidamente subrogados: 129
Partida que existía y que ya no existe: 133
II. Pasivos en Régimen de Sociedad Conyugal 133
1º. Pasivo absoluto, real o definitivo: 135
Partidas: 135
2º. Pasivo relativo, aparente o provisorio: 138
Partida: 138
3º. Pasivo personal de los cónyuges: 138
Régimen probatorio: 139
A. Tratándose del activo: 139
B. Tratándose del pasivo: 141
LAS RECOMPENSAS: 141
Clases de Recompensas: 141
Forma de pagar las recompensas 142
Momento en que se paga: 142
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: 142
I. Administración Ordinaria: 142
1) Administración del Patrimonio Social: 143
Limitaciones que se originan en la Ley: 143
La autorización de la mujer: 144
Autorización Legal Subsidiaria. 144
Sanción para el caso de que el marido actúe sin autorización de la mujer o de la justicia: 144
Titulares de la Acción: 145
Plazo: 145
Límite: 145
Intervención de la Mujer en la Administración de la Sociedad Conyugal obligando bienes
sociales: 146
2) Administración de los Bienes Propios del Marido: 146
3) Administración de los Bienes Propios de la Mujer: 146
Características de esta administración: 147
Facultades del marido administrando los Bienes Propios de la Mujer: 147
Voluntad de la Mujer: 148
Sanción en caso de infracción: 150
Mecanismos de protección de la mujer para defenderse de la administración del malvado
marido: 151
Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. 151
Contratación entre Cónyuges: 152
II. Administración Extraordinaria 153
1) La mujer como curadora del marido o como curadora de los bienes del marido: 154
Facultades de la mujer ejerciendo la Administración Extraordinaria: 154
1º. Tratándose de los bienes sociales: 154
2º. Administración de los Bienes Propios del Marido: 155
3º. Administración de sus bienes propios: 155
2) Administración Extraordinaria hecha por un tercero: 155
Derecho especial de la mujer: 155
Facultades del tercero: 156
Responsabilidad: 156
Rendición de cuentas: 156
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Término de la Administración Extraordinaria: 156
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 156
Clasificación de las causales 157
1) Causales que operan por vía consecuencial 157
2) Causales que operan por vía principal 157
Efectos de la disolución de la sociedad conyugal 157
LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES 159
Concepto: 159
Características: 159
Efectos de la renuncia de los gananciales: 161
Beneficios de la renuncia: 161
LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 162
Aspecto previo: 162
Concepto: 162
Casos en que los que no hay liquidación: 163
Reglamentación: 163
Momento en que se procede a la liquidación: 163
¿Quién hace la liquidación? 163
Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal: 164
I. Facción de inventario y tasación de bienes. 164
1) Facción de inventario: 164
Importancia del inventario solemne: 164
2) Tasación de bienes 165
II. Formación del acervo común. 166
III. Formación del acervo líquido o partible. 166
IV. División del activo y pasivo común. 167
Beneficio de emolumento: 168
Concepto: 168
Terminología: 168
Requisito: 168
Titular: 168
¿A quién se puede oponer? 168
Fundamento: 168
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DERECHO DE FAMILIA:
C O NC E P T O S :
1. El autor argentino Augusto César Belluscio, señala que es el conjunto de

normas jurídicas que regulan las relaciones familiares.
2. El Prof. Eduardo Court, señala que es aquella parte del Dº Civil que, de forma
directa o indirecta, dice relación con la familia.
3. Para el Prof. René Ramos Pazos, es el complejo de normas jurídicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí
y respecto de terceros.
4. Según el Prof. Carlos López, es el conjunto de normas jurídicas que regulan,
protegen y organizan a la familia.
5. Tradicionalmente, se ha señalado que es el conjunto de normas jurídicas que
reglamentan la familia. Esto es, el conjunto de personas unidas por un vínculo
de parentesco, matrimonio o adopción.
UBICACIÓN DEL Dº DE FAMILIA:
En Doctrina, se discute si forma parte del Dº Público o del Dº Privado.
1. Algunos autores señalan que formaría parte del Dº Público, debido a la fuerte
intervención del Eº en la organización de la familia, de tal manera que las
normas del Dº de Familia son imperativas, las partes no pueden disponer de
ellas. Esto se justifica en el interés del Eº en la protección y la regulación de la
familia.
2. Otros autores sostienen que forma parte del Dº Privado, ya que el Dº de Familia
reglamenta las relaciones de los particulares entre sí, y no las relaciones entre
particulares y el Eº.
No puede ser parte del Dº Público, porque en éste solo existe un interés, que es
el interés estatal, al cual deben subordinarse los particulares. En cambio, en el
Dº de Familia, se advierte la existencia de más de un interés, y no existe esta
idea de subordinación, de manera que formaría parte del Dº Privado. Lo
anterior no obsta a considerar que las normas del Dº de Familia son de orden
público, porque está comprometido el interés general de la sociedad, pero, en
tanto regule relaciones entre particulares, es Dº Privado.
3. Otros sostienen que constituye una tercera rama del Derecho. Es decir, no es
Dº Público ni Dº Privado. Para estos autores, no puede ser Dº Público porque
reglamenta relaciones entre particulares, pero tampoco es Dº Privado porque
hay un interés superior, que es el interés superior de la familia. De ahí que se
ha separado una tercera rama del Dº, formando parte del denominado “Dº
Social”.
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O B SE R V AC I Ó N:
En la actualidad, la tendencia es a considerarlo parte del Dº Privado, ya que

integra el Dº Civil, pero, como está comprometido el interés general de la
sociedad, sus normas mayoritariamente son imperativas. Ej.: la definición del
matrimonio en el Art. 102 CC.
TENDENCIAS ACTUALES EN EL Dº DE FAMILIA:
1. Tendencia a una codificación separada:
En diversos países se ha dictado un Código de la Familia, originando una nueva rama

del Dº, con sus reglas, principios y judicatura propias, debido a que las reglas del Dº de
Familia hacen constante excepción a las reglas del Dº Civil patrimonial. Ej.: en el
Matrimonio, no hay cabida a las modalidades suspensivas, ni a la condición
resolutoria, ni a la excepción de contrato no cumplido, ni a la extinción por
resciliación.
2. Tendencia a la constitucionalización:
Esta se traduce en consagrar los principios fundamentales del Dº de Familia a nivel

constitucional. Ej.: el Art. 1º CPR, al señalar que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad y al consagrar el deber del Eº de dar protección a la familia y propender a
su fortalecimiento.
3. Tendencia a la creación de una judicatura separada:
La idea es crear tribunales especializados en materia de familia, lo que en nuestro país

ocurrió en el año 2004, con la Ley 19.968. En efecto, en los tribunales de familia existe
un Consejo Técnico encargado de asesorar al juez para la resolución de conflictos en
esta materia.
4. Tendencia hacia la internacionalización:
Esta tendencia se traduce en consagrar las reglas básicas del Dº de Familia en tratados
internacionales, como la CADH, la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre Dºs del Niño, etc.
5. Tendencia hacia futuros cambios en las instituciones tradicionales:
Se mencionan, por ejemplo, la desaparición de la potestad marital, los cambios en la

autoridad paterna y la patria potestad, etc.
 Hasta 1989, el CC regulaba la potestad marital, uno de los efectos del
matrimonio. Esta potestad era definida como el conjunto de derechos que la
Ley confiere al marido sobre la persona y los bienes de la mujer. Implicaba la
obediencia y sometimiento de la mujer al marido (Ej.: El Art. 150 señalaba que
la mujer debía solicitar autorización al marido para poder trabajar
independientemente).
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6. Tendencia a configurar las instituciones, tomando como base el dato de la
realidad:
En virtud de esta tendencia, se crean las figuras jurídicas, tomando en consideración

lo que ocurre en la realidad. Ej.: la noción de divorcio surge a partir de la situación
fáctica del término de la convivencia conyugal.
Un segundo Ej., lo encontramos en el Art. 201:
La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a
las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una
y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.
 La regla general es que, entre la posesión notoria del estado civil de hijo y las
pruebas periciales, se prefiera a la primera. Esto se explica a partir de lo
señalado en el Art. 2001, en que la posesión notoria del estado civil de hijo
constituye plena prueba cuando haya durado al menos 5 años continuos y se
pruebe por medios (testimonios, antecedentes o circunstancias) irrefragables.
 La realidad que toma en cuenta el Legislador a la hora de redactar esta ley es la
de que la posesión notoria del estado civil generó un vínculo afectivo fuerte
entre el hijo y el padre o madre que ha actuado como tal, no pudiendo
desconocerse ni vulnerarse esto.
7. Tendencia a una creciente intervención judicial:
Tradicionalmente, se consideró que la familia era un reducto inviolable del ámbito

privado, en el cual los tribunales de justicia no tenían ninguna injerencia. Sin embargo,
en la actualidad, se advierte esta creciente intervención judicial, por Ej., en materia de
violencia intrafamiliar.
8. Ausencia de un modelo único de las instituciones:
La idea es reconocer distintos tipos o modelos de convivencia. De ahí que el Prof.

Mauricio Tapia señala que, más que hablar de Dº de Familia, debiera hablarse de Dº de
las Familias, puesto que existen diferentes proyectos de vida que dan cuentas de
diversas convicciones morales.
9. Tendencia a la privatización de las reglas que regulan el matrimonio:
Esta tendencia apunta a dar mayor cabida a la autonomía privada en el ámbito del
matrimonio, desapareciendo su marcado carácter institucional. La Prof. Jimena
Moreno señala que esta tendencia se advierte, por Ej., en los siguientes ámbitos:
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Art. 200: La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe
por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.
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 Preocupación por el consentimiento matrimonial.
 Incorporación del divorcio vincular.
 Regulación de las relaciones mutuas en caso de cese de la convivencia
matrimonial.
 Determinación convencional de la compensación económica, etc.
10. Tendencia a la especial consideración de la persona:
En los últimos años, se ha advertido un desarrollo en la libertad, igualdad y dignidad

de la personalidad, que hace que el Dº de Familia se preocupe especialmente de las
personas. De ahí que se señala que no es la persona la llamada a servir a la familia,
sino que es la familia la llamada a servir a la persona.
CARACTERÍSTICAS DEL Dº DE FAMILIA:
1. Por regla general, sus normas son de orden público y de carácter imperativo.
2. Las normas del Dº de Familia están fuera del comercio humano. Por tanto, son
intransferibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
3. Por regla general, los derechos de familia no admiten modalidades. Ej.:
a. Pacto de separación total de bienes o de participación en los
gananciales. Art. 1723 Inc. Final.
b. El matrimonio, ya que el Art. 102 señala que se constituye actual e
indisolublemente. Sin embargo, hay un aspecto discutible en esto, que
se origina a propósito del matrimonio religioso. El Art. 20 LMC autoriza
el matrimonio religioso, señalando que produce los mismos efectos que
el matrimonio civil, pero esos efectos solo se producen cuando ese
matrimonio se inscribe ante un oficial del Registro Civil. Para ello, los
interesados cuentan con un plazo de 8 días corridos (Caso notable en
que no se cumplió con esta estipulación: el matrimonio entre Pamela
Díaz y Manuel Neira). De esta manera, se crea una situación anómala en
que el matrimonio se celebra en un momento, pero comienza a producir
sus efectos con posterioridad.
4. Por regla general, los derechos de familia no pueden dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento ni pueden revocarse. Esto es lo que ocurre con el
matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, entre otros casos. Tratándose
del matrimonio, si bien existe el divorcio de común acuerdo, en nuestro país
todo divorcio requiere de sentencia judicial, de manera que el solo
consentimiento es insuficiente para poner término al matrimonio.
Excepcionalmente, se admite alguna injerencia de la voluntad en el ámbito
matrimonial. Esto es lo que ocurre, por Ej., en el ámbito patrimonial del Dº de
Familia, ya que los cónyuges pueden sustituir el régimen patrimonial
estableciendo uno distinto del régimen legal supletorio (sociedad conyugal).
5. El sistema de sanciones en caso de incumplimiento es distinto a lo que ocurre
en el ámbito patrimonial. Así, en el ámbito patrimonial, el incumplimiento
autoriza a demandar la pretensión de cumplimiento específico, la resolución
del contrato, la indemnización de perjuicios, etc. En el ámbito familiar, las
consecuencias por el incumplimiento son diversas. Por Ej., se puede demandar
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el divorcio, la separación personal judicial, la separación judicial de bienes,
desheredar (Art. 114), configurar causales de indignidad para suceder, etc.
6. Por regla general, los actos de familia son solemnes, a diferencia de lo que
ocurre con los actos patrimoniales, en los que la regla general está dada por los
actos consensuales. El fundamento de esta característica se encuentra en que
los actos de familia dan origen a estados civiles, de manera que es necesario
dejar constancia fehaciente de ellos. Ejs.: El matrimonio (Art. 102), el
reconocimiento de un hijo (Arts. 187 y 188)
7. Gran intervención de la autoridad pública: En los actos y contratos de familia,
se advierte una gran intervención de la autoridad estatal. Ejs.: actos de
matrimonio y de adopción.
8. Grandes limitaciones a la representación en el ejercicio de los derechos de
familia. En esta materia hay que distinguir:
a. Tratándose de la celebración de actos de familia, en general se admite la
representación. Ej.: Matrimonio (Art. 103)
b. Tratándose del ejercicio de los derechos de familia (Ej.: derechos
derivados del patrimonio, la autoridad paterna o la patria potestad), no
tiene cabida la representación.
9. Gran amplitud al efecto de cosa juzgada: Según el Art. 3º Inc. II, las sentencias
judiciales producen un efecto relativo; es decir, solo afectan a quienes han sido
parte en el juicio. Sin embargo, en materia de familia, se genera una importante
excepción, ya que las sentencias judiciales producen efecto respecto de todas
las personas, erga omnes. El Código lo reconoce expresamente en el Art. 315, a
propósito de los juicios de filiación; sin embargo, la misma solución se aplica a
otras materias. Ej.: sentencia que declara el divorcio, aunque no exista una
disposición legal que así lo establezca.
10. Los estados de familia confieren ciertas potestades. A diferencia de lo que
ocurre en el ámbito patrimonial, más que hablar de derechos y obligaciones, se
habla de potestades y deberes. De ahí que en la actualidad, se prefiere hablar
de funciones, ya que el ejercicio de la potestad no cede en beneficio del titular,
sino que cede en beneficio de aquellas personas que podrían entenderse como
sometidas.
11. Los derechos de familia admiten una clasificación. El Prof. Eduardo Court
señala que es posible distinguir:
a. Dº Objetivo de Familia: Es el conjunto de reglas jurídicas que regulan las
relaciones de familia.
b. Dºs subjetivos de familia: Es el conjunto de facultades o prerrogativas
que el Dº Objetivo confiere a los sujetos. Estos derechos, a su turno,
admiten una subclasificación:
i. Dºs puros de familia o derechos de familia propiamente tales:
son aquellos que carecen de todo contenido pecuniario, y tienden
a la organización y conservación de la familia, y la protección de
los incapaces.
ii. Dºs patrimoniales de familia: son aquellos que emanan de una
relación de familia, pero son susceptibles de apreciación
pecuniaria. Ej.: El derecho de alimentos.
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PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL Dº DE FAMILIA:
1. Constitución Cristiana de la Familia: Según el Prof. Carlos López, el matrimonio

monogámico sigue siendo el prototipo o modelo ideal para el Legislador al
momento de constituir las relaciones de familia. El Art. 1 Inc. I Ley 19.947
(LMC) establece que el matrimonio es la base principal de la familia.
2. Principio de Protección: El Dº de Familia tiende a proteger a incapaces,
dementes, impúberes, etc., entregando los medios necesarios para cuidar de
estas personas que no pueden velar por sí mismas por sus intereses. De esta
manera, el Art. 3º Inc. I LMC señala que las materias de familia deben ser
resueltas cuidando proteger el interés superior de los hijos y del cónyuge más
débil.
3. Principio de Igualdad de los Hijos: La Ley 19.585 puso término a la distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos.
En la actualidad, el Art. 33 CC establece que todos los hijos son iguales, y el Art.
179 CC señala que la filiación, por naturaleza, puede ser matrimonial o no
matrimonial. Esta distinción no dice relación con los efectos de la filiación; es
decir, no se formula para conferir más derechos a una cierta categoría de hijos,
sino que se formula por cuanto las formas de determinar la paternidad es
diferente según si la filiación es matrimonial o no matrimonial.
En efecto, la filiación matrimonial se determina a través de la presunción de
paternidad. Es decir, habiendo matrimonio, la Ley presume que el padre de la
criatura es el marido de la madre. En cambio, si la filiación es no matrimonial,
no puede operar esta presunción, y la paternidad se determina por
reconocimiento o por sentencia judicial.
Pero una vez determinada la filiación, TODOS LOS HIJOS son considerados
IGUALES ante la Ley.
4. Principio del Interés Superior del Menor: El Prof. Juan Andrés Orrego señala
que nuestra Legislación ha ido incorporando este principio, que ya habría sido
reconocido en tratados internacionales. Se trata de reconocer que el interés
jurídico de los menores es de una entidad superior y, por tanto, se requiere de
una especial protección por la Ley. (Art. 222 Inc. I)
5. Principio de la Verdadera Identidad: El Prof. Carlos López señala que todo
menor tiene derecho a conocer sus verdaderos orígenes, y a poder determinar
su verdadera filiación.
6. Principio del Estado Civil como Fuente Esencial: Según el Prof. López, en
materia contractual prevalece la autonomía de la voluntad como centro de las
relaciones jurídicas. En cambio, en el Dº de Familia, ese centro está constituido
por el estado civil, que es el que da origen a las relaciones de familia.
7. Principio de la Matrimonialidad: Según el Prof. Hernán Corral, este principio
consagra una opción valorativa, preferente y favorable hacia el matrimonio
como forma jurídica y social de fundar y organizar una familia. Ello no significa
que sea el único tipo de familia reconocida por el Legislador, pero sí constituye
el modelo deseable, de manera que este principio debe orientar al Legislador,
al Juez, y al Intérprete, para determinar el modelo o prototipo de familia
valóricamente deseable. Este principio aparece recogido en los Arts. 1º Inc. I, y
3º LMC, imponiendo al Juez el deber de procurar preservar y recomponer la
vida en común de la unión matrimonial válidamente celebrada cuando ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada.
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8. Derecho a contraer matrimonio: El Art. 2º LMC establece que la facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello.
9. Igualdad Jurídica de los Cónyuges: El Prof. Javier Barrientos señala que esta
igualdad es consecuencia de la igualdad contemplada en el Art. 19 Nº2CPR, de
manera que la relación matrimonial se constituye entre personas iguales.
CONCEPTO DE FAMILIA:
La Ley no ha definido en términos generales qué debe entenderse por Familia. En

Doctrina, es posible identificar 3 grandes concepciones:
1. Familia patriarcal: Es la reunión de personas que viven bajo el mismo techo,

sometidas a la dirección y recursos del jefe de la casa.
2. Concepto Jurídico Formal: Es el conjunto de personas, unidas por un vínculo de
matrimonio, parentesco u adopción. En este concepto, lo determinante es la
existencia de un vínculo de derecho, que puede estar dado por el matrimonio,
el parentesco o la adopción, siendo indiferente si estas personas viven en la
misma casa, si dependen económicamente unas de otras, o si están bajo la
dirección de un padre de familia.
3. Familia Nuclear: Es una concepción restringida, ya que solo comprende a los
cónyuges y a los padres e hijos, excluyéndose a todos los demás parientes.
La Ley, para ciertas materias, ha señalado quiénes componen la Familia. Esto es lo que
ocurre en el Art. 815 CC para los derechos de uso y habitación, y en el Art. 5º Ley
20.066 sobre Violencia Intrafamiliar; pero, de estas disposiciones, no es posible
extraer una definición legal general de familia, sino que solo se aplican a esas materias
específicas.
15
EL PARENTESCO
Es la relación de consanguineidad o afinidad que existe entre 2 personas. A partir de

este concepto, se distinguen 2 clases de parentesco:
A. PARENTESCO POR CONSANGUINEIDAD:
Es aquel que existe entre 2 personas, sea porque una de ellas desciende directamente
de la otra, o bien porque, sin descender la una de la otra, descienden ambas de un
ascendiente o tronco común. Este parentesco se llama biológico o natural, porque se
establece en virtud de las relaciones de sangre que existen entre las personas.
Además, hay que tener presente que este es el parentesco que produce mayores
consecuencias jurídicas:
1. Da origen al nombre patronímico o apellido.

2. Da origen a los derechos y obligaciones de carácter alimenticio (Art. 321 CC).
El Art. 321 CC, lo que hace, es establecer un catálogo de personas a las

que se debe el derecho de alimentos, requisito que es indispensable
para poder demandar en virtud de este derecho. Sin titularidad legal, no
hay derecho de alimentos.
3. Este parentesco sirve como fundamento para las reglas de la sucesión
intestada.
En Chile, tenemos un sistema de sucesión testada y un sistema de sucesión
intestada. Este último se rige por las reglas que establece el CC a partir de los
Arts. 980 y ss., y para determinar quiénes suceden a una persona difunda, hay
que estar a lo que se denomina “órdenes sucesorios”.
Para las personas que tienen filiación determinada, existen 5 órdenes
sucesorios:
a. El de los hijos
b. El del cónyuge superviviente y ascendientes.
c. El de los hermanos
d. El de los colaterales por consanguineidad, hasta el 6to grado inclusive.
e. El del Fisco.
Todos estos órdenes sucesorios, salvo el último, se sustentan en el parentesco
por consanguineidad.
4. Este parentesco se considera para llamar a las personas que, por ley, pueden
ser consideradas tutores o curadores (Art. 367 CC).
5. Este parentesco da origen a un impedimento dirimente relativo en materia
matrimonial (Art. 6º LMC).
6. En último lugar, permite establecer ciertas reglas para inhabilitar a
determinados testigos en actuaciones judiciales contenciosas civiles. Esto es,
permite tachar a testigos que son parientes por consanguineidad (Arts. 357 y
358 CPC).
16
EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINEIDAD:
Para determinar el parentesco por consanguineidad que existe entre 2 personas,

debemos atender a 2 elementos: La línea y el grado.
a. Línea: La serie de parientes que descienden directamente unos de otros, o bien,

que sin descender unos de otros, descienden de un ascendiente o tronco
común. A propósito de este concepto, corresponde distinguir entre línea recta y
línea colateral o transversal:
a. Línea recta: Es la que existe entre parientes que descienden
directamente unos de otros.
b. Línea colateral: Es la que existe entre parientes que descienden de un
ascendiente o tronco común.
b. Grado: La distancia que existe entre 2 personas, que se determina por medio de
las generaciones que hay entre ellos. Así, cada grado constituye una
generación.
Diagrama: Línea recta.
Abuelo  De padre a abuelo, 1 grado.

 De hijo a padre, 1 grado.
 De nieto a abuelo, 2 grados.
Padre
Hijo/Nieto
Diagrama: Línea colateral
Para determinar el parentesco entre

Abuelo primos, debe ascenderse al tronco
común.
 De padre a abuelo, 1 grado.
 De hijo a padre, 1 grado.
Padre Tío  De nieto a abuelo, 2 grados.
 De sobrino a tío, 3 grados. Son
parientes colaterales en 3er
grado.
 De hijo a primo, 4 grados. Son
Hijo/Sobrino/ Primo 2 parientes colaterales en 4to
Nieto/Primo 1 grado.
17
B. PARENTESCO POR AFINIDAD:
Es aquella relación que existe entre una persona que está o ha estado casada, y los
consanguíneos de su marido o mujer. Este parentesco se denomina legal, porque es
una creación del Legislador.
A diferencia del parentesco por consanguineidad, esta no es una relación de sangre,

sino que es una creación meramente legal.
Además, con anterioridad a la Ley 19.585 (Ley de Filiación) existía un parentesco que
se daba entre personas que no habían estado casadas pero sí se habían conocido
carnalmente, y los consanguíneos de unos y otros. Este tipo de parentesco desapareció
con la dictación de esta ley.
El parentesco por afinidad se da entre personas que están o han estado casadas2. No
se menciona acá la nulidad.
El parentesco NUNCA se da entre cónyuges o consortes.
CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD:
En cuanto al cómputo de este parentesco, se siguen las mismas reglas que para el
cómputo del parentesco por consanguineidad, pero se sustituye al respectivo cónyuge
(esto es, en el parentesco colateral, se sustituye a la persona por su cónyuge).
IMPORTANCIA DEL PARENTESCO POR AFINIDAD:
Tiene 2 materias en que cobra relevancia:

1. Constituye una causal de impedimento dirimente relativo para el matrimonio
(Art. 6º LMC).
2. En otros casos, constituye una causal de indignidad en materia sucesoria, como
ocurre con el Art. 969 CC.
LOS ESPONSALES O DESPOSORIO
Están regulados en el CC entre los Arts. 98 y 101. El CC define a los esponsales o

desposorio como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Además, agrega el
Código, se trata de un hecho privado que se somete al honor y conciencia del
individuo, y que no produce efecto alguno ante la ley civil.
Esponsales proviene del latín “espondere”, que significa prometer.
O B SE R V AC I O NE S:
1. La regulación de los esponsales que recoge el CC, tiene inspiración en el CC

austriaco y en el Proyecto de CC español de 1851.
2
Es decir, aun cuando se haya decretado la disolución del matrimonio, uno nunca se separa de su suegra.
18
2. Por definición, los esponsales son un contrato, ya que el mismo CC señala que
es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Sin embargo, por mucha
consideración como contrato a juicio de la Doctrina, en la Ley, su situación es
diferente porque no se puede exigir el cumplimiento de esta promesa. Los
cónyuges no están obligados a contraer matrimonio y, por esta razón, los
cónyuges no pueden exigir el cumplimiento forzado de la obligación ni la
indemnización de perjuicios.
3. A mayor abundamiento, si se hubiere pactado una multa ante el caso de
incumplimiento de esta promesa, esta multa no puede ser exigida.
Existen 2 efectos secundarios de los esponsales, que hacen que su situación no sea tan
precaria en materia legal:
1. En relación a la multa pactada ante el incumplimiento de la promesa, si uno de
los esposos hubiere pagado voluntariamente, no puede exigir su devolución.
Según la doctrina, si bien no hay acción para exigir el pago, hay excepción para
retenerlo.
Un sector de la Doctrina dice que aquí no hay una obligación natural, sino que
hay una infracción a un deber moral y su correspondiente sanción.
Argumentan señalando que:
a. los esponsales, según el CC, no producen efecto alguno ante la ley civil, y
como el Legislador no distingue, no cabe al Intérprete distinguir.
b. El Art. 1470 CC sería una norma taxativa. Si se recuerdan las 2 clases de
obligación natural, veremos que las obligaciones que nacen de los
esponsales no cabe en ninguna de ellas: No caben dentro de las
obligaciones nulas o rescindibles, así como tampoco en las obligaciones
civiles degeneradas o desvirtuadas.
2. A propósito de las donaciones por causa de matrimonio, el CC autoriza que
estas donaciones sean revocadas por la persona que las haya realizado.
Se entienden por donaciones revocables, y en el caso concreto, por causa de
matrimonio, a aquellas donaciones que hizo el esposo antes de la celebración
del matrimonio, y en consideración a él, o bien a aquellas que realiza un tercero
antes o después de la celebración del matrimonio, y en consideración a él. (Ej.:
la donación de una casa para los esponsales por parte del padre de la novia).
Estas donaciones por causa de matrimonio son revocables, porque llevan la
condición implícita de que se celebre o se haya celebrado el matrimonio.
3. Los esponsales pueden invocarse como circunstancia agravante para el crimen
de seducción. Esta norma, actualmente, no tiene aplicación práctica.
Antiguamente, se discutía si los esponsales podían invocarse como agravante
para lo que se denominaba rapto impropio o rapto por seducción. Un sector de
la doctrina señalaba que los esponsales formaban parte del tipo penal. Esta
discusión pasó al olvido con la dictación de la Ley 19.617, que eliminó la figura
del rapto y, por consiguiente, la eliminó del Art. 102 CC.
SITUACIÓN DE LOS ESPONSALES EN EL DERECHO COMPARADO:
El Art. 43 CC español establece que el esposo que incumpla sin causa la promesa de
matrimonio, deberá indemnizar los gastos que se hayan hecho con miras a la
19
celebración del matrimonio. En ese sentido, la indemnización del daño moral queda
excluida. En el caso del daño patrimonial, debe verse caso a caso. Ejs.:
o Si los padres de la esposa pusieron todos los gastos, se indemniza.
o Si los padres de la esposa solo pusieron la casa para la fiesta, no se indemniza.
20
EL MATRIMONIO:
C O NC E P T O :
Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente (Art. 102).
ANÁLISIS DEL CONCEPTO:
1. Es un contrato: No obstante el tenor literal del Art. 102, en Doctrina se discute

su naturaleza jurídica:
a. Matrimonio como institución: El Prof. Hernán Troncoso señala que el
matrimonio sería una institución, y no un contrato. La razón es que el
Legislador lo ha reglamentado imperativamente, de manera que las
partes no pueden modificar las reglas que lo rigen. Si bien es cierto que
se reconoce que el consentimiento es fundamental para incorporarse al
estatuto matrimonial, una vez prestado dicho consentimiento, éste
pierde toda importancia, y los cónyuges deben someterse al estatuto
legal.
Por otro lado, advierte que en el matrimonio es posible identificar todos
los elementos de una institución:
i. Hay un grupo social constituido por la familia, la cual tiene
estabilidad y permanencia.
ii. Hay una directriz de bien común, cual es constituir, organizar y
educar una familia.
iii. Hay una autoridad, que se manifiesta en la patria potestad.
iv. Hay una estabilidad, que es compatible con la idea del divorcio
vincular, ya que éste es concedido como un remedio o una
sanción, pero en ningún caso queda entregado al arbitrio de los
cónyuges.
b. Matrimonio como acto de Eº: El Prof. Ramos Pazos señala que el
matrimonio es un acto de Eº, ya que es el Eº, a través de un funcionario
público, quien declara a los cónyuges unidos en matrimonio. No se trata
de una simple autorización por un órgano estatal, ya que si así fuese,
podría otorgarse con posterioridad. En cambio, en el matrimonio, la
intervención de un oficial del Registro Civil es para la constitución del
vínculo matrimonial. El Prof. Ramos Pazos agrega que la noción de
matrimonio como acto de Eº es perfectamente compatible con la noción
del matrimonio como institución.
17 de marzo de 2014
c. Matrimonio como contrato. Argumentos:

i. El tenor literal del Art. 102, que expresamente dice que es un
contrato. Sin embargo, este argumento ha sido criticado
señalándose que la intención del Legislador, al definirlo como
contrato, fue destacar que el matrimonio ante la ley civil no es un
21
sacramento, como ocurre con el matrimonio ante la religión
católica.
ii. El Legislador se ha preocupado particularmente de la regulación
del consentimiento matrimonial. Los Profs. Jorge del Picó y
Eduardo Court señalan que el Art. 8º L. 19947 (LMC) reguló en
forma exhaustiva los vicios del consentimiento matrimonial. En
consecuencia, como es tan importante el consentimiento en el
matrimonio, se puede sostener que en nuestro sistema rige el
principio “el consentimiento hace o constituye matrimonio”.
iii. La paulatina incorporación del principio de la Autonomía
Privada en el ámbito matrimonial. Ya señalamos que la Prof.
Jimena Moreno plantea que, en diversas instituciones del Dº
Matrimonial, se advierte cómo se ha ido incorporando el
principio de la Autonomía Privada.
iv. Lo esencial en un contrato es el consentimiento. Diversos
autores, como Alessandri, Raul Diez Duarte y Ricardo Lorenzetti,
advierten que lo esencial en un contrato es el concurso real de
las voluntades de 2 o más partes, para crear derechos personales
y obligaciones. De esta manera, en ningún contrato puede faltar
ese consentimiento, el cual también está presente en el
matrimonio.
v. La incidencia de la voluntad en el contenido del contrato no es
esencial para estar frente a un contrato. En el ámbito contractual,
es posible identificar diversas formas especiales de contratación
en las cuales la voluntad de las partes no tiene mayor incidencia
en el contenido del contrato. Esto es lo que ocurre, por Ej., con
los contratos dirigidos y los contratos forzosos heterodoxos.
1. Los primeros son regulados imperativamente por la ley,
de manera que las partes no pueden alterar su contenido,
y nadie desconoce su naturaleza contractual.
2. Los segundos, son aquellos en que las partes tienen el
imperativo jurídico de contratar, y además, la Ley señala a
la contraparte y establece el contenido del contrato, de
manera imperativa, y por tanto, la voluntad de las partes
no tiene incidencia en su contenido. Sin embargo, se
reconoce su naturaleza contractual. En consecuencia, el
hecho de que las partes no puedan modificar el contenido
del matrimonio, no es suficiente para desconocer su
naturaleza contractual.
vi. La transitoriedad no es de la esencia de un contrato.
Tradicionalmente, se ha señalado que los contratos estarían
destinados a regular situaciones transitorias. Sin embargo, en la
actualidad, esto es discutible. En efecto, la Prof. Pamela Prado
sostiene que es posible reconocer que en Chile es aplicable una
clasificación contractual que procede del Dº Anglosajón, y que
permite distinguir entre contratos adversariales y contratos
colaborativos:
22
1. La noción tradicional de contrato se ha estructurado a
partir del contrato adversarial, el que es transitorio y en
el que los intereses de las partes son contrapuestos.
2. Pero junto a los contratos adversariales, existen los
contratos colaborativos, que son celebrados a largo plazo,
que se caracterizan por la existencia de intereses
armónicos, interdependencia de las partes basada en la
confianza mutua y ligada a los deberes de colaboración,
lealtad, y a veces exclusividad. En consecuencia,
predominan las obligaciones de contenido indeterminado
y los términos implícitos, de manera que existe la
adecuada flexibilidad para poder adecuarse a las
contingencias futuras.
En estos contratos, se advierte la construcción de un verdadero
proyecto, que orienta los objetivos de las partes. De ahí que la
cooperación es fundamental para alcanzar tales objetivos. Si esto
es así, ¿hay razones para sostener que el matrimonio no es
colaborativo?
d. Teoría Mixta: El Prof. Gonzalo Ruz plantea que el matrimonio tiene una
naturaleza mixta o híbrida. En cuanto a su origen, es un contrato,
porque requiere del consentimiento de los contrayentes; pero, en
cuanto a sus efectos, es una institución, porque las consecuencias
jurídicas que genera están establecidas imperativamente por la Ley, de
manera que los contrayentes solo adhieren al estatuto jurídico
establecido por el Legislador.
2. Es un contrato solemne: El Prof. Court señala que esta expresión significa que el
solo consentimiento no es suficiente para que se perfeccione el matrimonio,
sino que ese consentimiento se debe exteriorizar a través de formas especiales
que establece la Ley. En este sentido, el Prof. López advierte que hay
solemnidades que se exigen como requisitos de existencia, y otras
solemnidades que se exigen como requisitos de validez. Dentro de las
primeras, encontramos la intervención del oficial del Registro Civil, y dentro de
las segundas, la presencia de 2 testigos hábiles. Siendo un contrato solemne, el
matrimonio solo se puede probar a través de la correspondiente solemnidad.
3. “Por el cual un hombre y una mujer…”: Los autores advierten que estas
expresiones tienen un doble significado.
a. En nuestro país, el matrimonio es heterosexual. Necesariamente debe
sentarse entre un hombre y una mujer, idea que se ve reforzada por el
Art. 80 LMC (que reconoce la validez de los matrimonios celebrados en
el extranjero, siempre que cumplan con las condiciones para su
celebración en ese país, pero solo si se trata de un matrimonio entre
hombre y mujer).
b. El matrimonio es monógamo. A diferencia de lo que ocurre con los
contratos patrimoniales, en que cada parte puede ser una o muchas
personas, en el matrimonio cada parte solo puede ser una persona,
descartándose las relaciones poligámicas y la poliandria. Los Profs.
Javier Barrientos y Aranzazú Novales se refieren a este elemento como
la unicidad del matrimonio, y entienden que es un elemento
fundamental en esta figura jurídica, ya que, por su propia naturaleza, no
23
admite la celebración del matrimonio con varias personas atendida la
comunidad de vida que implica el matrimonio.
4. Se unen actualmente: Los autores señalan que esta expresión implica que no se
admiten modalidades suspensivas. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que,
por su propia naturaleza de formar una comunidad de vida, no se admite este
tipo de modalidades. Sin embargo, sabemos que, a propósito del matrimonio
religioso, esta característica puede resultar discutible.
5. Es indisoluble: El Prof. Eduardo Court señala que es curioso que el Art. 102 CC
no haya sido modificado con la Ley 19.947, que, al incorporar el divorcio
vincular, ello implicó que el matrimonio dejó de ser indisoluble. Esto ha
generado una importante discusión en la Doctrina, respecto al sentido y
alcance de la expresión “indisoluble”. Opiniones:
a. Algunos autores han señalado que se produjo una derogación tácita en
esta parte del Art. 102, ya que una ley posterior es incompatible con una
ley anterior.
b. Otros señalan que no se ha producido tal derogación, y el matrimonio
sigue siendo indisoluble en el sentido de que no admite resciliación.
c. Otros señalan que, como consecuencia de la incorporación del divorcio
vincular, la indisolubilidad dejó de ser un elemento de la esencia del
matrimonio, y pasó a ser un elemento de la naturaleza. Sin embargo,
esta opinión ha sido rebatida porque, si fuese un elemento de la
naturaleza, se podría excluir por la voluntad de las partes, y ello no es
así porque tal exclusión implicaría una renuncia, la cual no es posible
debido a que no mira al interés individual del renunciante.
d. Para otros, la expresión “indisoluble” solo es una norma programática.
Es decir, está revelando la intención o voluntad del Legislador, pero ello
no significa que el matrimonio realmente sea indisoluble.
e. Otros señalan que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero hay que
distinguir entre indisolubilidad interna o intrínseca, e indisolubilidad
externa o extrínseca:
i. La primera, significa que el matrimonio no puede terminar por el
solo consentimiento de los cónyuges.
ii. La segunda, en cambio, implica que el matrimonio no puede
terminar por ninguna potestad humana.
Teniendo presente esto, cuando el Art. 102 señala que el matrimonio es
indisoluble, se está refiriendo a la indisolubilidad intrínseca.
i. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que en la historia

fidedigna del establecimiento de la Ley, consta en las actas de la
Comisión de Constitución del Senado las siguientes razones por
las cuales no se modificó el Art. 102:
1. La indisolubilidad se refiere a la intención de los
contrayentes, y no a la naturaleza del matrimonio.
2. El matrimonio es indisoluble, pero ello no obsta a que
pueda terminarse por causas sobrevinientes.
24
3. La indisolubilidad sería la regla general, y solo
excepcionalmente se admitiría la disolución del
matrimonio.
ii. El Prof. Barrientos dice que la indisolubilidad interna del
matrimonio sirve de fundamento a diversas disposiciones legales
que caracterizan el sistema matrimonial chileno:
1. El deber del juez, en los juicios de divorcio, de verificar el
estricto cumplimiento de las exigencias legales, aunque
los cónyuges lo soliciten de mutuo acuerdo, pudiendo
incluso rechazarlo si no concurren los requisitos legales,
porque no es un mero receptor de la voluntad de los
cónyuges.
2. El carácter siempre contencioso que presenta el juicio de
divorcio, aunque sea de común acuerdo. A su turno, esto
produce las siguientes consecuencias:
a. En un juicio de divorcio, un mismo abogado no
puede patrocinar a ambos cónyuges. Esa conducta
es constitutiva de delito.
b. El juez no puede obviar el trámite de la recepción
de la causa a prueba, y si lo hace, existe un vicio de
nulidad, configurándose la causal de recurso de
casación, pudiendo incluso invalidarse de oficio la
sentencia.
3. Los deberes que la Ley impone al juez en un juicio de
divorcio:
a. Procurar preservar y componer la vida en común
de los cónyuges.
b. Llamar a una audiencia de conciliación con el
propósito de recomponer la vida en común.
c. La necesidad de oír el dictamen del Ministerio
Público Judicial.
d. Ciertas causales de nulidad del matrimonio, como
la denominada falta de madurez, o el error en las
cualidades personales del otro contrayente.
6. Por toda la vida: Esta expresión ha sido entendida en diversos sentidos:
a. Para algunos es redundante, porque la misma idea se encontraría en la
expresión “indisoluble”.
b. Para otros, quiere realzar la idea de que el matrimonio dura solamente
lo que dura la vida de los cónyuges, y que la muerte de cualquiera de
ellos pone término al matrimonio.
c. Para otros, la intención del legislador fue llamar la atención de los
contrayentes respecto de la importancia del acto que van a celebrar.
7. Con el fin de vivir juntos: Según el Prof. Court, los cónyuges tienen el deber de
vivir juntos y hacer vida en común, según lo expresa el Art. 133 3. Los Profs.
Barrientos y Novales advierten que, en rigor, esta no es una finalidad del
matrimonio, sino que un efecto del mismo. Se trata de un deber que encuentra
3
Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan
razones graves para no hacerlo.
25
su fundamento en la plenitud e integridad de la comunidad de vida que implica
el matrimonio.
8. Con la finalidad de procrear: Los Profs. Barrientos y Novales señalan que el
matrimonio está orientado no solamente al fin de la procreación, sino que,
además, implica procurar el bien de los hijos, toda vez que solo de esta forma
se cumple con las disposiciones legales y constitucionales de considerar a la
familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y al matrimonio como la
base principal de la familia. Por otro lado, agregan que solo de esta forma se
puede constituir la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Sin embargo, el Prof. Court señala que esta finalidad ha ido perdiendo
importancia por las siguientes razones:
a. La antigua Ley de Matrimonio Civil consideraba como impedimento
para el matrimonio la impotencia perpetua e incurable, y ella
desapareció en la actual ley. Por lo tanto, las personas que sufren de
impotencia, aunque esta sea perpetua e incurable, pueden contraer
matrimonio válido en la actualidad, lo que demuestra que la
procreación ha perdido importancia. Con todo, si es que el otro
contrayente no conoce de los problemas de impotencia sino hasta
después de celebrado el matrimonio, ello dará pie para alegar el vicio de
error en la cualidad personal.
b. La Ley permite el matrimonio en artículo de muerte. O sea, cuando
alguno de los contrayentes se encuentra en peligro inminente de morir.
c. La Ley permite el matrimonio de personas de avanzada edad. En
nuestro país no existe un límite máximo de edad para poder contraer
matrimonio válido, aunque en esos casos no habrá procreación.
9. Auxiliarse mutuamente: El Prof. Court señala que este auxilio es tanto material
como moral. Para los Prof. Barrientos y Novales, este deber de ayuda mutua
permite constituir la comunidad de vida que implica el matrimonio.
BREVE HISTORIA DEL MATRIMONIO CIVIL EN CHILE:
Se distinguen 5 períodos:
1. Desde la Independencia hasta la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio

para los No Católicos, del 4/4/1844: La regulación del matrimonio quedaba
entregada completamente a la Iglesia Católica en cuanto a solemnidades,
impedimentos, prohibiciones, disolución, etc.
2. Desde la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio para los No Católicos,
hasta la entrada en vigencia del CC: Dicha ley permitió que las personas que no
profesaran la religión católica pudieran contraer matrimonio sin someterse al
rito religioso. Sin embargo, exigía la presencia de testigos y del párroco del
domicilio de uno de los contrayentes, que actuaría como ministro de fe, y quien
debía registrar ese matrimonio en un registro especial.
3. Desde la entrada en vigencia del CC, hasta la entrada en vigencia de la primera
Ley de Matrimonio Civil de 1884: El CC entró en vigencia el 1 de enero de 1857
y estableció 2 formas de matrimonio:
26
a. Matrimonio para los católicos: Quedaba entregado a la Iglesia Católica, y
solo introdujo un impedimento de afinidad y un impedimento para las
segundas nupcias.
b. Matrimonio para los no católicos: El antiguo Art. 118 incorporó la
antigua ley de 1844, con excepción de la obligación del párroco de
intervenir como ministro de fe.
4. Desde la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, hasta el 18
de noviembre de 2004, cuando entra en vigencia la nueva Ley de Matrimonio
Civil: La primera Ley de Matrimonio Civil produjo la secularización del
matrimonio. Por lo tanto, su celebración quedó entregada al servicio de
Registro Civil, y todos los conflictos generados del matrimonio se entregan a
los tribunales ordinarios de justicia.
5. Desde el 18 de noviembre de 2004 hasta ahora: Se mantiene el matrimonio
civil y se regula el matrimonio religioso, permitiéndose el matrimonio ante
entidades religiosas con personalidad jurídica de Dº Público, pero sujeto a la
ratificación del consentimiento matrimonial y a la inscripción del matrimonio
ante oficial del Registro Civil.
SISTEMAS MATRIMONIALES EN Dº COMPARADO:
Los Profs. Barrientos y Novales distinguen 3 sistemas: Monistas, Dualistas y

Pluralistas.
1. Sistemas Monistas: Son aquellos en los que solo se reconoce una especie de
matrimonio válido. Aquí encontramos 2 variantes:
a. Matrimonio religioso obligatorio: En éste, el Eº solo reconoce como
matrimonio válido el que se celebra frente a la religión oficial.
b. Matrimonio civil obligatorio: En éste, solo es válido el matrimonio
celebrado ante la autoridad civil, de manera que el matrimonio religioso
carece de todo efecto.
2. Sistemas Dualistas: Son aquellos en que coexisten el matrimonio civil y un

cierto e indeterminado matrimonio religioso. Aquí existen 2 variantes:
a. Matrimonio de libre elección: en éste, los contrayentes pueden celebrar
el matrimonio ante la autoridad civil o ante la autoridad religiosa, ya
que ambos tienen el mismo valor.
b. Matrimonio civil subsidiario: Establece como matrimonio válido el de la
religión oficial del Eº, pero reglamenta el matrimonio civil para los
disidentes.
3. Sistemas Pluralistas: Son aquellos en los que coexisten varios tipos de

matrimonio, ya sean varios matrimonios religiosos, o bien matrimonio civil con
varios matrimonios religiosos. Todos ellos tienen el mismo valor ante la Ley
Civil. Este es el sistema utilizado en el Dº Anglosajón, en que uno puede elegir
contraer matrimonio según cualquiera de las religiones presentes en el Reino
Unido, o bien puede elegir contraer matrimonio civil.
27
SITUACIÓN EN CHILE:
Los Profs. Barrientos y Novales señalan que, a primera vista, pareciera ser que nuestro
sistema adoptó el matrimonio pluralista, por cuanto junto al matrimonio civil, se
reconoce validez al matrimonio religioso con tal que sea celebrado ante una entidad
religiosa con personalidad jurídica de Dº Público. Sin embargo, señalan que, si se
examina este tema con rigor, se advertirá que nuestro sistema matrimonial responde
a un sistema monista de matrimonio civil obligatorio, que solo presenta
particularidades en cuanto a su celebración. Argumentos:
1. El solo matrimonio religioso no produce efecto alguno.
2. Para que un matrimonio religioso pueda llegar a producir efectos, debe cumplir
con todos los requisitos que la Ley exige para la celebración del matrimonio
civil.
3. El matrimonio religioso solo produce efectos desde su inscripción ante oficial
del Registro Civil.
4. Los efectos del matrimonio religioso no se retrotraen a la fecha de su
celebración.
Estos autores agregan que, si bien la Ley emplea la expresión “ratificar el
consentimiento prestado ante la autoridad religiosa”, ese término está mal empleado.
En rigor, no se trata de una ratificación, sino que ante el oficial del Registro Civil, se
presta el consentimiento matrimonial, y es por esta razón que ese matrimonio
religioso solo produce efectos a partir de esa fecha.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
El Prof. Eduardo Court señala que los requisitos pueden agruparse atendiendo a si
producen o no una sanción su incumplimiento, y, además, atendiendo a la naturaleza
de la sanción que produce su incumplimiento. De esta manera, es posible distinguir:
1. Requisitos de Existencia, que son aquellos necesarios para que el matrimonio
nazca a la vida del Dº. En consecuencia, su omisión está sancionada con la
inexistencia.
2. Requisitos de Validez, que son aquellos necesarios para que el matrimonio sea
válido, o sea, no adolezca de una causal de nulidad, de manera que su omisión
está sancionada con la nulidad.
3. Requisitos cuya omisión produce sanciones distintas de la inexistencia y la
nulidad.
4. Requisitos cuya omisión no genera sanción alguna.
1º. REQUISITOS DE EXISTENCIA:
El Prof. Eduardo Court señala que la distinción entre requisitos de existencia y

requisitos de validez, surge específicamente a propósito del matrimonio, en el S. XIX,
con el jurista alemán Zacchary. Este autor plantea que, a partir de la premisa “no hay
nulidad sin texto”, surgió el problema de saber qué habría frente a un matrimonio
entre personas del mismo sexo. Como no existía la causal de nulidad, debía entenderse
que ese matrimonio era válido. Sin embargo, Zacchary sostuvo que era correcto que la
identidad de sexo no fuese considerada como causal de nulidad, porque en rigor no
estábamos frente a un matrimonio viciado, sino que frente a un matrimonio
28
inexistente, una apariencia de matrimonio, por cuanto no podía cumplir con una de
sus finalidades esenciales, como era la procreación. En consecuencia, la sanción que
procedía era la inexistencia y no la nulidad.
D I F E R E N C I A S E NT R E I N E X I ST E N C I A Y NU L I D AD :
1. La inexistencia opera de pleno derecho. La nulidad requiere de acto judicial.

2. El acto inexistente no produce efecto alguno. El acto anulable produce todos
sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad.
3. La constatación de la inexistencia puede pedirse por cualquier persona
interesada en ello. La declaración de nulidad solo puede ser pedida por las
personas a quienes la Ley confiere legitimación activa.
4. El matrimonio inexistente, en ningún caso puede servir para considerar a los
hijos como matrimoniales. Es decir, es ineficaz para que proceda la
determinación de la paternidad. En cambio, el matrimonio nulo puede ser
eficaz para determinar la paternidad en los casos del Art. 51 LMC.
¿Cuáles son estos requisitos?
1. CONSENTIMIENTO :
Para que el oficial del Registro Civil pueda declarar a los contrayentes como casados
en nombre de la ley, es necesario que ambos manifiesten afirmativamente su voluntad
de recibirse el uno al otro como marido y mujer. Los Profs. Barrientos y Novales
señalan que debe tratarse de un consentimiento matrimonial. Es decir, el
consentimiento que se manifiesta es para celebrar específicamente el acto jurídico
llamado matrimonio.
Según el Prof. Court, falta el consentimiento:

 Cuando en un matrimonio en artículo de muerte, fallece el contrayente cuya
vida estaba en peligro ANTES de manifestar su voluntad.
 Si el oficial del Registro Civil los declara casados en nombre de la Ley, no
obstante que uno de los contrayentes manifestó una voluntad contraria.
El Prof. López agrega los casos de simulación, siendo aplicables las reglas generales en
materia de simulación de los actos jurídicos. Finalmente, el Prof. Barrientos agrega el
ejercicio de fuerza física y el error en la naturaleza del consentimiento matrimonial.
2. DIFERENCIA DE SEXO ENTRE LOS CONTRAYENTES :
A partir de los Arts. 102 CC y 80 LMC, se desprende que en la actualidad, el

matrimonio es heterosexual. Es decir, necesariamente debe celebrarse entre un
hombre y una mujer.
P R O B L E M A S:
a) ¿Qué ocurre si una persona cambia de sexo y, con posterioridad, decide contraer
matrimonio?
29
Este problema se planteó en España hace algún tiempo. El Tribunal Supremo de ese
país sostuvo que una cirugía de cambio de sexo no producía una asimilación total al
otro sexo. Precisamente, uno de los aspectos en los que no se producía esa
asimilación, era para contraer matrimonio, por cuanto no se podría cumplir con la
finalidad de procrear.
En nuestro país, este problema no debiera presentarse, porque cuando una persona se
somete a una cirugía de cambio de sexo, puede iniciar una gestión voluntaria ante los
Tribunales para que se ordene al Registro Civil la rectificación de su partida de
nacimiento. Por lo tanto, al contraer matrimonio, figurará del otro sexo, de manera
que se cumple el requisito de existencia.
b) ¿Qué ocurre si una persona, estando casada, decide cambiar de sexo?
Este problema se presentó en Chile, a propósito de la nulidad del primer matrimonio

de la vedette argentina Beatriz Allegret (cuyo marido original eventualmente se
sometió a una cirugía de cambio de sexo). El Tribunal de Primera Instancia,
confirmado por la CA de San Miguel, declaró que el matrimonio era inexistente. Señaló
que, si bien los requisitos deben cumplirse al momento de su celebración, en este caso
el marido, que había cambiado de sexo, realizó la gestión voluntaria para rectificar su
partida de nacimiento, de manera que también se modificó la partida de matrimonio,
figurando el marido como una persona de sexo femenino. Luego, el juez entendió que,
al momento de contraerse el matrimonio, ya existía la identidad de sexo y, por tanto,
ese matrimonio era inexistente.
Caso Hipotético: Si Beatriz Allegret y su exmarido hubieran tenido hijos, ¿qué habría
pasado con la filiación?
3. INTERVENCIÓN DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL :
En esta materia, hay que distinguir:

a) Tratándose del matrimonio civil, este debe celebrarse ante un oficial del
Registro Civil.
b) Tratándose del matrimonio religioso, debe ratificarse el consentimiento libre y
espontáneo, y debe inscribirse ante un oficial del Registro Civil.
 La mayoría de los autores se refieren a este requisito como “Presencia del

oficial del Registro Civil”, lo que solo es correcto si aceptamos la tesis de los
Profs. Barrientos y Novales en cuanto a que nuestro sistema es un sistema
monista de matrimonio civil obligatorio. De contrario, es más preciso referirse
a este requisito como intervención del oficial de Registro Civil, ya que su forma
de intervenir es distinta dependiendo del tipo de matrimonio del que se trate.
 El Prof. Eduardo Court señala que es inexistente el matrimonio celebrado ante
notario, capitán de buque, conservador de bienes raíces, etc.
30
2º. REQUISITOS DE VALIDEZ:
La omisión de estos requisitos constituye una deficiencia estructural del matrimonio.

Por tanto, no impiden que este matrimonio nazca a la vida del Dº, pero nace
adoleciendo de una causal de nulidad.
Requisitos:
I. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES :
Este es el tema de la capacidad para contraer matrimonio. Tal como ocurre en materia
patrimonial, para el matrimonio también la regla general está dada por la capacidad.
En consecuencia, solo son incapaces aquellas personas que la Ley declara como tales.
El Prof. Court advierte que, en materia matrimonial, las incapacidades toman el

nombre de “impedimentos”, que en general son todo obstáculo para la celebración del
matrimonio.
C L A SE S D E I M P E D I M E NT O S :
Se distingue entre impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes o

prohibiciones.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:
Son aquellos que, de concurrir, constituyen una causal de nulidad.
Clases:
Se distingue entre impedimentos dirimentes absolutos e impedimentos dirimentes

relativos:
A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS :
Son aquellos que, de afectar a una persona, impiden que pueda celebrar un
matrimonio válido con toda otra persona. Se sitúan en el Art. 5º LMC.
24 de marzo de 2015
1) VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO .
1. Las personas casadas, mientras están casadas, no pueden contraer válidamente

un nuevo matrimonio.
2. El Prof. Court señala que esta causal está redactada en los mismos términos de
la antigua ley del matrimonio civil, y es una consecuencia del carácter
monógamo que tiene el matrimonio en Chile.
3. Según el Art. 42 LMC, el matrimonio termina:
31
a) Por muerte natural de los cónyuges.
b) Por muerte presunta de uno de los cónyuges, transcurridos los plazos
legales.
c) Por sentencia firme de nulidad.
d) Por sentencia firme de divorcio.
4. La separación, sea de hecho o judicial, no produce el termino del matrimonio.
5. Para que se configure esta incapacidad, los Profs. Barrientos y Novales,
advierten que es necesario que el primer matrimonio exista y sea válido. De
manera que, si el primer matrimonio es inexistente o terminó por algunas de
las causales legales, no se configura este impedimento.
6. Si una persona contrae matrimonio en contravención a este impedimento,
comete el delito de bigamia, sancionado en el Art. 382 del CP. Frente a esto el
Prof. López advierte que se puede configurar una cuestión prejudicial civil. En
efecto, para que se cometa el delito de bigamia, es necesario previamente
resolver respecto de la validez o nulidad del primer matrimonio y de
conformidad al Art. 324 del CPP, la cuestión debe resolverse por el tribunal
llamado a conocer del juicio penal, pero aplicando las leyes sustantivas y
adjetivas de carácter civil.
7. Según el Art. 49 de la LMC, el demandado en el juicio de nulidad del segundo
matrimonio, puede defenderse alegando que el primer matrimonio es nulo. En
tal caso debe resolverse primero la validez del primer matrimonio, porque la
suerte del segundo depende de ella.
8. En efecto, si el primer matrimonio es nulo, el segundo será válido y viceversa.
2) MINORÍA DE 16 AÑOS .
i. La antigua ley de matrimonio civil señalaba que eran incapaces para el

matrimonio los impúberes. Esta incapacidad se justificaba por 3 razones:
a) Razón fisiológica: los impúberes no podían procrear.
b) Razón jurídica: eran absolutamente incapaces.
c) Razón moral: repugna a la conciencia social el matrimonio de
impúberes.
ii. La actual LMC elevó la edad digna para casarse a los 16 años. Sin embargo, el
Prof. Court advierte que no hay un límite máximo para casarse, ni un límite
para la diferencia de edad entre los contrayentes.
iii. El Prof. Carlos López señala que este aumento en la edad mínima para casarse
corresponde a una tendencia en el Dº Comparado, ya que se trata de que los
contrayentes tengan un mayor grado de madurez para comprender y
comprometerse con la comunidad de vida que implica el matrimonio. Con todo,
puede ser discutible que a los 16 años se tenga la madurez suficiente para
contraer matrimonio.
iv. Lo anterior se ve corroborado si se advierte que, en el proyecto de Acuerdo de
Unión Civil, se ha establecido como edad mínima para celebrar este contrato
los 18 años.
32
3) PRIVACIÓN DE RAZÓN, Y TRASTORNO O ANOMALÍA PSÍQUICA .
i. El Prof. Ramos Pazos señala que aquí se contemplan dos situaciones distintas:
la privación de razón y el trastorno o anomalía psíquica. En cambio, la antigua
ley de matrimonio civil se refería a la demencia:
a. Privación de razón: se trata de personas que son plenamente capaces,
pero que en determinadas circunstancias se hayan privadas del uso de
la razón. Ejs.: personas bajo los efectos del alcohol, del uso de drogas,
etc. El Prof. Carlos López agrega la situación de los dementes no
interdictos, pero en rigor ello no es correcto, por cuanto se encuentran
bajo el trastorno o anomalía psíquica que solo exige que esté
fehacientemente diagnosticada, pero no exige la declaración de
interdicción.
b. Trastorno o anomalía psíquica: Según el Prof. Carlos López, este
impedimento encuentra su origen en el Dº Canónico, ya que el Canon
1905 n°3 señala que son incapaces de contraer matrimonio quienes no
pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psíquica. En consecuencia, se trata de personas que sufren
de una enfermedad mental, la cual debe estar fehacientemente
diagnosticada; esto es, debe haber sido diagnosticada por un profesional
de la salud mental, como un psiquiatra o un neurólogo. Por otro lado,
debe ser de tal magnitud que debe impedir de un modo absoluto formar
la comunidad debida que implica el matrimonio. Luego, si una persona
sufre una enfermedad mental, pero no tiene la magnitud exigida por la
ley, esa persona puede casarse válidamente.
El Prof. Barrientos agrega que la imposibilidad de formar la comunidad
de vida debe ser actual y absoluta.Corresponde al juez, en el respectivo
juicio de nulidad, declarar si el trastorno tiene o no la magnitud exigida
por la ley.
El Prof. Carlos López, considera dentro de este impedimento los
trastornos de la identidad sexual, el fetichismo, el travestismo, etc.
PROBLEMA:
¿Qué ocurre con las personas que tienen síndrome de Down?
El Prof. Ramos Pazos señala que, dado que dentro del síndrome de
Down existen diversos grados dependiendo del desarrollo de la
enfermedad, y de si configura o no esa incapacidad absoluta para formar
la comunidad de vida que implica el matrimonio, podrán o no casarse
válidamente.
ii. Algunos autores, como los Profs. Court y López, no hacen la diferencia
señalada precedentemente, y entienden que este impedimento se refiere a los
dementes, independientemente de si están declarados o no en interdicción.
En este sentido, el decreto de interdicción cumpliría un rol probatorio; basta
33
con que el demente se encuentre en interdicción para que no pueda contraer.
En cambio, si no está declarado en interdicción, puede contraer matrimonio y
deberá probarse la demencia.
iii. Dado que la ley vigente no se refiere a la demencia, pareciera ser que todo lo
relativo al intervalo lúcido carece de importancia; basta con que la persona
tenga el trastorno o anomalía psíquica para que sea incapaz, siendo
indiferente si se alega que contrajo matrimonio en un intervalo lúcido. En este
sentido, el Prof. Ramos Pazos advierte que la psiquiatría moderna señala que
no existen los intervalos lúcidos.En efecto, esos denominados intervalos
lúcidos, no constituyen ausencia de enfermedad, sino que constituyen
ausencia de síntomas, de manera que la enfermedad sigue estando presente.
4) AUSENCIA DE SUFICIENTE JUICIO Y DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y

COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO .
i. El Prof. Carlos López señala que este impedimento dirimente tiene su origen
en el Dº Canónico. En efecto, el Canon 1905 n°2 señala que no pueden
contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción acerca de
los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de
dar y aceptar.
ii. El Prof. Ramos Pazos señala que se trata de personas que, siendo plenamente
capaces desde el punto de vista del Dº Civil patrimonial, sufren de una falta de
madurez que les impide comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y da como ejemplo el caso de una persona
incapaz de desarrollar una actividad que le permita obtener el sustento para
ella y su familia. Por su parte, el Prof. López da como ejemplos la persona que
se ha mostrado hostil a tener hijos o quien no logra establecerse en un lugar
determinado, para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
iii. El Prof. Court critica este impedimento dirimente, señalando que lo normal es
que solo se tome conocimiento de él después de varios años de matrimonio, y
resulta que los impedimentos deben concurrir al momento de celebrarse el
matrimonio. De esta manera, estaríamos frente a una verdadera resolución
por inejecución de los deberes inherentes al patrimonio.
5) LA IMPOSIBILIDAD DE MANIFESTAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD, SEA DE PALABRA

O ESCRITO, O POR MEDIO DE LENGUAJE DE SEÑAS .
i. La antigua ley de matrimonio civil, en su redacción primitiva, señalaba que

eran incapaces para el matrimonio los que de palabra o por escrito no pudieren
expresar claramente su voluntad.
ii. La Ley 19.947 cambió la redacción de esta disposición, señalando simplemente
que no podían contraer matrimonio los que no pudieren expresar claramente
34
su voluntad. De esta manera, se entendía que bastaba con poder expresar
claramente la voluntad por cualquier medio para poder contraer matrimonio.
iii. La actual ley restringe las formas en que pueden manifestarse la voluntad. Solo
puede hacerse en forma oral, por escrito o por medio de lenguaje de señas.
iv. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que no debiera restringirse las formas
de manifestar la voluntad porque, de acuerdo a la redacción actual, personas
como el científico Stephen Hawking no podrían contraer matrimonio, aunque
pueden manifestar su voluntad a través de aparatos tecnológicos.
O B SE R V AC I Ó N G E NE R AL :
El proyecto de Ley que crea el Acuerdo de Unión Civil agrega un nuevo impedimento
dirimente absoluto: no pueden contraer matrimonio quienes se encuentren ligados
por un Acuerdo de Unión Civil vigente, a menos que se contraiga matrimonio con su
conviviente civil, en los casos en que ello proceda.
B. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS :
C O NC E P T O :
Son aquellos, que de afectar a una persona, solo impiden que pueda contraer
matrimonio válido con ciertas y determinadas personas, de manera que, respecto de
todas las demás, pueden contraer matrimonio válido.
La Ley 19.947 solo contempla dos casos: el parentesco y el homicidio.
1) EL PARENTESCO
i. No pueden contraer matrimonio entre sí ascendientes y descendientes, es decir,

todos los parientes en la línea recta, sea por consanguineidad (Ej.: un padre con
su hija o una abuela con su nieto), o por afinidad (Ej.: el yerno con la suegra).
ii. También comprende a los colaterales consanguíneos en el segundo grado. Es
decir, los hermanos no pueden casarse entre sí, pero nada obsta a que se puedan
casar los primos. Del mismo modo, el impedimento no afecta a los colaterales
por afinidad, de manera que se pueden casar los cuñados.
iii. Los impedimentos que derivan de la adopción se rigen por la ley respectiva. La
ley 19.620 establece un doble sistema de impedimentos:
a. Por una parte, como el adoptado es considerado hijo de los adoptantes, se
le aplican los mismos impedimentos que se aplican a los hijos biológicos. O
sea, no puede casarse con los adoptantes, con los demás hijos de los
adoptantes, ni con los padres de los adoptantes, etc.
b. Si bien la adopción extingue el vínculo filiativo con su familia de origen,
este subsiste para el solo efecto de configurar el impedimento dirimente
del parentesco. En consecuencia, tampoco puede casarse con sus padres
biológicos, abuelos biológicos, hermanos biológicos, etc.
35
iv. El Prof. López señala que el fundamento de este impedimento radica en la
genética. Se trata de evitar que los eventuales hijos nazcan con algunas
patologías de carácter congénito, que tienen a darse cuando los padres están
vinculados genéticamente. (Ej.: la dinastía Habsburgo en la España de los Siglos
XVI a XVIII).
v. El Prof. Eduardo Court planeta que, desde el punto de vista penal, la relación
carnal entre estos parientes configura el delito de incesto.
2) EL HOMICIDIO :
1. El Art. 7º LMC contempla 2 situaciones:

a. El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el
imputado por el delito de homicidio de su marido o mujer.
i. En este caso, no es necesario que se haya dictado una sentencia
ejecutoriada.
ii. Sí es necesario, eso sí, que se haya formalizado la investigación.
Según el Art. 229 CPP, la formalización de la investigación es la
comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del
juez de garantía, de que se desarrolla actualmente una
investigación en su contra, respecto de uno o más delitos
determinados.
iii. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que el CPP no da una
definición precisa de imputado, pero a partir de su Art. 7º, se
puede sostener que es la persona a quien se atribuye
participación en un hecho punible. De esta manera, para que se
configure este impedimento, tiene que habérsele imputado
participación en el homicidio de quien fue cónyuge de la persona
sobreviviente.
iv. El Prof. Court señala que, como la Ley habla de homicidio, debe
entenderse que esta expresión comprende toda forma de
homicidio, sean simples o calificados; a diferencia de lo que
ocurría con la ley anterior, que empleaba la expresión
“asesinato”, y que, por tanto, se entendía referida al homicidio
calificado.
v. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que, dado que la ley
entiende que es incapaz el imputado por el delito de homicidio,
debe entenderse comprendido dentro de la expresión
“imputado” a autores, cómplices y encubridores. Es decir,
cualquiera que sea la participación en el hecho punible, configura
la incapacidad. Sin embargo, esta forma de razonar es discutible,
porque la segunda parte del precepto distingue entre autor,
cómplice y encubridor o, más precisamente, hace referencia a las
3 formas de participación, de manera que si, en la primera parte,
el Legislador no hizo esa distinción, es porque se refiere a algo
distinto; esto es, que la formalización solo sería para el autor del
delito de homicidio.
36
vi. Los Profs. Barrientos y Novales se preguntan qué es lo que
ocurre si el juicio penal termina de una forma distinta de la
sentencia condenatoria. A juicio de ellos, hay que distinguir:
1. En caso de suspensión condicional del procedimiento y de
sobreseimiento definitivo dictado en base a un acuerdo
reparatorio, el tema puede resultar discutible. Sin
embargo, atendida la gravedad del delito, pareciera ser
que no tiene cabida un acuerdo reparatorio.
2. Cesa la incapacidad en los siguientes casos:
a. Si una vez cerrada la investigación, el fiscal solicita
sobreseimiento definitivo y así se decreta.
b. Si una vez cerrada la investigación, el fiscal
comunica la decisión del MP de no perseverar en el
procedimiento por no haber reunido, durante la
investigación, antecedentes suficientes para fundar
una acusación, pues en tal caso, queda sin efecto la
formalización de la investigación.
c. Si se dicta sentencia absolutoria.
vii. La Prof. María Soledad Quintana señala que, durante la
tramitación del proyecto de ley, existieron reparos a la
incorporación del imputado dentro de la incapacidad, pues se
estimó que era incompatible con la presunción de inocencia. Sin
embargo, se optó por mantener la situación del imputado para
evitar que, por esta vía, pudiese burlarse la ley.
b. El condenado como autor, cómplice o encubridor del delito de
homicidio.
i. En este caso, sí se necesita de una sentencia ejecutoriada.
ii. En este caso, se comprende tanto al autor como al cómplice y al
encubridor del delito de homicidio.
2. El Prof. Ramos Pazos señala que el fundamento de esta incapacidad es de
carácter ético. Esto es, evitar que una persona estimule a su amante a matar a
su cónyuge para casarse con ella. Sin embargo, advierte que este impedimento
tiende a desaparecer de las legislaciones modernas.
C O M E NT AR I O :
La antigua ley de matrimonio civil contemplaba otro impedimento dirimente relativo,

el adulterio, y decía que el cónyuge adúltero no podía contraer matrimonio con su
partícipe en esa infracción durante un plazo de 5 años, contado desde la sentencia que
así lo establezca. Este impedimento dirimente relativo no pasó a la nueva ley.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES:

C O NC E P T O :
Según el Prof. Ramos Pazos, son ciertas limitaciones que establece la ley para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce sanciones distintas de la
nulidad, debido a que se entiende que esa infracción es de menor gravedad.
37
Reglamentación: Arts. 105 a 116, y 124 a 130 CC
¿Cuáles son?
1. FALTA DE ASENSO :
A SP E C T O S P R E V I O S:
1) Los menores de 16 años no pueden casarse válidamente.

2) Los mayores de 18 años no requieren autorización alguna para contraer
matrimonio.
3) Los mayores de 16 años y menores de 18 necesitan del consentimiento de
ciertas personas para poder contraer matrimonio.
4) Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, lo que no es
correcto porque el impedimento no viene dado por ser menor de edad, sino
que viene por no contar con una autorización para poder contraer matrimonio.
5) El Prof. López señala que el fundamento de este impedimento se encuentra en
que el menor de 18 años puede carecer de la madurez suficiente para contraer
el vínculo matrimonial, y para suplir esa falta de madurez, requiere de la
autorización de otra persona.
6) El Prof. Ramos Pazos advierte que la Ley no ha distinguido entre primer,
segundo, tercer matrimonio, etc., de manera que, siendo menor de 18 años,
debe contar con el asenso.
¿QUIÉN OTORGA EL ASENSO?
Hay que distinguir si el menor de 18 años tiene o no tiene determinada su filiación:
1) Menor de filiación determinada: La Ley establece un verdadero orden de

prelación. Son llamados a otorgar el asenso:
a. Los padres o, si falta uno de ellos, el otro padre o madre.
b. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más
próximo.
En estos 2 casos, si hay empate, prevalece el voto favorable al
matrimonio.
c. A falta de todos los ascendientes, debe otorgar el asenso el curador
general.
d. A falta de curador general, debe autorizar el matrimonio el oficial de
registro civil llamado a celebrar el matrimonio.
e. Si el oficial del Registro Civil se niega a autorizar el matrimonio, el
disenso debe ser calificado por el juez, y si lo rechaza, el mismo juez
otorgará el asenso.
Estas reglas son aplicables al apartado de la Ley 19.620.
2) Hijo de filiación no determinada: La Ley establece el siguiente orden de

prelación:
38
a. Debe autorizar el curador general.
b. A falta del curador general, deberá autorizar el oficial de Registro Civil
llamado a celebrar el matrimonio.
c. Si el oficial del Registro Civil no otorga su autorización, el disenso será
calificado por el juez, el cual, si lo rechaza autorizará el matrimonio.
O B SE R V AC I Ó N
Se entiende que falta el padre, la madre o ambos, en 3 casos:

i. Causales físicas:
1. Fallecimiento
2. Demencia
3. Ausencia del territorio de la República, sin que se espere
su pronto regreso.
4. Ignorancia del lugar de su residencia.
ii. Causal jurídica: Si la maternidad o la paternidad fue determinada
judicialmente, contra su oposición
iii. Causal moral: Si el padre o la madre están privados de la patria
potestad por sentencia judicial o si, por su mala conducta, se
encuentran inhabilitados para intervenir en la educación de sus
hijos.
MOMENTO EN QUE DEBE OTORGARSE EL ASENSO:
Según el Art. 12 LMC, el asenso puede otorgarse en 2 oportunidades:

1) Antes del matrimonio: Debe otorgarse por escrito y está sometido a caducidad
en 2 casos:
a. Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 días siguientes a la
información matrimonial.
b. Si la persona llamada a otorgarla a otorgar el asenso cae en incapacidad
física o moral, salvo la ausencia.
2) Puede otorgarse durante la celebración del matrimonio verbalmente o por
escrito.
a. Esta autorización puede otorgarse hasta el momento mismo del

matrimonio.
b. Se ha entendido que esta autorización puede otorgarse a través del
mandatario, por las siguientes razones:
i. Razonando a fortiori, si el matrimonio puede celebrarse a través
de mandatario, con mayor razón el asenso puede otorgarse a
través de mandatario.
ii. La regla general es que los actos jurídicos puedan celebrarse a
través de mandatario.
39
REQUISITOS PARA EL ASENSO:
1) Debe ser expreso. Es decir, debe otorgarse en términos formales, explícitos y
directos.
2) Debe ser especial: Es decir, la autorización es para contraer matrimonio.
3) Debe ser determinado: Es decir, la autorización es para contraer matrimonio
con una persona específica.
4) Debe dejarse constancia en la inscripción de matrimonio.
EL DISENSO:
C O NC E P T O :
Es la negativa para el matrimonio por parte de la persona llamada a otorgar el asenso.
El disenso será motivado o no, dependiendo de la persona llamada a otorgar el asenso:

1) Personas que no deben expresar causa: Son los padres y ascendientes.
Según el Prof. López, son titulares de un derecho absoluto. Es decir, pueden
oponerse al matrimonio sin justificación o motivación alguna.
2) Personas que deben expresar causa: Son el curador y el oficial del Registro
Civil.
Por ello es que solo en estos 2 casos se acude a la justicia para que califique el
disenso, y si el juez lo rechaza, autorizará el matrimonio.
CAUSAS QUE MOTIVAN EL DISENSO (ART. 113 CC)
Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el Art. 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las
segundas nupcias, en su caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona
con quien el menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño
de las obligaciones del matrimonio.
SANCIÓN EN CASO DE CONTRAER MATRIMONIO SIN CONTAR CON EL ASENSO O DESPUÉS

DE HABERSE DECLARADO RACIONAL EL DISENSO:
Hay sanciones penales y sanciones civiles:

1) Sanciones civiles:
a. El menor puede ser desheredado, no solo por el ascendiente llamado a
otorgar el asenso, sino también por todos los demás ascendientes.
40
i. El desheredamiento es una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legítima.
ii. La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto, que la
Ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
iii. La legítima es una asignación forzosa.
iv. Para que haya desheredamiento, necesariamente debe otorgarse
testamento, y en él debe señalarse expresamente la voluntad del
testador en orden a privar al legitimario de su legítima.
v. Si no hay testamento, no hay desheredamiento.
vi. Si el ascendiente otorga testamento, pero no deshereda, se
entiende que ha perdonado al menor, aunque el testamento se
haya otorgado antes del matrimonio, porque el testamento es
esencialmente revocable.
b. Si alguno de los ascendientes fallece sin otorgar testamento, se
configura para el menor una causal de indignidad parcial. Esto es, el
menor solo tendrá derecho a la mitad de la cuota que le correspondería
en la sucesión del ascendiente.
c. El ascendiente o ascendientes llamados a otorgar el asenso, pueden
revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubieren
efectuado al menor.
i. Esta sanción solo corresponde al ascendiente o ascendientes

llamados a otorgar el asenso, y no a los demás ascendientes.
ii. Aunque la ley no lo dice expresamente, se trata de donaciones
irrevocables que han sido hechas antes del matrimonio, ya que si
son posteriores, implican un perdón.
d. Situación de los alimentos: El matrimonio contraído sin los asensos, no
priva al menor del derecho de alimentos, ya que éste solo se extingue en
caso de injuria atroz, entendiéndose que constituyen injuria atroz las
conductas descritas en el Art. 968, dentro de las cuales NO se contempla
la falta de asenso.
2) Sanciones penales: El Art. 388 CP sanciona al funcionario público que celebre o
inscriba un matrimonio prohibido por la ley, o que se haya celebrado sin
cumplir con las formalidades legales. También sanciona al ministro de culto
que autorice un matrimonio prohibido por la ley, o que cometiere falsedad en
el acta de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles.
2. FALTA DE APROBACIÓN JUDICIAL DE LA CUENTA DE TUTOR O CURADOR .
Algunos autores hablan del impedimento de las guardas, lo que no es correcto, ya que
el impedimento se configura cuando la cuenta del guardador no ha sido aprobada
judicialmente.
41
¿A QUIÉNES AFECTA ESTE IMPEDIMENTO? (ART. 116)
1) Al tutor o curador que no puede casarse con el pupilo o pupila cuyos bienes
administra o haya administrado.
2) A los descendientes del tutor o curador que no pueden casarse con el pupilo o
pupila.
31 de marzo de 2015
FUNDAMENTO DEL IMPEDIMENTO:
Busca evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad en la administración de

los bienes del pupilo, ya sea casándose con éste o a través del matrimonio de alguno
de sus descendientes con dicho pupilo.
REQUISITOS:
a) Que el pupilo sea menor de edad.
b) Que el tutor o curador administre o haya administrado los bienes del pupilo. De
esta manera, según el Prof. Ramos Pazos, el impedimento no afecta al curador
ad litem (el curador del juicio).
c) Que la cuenta de la administración del tutor o curador no haya sido aprobada
judicialmente, con audiencia del defensor de menores.
d) Que la persona llamada a otorgar el asenso no haya prestado su
consentimiento.
El Prof. Ramos Pazos advierte que estos requisitos son copulativos, de manera que
basta con que falte cualquiera de ellos para que no se configure el impedimento.
SANCIÓN EN CASO DE INFRACCIÓN:
El guardador perderá su derecho a obtener remuneración.
SITUACIÓN DE EXCEPCIÓN:
Se presenta cuando el matrimonio es autorizado por la persona llamada a otorgar el

asenso.
Este impedimento no puede configurarse tratándose de una persona que sea

actualmente tutora, porque el tutor se designa a los impúberes, y éstos no pueden
contraer matrimonio válido. Por tanto, en este caso, solo puede tratarse de quien fuere
curador y cuya cuenta aún no se aprueba judicialmente.
3. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA CONTRAER NUEVAS

NUPCIAS :
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Algunos autores hablan del impedimento de las segundas nupcias, lo que no es

correcto por las siguientes razones:
1) La expresión “impedimento de las segundas nupcias” da a entender que está
prohibido casarse por segunda vez, lo que no es efectivo. El impedimento se
configura al no cumplir con los requisitos que exige la ley.
2) El impedimento no solo se configura para las segundas nupcias, sino que se
aplica a toda persona que desea contraer nuevas nupcias, sean segundas,
terceras, etc.
CASOS:
El CC reglamenta 2 situaciones diferentes:

A. Una situación general, aplicable a toda persona que desea contraer nuevas
nupcias.
B. Una situación especial, aplicable solo a la mujer que desea contraer nuevas
nupcias.
A. SITUACIÓN GENERAL (ART. 124) :
¿A QUIÉNES AFECTA?
A toda persona que desea contraer nuevo matrimonio, que tiene hijos de precedente
matrimonio sujetos a patria potestad, tutela o curaduría.
FUNDAMENTO:
Se trata de evitar que los bienes de hijo se confundan con los bienes de la sociedad
conyugal que puedan formarse al contraerse el nuevo matrimonio.
¿QUÉ DEBE HACERSE?
Debe procederse a la confección de un inventario solemne de los bienes de los hijos.

En la confección de ese inventario, debe nombrarse un curador especial, quien debe
velar por los intereses de los hijos.
a. Dado que la Ley no distingue la causal que puso término al antiguo matrimonio,
debe entenderse que, cualquiera que haya sido la causa de terminación del
precedente matrimonio, el impedimento se aplica.
b. La Ley exige que se tenga hijos de precedente matrimonio, lo que puede
resultar discutible. En efecto, si se tiene hijos extramatrimoniales, de todas
formas se puede producir la confusión de patrimonios, pero en tal caso, la Ley
no exige la confección de inventario solemne.
43
c. Inventario solemne es el que se confecciona por un ministro de fe, previo
decreto judicial, y de conformidad a las reglas legales, señaladas en los Arts.
858 y ss.CPC.
d. El nombramiento del curador debe efectuarse aunque la persona que desea
volver a casarse tenga hijos que carezcan por completo de bienes, circunstancia
que deberá testificar el curador especial (Art. 125 CC).
e. Si la persona que desea contraer nuevas nupcias no tiene hijos de precedente
matrimonio, deberá acreditar a través de información sumaria al oficial del
Registro Civil. De contrario, éste no permitirá que se celebre el nuevo
matrimonio.
f. Lo normal es que la persona que desea volver a casarse, tenga hijos sujetos a
patria potestad. Solo excepcionalmente los tendrá bajo tutela o curaduría.
¿CUÁNDO SE TENDRÁ HIJOS SUJETOS A TUTELA O CURADURÍA?
Según el Art. 269 CC, tiene que haberse producido la emancipación, porque de esta
forma se pone término a la patria potestad, y el padre o madre puede ser nombrado
tutor o curador, lo que no es posible si la patria potestad está vigente. Esta misma
disposición señala que la emancipación puede ser de 2 clases: Legal o Judicial.
1) Emancipación Judicial: Es aquella que se efectúa por decreto del juez. El Art.
2714 señala las causales de la emancipación judicial.
Si el padre o madre es privado de la patria potestad por haber operado la
emancipación judicial, según el Art. 497 nº11, no puede ser tutor o curador de
sus hijos.
2) Emancipación Legal: Es aquella que se efectúa por el solo ministerio de la ley.
C A U S AL E S:
El Art. 2705 señala las causales de la emancipación legal:

1º. Muerte natural del padre o madre: En este caso, no pueden tener a sus
hijos sujetos a tutela o curaduría, porque van a estar muertos.
2º. En caso de muerte presunta, cuando se dicte el decreto de posesión
provisoria o posesión definitiva, en su caso, de los bienes del padre o
madre desaparecido. Si el padre o madre que ejerce la patria potestad
desaparece, es declarado presuntivamente muerto, y se dicta el decreto
4
Art. 271. La emancipación judicial se efectúa pordecreto del juez:
1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro;
2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;
3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipacióndeberá subinscribirse al margen de la inscripción denacimiento
del hijo.
5
Art. 270. La emancipación legal se efectúa:
1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o
madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3º. Por el matrimonio del hijo, y
4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
44
de posesión provisoria o definitiva, se produce la emancipación, la cual,
en principio, es irrevocable.
Sin embargo, de acuerdo al Art. 272, puede revocarse si el padre o
madre desaparecido reaparece, acredita fehacientemente su existencia,
y prueba que la recuperación de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo. En ese caso, se produce la revocación. Pero si el padre
o madre no logra acreditar que la recuperación de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo, la emancipación no se revoca y el padre
o madre solo puede aspirar a ser tutor o curador de sus hijos. Por otro
lado, el Art. 272 Inc. Final señala que la revocación de la emancipación
solo procederá por una vez. En consecuencia, si el padre o madre
desaparece, se declara presuntivamente muerto, reaparece, se revoca la
emancipación, y luego vuelve a desaparecer, si volviera a reaparecer no
podría recuperar la patria potestad, y solo podría ser tutor o curador de
sus hijos.
3º. Matrimonio del hijo: Si el hijo tiene más de 16 años y menos de 18, por
el matrimonio no pasa a ser plenamente capaz, sino que sigue siendo
incapaz relativo. Por tanto, su padre o madre podría ser su curador.
4º. Por cumplir el hijo la mayoría de edad: En principio, alcanza la plena
capacidad. Sin embargo, puede adolecer de otra causal de incapacidad
(Ej.: ser un disipador interdicto), y en tal caso, el padre o madre puede
ser su curador.
Para proceder a las nuevas nupcias, según el Art. 126, basta con presentar al oficial del
Registro Civil, certificado auténtico del nombramiento del curador especial, sin que
sea necesario que efectivamente se haya procedido a la confección del inventario
solemne.
C R Í T I C A A E ST E I M P E D I M E NT O :
Se ha sostenido que su fundamento se encuentra en evitar la confusión de patrimonios

entre los bienes del hijo y los de la sociedad conyugal que pudiera formarse al
contraerse el nuevo matrimonio. Sin embargo, si el nuevo matrimonio se contrae bajo
un régimen patrimonial distinto, como la separación total de bienes, o la participación
en los gananciales, desaparece el fundamento, no obstante la Ley no establece ninguna
excepción. Por tanto, de todas formas habría que proceder a la confección del
inventario solemne.
SANCIONES EN CASO DE INFRACCIÓN:
A) Sanción Civil: Según el Art. 127, el padre o madre pierde todo derecho para
suceder como legitimario o como heredero ab intestato al hijo cuyos bienes ha
administrado.
B) Sanciones Penales:
a. El Art. 384 CP sanciona a la persona que, por sorpresa o engaño, hace
intervenir al funcionario que deba autorizar el matrimonio sin cumplir
45
con los requisitos que exige la Ley para su celebración. Si se ejercen
violencia o intimidación, las penas serán mayores.
b. También se aplica el Art. 388 CP.
B. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA MUJER :
¿A QUIÉNES AFECTA?
1) A la mujer embarazada, quien no puede contraer nuevas nupcias antes del

parto.
2) A la mujer que no presenta signos de embarazo, quien no puede contraer
nuevas nupcias dentro de los 270 días siguientes a la terminación del
matrimonio. Sin embargo, pueden reducirse de estos plazos todos los días que
hayan precedido a la terminación en los cuales se acredite que fue
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
FUNDAMENTO
Se trata de evitar la confusión de paternidad.
CRÍTICA:
El Art. 128 presenta una desarmonía con los Arts. 76 y 184. Ambas disposiciones
establecen como plazo máximo para la duración del embarazo el término de 300 días.
Consecuente con ello, están protegidos por la presunción de paternidad los hijos
nacidos dentro de los 300 días subsiguientes a la terminación del matrimonio. Si esto
es así, de manera excepcional, podría darse el caso de una mujer cuyo matrimonio
termina, se casa 271 días después de terminado el matrimonio, y se casa embarazada,
aunque sin signos de embarazo. Si el hijo nace antes de los 300 días posteriores a la
celebración del matrimonio, es perfectamente posible que, legalmente, ese hijo tenga
2 padres.
SANCIONES EN CASO DE INFRACCIÓN:
A) Sanción Civil: La mujer y su nuevo marido serán solidariamente responsables

de los perjuicios que la confusión de patrimonios produzca a terceros.
B) Sanción Penal: Se aplica el Art. 388 CP.
II. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO .
Es el consentimiento exento de vicios. En materia matrimonial, existen reglas

especiales en cuanto a los vicios del consentimiento.
El Art. 8º LMC solo menciona como vicios del consentimiento el error, ya sea en la
identidad de la persona del otro contrayente (Ej.: contraer matrimonio con el gemelo
o gemela de uno de los cónyuges), o bien en cuanto a sus cualidades personales, que
atendida la naturaleza y fines del matrimonio, se considera como determinante para
46
prestar el consentimiento matrimonial (Ej.: contraer matrimonio con una persona que
padezca problemas de impotencia, o con un travesti, en relación a la finalidad de
procreación del matrimonio), y la fuerza.
a) La antigua ley de matrimonio civil contemplaba otro vicio del consentimiento,

el rapto, si, al tiempo de celebrarse el matrimonio, la mujer no había
recuperado su libertad.
b) El dolo no aparece como vicio del consentimiento. El Prof. Ramos Pazos señala
2 razones para ello:
a. Constituiría una fuente inagotable de juicios.
b. Pondría en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es
normal que, en las relaciones que preceden al matrimonio, se adopten
actitudes destinadas a impresionar a la otra persona, y que podrían
constituir el vicio del dolo.
¿ C U ÁL E S SO N E ST O S V I C I O S?
1) ERROR EN CUANTO A LA IDENTIDAD DEL OTRO CONTRAYENTE :
En este caso, una persona incurre en error en cuanto a la persona física del otro
contrayente. Se justifica que sea un vicio del consentimiento matrimonial por el
carácter intuito personae del matrimonio. Los Profs. Barrientos y Novales advierten
que, en la práctica, es difícil de concebir este tipo de error, pero no es imposible.
¿ QU É S I G N I F I C A E R R O R E N C U A NT O A L A I D E N T I D A D D E L O T R O C O NT R AY E NT E ?
En Doctrina, se señala que se comprenden 2 situaciones:
1º. Error en cuanto a la persona física significa que una persona cree que se casa
con otra determinada, pero en realidad se está casando con una persona
distinta.
Algunos autores señalan que, en la práctica, es imposible que se

produzca este tipo de error. Sin embargo, se advierte que es posible de
ocurrir, por Ej., en el caso de los gemelos idénticos, o bien en el caso del
matrimonio a través de mandatario, si el mandatario incurre en error.
2º. Error en cuanto a la persona civil o social. En este caso, el error recae sobre los
atributos o condiciones que determinan la posición que ocupa una persona en
la sociedad. Ej.: Si un varón se casa con una mujer, creyendo que es su cuñada,
cuando en realidad no lo es. El Prof. Carlos López menciona como Ej., el casarse
con una persona creyendo que ostenta títulos nobiliarios, relaciones sociales o
familiares, o una cuantía en su patrimonio, que en realidad no se ostentan.
47
P R E G U NT A:
¿Ambas clases de error constituyen el error en la identidad de la persona?

Los autores señalan que el error en cuanto a la persona física está
indiscutidamente comprendido. El problema se produce tratándose de
la persona civil o social. Opiniones:
i. Alessandri, Barros Errázuriz y Rosende señalan que solo se
comprende el error en cuanto a la persona física. Argumentos:
1. La Ley habla de error en la identidad, y esta expresión se
entiende como identidad física.
2. Esta disposición es distinta del Art. 130 del CC Francés,
que se refiere al error en la persona, y que podría
comprender a la persona civil o social. La Ley chilena
habla de error en la identidad, lo que excluye a la persona
civil o social.
ii. Claro Solar, Somarriva y Fueyo señalan que se comprende el
error en la persona civil o social porque, si la regla solo se
refiriera al error en la persona física, nunca tendría aplicación en
la práctica.
2) ERROR EN CUANTO A LAS CUALIDADES PERSONALES DEL OTRO CONTRAYENTE :
REQUISITOS:
1. Existencia de error: Los Profs. Barrientos y Novales señalan que la Ley solo
exige un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, sin distinguir en
cuanto a la causa u origen de ese error. Por lo tanto, puede comprenderse aquí
el error doloso.
2. Que el error recaiga sobre una cualidad personal del otro contrayente: El Prof.
Court señala que la Doctrina extranjera entiende por cualidades personales
aquellas que adornan a una persona, como la belleza, la inteligencia, la
educación, la salud, etc. Sin embargo, los tribunales extranjeros han hecho una
aplicación mucho más estricta, señalando que solo se refiere a las cualidades
físicas, psíquicas y morales inherentes a una persona, excluyendo a aquéllas
que puedan desaparecer de manera brusca, como las económicas y sociales. De
esta manera, un tribunal de apelación de Madrid declaró que no constituía este
tipo de error la creencia de que el marido era piloto de una línea aérea que
disponía de cierta remuneración y que residía en Madrid.
Los Profs. Barrientos y Novales señalan como Ej., el desconocimiento respecto
de una cualidad física, como la aptitud para realizar el acto sexual destinado a
la procreación, o no padecer determinadas enfermedades, así como también las
convicciones morales, éticas, sociales, etc.
3. Que la cualidad sea determinante para prestar el consentimiento matrimonial:
Se trata de una primera limitación a la aplicación del error como vicio del
consentimiento, ya que no todo motivo particular que impulsa a una persona a
casarse puede ser considerado como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial.
4. Que el error haya sido determinante para prestar el consentimiento
matrimonial, atendida la naturaleza y fines del matrimonio. Este requisito
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constituye otra limitación al referirse a este vicio del consentimiento, y le da un
carácter objetivo, ya que no todo error en las cualidades personales, que sea
determinante, constituye un vicio del consentimiento, sino que es necesario
que se condene tomando en consideración la naturaleza y fines del matrimonio.
CASOS:
1. La impotencia: El Prof. Court señala que, bajo la antigua ley de matrimonio
civil, era un impedimento dirimente. En la actualidad podría constituir un tipo
de error si el otro contrayente ignoraba la impotencia que afectaba a su marido
o mujer. Por su parte, el Prof. López señala que, para evaluar la impotencia
dentro del error en las cualidades personales, debe tenerse presente:
a. Que, dados los antecedentes del matrimonio, debe haber un efectivo
interés en procrear. Ej., si el matrimonio es entre personas de avanzada
edad, no podría invocarse la impotencia como error en las cualidades
personales.
b. Que no es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable.
c. Que sí es necesario que exista al momento de celebrarse el matrimonio.
d. Que la impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.
2. Enfermedades: La existencia de una enfermedad que imposibilite tener hijos, o
que pueda transmitirse a éstos, constituye esta clase de error.
3. Conducta depravada: El Prof. López explica que la falta de moralidad, la
conducta deshonrosa y las perversiones sexuales constituyen obstáculos que
desestabilizan gravemente la vida matrimonial, y si no son conocidas por el
otro contrayente, constituyen este tipo de error.
4. Prácticas homosexuales: Según el Prof. López, el Art. 54 nº4 las entiende como
causal de divorcio. Sin embargo, si ya existía al momento de contraerse el
matrimonio, y no era conocida por el otro contrayente, constituye esta
hipótesis de error.
5. Convicciones morales y religiosas: Constituyen esta clase de error cuando se
trata de convicciones fundamentalistas que impliquen restricciones a la
libertad de uno de los cónyuges o de los hijos. Incluso, puede ocurrir que el
cónyuge sepa que su marido o mujer tiene ciertas convicciones morales y
religiosas, pero de todas maneras se puede configurar este tipo de error,
porque solo una vez casados puede conocerse realmente la magnitud de tales
ideas y la gravedad de las conductas involucradas.
3) LA FUERZA :
La LMC se remite a las reglas del CC. Por tanto, la fuerza debe ser grave, determinante,
ilegítima o injusta, y actual o contemporánea.
a. El solo temor reverencial carece de la gravedad suficiente para viciar el

consentimiento matrimonial, pero si se le agregan ciertas presiones, puede
llegar a constituir una especie de fuerza.
b. La Ley exige que la fuerza sea ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa. Según el Prof. Ramos Pazos, esta expresión tiene por
49
finalidad permitir la nulidad del matrimonio de una mujer que se casa estando
embarazada, por la presión social que significa ser madre soltera. Esta opinión
es rechazada por el Prof. Court, quien señala que en la actualidad no existe tal
presión social, como sí ocurrió en décadas pasadas. Por su parte, la Prof.
Quintana señala que si la falta de libertad proviene de una causa interna, puede
reconducirse a la incapacidad de los que carecen del suficiente juicio y
discernimiento.
III. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES :
Este tema se enmarca en un tema más amplio, cual es el de las formalidades para el
matrimonio. Para examinar este tema, el Prof. Court señala que hay que distinguir
entre matrimonios celebrados en Chile, y matrimonios celebrados en el Extranjero, y
dentro de los matrimonios celebrados en Chile, se distingue entre matrimonio civil y
matrimonio religioso.
MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE :
1. MATRIMONIO CIVIL:
C L A SI FI C AC I O NE S :
El Prof. Court señala que las formalidades para los matrimonios celebrados en Chile se
pueden clasificar atendiendo a 2 criterios diferentes:
1) Atendiendo al lugar en que tiene lugar:

a. Formalidades anteriores al matrimonio.
b. Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio.
2) Atendiendo a las sanciones que produce su omisión.
a. Formalidades cuya omisión acarrea inexistencia.
b. Formalidades cuya omisión acarrea nulidad.
c. Formalidades cuya omisión produce una sanción distinta de la
inexistencia y la nulidad.
d. Formalidades cuya omisión no produce sanción civil alguna.
¿Cuáles son estas formalidades?
a) MANIFESTACIÓN :
C O NC E P T O :
Es el aviso verbal, escrito o por medio del lenguaje de señas que, de sus propósitos de
contraer matrimonio, dan al oficial del registro civil quienes desean contraerlo.
50
1) Si no se hace por escrito, el oficial del registro civil debe levantar un acta que
será firmada por él y los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y
autorizada por 2 testigos.
2) El oficial del Registro Civil debe proporcionar a los interesados, información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recíprocos que produce, y de los diferentes regímenes patrimoniales.
3) El oficial del Registro Civil debe prevenir a los interesados acerca de la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
4) El oficial del Registro Civil debe comunicar a los interesados la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio.
O B SE R V AC I Ó N G E NE R AL :
Según el Art. 12 LMC, el asenso se puede otorgar en conjunto con la manifestación.
b) INFORMACIÓN :
Es la comprobación que hacen los interesados ante el oficial del Registro Civil,
mediante la declaración de 2 testigos, a lo menos, de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.
c) LA CELEBRACIÓN PROPIAMENTE TAL :
M O M E N T O E N QU E D E B E V E R I FI C AR SE :
Inmediatamente después de rendida la información, y dentro de los 90 días siguientes.

Si es que transcurre dicho plazo sin que se haya celebrado el matrimonio, habrá que
repetir las formalidades señaladas.
7 de abril de 2015
¿ E N QU É C O N S I S T E L A C E L E B R AC I Ó N P R O P I AM E NT E T AL ?
1. En algunas lecturas: El oficial del Registro Civil debe leer la declaración de los
contrayentes en el sentido de no tener inhabilidades para el matrimonio.
Además, debe dar lectura a los Arts. 131, 133, y 134 CC.
2. En una prevención: El oficial del Registro Civil reiterará la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo.
3. En ciertas preguntas:
a. El oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si hay hijos
que reconocer. De esta manera, surge la filiación matrimonial adquirida
y sobrevenida.
b. El oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa de ambos, los declarará casados en nombre de la Ley.
51
4. El oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la cual será
suscrita por él, por los interesados y por los testigos, si los hubiere y pudieren
hacerlo, y luego procederá a inscribir el matrimonio en el libro respectivo. Si se
trata de un matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el
cónyuge afectado y el peligro que lo amenaza.
L U G AR D E L A C E L E B R AC I Ó N:
Según el Art. 17 LMC, el matrimonio puede celebrarse:

1. En la oficina del oficial del Registro Civil
2. En otro lugar distinto de la oficina del oficial de Registro Civil, que señalaren
los futuros contrayentes, siempre que se encuentre dentro del territorio
jurisdiccional del oficial que celebra el matrimonio.
PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES
Esta es otra formalidad. La LMC exige que el matrimonio se celebre ante 2 testigos
hábiles. La RG es que todas las personas son hábiles para ser testigos, a menos que la
Ley declare la inhabilidad. En consecuencia, solo son inhábiles las personas
mencionadas en el Art. 16 de la LMC.
En rigor, esta solemnidad constituye un requisito de validez para el matrimonio. El

Art. 45 LMC establece como causal de nulidad el no contraer matrimonio ante 2
testigos hábiles.
PROBLEMA
¿Qué ocurre con la incompetencia del oficial de registro civil?
Preguntamos esto porque, bajo la vigencia de la antigua ley, la competencia del oficial
del Registro Civil era otra solemnidad del matrimonio, de manera que si éste se
celebraba ante oficial del Registro Civil incompetente, ese matrimonio adolecía de un
vicio de nulidad. Ello no pasó a la nueva LMC, pero a partir del Art. 17, es posible
advertir que esta disposición está atribuyendo competencia al oficial de registro civil.
Según esta disposición, el oficial del Registro Civil competente es:

1. El que intervino en los tramites previos de la manifestación y la información.
2. El oficial que ejerza sus funciones dentro del territorio donde se celebra el
matrimonio.
A partir de esto, es posible concebir que el matrimonio sea celebrado por un oficial
incompetente, ya sea porque no intervino en los tramites previos de la manifestación
y la información, o bien porque celebra un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional. El problema es que la actual LMC no contempla como causal de nulidad
la incompetencia del oficial del Registro Civil. ¿Qué ocurre en estos casos?
52
Frente a este problema hay 2 soluciones posibles:
a) No hay sanción, es decir, el matrimonio es válido. Argumentos
1. Para que exista nulidad se requiere de un texto legal expreso, que en
este caso no existe. Por lo tanto, debe entenderse que el matrimonio es
válido.
2. Si la antigua ley de matrimonio civil contemplaba como causal de
nulidad la incompetencia del oficial de registro civil, y la nueva ley no lo
contempla, debe entenderse que la intención del Legislador fue terminar
con esa causal de nulidad.
b) Ese matrimonio adolece de un vicio de Nulidad de Derecho Público. El Art. 7
CPR señala, dentro de los requisitos para que los Órganos del Eº actúen
válidamente, que lo hagan dentro de su competencia, y agrega que todo acto en
contravención a este articulo es nulo. Por lo tanto, si el oficial del Registro Civil
que actúa como Órgano del Eº, lo hace fuera de su competencia, esos
matrimonios serían nulos por aplicación de la NDP.
Con todo, podría alegarse la validez de ese matrimonio invocando el error
común y probando sus requisitos. Ej.: que la generalidad de las personas creía
que el lugar dónde se celebró el matrimonio se encontraba dentro del territorio
jurisdiccional del oficial.
SITUACIÓN DE EXCEPCIÓN
Los matrimonios en artículo de muerte podrán celebrarse omitiendo los trámites

previos de la manifestación y la información. Por tanto, cualquier oficial del Registro
Civil es competente, siempre que actué dentro de su territorio jurisdiccional.
La LMC autoriza a que las personas pertenecientes a una etnia indígena puedan
contraer matrimonio y participar en los tramites previos en su lengua materna. En
este caso, así como también si alguno de los contrayentes (o ambos) no conoce el
idioma castellano o no pudiese expresar la manifestación ni por escrito ni
verbalmente, la información y la celebración se harán con la intervención de un
intérprete de lenguaje de señas. En el acta del matrimonio, se debe dejar constancia
del nombre, apellido, y domicilio del intérprete.
MATRIMONIO POR PODERES:
El Art. 103 CC estipula que pueda contraerse matrimonio a través de mandatario. Éste
presenta las siguientes características:
1. Es solemne. Como suele ocurrir en los actos de Familia, el mandato debe
otorgarse por escritura pública.
2. Es especial. O sea, se otorga la facultad de contraer matrimonio y no la de
celebrar otros actos jurídicos. En consecuencia, debe entenderse que un
mandato general no es suficiente para poder contraer matrimonio.
53
3. Es determinado, ya que la autorización es para contraer matrimonio con una
persona específica, y no con otra. De ahí que el Art. 103 exija que debe
individualizarse tanto a los contrayentes como al mandatario.
2. MATRIMONIO RELIGIOSO
Reglamentación: Art. 20 LMC.
REQUISITOS:
1. Que el matrimonio se celebre ante una entidad religiosa con personalidad
jurídica de derecho público. Se trata de las entidades religiosas constituidas al
amparo de la Ley 19.638 de 1999. Según el Prof. Court, supone una
discriminación respecto de las entidades religiosas con personalidad jurídica
de derecho privado. Sin embargo, el Prof. López entiende que esta
discriminación no es arbitraria, ya que es objetiva y se justifica razonablemente
por la seguridad jurídica y el fin social que tienen dichas personas.
2. Que el matrimonio sea autorizado por el ministro de culto que esté facultado
para ello. El matrimonio debe celebrarse ante el ministro de culto que,
estatutariamente, tiene la facultad de celebrar matrimonios. Además, debe
celebrarse en presencia de 2 testigos hábiles.
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio religioso y
el cumplimiento de los requisitos legales.
4. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante el cual se contrajo el
matrimonio, y debe adjuntarse un documento que acredite la personería del
ministro de culto respectivo.
5. El acta debe ser presentada por los interesados ante cualquier oficial del
registro civil para su inscripción.
O B SE R V AC I O NE S
i. Los interesados cuentan con el plazo de 8 días para presentar el acta,

contado desde la celebración del matrimonio religioso.
ii. El acta solo puede ser presentada por los interesados. El Art. 15 de la
Ley de Registro Civil impide que este trámite se haga a través de
mandatario.
iii. El plazo de 8 días debe entenderse de días corridos por aplicación del
articulo 50 del CC. Según el Prof. Ramos Pazos, este es un plazo de
caducidad porque, vencido el plazo, el matrimonio religioso que no se
haya inscrito, no producirá efecto alguno, lo que equivale a decir que es
inexistente.
iv. El Prof. Ramos Pazos entiende que, dentro del plazo de 8 días, éste es
para presentar el acta ante oficial del registro civil y para que se inscriba
el matrimonio, ya que el Art. 20 establece que, si el matrimonio no se
inscribe dentro de plazo, no produce efecto alguno.
54
6. Los interesados, al solicitar la inscripción, deben ratificar el consentimiento
libre y espontáneo ante el oficial del Registro Civil, debiendo dejarse constancia
de ello en la inscripción respectiva.
El Art. 20 no exige la concurrencia de las personas que deben prestar el asenso,

de manera que debe entenderse que no es necesaria la concurrencia de dichas
personas.
DEBERES DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL:
1. Verificará el cumplimiento de los requisitos legales.

2. Dará a conocer a los requirentes los deberes y obligaciones que el matrimonio
impone a los cónyuges.
NEGATIVA A LA INSCRIPCIÓN.
Según el Art. 20 LMC, el oficial del Registro Civil solo podrá negarse a practicar la
inscripción cuando resulte evidente que no se ha cumplido con alguno de los
requisitos que establece la Ley para su celebración. De esta negativa, podrá
reclamarse ante la CA respectiva.
PROBLEMA:
¿A qué requisitos se refiere esta disposición?
1. Podría entenderse que se refiere a todos los requisitos, ya que el Legislador no

ha distinguido, y, por tanto, no corresponde al intérprete distinguir.
2. También podría pensarse que solo se refiere a los requisitos de existencia y
validez, ya que, si se trata de un matrimonio civil, la omisión de cualquier otro
requisito no está sancionada con la ineficacia del matrimonio, y si la omisión
del mismo requisito, en un matrimonio religioso, se sancionara con la ineficacia
del matrimonio, se estaría produciendo una discriminación arbitraria.
EFECTOS DEL MATRIMONIO RELIGIOSO:
Según el Inc. Final del Art. 20, produce los mismos efectos que un matrimonio civil, y,
por tanto, se rige por las mismas reglas legales.
PROBLEMA:
¿Cuál es la fecha del matrimonio religioso?
Opiniones:
1. Algunos autores, como los Profs. Ramos Pazos y Corral, señalan que la fecha del
matrimonio religioso ratificado ante el oficial del Registro Civil dentro de los 8
55
días, es la fecha de su celebración ante la entidad religiosa de derecho público.
Si bien el matrimonio religioso solo produce efectos desde su inscripción, se
produciría un efecto retroactivo a la fecha de la celebración del matrimonio
religioso. En este sentido, el Prof. Corral argumenta señalando que la Ley exige
que los interesados ratifiquen su consentimiento ante el oficial del Registro
Civil, y lo que se ratifica es lo que ya existe. De contrario, la Ley habría señalado
que el consentimiento debe prestarse ante el oficial del registro civil. En
consecuencia, la necesidad de inscribir el matrimonio religioso solo sería una
medida de publicidad para proteger a los terceros.
2. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que es la fecha de la inscripción.
Argumentos:
a. El tenor literal del Art. 20 LMC, que expresamente señala que el
matrimonio religioso produce sus efectos desde la fecha de la
inscripción, y nada dice respecto a un efecto retroactivo. Sabemos que la
retroactividad es excepcional y, por tanto, requiere de un texto legal
expreso. Como en este caso, la Ley ha guardado silencio, no puede
entenderse que hay un efecto retroactivo.
b. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley. El Proyecto
contemplaba expresamente un efecto retroactivo para el matrimonio
religioso cuando se inscribía ante oficial del Registro Civil, pero esa
mención desapareció del texto final. Por lo tanto, debe entenderse que
la intención del Legislador fue que el matrimonio religioso solo
produjese efectos desde la fecha de su inscripción, sin efecto
retroactivo.
Los autores tienen una visión crítica del matrimonio religioso. El Prof.
Ramos Pazos señala que la actual reglamentación puede generar más
problemas que ventajas. Por Ej.:
i. Si el matrimonio religioso no se inscribe dentro del plazo de 8
días, es inexistente.
ii. Si fallece uno de los interesados antes de la inscripción, dentro
del plazo de 8 días, el Prof. Carlos López señala que el
sobreviviente no puede requerir por sí solo la inscripción del
matrimonio religioso, ya que la Ley exige que dicha inscripción
sea requerida por ambos interesados. Además, la Ley exige la
ratificación del consentimiento. Como consecuencia de lo
anterior, el Prof. Ramos Pazos entiende que el sobreviviente no
puede heredar al fallecido, porque el matrimonio religioso sin
inscripción no puede producir efectos civiles.
iii. Si uno de los interesados se niega a concurrir al Registro Civil, el
Prof. Ramos Pazos entiende que no se puede requerir el auxilio
de la fuerza pública, porque no hay ilícito penal, pero puede
haber un ilícito civil.
iv. Los hijos que nacen antes de la inscripción, no están amparados
por la presunción de paternidad.
56
v. Las donaciones hechas por uno de los interesados al otro antes
de la inscripción, se consideran donaciones por causa de
matrimonio.
vi. Según el Art. 44 LMC, para que el matrimonio sea válido, debe
cumplir con los requisitos de validez al momento de su
celebración. Si el matrimonio es religioso, debe entenderse que
produce sus efectos y, por tanto, debe cumplirse con los
requisitos de validez al momento de la inscripción.
vii. Los autores se preguntan si es posible contraer matrimonios por
distintos credos religiosos. El Prof. López entiende que es
posible, siempre que la inscripción ante el oficial del Registro
Civil sea una sola.
MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO
1) REQUISITOS DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Según el Art. 80 de la ley de matrimonio civil: “los requisitos de forma y fondo del
matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebración”. Se hace aplicable, en
consecuencia, el principio lex locus regitactum. Sin embargo se plantean excepciones a
este principio.
REQUISITOS DE FORMA
Los matrimonios celebrados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su

celebración. Esto, según René Ramos Pazos, está en concordancia con lo que dispone
el Art. 17 CC, referido a la forma de los instrumentos públicos.
REQUISITOS DE FONDO
Los requisitos de fondo se rigen por la ley del lugar de celebración, existiendo tres
atenuaciones al principio lex locus.
1. Diferencia de sexo: la ley de matrimonio civil en el inciso 1° del Art. 80 exige

expresamente que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. En
Chile jamás se han reconocido matrimonios de personas del mismo sexo.
Antiguamente, hasta antes de la nueva ley de matrimonio civil no se reconocían
estos matrimonios por vulneración del orden público. La ley de Matrimonio
Civil, positivó esta exigencia en el Art. 806, consagrando que el matrimonio
producirá los mismos efectos “siempre que se trate de la unión de un hombre y
una mujer”.
2. Consentimiento libre y espontáneo: se incorpora esta exigencia en el inciso
2° del Art. 80, atendiendo que en varios ordenamientos jurídicos no se requiere
el consentimiento de la mujer (principalmente, en países de origen musulmán
y algunos asiáticos). Por ello se agregó la expresión “los contrayentes”.
6
La razón de la positivación de esta exigencia está en que hubo un cambio de paradigma. Hacia 1980, en diversos
sectores del mundo se empezó a tolerar la idea de que existieran uniones entre personas del mismo sexo.
57
3. Ausencia de impedimentos dirimentes: Esto es importante, pues el inciso 3°
del Art. 80 se refiere a impedimentos dirimentes absolutos y relativos: los
impedimentos absolutos del Art. 5° LMC, y los impedimentos relativos de los
Art. 6° y 7° de la misma ley.
En doctrina se discute si también debe haber ausencia de impedimentos
impedientes o prohibiciones, por la situación que se da entre los Arts. 80 de la
ley de matrimonio civil y el Art. 15 n°1 CC.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señala que sólo debe haber ausencia
de impedimentos dirimentes, atendiendo a que primaría el Art. 80 por sobre el
Art. 15 n° 1 CC, por temporalidad y especialidad.
Para otros, el chileno quedaría sujeto a las prohibiciones, por aplicación del Art.
15 n° 1 CC. Si bien es cierto que la ley de matrimonio civil no se refiere a las
prohibiciones en el Art. 80, esto es porque en ella sólo se regulan los
impedimentos dirimentes, mientras que las prohibiciones o impedimentos
impedientes se encuentran establecidos en el Código Civil.7
2) EFECTOS DEL MATRIMONIO
A este respecto se debe tener presente lo dispuesto en el Art. 81 de la ley de

matrimonio civil. Para esto, hay que distinguir:
1. EFECTOS PERSONALES : se refieren a los derechos y deberes que genera la
relación matrimonial, como el deber de fidelidad, de socorro, de vivir en el
hogar común, entre otros. Hay que distinguir si el matrimonio se celebró en
Chile o en el extranjero.
a. EFECTOS PERSONALES DE MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE : se rigen por la
ley chilena en conformidad al Art. 81. No hay libertad en los
contrayentes para elegir ley aplicable porque se trata de una materia de
orden público.
b. EFECTOS PERSONALES DE MATRIMONIO CELEBRADO EN EXTRANJERO : no hay
norma expresa que regule la ley aplicable. La doctrina ha intentado
llenar esta laguna vinculando el Art. 80 con el Art. 81. De dicha relación
se aplicaría finalmente la ley chilena, pues el Art. 80 reenviaría al Art.
81: el inciso 1° del Art. 80 dice que matrimonio celebrado en extranjero
produce los mismos efectos que si hubiese sido celebrado en Chile.
2. EFECTOS PATRIMONIALES : Dicen relación con los regímenes patrimoniales,

como la sociedad conyugal, separación de bienes o participación de
gananciales. Hay que distinguir si el matrimonio se celebró en Chile o en el
extranjero.
a. EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE : se rigen por la ley chilena.
El Art. 81 no distingue entre efectos personales y patrimoniales,
abarcando a ambos.
b. EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO FUERA DE CHILE : Se aplica el inciso 2°
del Art. 135 CC, el que establece que el matrimonio celebrado en país
extranjero se mirará en Chile como separado de bienes, salvo que se
7
En consecuencia, si no se considera válido un matrimonio en el extranjero bajo esta tesis, cabría la posibilidad de
celebrar un matrimonio paralelo a aquel no considerado como válido. Ello abre una serie de nuevos problemas por
vínculo matrimonial no disuelto.
58
inscriba el matrimonio en la primera sección del Servicio de Registro
Civil de Santiago, y se pacte sociedad conyugal o participación de
gananciales como régimen que sustituye la separación de bienes. Esta
inscripción puede realizarse en cualquier momento.
3) REGULACIÓN DE LOS ALIMENTOS
El Art. 82 consagra una protección del alimentario. Rige la ley chilena por ser éste un
efecto del matrimonio.
El primer inciso señala que el cónyuge domiciliado en Chile podrá pedir alimentos al
otro cónyuge en conformidad a ley chilena y ante tribunales chilenos. Esta norma
tenía por finalidad proteger al alimentario, atendido a que los efectos del matrimonio
se iban a regir por la ley del domicilio común.
Actualmente el Art. 82 es un simple resabio legislativo que no tiene utilidad práctica

alguna, pues el Art. 81 se cambió8 y ahora los efectos se rigen por ley chilena, por lo
que la norma no tiene actualmente interés.
4) TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
Toca revisar el Art. 83, respecto del cual hay que tener presente que el matrimonio
puede terminar:
1. POR MUERTE REAL O MUERTE PRESUNTA : En la ley de matrimonio civil no hay

norma que establezca la ley aplicable a este supuesto. Por tanto, hay que
recurrir a las normas generales (Arts. 14 y 15) Estas dos disposiciones llevan a
concluir que la ley aplicable a la causal de muerte es la chilena.
El Art. 14, porque si el cónyuge muere en Chile, es habitante de la república y se
aplica, por lo tanto, la ley chilena. El Art. 15, a su turno, porque si el cónyuge
está domiciliado fuera de Chile y muere, se aplica por lo dispuesto en el
numeral 1° de esta disposición, en lo relativo al estado civil.
2. POR SENTENCIA DE DIVORCIO : el Art. 83 distingue dos supuestos:

a. Un divorcio que se tramita en Chile que tiene elementos extranjeros.9
b. Una sentencia de divorcio dictada en país extranjero.
Según lo dispuesto en el Art. 83 Inc. 1°, el divorcio se regirá por la ley aplicable
a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Al respecto,
hay que despejar algunas interrogantes:
¿ QU É S E E N T I E N D E P O R R E L AC I Ó N M AT R I M O N I AL ?
La historia fidedigna de la ley permite concluir que por ley aplicable a la

relación matrimonial debe entenderse a ley aplicable a los efectos del
8
Antiguamente, el factor de conexión “domicilio común” conectaba a los cónyuges. Con la reforma al Art. 81, la
regulación de los alimentos se hace mediante las reglas generales de derecho de alimentos.
9
Esto puede significar que el cónyuge es extranjero, que el matrimonio fue contraído en el extranjero, que rige la ley de
un país extranjero, etc.
59
matrimonio. Por tanto, la norma podría leerse así: el divorcio se regirá por la ley
aplicable a los efectos al momento de interponerse la acción.
¿ Q U É S E N T I D O T I E N E L A E X P R E SI Ó N AL M O M E NT O D E I NT E R P O NE R SE L A AC C I Ó N?
Esta norma tenía sentido bajo el tenor del Art. 81 del proyecto de ley de
matrimonio, atendiendo a que el domicilio común es, en el derecho
internacional privado, un factor mutable; por tanto, al momento de
interponerse la acción había que determinar cuál era el domicilio de los
cónyuges en aquel instante. Esta expresión es otro resabio legislativo que no
tiene utilidad práctica alguna.
3. POR SENTENCIA DE NULIDAD : la nulidad se rige por la ley del lugar de

celebración, atendido a que la nulidad se provoca por un vicio que surgió al
momento de celebrar el contrato. Sin embargo también hay que tener presente
los tres supuestos que atenúan el principio lex locus en materia de requisitos de
fondo: heterosexualidad, consentimiento libre y espontáneo, y ausencia de
impedimentos dirimentes.
Por tanto, la nulidad se regirá por la ley extranjera, sin perjuicio de las tres
atenuaciones que se aplican a los requisitos de fondo del matrimonio celebrado
en el extranjero.10
RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN MATERIA MATRIMONIAL
A este respecto hay que distinguir:
1. RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA MATRIMONIAL EN GENERAL (Art. 83 Inc. 2°):

Debe cumplirse con la regulación CPC, es decir, la tramitación del exequátur
(Arts. 242 a 251).
2. RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA DE DIVORCIO (Art. 83Incs. 3° y 4°): se
establecen tres exigencias adicionales al exequátur:
a. Que el divorcio sea declarado por resolución judicial (inciso 3°);
b. Que la sentencia de divorcio no atente contra el orden público chileno
(inciso 3°, en concordancia con el Art. 423 del Código de Bustamante);
c. Que la sentencia no haya sido obtenido en fraude a la ley (Art 83 Inc.
4°): “Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el
divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a
pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
10
Esto quiere decir que, en principio, la nulidad se rige por la ley del lugar de celebración, excepto si se da uno de estos 3
supuestos:
1. Homosexualidad
2. Ausencia de consentimiento libre y espontáneo
3. Existencia de un impedimento dirimente,
Casos en los cuales, se aplicará la ley chilena.
60
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. 11 El
acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”. 12
Finalmente, el Art. 84 indica que la ley que rige la nulidad y el divorcio se aplicará
también a sus efectos. En caso de divorcio, rige la ley chilena, y a los efectos también
regirán ley chilena. En caso de nulidad, rige la ley de lugar de celebración, y en cuanto
a los efectos de nulidad, también rige la ley del lugar de celebración.
11Los plazos de 3 y 5 años corresponden a un resabio legal. Durante la tramitación de la Ley de Matrimonio Civil, se
cambiaron los plazos para alegar el divorcio desde 3 y 5 años, hasta 1 a 3 años.
12Ejemplo: Si un matrimonio alega divorcio en España aduciendo cese de convivencia en los últimos 3 años, pero durante
ese tiempo figuran como que tuvieron un domicilio conjunto en Chile, ese divorcio será considerado como obtenido en
fraude a la Ley por la CS chilena.
61
25 de marzo de 2015
LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
Es la ruptura de la convivencia matrimonial, que no afecta el vínculo, y que requiere

de la adaptación del régimen jurídico del matrimonio, y de las relaciones paterno-
filiales, según sea el caso, a la situación que enfrentan los cónyuges.
CLASES DE SEPARACIÓN
Se distingue:
A) SEPARACIÓN DE HECHO
Es la situación fáctica de ruptura de la convivencia familiar, acordada por ambos

cónyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretada por el órgano
jurisdiccional.
CLASES DE SEPARACIÓN DE HECHO.
A partir del concepto podemos distinguir:
a) Separación unilateral: es la que impone uno de los cónyuges.

b) Separación bilateral o convencional: es aquella que es acordada por ambos
cónyuges.
ADAPTACIÓN DE LA VIDA EN CRISIS MATRIMONIAL: LOS PACTOS DE SEPARACIÓN
Según el Art. 21, si los cónyuges se separan de hecho, pueden, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo que dice relación con alimentos y
el régimen de bienes del matrimonio. Si además hay hijos, el acuerdo debe regular
también, a lo menos:
i. El régimen aplicable a los alimentos;
ii. El cuidado personal13; y
iii. La relación directa y regular14 entre el hijo y el padre que no lo tiene bajo su
cuidado.
O B S E R V AC I O NE S
1. El pacto no puede vulnerar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables, por ejemplo: el que tiene el padre de mantener con
su hijo una relación directa y regular.
13
El cuidado personal de los hijos corresponde al deber de los padres de, valga la redundancia, cuidar a sus hijos. Se
diferencia de la patria potestad en cuanto esta última, conforme al Art. 243 del CC, corresponde a la administración de
los bienes del hijo no emancipado por parte del padre o madre que detente esta potestad, o de ambos padres si es que
ambos la detentan.
14
Antiguamente, a esto se le denominaba “régimen de visitas”
62
2. A partir de la modificación hecha en virtud de la ley 20.680, en este acuerdo los
cónyuges pueden convenir un régimen de cuidado personal compartido.
3. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la regulación
judicial de las materias que establece el Art. 21, según lo dispuesto en el Art. 23,
salvo en lo relativo al régimen de cuidado personal compartido.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.
1. Constituye una causal de separación judicial. Art. 27 Inc. 1° LMC.

2. Constituye una causal de divorcio. Transcurrido el plazo de un año, si el
divorcio se solicita de común acuerdo, y de 3 años si lo demanda uno de los
cónyuges de forma unilateral. Art. 55Incs.I y IIILMC.
C O M E NT AR I O
Estos plazos de 1 y 3 años se cuentan desde que el cese de la convivencia tiene

fecha cierta. De este modo, los únicos instrumentos idóneos para dar fecha
cierta al cese de la convivencia son:
1) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario
público (Art. 22, letra a)
2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (Art. 22, letra b).
3) Transacción aprobada judicialmente (Art. 22, letra c).
En cualquiera de estos casos, si la naturaleza del acuerdo requiere de
una inscripción, porque –por ejemplo– se modifica el régimen de
autoridad paterna, o de patria potestad, sólo habrá fecha cierta desde la
inscripción. Con todo, la nulidad de una o más cláusulas de ese acuerdo
no priva al instrumento de tener fecha cierta.
4) La notificación de una demanda de alimentos, cuidado personal,
regulación de la relación directa y regular entre el hijo y el padre que no
lo tiene bajo su cuidado o algún tema relativo al régimen de bienes,
entre los cónyuges, por ejemplo: demanda de separación judicial de
bienes (Art. 25, en relación con el Art. 23).
5) Notificación de la voluntad unilateral de uno de los cónyuges de
poner término a la convivencia. Para estos efectos, la voluntad debe
constar por escritura pública, acta extendida y protocolizada ante
notario o declaración formulada ante el tribunal correspondiente (Art.
25 Inc. 2°).
Esta notificación es una gestión voluntaria que se sujeta a las reglas
generales, en la cual no es necesario comparecer con patrocinio de
abogado.
3. Hace cesar el deber de fidelidad cuando ha sido consentida. Art. 26 Inc. 2°.
4. Constituye una causal de separación judicial de bienes (Art. 155 Inc. III CC)
5. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna. Por regla general, ésta
corresponde a ambos padres, pero si ellos viven separados, los hijos
continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo (Art. 225Inc.II CC).
6. Modifica el ejercicio de la patria potestad. En principio, debe ejercerla aquel de
los padres que ellos acuerden, pero si nada dicen, le corresponde al padre, sin
63
embargo, si los padres viven separados, corresponde su ejercicio a aquel que
tenga al hijo bajo su cuidado (Art. 245 CC).
B) SEPARACIÓN JUDICIAL PERSONAL
Es aquella que obedece a alguna de las causales prescritas por la ley, y que ha sido
decretada por el órgano jurisdiccional a instancia de uno o de ambos cónyuges.
CLASES DE SEPARACIÓN JUDICIAL
Distinguimos:
1. SEPARACIÓN POR CULPA

Es aquella que procede por la demanda presentada por uno de los cónyuges fundada
en una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que impone el matrimonio respecto de ellos, o para con los
hijos, y que torna intolerable la vida en común (Art. 26 Inc. 1°).
C O M E NT AR I O S
a) No toda infracción a los deberes que impone el matrimonio, respecto de los

cónyuges o respecto de los hijos, constituye una causal de separación judicial,
sino que esa infracción debe tener una cierta entidad, ya que el legislador
exige:
i. Que la falta sea grave.
ii. Que torne intolerable la vida en común.
b) Estas circunstancias deben ser calificadas por el Juez.
c) Cabe recordar que no puede invocarse el adulterio cuando exista una
separación de hecho previa consentida por ambos cónyuges.
2. SEPARACIÓN UNILATERAL
Es aquella que procede a instancia de cualquiera de los cónyuges cuando hubiere
cesado la convivencia (Art. 27 Inc. 1°).
C O M E NT AR I O
La ley chilena, en esta materia, se apartó de su modelo (la ley española), ya que ésta
exigía el plazo de un año desde el cese efectivo de la convivencia. En cambio, la ley
chilena no exige plazo alguno.
Sin embargo, tras la reforma introducida en julio de 2005, según la legislación
española deben haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del
matrimonio, sin que sea necesario alegar causa de separación, para solicitar esta clase
de separación.
3. SEPARACIÓN BILATERAL O DE COMÚN ACUERDO

Es aquella que procede a instancia de ambos cónyuges, procediendo de común
acuerdo.
64
REQUISITO
En este caso, los cónyuges deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones
mutuas, y sus relaciones respecto de los hijos. Este acuerdo debe reunir dos
requisitos:
1. Debe ser completo, entendiéndose que lo es si regula:

a. Alimentos.
b. Régimen de bienes entre los cónyuges.
c. Cuidado personal de los hijos.
d. Relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviere
bajo su cuidado.
2. Debe ser suficiente, entendiéndose que lo es si resguarda el interés superior
de los hijos, si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita.
PRUEBA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA:

Para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la LMC, el cese de
la convivencia se prueba por todos los medios de prueba con excepción de la
confesión. En la práctica, se aplica el Art. 2º Transitorio de la LMC para sancionar estas
separaciones judiciales.
Los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la LMC, en

cambio, se rigen por las reglas de los Arts. 21 a 23 LMC, con lo cual se limitan los
medios de prueba de la separación a aquellos que en dichos Arts. se enumeran.
EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN JUDICIAL PERSONAL

1. Titularidad de la acción: Por regla general, la acción corresponde a cualquiera
de los cónyuges (Art. 27 Inc. 1°). Excepcionalmente, a propósito de la
separación judicial por culpa, sólo es titular de la acción el cónyuge inocente
(Art. 26 Inc. final).
2. Según el Art. 28, la acción de separación es irrenunciable.
3. Tratándose de cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera
de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de medidas provisorias que
estime convenientes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de sus miembros (Art. 30 Inc. 1°).
Este derecho se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los cónyuges
para solicitar alimentos o la declaración de bien familiar de conformidad a las
reglas generales (Art. 30 Inc. 2°).
4. Acumulación de acciones.
a) La ley autoriza a que junto con la separación se pueda demandar alimentos,
cuidado personal, relación directa y regular con los hijos o separación
judicial de bienes; y a la inversa, en cualquiera de estos procedimientos, o
en caso de denuncia por violencia intrafamiliar, puede demandarse la
separación personal (Art. 29).
b) Cuando ello ocurra, el juicio de separación se sustanciará conforme a las
normas del juicio en el cual se suscite. El Juez debe señalar separadamente
65
los puntos sobre los cuales versará la prueba en la resolución que reciba la
causa a prueba (Art. 24).
5. Al declarar la separación, el Juez debe resolver todos los puntos sometidos a su
conocimiento, a menos que ya estuvieren regulados o que no fuere procedente
la regulación judicial, lo que tendrá que declararse expresamente (Art. 31 Inc.
1°).
Al resolver de estas materias, el Juez debe aplicar el criterio de suficiencia que
le exige la ley. Si estas materias hubieren sido objeto de un acuerdo entre los
cónyuges, corresponderá al Juez evaluarlo, utilizando el mismo criterio de
suficiencia (Art. 31 Inc. 2°)
En caso que estime que el acuerdo no es suficiente en la sentencia puede
subsanar sus deficiencias, o modificarlo si en su concepto fuere incompleto o
insuficiente (Art. 31 Inc. 2°).
Finalmente el Juez puede liquidar la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales si hubiere sido solicitado por los cónyuges y si
hubiere rendido la prueba necesaria para hacerlo (Art. 31 Inc. final).
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL PERSONAL

A. Para saber desde cuándo se producen, hay que distinguir:
a. Entre los cónyuges, desde que queda firma y ejecutoriada la sentencia
(Art. 32 Inc. 1°)
b. Respecto de terceros, desde que la sentencia se subinscribe al margen
de la inscripción matrimonial (Art. 32 Inc. 2°).
1) Desde la fecha de la inscripción los cónyuges adquieren la calidad de

separados.
2) Esa calidad de separados no los habilita para contraer un nuevo
matrimonio.
B. En cuanto a los efectos propiamente tales. Hay que distinguir:

a. Efectos entre las personas de los cónyuges.
i. Suspende la vida en común.
ii. Suspende todos aquellos derechos y obligaciones personales
cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de los
cónyuges, como los deberes de cohabitación y fidelidad, pero
subsisten todos los demás derechos (Art. 33).
iii. Tratándose del deber de socorro, éste subsiste bajo la forma de
alimentos, y el Código Civil, establece reglas especiales en
materia de obligaciones alimenticias:
1. El cónyuge inocente tiene derechos a alimentos en
conformidad a las reglas generales (Art. 174 CC).
2. El cónyuge culpable sólo tiene derecho a lo que se
necesite para una modesta sustentación, pero en este caso
el Juez reglará la contribución, tomando en consideración
la conducta que haya observado el alimentario antes del
66
juicio, durante su desarrollo o con posterioridad a él (Art.
175 CC).
3. El Juez está facultado para moderar el rigor de las reglas
precedentes si la culpabilidad del cónyuge contra quien se
declaró la separación fue atenuada por circunstancias
graves en la conducta del otro cónyuge (Art. 177 CC).
b. Efectos en cuanto a los bienes.
i. Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en
los gananciales (Art. 34).
ii. Los cónyuges administran sus respectivos patrimonios con las
facultades propias de un régimen de separación total de bienes
(Art. 173 CC)
Los autores comentan que los separados judicialmente tienen
una mayor capacidad que los cónyuges separados de bienes,
porque incluso pueden celebrar los contratos de compraventa y
de permutación.
Esta situación ha sido criticada, porque el Art. 1.796 CC, a
propósito de la compraventa, se refiere a todos los casos de
separación judicial, y sólo debiera aplicarse a los casos de
separación por culpa, porque sólo en ese caso es dable pensar
que no habrá colusión entre los cónyuges para perjudicar a
terceros, por ejemplo, a los acreedores.
iii. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere
hecho al culpable siempre que este haya dado motivo a la
separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra
la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. Con
todo, el juez puede morigerar el rigor de esta regla si la
culpabilidad del cónyuge se encuentra atenuada por
circunstancias graves en la conducta del otro cónyuge (Arts. 172
y 177 CC).
iv. Los derechos hereditarios de los cónyuges subsisten, salvo el
caso de separación por culpa, pues el cónyuge culpable pierde
sus derechos hereditarios, debiendo el juez declararlo así en la
sentencia correspondiente dejándose constancia al margen de la
inscripción de matrimonio (Art. 35 Inc. 1°).
c. Efectos en cuanto a los hijos:
i. La declaración de separación judicial no afecta la filiación
legalmente determinada (Art. 36).
ii. En cuanto al régimen de cuidado personal mientras los padres
viven separados, corresponderá al padre o madre que conviva
con los hijos. Ahí está el Art. 225 Inc. 3° CC.
iii. Tratándose de la patria potestad, se aplica la regla general en
cuanto a que ésta corresponde a aquel de los padres que tenga a
su cargo el cuidado personal de los hijos. Ahí está el Art. 245
Código Civil.
iv. Los hijos concebidos durante la separación judicial no gozan de
la presunción de paternidad, pero nada obsta a que se tenga
como padre al marido si éste consiente en que el hijo sea inscrito
como hijo suyo. Este es el caso de los hijos que nacen después de
67
transcurridos 300 días desde que la sentencia que declara la
separación queda firme y ejecutoriada (Art. 37 de la ley de
matrimonio civil y 184 Inc. 3° CC).
LA REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN
Los autores la han definido como un acto jurídico bilateral que tiene por objeto poner
fin al estado de separación en que se encontraban los cónyuges. Señalan que requiere
del concurso real de voluntades de ambos cónyuges, por la naturaleza misma de la
convivencia matrimonial, de manera que no sería suficiente la concurrencia de la
voluntad de uno solo de los cónyuges.
Si se considera que es un acto jurídico, son aplicables todas las normas de la teoría
general del acto jurídico, por ejemplo, las disposiciones relativas a la capacidad, las de
los vicios del consentimiento, etc.
EFECTOS DE LA REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN
La ley señala que pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial
o a la ya decretada cuando existe ánimo de permanencia (Art. 38).
El Art. 38 de la ley de matrimonio civil señala que tratándose de la separación judicial

ya decretada, restablece a los cónyuges en el estado civil de casados, lo que genera
dudas respecto a si existe o no el estado Civil de separados. Ver Art. 305 CC.
i. La reanudación de la vida en común no hace renacer a la sociedad conyugal ni

al régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio de que este último
se pueda pactar (Art. 40).
ii. La reanudación de la vida en común no obsta a que los cónyuges puedan
solicitar la separación nuevamente, pero por hechos posteriores a la
reconciliación (Art. 41).
iii. Para que sea oponible a terceros hay que distinguir:
a) Tratándose de la separación por culpa se requiere de una resolución
judicial que revoque la sentencia, lo que debe ser solicitado por ambos
cónyuges, debiéndose subinscribirse al margen de la inscripción de
Matrimonio en el Registro Civil (Art. 39 Inc. 1°).
b) En caso de separación bilateral o unilateral basta el consentimiento de
los cónyuges que debe constar en un acta extendida ante oficial del
Registro Civil, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial (Art. 39 Inc. 2°).
c) En este caso el Registro Civil debe informar esta circunstancia al Juez
donde se esté tramitando la separación judicial.
EL ESTADO CIVIL DE “SEPARADO JUDICIALMENTE”
68
El Art. 305 CC, que enuncia los diversos estados civiles, alude al estado civil de
“separado judicialmente”. Bajo la sola vigencia del Código, la norma no contemplaba
esta situación, pero este Art. fue reformado en ese sentido por la ley 19.947 del año
2004.
Algunos autores, como el Prof. Hernán Corral, sostienen que no es un estado civil,
porque la separación judicial no afecta el vínculo matrimonial, por lo tanto, la persona
continúa casada, y como el estado civil es un atributo de la personalidad, nadie puede
tener dos o más estados civiles que sean incompatibles entre sí. Si la separación
judicial fuese estado civil sería incompatible con el estado civil de casado, y como la
persona continúa casada, la separación judicial no puede ser estado civil.
Así, el Prof. Corral argumenta con el Art. 32 de la ley de matrimonio civil, en el sentido
que la norma alude a la “calidad” de separados, y no al “estado civil” de separados.
Otros autores señalan que sí es un nuevo estado civil, para lo que entregan los
siguientes argumentos:
a) El Prof. Carlos López, argumenta en base al tenor literal del Art. 305 del Código,
que alude expresamente al estado civil de separado judicialmente.
b) El Prof. Jorge del Picó señala que lo propio del estado civil es que crea
relaciones jurídicas familiares, y esto es lo que ocurre con la separación
judicial. Por ejemplo, los separados judicialmente administran con total
amplitud sus bienes, pudiendo incluso celebrar el contrato de compraventa, lo
que supone una adaptación de la relación entre los cónyuges mientras se hallan
separados.
c) El Prof. Hernán Troncoso argumenta en base al Art. 38 de la ley de matrimonio
civil, que al regular la reanudación de la vida en común señala que si ya se
había decretado la sentencia de separación judicial, restablece a los cónyuges el
estado civil de casados; y si restablece este estado civil, es porque con
anterioridad tiene que haberse perdido, y se perdió cuando se decretó la
separación judicial, porque en ese momento se adquirió un nuevo estado civil
que es el de separado judicialmente.
d) La Prof. Inés Pardo reconoce que la separación judicial es un estado civil, pero
critica esta circunstancia argumentando que los cónyuges siguen estando
casados toda vez que subsiste el vínculo matrimonial.
69
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
La Ley 19.947, en su Art. 42, reconoce 4 causales de terminación del matrimonio:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges (Art. 42 n° 1).
2. Muerte presunta de alguno de los cónyuges transcurridos los plazos legales
(Art. 42 n° 2).
3. Sentencia firme de nulidad (Art. 42 n° 3).
4. Sentencia firme de divorcio (Art. 42 n° 4).
La muerte presunta y la nulidad NO ENTRAN en la prueba solemne.
1. MUERTE NATURAL
La muerte natural como causa de terminación del matrimonio no será estudiada.
2. MUERTE PRESUNTA
Regulación: Art. 43.
Para que la muerte presunta ponga término al matrimonio se requiere:
a. Que sea declarada judicialmente. Si bien la ley no lo exige expresamente, se

deduce que es así porque los plazos se cuentan desde la fecha de las últimas
noticias o desde el día presuntivo de la muerte, los cuales son determinados
en la sentencia que declara la muerte presunta.
b. Transcurso de los plazos legales. Para saber cuál es el plazo hay que
distinguir:
i. Casos ordinarios:
a. Regla general: 10 años desde la fecha de las últimas noticias.
b. Excepcionalmente será de 5 años desde la fecha de las últimas
noticias si se prueba que han transcurrido 70 años desde el
nacimiento del desaparecido.
ii. Casos extraordinarios:

1. Persona que recibe una herida en la guerra o le sobreviene
otro peligro semejante. El plazo es de 5 años contados desde la
fecha de las últimas noticias.
2. Nave o aeronave al parecer perdida. El plazo es de un año
contado desde el día presuntivo de la muerte.
3. Sismo o catástrofe natural. Un año contado desde el día
presuntivo de la muerte.
PROBLEMA
¿Qué ocurre si, transcurridos los plazos, el cónyuge del desaparecido contrae nuevas nupcias y el
desaparecido reaparece?
El segundo matrimonio es válido, porque el primero se disolvió cuando transcurrieron

los plazos legales una vez declarada la muerte presunta.
70
3. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD
Regulación: Arts. 44 a 52 LMC.
Las causales de nulidad son:

1. Existencia de impedimentos dirimentes (Art. 44, letra a).
2. Existencia de vicios del consentimiento (Art. 44, letra b).
3. Falta o inhabilidad de los testigos (Art. 45).
TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
REGLA GENERAL
Según el Art. 46 Inc. 1°, la acción corresponde exclusivamente a cualquiera de los
presuntos cónyuges. Hablamos de “presuntos cónyuges” porque, de llegar a
declararse la nulidad, como ésta opera con efecto retroactivo, debiéramos entender
que nunca existió matrimonio y, por lo tanto, nunca tuvieron la calidad de cónyuge.
PROBLEMA:
¿Se aplica en materia matrimonial la indignidad contemplada en Art. 1.683 CC?

Opiniones:
a. Algunos autores estiman que es aplicable, de manera que el que contrajo
matrimonio sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba sería indigno
de la acción de nulidad. Argumentan señalando que las normas del Título XX
del Libro IV CC, constituyen la regla general en materia de nulidad. Luego, a
falta de norma especial, cabe aplicar las reglas generales.
b. Otros autores sostienen que no cabe aplicar el Art. 1683, por cuanto el
matrimonio y su nulidad tienen reglas especiales, de manera que deben
preferirse éstas por sobre la regla general.
S I T U AC I O NE S D E E X C E P C I Ó N
i. Si la causal es la minoría de 16 años, en este caso la acción de nulidad

corresponde también a cualquiera de los ascendientes de los presuntos
cónyuges, mientras éstos sean menores de 16 años (Art. 46, letra a).
Desde el momento en que ambos cónyuges alcanzan los 16 años, la acción se
radica en aquél que contrajo matrimonio siendo menor de 16 años.
ii. Tratándose de los vicios del consentimiento, la acción de nulidad sólo
corresponde a aquel de los presuntos cónyuges que ha sufrido el error o la
fuerza (Art. 46, letra b).
iii. En caso de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde a los
demás herederos del cónyuge difunto (Art. 46, letra c).
iv. En caso que el vicio sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la
acción corresponde también al primer cónyuge o a sus herederos (Art. 46,
letra d).
Dada la redacción de esta disposición se entiende que, en principio, la acción
corresponde al primer cónyuge, y sólo en caso que éste haya fallecido la
acción corresponderá a sus herederos.
71
v. Si el vicio es la existencia de un impedimento dirimente relativo, la acción de
nulidad podrá ser ejercida por cualquier persona en el sólo interés de la
moral o de la ley (Art. 46, letra e).
El fundamento de esto radica en que en los impedimentos dirimentes
relativos, por una parte, aparece comprometido el interés público; y por otra,
si la acción sólo correspondiera a los presuntos cónyuges y éstos sabían de la
existencia del vicio, probablemente no tendrán ningún interés en que se
declare la nulidad.
O B SE R V AC I Ó N.
La antigua Ley de Matrimonio Civil se refería a las personas que “tengan un actual
interés en ello”, de manera que los futuros herederos de los presuntos cónyuges no
eran titulares porque su interés no era actual.
Bajo la redacción actual debemos entender que los futuros herederos son titulares de
la acción de nulidad.
REGLA ESPECIAL EN MATERIA DE CAPACIDAD.

Según el Art. 46 Inc. final, el menor de edad y el disipador interdicto pueden ejercer la
acción de nulidad por sí mismos, sin perjuicio del derecho para ejercerla a través de su
representante legal.
ÉPOCA PARA INTENTAR LA ACCIÓN DE NULIDAD.
Según el Art. 47, la regla general es que la acción debe intentarse en vida de ambos
cónyuges.
C O M E NT AR I O S
i. Se exceptúan los siguientes casos:

a) Matrimonios en artículo de muerte.
b) Si el vicio es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.
ii. Se ha entendido que la expresión “intentarse la acción” quiere decir que la
demanda de nulidad debe haberse interpuesto y notificado en vida de ambos
cónyuges.
Esto es importante, porque si durante el juicio fallece uno de los presuntos
cónyuges, el juicio de nulidad debe continuar tramitándose hasta la dictación de la
sentencia definitiva, y el matrimonio terminará por sentencia firme de nulidad y
no por el fallecimiento de alguno de los cónyuges.
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
Según el Art. 48 Inc. 1°, por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible
mientras vivan ambos cónyuges.
E X C E P C I O NE S
72
1) Si el vicio es la minoría de 16 años. La acción prescribe transcurrido un año
contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil alcanza la mayoría de edad (Art.
48, letra a).
C O M E NT AR I O .
Bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, el impedimento dirimente absoluto se

refería a los “impúberes”, y el plazo de prescripción se contaba desde el momento
en que el impúber alcazaba la pubertad, y la razón de ello radicaba en que en esa
fecha comenzaba a ser hábil para el matrimonio. Siguiendo ese mismo
razonamiento, bajo el sistema de la nueva Ley el plazo de prescripción debiera
contarse desde que el menor de 16 años alcanza esa edad. De ahí que llama la
atención que el plazo se cuente desde que el menor de 16 años alcanza la mayoría
de edad.
2) Tratándose de los vicios de consentimiento. El plazo es de 3 años desde que

hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (Art. 48, letra
b)
3) Matrimonio en artículo de muerte. El plazo es de un año contado desde el
fallecimiento del cónyuge enfermo (Art. 48, letra c).
Algunos autores critican esta disposición, porque se refiere al cónyuge enfermo
como si ésta fuese la única razón que autoriza a la celebración de un matrimonio
en artículo de muerte, en circunstancias que ello no es así, ya que pueden existir
otras razones que lo justifiquen.
4) Si el vicio es la existencia de vínculo matrimonial no disuelto. El plazo es de un
año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (Art. 48, letra d).
5) En caso de falta o inhabilidad de los testigos. El plazo es de un año contado
desde la celebración del matrimonio (Art. 48, letra e).
¿CUÁNDO HAY IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD?

i. Si el vicio es el impedimento de la imposibilidad de manifestar la voluntad de
palabra, por escrito o a través del lenguaje de señas.
ii. Si el vicio es la falta de madurez.
iii. Si el vicio es la privación de razón.
iv. Si el vicio es la existencia de un trastorno o anomalía psíquica.
v. Si el vicio es la existencia de un impedimento dirimente relativo.
CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE NULIDAD
1. Se somete a las reglas del procedimiento ordinario de los tribunales de familia de

los Arts. 55 y ss. de la Ley 19968, sin perjuicio de algunas reglas especiales que
establece la LMC para los juicios de nulidad y divorcio.
2. El tribunal competente es el tribunal de familia correspondiente al domicilio del
demandado.
3. Como materia, la nulidad de matrimonio no puede someterse al conocimiento de
jueces árbitros, porque esta materia está relacionada con el estado civil de las
personas.
4. Tampoco procede la transacción respecto de esta causal de terminación, pues el
Código prohíbe que las partes puedan transigir sobre su estado civil.
73
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1) ¿DESDE CUÁNDO SE PRODUCE?

Hay que distinguir:
a. Entre las partes, desde la sentencia que declara la nulidad queda firme y
ejecutoriada (Art. 50 Inc. 1°).
b. Respecto de terceros, desde que la sentencia se subinscribe al margen de la
inscripción matrimonial (Art. 50 Inc. 2°).
2) EN CUANTO A LOS EFECTOS PROPIAMENTE TALES
Hay que distinguir entre un matrimonio simplemente nulo y un matrimonio nulo

putativo.
1. MATRIMONIO SIMPLEMENTE NULO
Se aplican las reglas generales en materia de nulidad. En consecuencia, ésta va a

operar con efecto retroactivo. Las partes deben retrotraerse al estado anterior a la
celebración del matrimonio nulo. En consecuencia:
a. Los presuntos cónyuges vivieron en concubinato.
b. No hubo sociedad conyugal, sino que una comunidad.
c. Nunca existieron los deberes, obligaciones y derechos inherentes al
matrimonio, como el derecho de alimentos o los derechos hereditarios.
d. No se generó parentesco por afinidad.
e. En caso de haberse contraído un segundo matrimonio, éste sería válido.
f. Los hijos de este matrimonio son hijos de filiación no matrimonial.
La declaración de nulidad no afecta a la filiación legalmente determinada, y es

importante que la Ley lo haya dicho expresamente, porque tratándose de la
paternidad matrimonial, ésta se determina por la presunción de paternidad, y uno de
los requisitos para que opere esta presunción es la existencia de un matrimonio.
Luego, si se declara la nulidad y el matrimonio es simplemente nulo, se entiende que
nunca hubo matrimonio, por lo que faltaría uno de los requisitos para que opere la
presunción de paternidad. No obstante ello, la ley señala que no se afecta la filiación
legalmente determinada.
2. MATRIMONIO NULO PUTATIVO
Es el matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil, y que

produce los mismos efectos jurídicos que un matrimonio válido respecto del cónyuge
que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
Se desprende del Art. 51 Inc. 1°, que los requisitos para que opere esta institución son:
74
A) MATRIMONIO NULO
i. Esto quiere decir que se excluyen las hipótesis de inexistencia.
ii. Para aquellos autores que señalan que la inexistencia no está consagrada
en nuestro ordenamiento jurídico se presenta el problema de determinar
si estas hipótesis de falta de intervención del Oficial del Registro Civil,
identidad de sexo entre los contrayentes y falta de consentimiento son
compatibles o no con un matrimonio nulo putativo.
1) Se descarta la falta de intervención del Oficial del Registro Civil, ya
que el requisito del matrimonio putativo es que haya sido celebrado o
ratificado ante Oficial de Registro Civil.
2) Tratándose de la identidad de sexo entre los contrayentes y la falta de
consentimiento, se entiende que no son compatibles con un
matrimonio nulo putativo, porque no son compatibles con la buena fe
ni con la justa causa de error.
B) MATRIMONIO CELEBRADO O RATIFICADO ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL

Se entiende que es indiferente si el Oficial del Registro Civil es competente o
no, porque si es incompetente, podría haber nulidad de Derecho Público, pero
de todas formas el matrimonio es nulo y podría ser putativo si concurren los
demás requisitos legales.
C) BUENA FE DE A LO MENOS UNO DE LOS CÓNYUGES

i. Se requiere de buena fe inicial, es decir, el matrimonio debe haberse
contraído de buena fe. Luego, producirá los mismos efectos civiles que un
matrimonio válido mientras subsista la buena fe de, a lo menos, uno de
los presuntos cónyuges.
ii. Se trata de una buena fe subjetiva, es decir, de la convicción de que se
contrajo un matrimonio válido.
iii. La Ley expresamente señala, en el Art. 52, que se presume la buena fe y la
justa causa de error, lo que resuelve un problema que existía en la
doctrina, cual es que en la antigua ley de matrimonio civil el Legislador no
decía si la buena fe se presumía o no, y los autores discutían si cabía
aplicar o no la presunción de buena fe.
Algunos autores sostenían que no cabía aplicarla porque el matrimonio

nulo putativo era excepcional, de manera que quien lo invocaba debía
probar todos sus requisitos.
D) JUSTA CAUSA DE ERROR

El error debe ser excusable, debe existir un motivo que lo justifique. De ahí
que los autores señalan que existe una estrecha relación entre buena fe y
justa causa de error.
CLASES DE ERROR
i. De hecho. Los autores indiscutidamente entienden que el error de hecho

puede constituir una justa causa de error. Por ejemplo, una persona
contrae matrimonio con otra ignorando que es su hermano.
ii. De derecho. Los autores se preguntan si esta clase de error es compatible
o no con el matrimonio nulo putativo. Opiniones:
75
1. Algunos autores estiman que el error de derecho es incompatible con
la justa causa de error. Fundan su argumentación en los Arts. 8° y 706
Inc. final, CC, por cuanto se aplica la presunción de conocimiento de la
ley. Además, cabe considerar que esa presunción de mala fe es de
aquellas que no admite prueba en contrario cuando se está frente a
un error de derecho.
2. Para otros, el error de derecho puede constituir justa causa de error.
Las razones son que el legislador no ha distinguido entre error de
hecho y de derecho, de manera que no le es lícito al intérprete
distinguir. A mayor abundamiento, no cabría aplicar el Art. 8°, ya que
más que una presunción, es una ficción que se justifica tratándose del
cumplimiento de obligaciones, pues nadie podría excusarse de
cumplir una obligación argumentando un error de derecho, pero
tratándose de un matrimonio putativo habría que examinar caso a
caso si el error de derecho puede constituir o no una justa causa de
error.
PROBLEMA:
¿Debe declararse la putatividad?

Se ha entendido que no es necesario, al tenor de los siguientes
argumentos:
1. Si la buena fe y la justa causa de error se presumen, habría que
entender que la regla general está dada por el matrimonio nulo
putativo, de manera que quien alegue que se trata de un matrimonio
simplemente nulo tendrá que probarlo. Si esto es así, basta con que el
tribunal declare la nulidad.
2. El Art. 52 de la Ley señala que esta presunción de buena fe y justa
causa de error es simplemente legal, es decir, estas presunciones
desaparecen si se prueba lo contrario, y en tal caso así deberá
declararlo el tribunal en la sentencia. Luego, lo que se debe declarar
es que el matrimonio es simplemente nulo.
EFECTOS DEL MATRIMONIO NULO PUTATIVO
La ley señala que produce los mismos efectos civiles que un matrimonio válido
respecto del cónyuge que de buena fe y que con justa causa de error lo contrajo, pero
deja de producir efectos civiles desde que falta la buena fe de parte de ambos
cónyuges.
¿ C U Á N D O S E E N T I E N D E Q U E D E S AP AR E C E L A B U E N A F E D E P AR T E D E A M B O S?
Hay que distinguir:

1. Tratándose del demandante, se entiende que pierde la buena fe cuando ejerce
la acción de nulidad, aunque en estricto rigor pudo haber desaparecido antes.
2. Tratándose del demandado, hay que subdistinguir:
a. Si al contestar la demanda se allana, se entiende que pierde la buena fe.
76
b. Si al contestar la demanda se opone y se defiende subsiste la buena fe,
pero si la sentencia declara la nulidad, una vez que esté ejecutoriada sus
efectos se retrotraen a la fecha de la notificación de la demanda y se
entenderá que a esa fecha habrá que estar al determinar la pérdida de la
buena fe.
¿ C U ÁL E S SO N E ST O S E F E C T O S?
Hay que distinguir:
1. EN CUANTO A LA SITUACIÓN DE LOS CÓNYUGES:
Se entiende que existieron esos deberes personales, como los de fidelidad, respeto y
protección recíproca, ayuda mutua, etc. Luego, si uno de los presuntos cónyuges había
pagado alimentos al otro, nada habrá que restituir porque existía un título que
justificaba el pago de los alimentos.
PROBLEMAS
i. Según el Art. 49, si una persona está casada y contrae un segundo matrimonio, para saber si
el segundo matrimonio es válido o nulo hay que estar a lo que ocurra con el primer
matrimonio. Pero, ¿qué ocurre si ese primer matrimonio era nulo putativo? ¿Existía o no el
impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto al celebrarse el segundo
matrimonio?
La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que el segundo matrimonio era nulo
porque el primero, al ser nulo putativo, producía los mismos efectos civiles que un
matrimonio válido, de manera que al contraerse el segundo matrimonio existía el
impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto.
Este criterio ha sido criticado por algunos autores que señalan que el matrimonio
sigue siendo nulo. Cosa distinta es que el legislador para ciertos efectos le haya
reconocido alguna validez, pero sigue siendo un matrimonio nulo.
ii. ¿Habrá existido bigamia al contraerse el segundo matrimonio?

Una primera respuesta es decir que no habría bigamia, porque el matrimonio nulo
putativo produce sólo los mismos efectos civiles que un matrimonio válido, y la
bigamia dice relación con lo penal; pero el delito de bigamia se constituye a partir
de elementos civiles. Luego, hay que concluir que sí hay bigamia, sin embargo,
esta solución ha sido criticada por las siguientes razones:
a) Atenta contra el fundamento del matrimonio nulo putativo, el cual pretende
proteger al cónyuge que estaba de buena fe, y que contrajo matrimonio con
una justa causa de error, y resulta que en este caso se le protege en lo civil,
pero no en lo penal.
b) De razonarse de esta manera se llega al absurdo de sostener que si uno de los
cónyuges estaba de buena fe y el otro de mala fe y ambos contraen su segundo
matrimonio, el de buena fe cometería bigamia y el de mala fe no, o sea, se
estaría protegiendo la mala fe, lo que no se condice con los principios
inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico.
2. EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES:
77
i. La nulidad de este matrimonio produce la terminación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales, dependiendo
de cuál haya sido el que hubiere existido entre los cónyuges.
ii. Según el Art. 51 Inc. 2°, el cónyuge que se encontraba de buena fe podrá
optar entre liquidar el régimen de bienes de conformidad a las reglas
generales de la comunidad o de conformidad a las reglas especiales del
régimen patrimonial de que se trate, esto es, de acuerdo a las reglas de la
sociedad conyugal o de conformidad a las reglas del régimen de
participación en los gananciales. De esta manera, la Ley 19.947 solucionó
un problema que planteaba la ley anterior, toda vez que ésta guardaba
silencio y los autores discutían si los efectos civiles del matrimonio nulo
putativo alcanzaban o no el régimen de liquidación del patrimonio.
iii. Tratándose de las donaciones por causa de matrimonio, hay que
distinguir:
a) El cónyuge que estaba de buena fe tiene derecho a conservar las
donaciones que se hubieren hecho (Art. 51 Inc. 3°).
b) El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al
cónyuge de mala fe.
3. EFECTOS EN CUANTO A LOS HIJOS:
La declaración de nulidad del matrimonio putativo no afecta la filiación

legalmente determinada (Art. 51 Inc. final).
C O M E NT AR I O
Si la Ley no hubiere dicho esto expresamente, el tema podría haber generado

dudas, especialmente si sólo uno de los cónyuges estaba de buena fe, porque
hubiese sido difícil sostener que concurrían todos los requisitos para que
operara la presunción de paternidad. De ahí que los autores comentan que con
esta norma establecida expresamente, no se genera problema alguno.
4. EL DIVORCIO.
E T I M O L O G Í A:
La palabra Divorcio proviene del latín divortium, que significa separación.
CONCEPTO:
Es la terminación absoluta y definitiva de un matrimonio válidamente celebrado, que

se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada, que acoge la demanda fundada en
alguna causa legal.
1. El divorcio dice relación con un matrimonio válidamente celebrado.

2. En nuestro país, el divorcio requiere de sentencia judicial.
78
3. En nuestro país, el divorcio debe fundarse en una causa legal. El Prof. Hernán
Troncoso señala que, en el Dº Comparado, existen 5 grandes grupos de
causales:
a. Causales criminológicas. Aquí encontramos al adulterio que no haya
sido consentido o perdonado por el otro cónyuge, el atentado contra la
vida del otro cónyuge o de los hijos, la condena por delito infamante, la
conducta deshonrosa, la falta de moralidad, las perversiones sexuales,
los malos tratamientos, injuria y crueldad extrema, el intento de
prostituir a las hijas o corromper a los hijos, la tentativa de prostituir a
la mujer, la provocación a cometer delitos, etc. Estas causales se fundan
en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida
con quien comete un delito o incurre en actos contrarios a la moral.
b. Causas culposas. Aquí encontramos el abandono voluntario, la ausencia,
la separación, el incumplimiento de los deberes matrimoniales, el vicio
del juego, y los actos de violencia contra el otro cónyuge.
c. Causas eugenésicas. Aquí están las enfermedades mentales, las
enfermedades graves y contagiosas, el alcoholismo habitual o
consuetudinario, el uso constante e inmoderado de estupefacientes, y la
impotencia. Estas causales pueden ser también causales culposas, pero
comprenden casos de inculpabilidad. Ej.: Algunas enfermedades
mentales o contagiosas, contraídas sin culpa de uno de los cónyuges.
Estas causales se justifican sosteniéndose que el matrimonio debe ser
útil a la sociedad, debiendo aceptarse la terminación del vínculo si el
matrimonio no cumple ese objetivo cuando aparecen, con posterioridad
a su celebración, circunstancias que obstan a él.
d. Causas objetivas o inculpables. Aquí están la separación libremente
estipulada o consentida por ambos cónyuges, por un período más o
menos prolongado, la enfermedad independiente de toda negligencia o
malicia del cónyuge que la sufre, etc.
e. Causales indeterminadas: Aquí se menciona la crueldad, la relajación del
vínculo conyugal, que puede deberse a motivos imputables o no, pero
que tornen insoportable la convivencia, la incompatibilidad de
caracteres, las diferencias religiosas, y otras motivaciones análogas.
Por otro lado, hay sistemas en los que se acepta como causal el mutuo
consentimiento de los cónyuges, porque la experiencia demuestra que, frente a
un sistema con causales taxativas, si el divorcio no puede encuadrarse dentro
de algunas causales, ésta se tiende a fingir, lo que es contrario a la moral y al
Derecho.
Hay otros sistemas en los que basta la voluntad unilateral de cualquiera de los
cónyuges para que proceda el divorcio.
Finalmente, hay sistemas en los que no es necesario expresar causa.
4. La tendencia en el Dº Comparado es a dejar de lado la noción del divorcio-

sanción y pasar al sistema del divorcio-remedio o divorcio-solución.
Reglamentación: Arts. 53 a 60 LMC.
79
CAUSALES:
Hay que distinguir entre divorcio-sanción o por culpa, y divorcio-remedio o divorcio-

solución, el que, a su turno, puede ser bilateral o unilateral.
I. DIVORCIO-SANCIÓN O POR CULPA:
Es aquél que es demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro
cónyuge, siempre que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio o a los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen
intolerable la vida en común.
El Prof. Ramos Pazos advierte que este divorcio se funda en una falta imputable, un
acto culpable de uno de los cónyuges, de manera que este divorcio aparece como una
sanción para ese cónyuge culpable.
REQUISITOS:
Según los Profs. Barrientos y Novales, a partir del Art. 54 es posible identificar 3
requisitos:
A. FALTA IMPUTABLE AL OTRO CÓNYUGE.
La Ley no ha definido lo que debe entenderse por falta imputable al otro cónyuge.
Frente a esto, los autores han señalado:
1º. La expresión falta debe entenderse en su sentido natural y obvio. Esto es, como
sinónimo de incumplimiento.
2º. La imputabilidad significa que existe un juicio de reproche contra el cónyuge que
incurre en la falta debido a que, de su parte, ha habido culpa o dolo.
B. QUE LA FALTA CONSTITUYA UNA VIOLACIÓN GRAVE A LOS DEBERES Y

OBLIGACIONES QUE EL MATRIMONIO IMPONE A LOS CÓNYUGES, O RESPECTO DE
LOS HIJOS.
B.1. VIOLACIÓN GRAVE A LOS DEBERES Y OBLIGACIONES QUE EL MATRIMONIO IMPONE

A LOS CÓNYUGES:
1º. La Ley exige gravedad. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de falta para que
se pueda demandar divorcio culpable. Sin embargo, el Legislador no ha
definido expresamente cuándo se entiende que la falta es grave. Frente a esto,
los Profs. Barrientos y Novales plantean que se debe conjugar el requisito de
tornar intolerable la vida en común con la obligación del juez contemplada en
el Art. 3º Inc. II, de procurar preservar y recomponer la vida en común de la
unión matrimonial válidamente contraída, cuando se vea amenazada,
dificultada o quebrantada. Es decir, si el juez, cumpliendo con este deber, no
logra recomponer la vida en común, debe entenderse que ésta se ha tornado
intolerable y, por tanto, la falta tiene la gravedad que exige el Legislador.
80
2º. La falta debe implicar una violación grave de los deberes y obligaciones que
el matrimonio impone a los cónyuges. El Prof. López sostiene que el
matrimonio implica formar una comunidad de vida, que la Ley protege
estableciendo una serie de deberes y derechos recíprocos, de manera que
cuando se afectan esos deberes y obligaciones, se puede trastornar la vida en
común de una forma en que será difícilmente recuperable.
Por su parte, los Profs. Barrientos y Novales señalan que este incumplimiento
grave se refiere a los deberes de guardarse fe, socorro, ayuda mutua, respeto y
participación recíproca. Sin embargo, la Ley, en el Inc. II del Art. 5415,
contempla una enumeración no-taxativa de determinadas circunstancias en las
que se entiende que se ha incurrido en una causal de divorcio-sanción:
a. 1er caso: Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
1. En este caso se están cuidando los deberes de protección y

cuidado recíprocos
2. La Ley habla de malos tratamientos graves contra la integridad
física o psíquica del cónyuge, a diferencia de la antigua ley de
matrimonio civil, que hablaba de malos tratamientos de obra o
de palabra, de lo que se desprende que los malos tratamientos
contra la integridad física o psíquica no solo se producen de
obra o de palabra.
3. La Ley exige que esos malos tratamientos sean graves, lo que es
concordante con la causal genérica y con el requisito de tornar
intolerable la vida en común.
4. La Ley no exige reiteración, a diferencia de lo que ocurría en la
antigua ley de matrimonio civil.
b. 2do caso: Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio.
15
Art. 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o
de alguno de los hijos;
2º. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio.
El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º. Conducta homosexual;
5º. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre
los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
81
i. Se trata de los deberes de guardarse fe, socorro y convivencia

establecidos en los Arts. 131 y 133 CC.
ii. La Ley expresamente exige gravedad, lo que es concordante con
la causal genérica.
iii. A diferencia del caso anterior, la ley exige reiteración, la cual no
está contemplada en la causal genérica.
PROBLEMA:
¿Cuándo se entiende que hay reiteración?

La ley no ha especificado cuándo se entiende que hay reiteración.
Lo único que está claro es que debe ser más de una vez. Sin
embargo, pareciera ser que el tema debe ponderarse por el juez,
considerando el número de veces y el lapso dentro del cual la
infracción se repite.
iv. A propósito del adulterio, se presenta el problema de determinar
cómo opera como causal de divorcio-sanción. Por definición,
según el Art. 132, el adulterio es una infracción grave al deber de
fidelidad. Si aplicamos la causal genérica, se cumple el requisito
de la gravedad, pero el nº2 del Inc. II del Art. 54 LMC exige
reiteración. ¿Cómo se conjugan ambas disposiciones?
El Prof. Eduardo Court señala que, al aplicar el Inc. II nº2 del Art.
54, debe entenderse que un solo acto constitutivo de adulterio no
es suficiente para demandar el divorcio sanción, ya que la
disposición exige reiteración, y, por tanto, el hecho debe
realizarse a lo menos 2 veces.
Esta forma de razonar es criticada por la Prof. Alejandra Illanes,
quien sostiene que carece de justificación la exigencia de la
reiteración, debido a la relevancia de estos deberes en el
matrimonio. Frente a esto, puede sostenerse que, si el adulterio
es reiterado, se puede invocar el Art. 54 Inc. II Nº2, de manera
que no sería necesario probar la gravedad de la infracción, pero
un solo acto de adulterio puede servir para demandar el divorcio
invocando la causal genérica, y no sería necesario probar la
gravedad, ya que, por definición, el adulterio es una infracción
grave.
c. 3er caso: Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes y

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o
contra las personas, que involucren una grave ruptura de la armonía conyugal.
R E QU I S I T O S :
1. Proceso penal concluido por sentencia ejecutoriada. Los

Profs. Barrientos y Novales señalan que, dado que la Ley
emplea la expresión “comisión”, debe entenderse que solo
82
se refiere al autor, pero no comprende a cómplices ni
encubridores.
2. Condena por la comisión de ciertos delitos, siendo
indiferente la pena que en definitiva se imponga a los
condenados.
3. Grave ruptura de la armonía conyugal, lo que guarda
relación con el requisito de tornar intolerable la vida en
común.
4. Discrecionalidad del juez para apreciar cuándo se
produce la grave ruptura de la armonía conyugal, que
debe ponderar tomando en consideración el deber que le
impone el Art. 3º Inc. II de la Ley.
d. 4to caso: Conductas homosexuales.
i. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que se trata de una

innovación, no solo en nuestro derecho, sino que también en el
Dº Comparado.
ii. La conducta homosexual es una causal distinta de la
homosexualidad. En efecto, la conducta es un comportamiento
exterior y objetivo. En cambio, la orientación homosexual, por sí
misma, no es una conducta. De ahí que, en la Comisión de
Constitución del Senado, se dejó constancia que la causal de
divorcio era la conducta homosexual y no la condición de
homosexual, de manera que si esa condición no se exterioriza en
el comportamiento, no puede invocarse como causal del divorcio.
C R Í T I C A S:
i. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que la sede para tratar

este tema era a propósito de los impedimentos para el
matrimonio, y no a propósito del divorcio. Ej.: puede invocarse
como una clase de error en las cualidades personales del otro
cónyuge, y por tanto, alegarse la nulidad del matrimonio. Por
otro lado, es una causal superflua e innecesaria, porque esa
conducta homosexual constituye una violación grave a los
deberes de respeto y fidelidad que deben guardarse los
cónyuges. En consecuencia, si se elimina el Nº4, de todas formas
puede alegarse el divorcio fundado en el Nº2 o en la causal
genérica.
ii. Los autores señalan que esta causal presenta serias deficiencias
técnicas.
1. ¿Se trata de una falta imputable? El problema se presenta
por cuanto la enumeración que hace el Art. 54 se refiere a
casos constitutivos de la causal genérica de divorcio y, por
tanto, deben responder a los requisitos de esa causal
83
genérica. Es decir, debe tratarse de una falta imputable al
otro cónyuge. Desde esta perspectiva resulta discutible
que esta conducta homosexual corresponda a una falta
imputable, ya que cuesta sostener que se atribuye a culpa
o dolo del otro cónyuge.
En este sentido, el Prof. Pablo Grez sostiene que si esta
conducta homosexual se traduce en alguna relación con
un tercero del mismo sexo, se está infringiendo el deber
de fidelidad y, por tanto, estaría comprendida en el nº2
del Art. 54. En cambio, si se trata de una conducta
individual, resulta difícil sostener que exista una
infracción a este deber, especialmente si esa conducta
tiene lugar en un espacio de privacidad.
2. ¿Qué se entiende por conducta? En Doctrina, la expresión
conducta puede tomarse en 2 sentidos diversos:
a. Como sinónimo de comportamiento, lo que implica
una manera de ser de las acciones del otro
cónyuge, excluyéndose, por tanto, un acto aislado.
b. También puede entenderse por conducta un
determinado acto o situación, de manera que un
solo acto es suficiente para entender que hay una
conducta .
3. ¿Se exige la realización de actos de connotación sexual?
En Doctrina, el problema ha surgido particularmente a
propósito del travestismo. En relación con él,
encontramos 2 opiniones:
a. Para el Prof. Court, constituye conducta
homosexual, ya que la Ley no exige un
comportamiento de connotación sexual, y tampoco
exige que ese comportamiento diga relación con
terceros. Por lo tanto, un acto individual puede
constituir una conducta homosexual.
b. El Prof. López entiende que la ley exige un
comportamiento con connotación sexual, y por
tanto, excluye el travestismo.
e. 5to Caso: Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para

la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
i. La Ley exige la existencia de una enfermedad. Para la OMS, el

alcoholismo y la drogadicción son enfermedades y, por tanto,
para que se configure la causal de divorcio, tiene que probarse la
existencia de la enfermedad. En este sentido, cabe recordar que
la antigua ley de matrimonio civil hablaba de vicio arraigado al
juego, embriaguez o disipación, y la eliminación de la referencia
84
al vicio demuestra que el Legislador exige la existencia de una
enfermedad.
ii. No es suficiente para configurar la causal, que uno de los
cónyuges sufra de alcoholismo o drogadicción, sino que además
se requiere que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges, lo que se relaciona
con el requisito del divorcio-sanción constituido porque la falta
torne intolerable la vida en común. Para estos efectos, el juez
debe ordenar esta exigencia de conformidad al deber que le
impone el Art. 3º. Esto es, el deber de preservar y recomponer la
vida en común de la unión matrimonial válidamente celebrada,
cuando se ha visto amenazada, dificultada o quebrantada.
iii. Tal como ocurre con el caso anterior, es discutible que pueda
hablarse de una falta imputable al otro cónyuge, dado que el
alcoholismo y la drogadicción son enfermedades.
iv. El Prof. Court advierte que esta causal no se configura cuando el
cónyuge, en forma ocasional, bebe alcohol o ingiera algún tipo de
drogas, sin perjuicio de que se pueda configurar otra situación
comprendida en el Art. 54 Inc. II.
f. 6to Caso: Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
i. Para los Profs. Barrientos y Novales, en este caso se están

infringiendo los deberes de respeto y protección recíprocos
entre los cónyuges.
ii. El Prof. Court señala que la tentativa se refiere a que el otro
cónyuge se dedique al comercio sexual.
iii. La Prof. Alejandra Illanes advierte que la sola tentativa es
suficiente para que se configure esta causal, pero es necesario
que esa tentativa se haya exteriorizado en actos positivos. Es
decir, debe haber principio de ejecución, porque las solas
intenciones no son suficientes para que se conjure esta causal.
B.2. VIOLACIÓN GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES PARA CON LOS HIJOS:
Según los Profs. Barrientos y Novales, se justifica que la violación grave de los
derechos y obligaciones para con los hijos constituya una causal de divorcio, ya que en
concepto de estos Profs., una de las finalidades esenciales del matrimonio es la
procreación, la cual no comprende solamente el acto de la generación, sino que
además contempla el bienestar de los hijos, de conformidad a lo dispuesto en el Art.
222 Inc. I CC16.
Casos que la ley da como ejemplos:
16
Una reforma introducida al CC durante el año 2013 hizo que, en el texto del Art. 222 CC, se invirtiera el orden de
los incisos. Si se consulta este Art. en un CC anterior a la edición 2014, lo que aquí figura como Inc. I estará en el Inc.
II y viceversa.
85
1º. Atentados contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física
o psíquica de algunos de los hijos: esto es consecuencia de lo dispuesto en el
Art. 222 Inc. I CC, en cuanto a que la preocupación fundamental de los padres
es el interés superior del hijo. Cabe tener presente que si el padre o la madre
maltrata habitualmente al hijo estamos frente a una causal de emancipación
judicial(Art 271, N°1).
2º. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges y los hijos.
3º. Tentativa para prostituir a los hijos.
C. QUE LA FALTA IMPUTABLE AL OTRO CÓNYUGE TORNE INTOLERABLE LA VIDA EN

COMÚN.
Según los Profs. Barrientos y Novales, corresponde al juez determinar si esa falta
imputable al otro torna o no torna intolerable la vida en común. Para estos efectos, el
juez debe considerar el deber que le impone la Ley de procurar preservar y
recomponer la vida en común de la unión matrimonial válidamente celebrada, cuando
ésta se ve amenazada, dificultada o quebrantada. Es decir, si el juez, cumpliendo con
este deber, no logra recomponer la vida en común, debe entender que ésta se ha
tornado intolerable.
En Doctrina, ha comenzado a discutirse el empleo de las expresiones “divorcio por

culpa” o “divorcio-sanción”. Por una parte, es discutible que se hable de divorcio por
culpa porque no todos los casos enumerados en el Art. 54 Inc. II constituyen hipótesis
culpables; es decir, en algunos de esos casos, no se advierte que la falta pueda
atribuirse a culpa o dolo del otro cónyuge.
Por otro lado, es discutible que pueda hablarse de divorcio-sanción, porque cabe
preguntarse si es posible sancionar una conducta que no es culpable, y además, cabe
preguntarse cuál es la sanción a estas conductas.
La LMC solo contempla una sanción en el Art. 62 Inc. II. Esto es, que el juez puede
denegar la compensación económica, o bien disminuir su monto. Esta sanción es
aplicable tanto al marido como a la mujer. El problema es que esta sanción solo opera
cuando el cónyuge acreedor de compensación económica es el cónyuge culpable. Pero
si el culpable es el deudor, no habría sanción alguna. Es por esta razón que algunos
autores prefieren hablar de “divorcio subjetivo” o “divorcio por quiebre de la
convivencia”.
II. DIVORCIO REMEDIO O DIVORCIO-SOLUCIÓN

Según el Prof. Court, en estos casos, el divorcio se fundamenta en un hecho objetivo: el
cese de la convivencia de los cónyuges durante el plazo señalado por la Ley. Para estos
efectos, el Legislador ha reglamentado 2 situaciones diversas, en las que los plazos de
cese de la convivencia son distintos.
86
1. DIVORCIO BILATERAL, DE COMÚN ACUERDO, O POR MUTUO CONSENTIMIENTO:
C O NC E P T O :
Es aquel que decreta el juez si ambos cónyuges lo solicitan conjuntamente, de común

acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia por un lapso superior a un año.
Los Profs. Barrientos y Novales señalan que, en la Comisión de Constitución del

Senado, se dejó constancia de que, en esta clase de divorcio, no se trataba de
establecer el mutuo consentimiento como causal del divorcio. Es decir, no se trata de
una simple resciliación. Pero, si esta era la intención del Legislador, ello no ha
quedado plasmado de manera clara en la Ley.
En efecto, el Art. 55 Inc. I señala que el divorcio será decretado si ambos cónyuges lo
solicitan conjuntamente, lo que da a entender que es imperativo para el juez. A mayor
abundamiento, se señala que si no existe este consentimiento entre los cónyuges, no
procede este tipo de divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que no es
suficiente el mero consentimiento, ya que en nuestro sistema, el divorcio
necesariamente requiere sentencia judicial y, además, es necesario acreditar que ha
cesado la convivencia por un plazo superior a un año.
REQUISITOS:
1. SOLICITUD CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES:
Los Profs. Barrientos y Novales advierten que este mutuo acuerdo se refiere al
ejercicio de la acción, quienes deben demandar en forma conjunta el divorcio. Cabe
tener presente que, conforme al Art. 58LMC, el cónyuge menor de edad y el interdicto
por dilapidación pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de
su derecho a actuar a través de su representante legal.
2. CESE DE LA CONVIVENCIA POR UN PLAZO SUPERIOR A UN AÑO.
1) Los Profs. Barrientos y Novales advierten que el mutuo acuerdo de los

cónyuges se refiere al ejercicio de la acción de divorcio, y no a la fecha de cese
de la convivencia. El plazo de un año se cuenta desde que el cese de la
convivencia tiene fecha cierta, de conformidad a las reglas que da la Ley a
propósito de la separación.
2) El Prof. Court señala que este plazo debe encontrarse vencido al momento de
notificarse la demanda, no siendo suficiente con que esté cumplido al momento
de dictarse la sentencia, porque el cumplimiento del plazo es un requisito para
entablar la acción.
3) El plazo de cese de la convivencia no debe ser interrumpido por la reanudación
de la vida en común de los cónyuges con ánimo de permanencia.
87
4) La exigencia de fecha cierta para el cese de la convivencia se justifica para
evitar fraudes a la Ley.
3. PRESENTACIÓN DE UN ACUERDO REGULATORIO DE LAS RELACIONES MUTUAS ENTRE LOS

CÓNYUGES, Y RESPECTO DE LOS HIJOS (SI LOS HUBIERA)
Esta exigencia es la misma que se formula para la separación judicial de común

acuerdo, lo que demuestra la intención del Legislador de reglamentar la separación
judicial como una alternativa al divorcio.
R E QU I S I T O S D E E ST E A C U E R D O :
Según el Art. 55 Inc. II, el acuerdo debe reunir 2 requisitos:

1. Debe ser completo. Se entiende que es completo si regula, a lo menos, las
siguientes materias:
a. Alimentos.
b. Régimen de bienes.
c. Cuidado personal de uno o más hijos.
d. Relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo
su cuidado.
2. Debe ser suficiente. Se entiende que es suficiente:
a. Si resguarda el interés superior de los hijos.
b. Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo provocar la
ruptura.
c. Si establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los cónyuges
cuyo divorcio se solicita.
Se justifica que se resguarde el interés de los hijos, por las siguientes

razones:
i. El divorcio no altera la filiación ya determinada.
ii. El Art. III Inc. I LMC establece como deber para el juez, que
resuelva las materias de familia cuidando proteger el interés
superior de los hijos.
2. DIVORCIO UNILATERAL:
C O NC E P T O :
Es aquel que tiene lugar cuando se verifica el cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, 3 años, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no
ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
88
REQUISITOS:
1. CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL
Los Profs. Barrientos y Novales advierten que la Ley exige que el cese de la
convivencia sea efectivo, lo que implica que tiene que haber terminado la affectio
conyugal. En consecuencia, es insuficiente la mera separación física de los cónyuges,
porque lo determinante es que haya cesado la affectio conyugal.
2. TRANSCURSO DE, AL MENOS, 3 AÑOS DE CESE DE LA CONVIVENCIA.

1) El plazo se cuenta desde que el cese de la convivencia adquiere fecha cierta.

Para estos efectos, se aplican las reglas dadas a propósito de la separación.
2) La reanudación de la vida en común, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo del plazo.
3. CUMPLIMIENTO, POR PARTE DEL DEMANDANTE, DE SU OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

RESPECTO DE SU CÓNYUGE Y DE LOS HIJOS COMUNES.
Los Profs. Barrientos y Novales señalan que el cónyuge demandado de divorcio puede
defenderse, oponiéndose a la declaración de divorcio, alegando que el demandante,
durante el tiempo de cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su
obligación alimenticia respecto de él y de los hijos comunes, configurándose una
excepción de alimentos no cumplidos.
P R O B L E M A S:
1) ¿Qué ocurre si el cónyuge demandante del divorcio, no ha cumplido con la pensión

alimenticia respecto del cónyuge demandado, pero sí la ha cumplido respecto de los hijos?
Los Profs. Barrientos y Novales señalan que, del tenor literal de la Ley, se
desprende que, para que se configure la excepción de alimentos no cumplidos,
el incumplimiento de la obligación de alimentos debe darse tanto respecto del
cónyuge como respecto de los hijos, ya que el Legislador empleó una
conjunción copulativa. En consecuencia, bastaría con que el demandante de
divorcio cumpliese con la obligación alimenticia respecto del cónyuge o
respecto de los hijos, para que ya no pudiese configurarse la excepción de
alimentos no cumplidos.
Sin embargo, no obstante el tenor literal de la ley, la mayoría de los autores,
como el Prof. Troncoso, el Prof. Ruz, el Prof. Del Picó y el Prof. Ramos Pazos,
señalan que, atendida la finalidad de la ley, la excepción de alimentos no
cumplidos se configura por el incumplimiento de la obligación alimenticia,
siendo suficiente que ese incumplimiento solo comprenda al cónyuge o a los
hijos, de manera que, pese a que la Ley emplea una conjunción copulativa, se
entiende que es una conjunción disyuntiva.
89
2) ¿Qué ocurre si hubo incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia y, antes de
iniciar el juicio de alimentos, el demandante dio cumplimiento a las pensiones atrasadas?
La Ley no ha resuelto este problema. En Doctrina, encontramos 2 opiniones:

a. El Prof. Gonzalo Ruz señala que, para que proceda la excepción de
alimentos no cumplidos, es necesario que el incumplimiento exista al
momento de ejercer la acción de divorcio. Si en esa oportunidad se ha
cumplido, lo demás es indiferente. Es decir, no tiene importancia si el
cumplimiento ha sido total, parcial o tardío.
b. El Prof. Barrientos entiende que, de todas formas, se configura la
excepción de alimentos no cumplidos, porque, jurídicamente, la noción
de incumplimiento no solo comprende el incumplimiento total, sino que
también comprende el incumplimiento parcial o el cumplimiento tardío.
Por otro lado, de razonarse de una manera distinta, podría llegar a
contrariarse el principio NemoAuditur. En efecto, puede ocurrir que el
alimentante, culpable o dolosamente, no haya cumplido con su
obligación alimenticia, y paga con el propósito de poder ejercer la
acción de divorcio, lo que, a su turno, tiene por finalidad extinguir esa
obligación, lo que se traduce en un beneficio para ese deudor que no
cumple culpable o dolosamente.
3) ¿Cuándo se entiende que hay reiteración?
Para que se configure esta excepción, la Ley exige que el incumplimiento de la

obligación alimenticia sea reiterado. Tal como ocurre en otras materias, no hay
claridad respecto de cuándo hay reiteración. Lo único que está claro es que, a lo
menos, debe haber 2 incumplimientos, pero corresponde al juez determinar si
hay o no reiteración, considerando el número de incumplimientos y el lapso
durante el cual se produjo ese incumplimiento.
LA ACCIÓN DE DIVORCIO
Reglamentación: Párrafo II, Capítulo VI, Arts. 56 a 58 LMC.
REGLAS QUE DA LA LEY:

1) La acción de divorcio es irrenunciable.
Los Profs. Barrientos y Novales señalan que esta irrenunciabilidad es discutible

desde el punto de vista de su constitucionalidad. En efecto, es posible
cuestionar la constitucionalidad de esta regla, en razón de los siguientes
argumentos:
i. Atenta contra la libertad de las personas, quienes podrían optar
libremente entre un matrimonio indisoluble o un matrimonio que
puede terminar por el divorcio.
90
ii. Atenta contra el deber del Eº de proteger a la familia y de propender a
su desarrollo, ya que elimina un tipo de familia, que es la familia
matrimonial.
iii. Atenta contra el deber del Eº de procurar la mayor realización espiritual
y material posible de todos sus habitantes, ya que hay personas que
entienden que esa mayor realización espiritual solo puede conseguirse a
través de un matrimonio indisoluble.
2) La acción de divorcio es imprescriptible durante la vida de los cónyuges.
3) En cuanto a la legitimación activa, la acción de divorcio corresponde
exclusivamente a los cónyuges.
E X C E P C I Ó N:
Se presenta tratándose del divorcio sanción, ya que, en tal caso, la acción solo
corresponde al cónyuge inocente.
4) El cónyuge menor de edad y el cónyuge disipador interdicto pueden ejercer
por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar a
través de su representante legal.
5) Reconciliación de los cónyuges: La Ley no ha previsto lo que pasa con el juicio
de divorcio si es que media la reconciliación entre los cónyuges. Frente a esto,
se señala que hay que aplicar las reglas generales en materia de procedimiento
ante los tribunales de familia. En este sentido, el Art. 21 de la Ley 19968 (LTrF)
establece que, si ninguna de las partes concurre a alguna de las audiencias, y el
demandante no pidiese que se fije nueva fecha dentro de los 5 días
subsiguientes, el juez declarará abandonado el procedimiento y dispondrá el
archivo de los antecedentes.
GENERALIDADES DEL JUICIO DE DIVORCIO:
1) Legislación Procesal Aplicable: En principio, se aplican las reglas generales en

materia de procedimientos ante tribunales de familia. Esto es, las reglas del
procedimiento ordinario de los Arts. 55 y ss.LTrF, con las modificaciones que
establece la LMC.
2) Tribunal competente: El tribunal de familia del domicilio del demandado.
3) Facultades del Tribunal: La Ley autoriza al juez para que pueda adoptar en
cualquier momento, de oficio, las medidas que estime necesarias para
resguardar el interés superior del menor, del cónyuge más débil y, para
solucionar de mejor manera posible las rupturas y conflictos matrimoniales.
4) Reserva del Proceso: El Proceso será reservado, a menos que el juez,
fundadamente, y a solicitud de ambas partes, disponga lo contrario.
5) Peticiones conjuntas: Junto con la acción de divorcio, se puede demandar
alimentos, acciones relativas al régimen de bienes, cuidado personal de los
hijos o regulación de la relación directa y regular entre el hijo y el padre que no
lo tenga bajo su cuidado. Estas acciones se podrán deducir conjuntamente con
la acción de divorcio, o como demanda reconvencional. De la misma manera,
junto con la acción de divorcio, por vía de reconvención, se puede demandar la
91
modificación de dichas materias cuando ya se hubiesen fijado, sea por acuerdo
o por sentencia judicial.
6) Audiencia de conciliación: El juez debe llamar a las partes a conciliación
durante la audiencia preparatoria, y la conciliación debe referirse a alimentos,
régimen de bienes, cuidado personal del hijo, ejercicio de la patria potestad, y
relación directa y regular.
7) Las partes podrán solicitar al tribunal, de común acuerdo, la liquidación de la
sociedad conyugal, o del régimen de participación en los gananciales, debiendo
rendir prueba suficiente al respecto. De contrario, debe tenerse presente que,
de conformidad con el Art. 227 COT17, éstas son materia de arbitraje forzoso.
8) Si durante la tramitación del juicio de divorcio, el juez advierte la existencia de
un vicio de nulidad del matrimonio, sin emitir opinión, debe comunicarlo a los
cónyuges, los cuales podrán deducir demanda de nulidad en la audiencia o
dentro de los 30 días siguientes. En tal caso, el procedimiento contemplará
ambas acciones, debiendo resolverse primero la acción de nulidad, porque solo
si el matrimonio es válido, puede haber divorcio.
EFECTOS DEL DIVORCIO:
1) MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS

Hay que distinguir entre quienes fueron cónyuges y respecto de terceras
personas.
a. Entre quienes fueron cónyuges, desde que la sentencia que declara el
divorcio, queda firme o ejecutoriada.
L I M I T A C I O NE S :
1. Ninguno de los cónyuges podrá contraer nuevas nupcias

sin que dicha sentencia se practique.
2. Además, hay que considerar los requisitos para poder
proceder a las nuevas nupcias. Del mismo modo, el estado
civil de divorciado solo se adquiere desde que se dicta la
sentencia.
b. Respecto de terceros, los efectos se producen desde la subinscripción de la

sentencia de divorcio en la inscripción matrimonial.
21 de abril de 2015
2) EFECTOS PROPIAMENTE TALES

Hay que distinguir entre quienes fueron cónyuges y respecto de los hijos.
a. Efectos del Divorcio entre los cónyuges
i. El divorcio pone término al matrimonio. Art. 53 LMC.
17
Art. 227. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1° La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las
comunidades;
92
1. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que éste es el

efecto básico en materia de divorcio. De ahí que todos los
demás efectos solo sean una consecuencia de éste.
2. El divorcio no opera con efecto retroactivo. Sus efectos
solo se producen hacia el futuro, porque sus efectos solo
dicen relación con un matrimonio válido. Esta
característica es la que permite explicar los siguientes
efectos:
1) Si una persona mayor de 16 años y menor de 18,
contrae matrimonio, se produce su emancipación.
Si luego se divorcia, siendo menor de edad, no
vuelve a estar sujeto a patria potestad. La razón de
ello es por el efecto hacia el futuro del divorcio.
2) La subsistencia de la filiación ya determinada. La
filiación matrimonial de origen se determina, en
cuanto a la paternidad, mediante la presunción de
paternidad que, entre otros requisitos, exige
matrimonio. Si con posterioridad se declara el
divorcio, como el matrimonio fue válido y existía al
momento de ser concebidos o de nacer los hijos, se
determinó legalmente la paternidad, y esa
paternidad subsiste después de declarado el
divorcio.
ii. Se adquiere el estado civil de divorciado, pero solo desde la
subinscripción de la sentencia que declara el divorcio.
iii. Se recupera el ejercicio del IusConnubii, es decir, desaparece el
impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto,
pero solo desde la subinscripción de la sentencia que declara el
divorcio, y sin perjuicio de las limitaciones impuestas por los
requisitos para proceder a las nuevas nupcias.
iv. Se extinguen los derechos personales entre los cónyuges.
v. Se extinguen los derechos patrimoniales que el matrimonio
genera para los cónyuges. Como consecuencia de esto:
1. Se disuelve la sociedad conyugal.
2. Termina el régimen de participación en los gananciales.
3. Se extinguen los derechos hereditarios recíprocos.
4. Se extingue el derecho a pedir alimentos.
5. Surge el derecho del propietario para pedir la
desafectación del bien familiar.
Tradicionalmente, la Doctrina había entendido que, para

proceder a la desafectación del bien familiar, bastaba con
que se hubiese declarado el divorcio. Es decir, la
desafectación se entendía que operaba en forma
93
automática; por el solo hecho de declararse el divorcio,
podía pedirse la desafectación y el juez debía concederla.
Sin embargo, la CS dio otra interpretación a ese Art. 145,
señalando que la expresión “igual regla” que emplea el
Inc. III, quiere decir “en el mismo caso a que se refiere el
Inc. anterior”.
Por lo tanto, no es suficiente con que se declare el
divorcio, sino que además, el propietario tiene que
acreditar que el bien familiar no cumple con los requisitos
señalados en el Art. 141; esto es, si se trata de un
inmueble, ha dejado de ser la residencia principal de la
familia, y si se trata de muebles, éstos ya no guarnecen el
hogar.
6. Surge el derecho, eventualmente, a demandar

compensación económica. Ello ocurrirá cuando el
matrimonio haya terminado por divorcio o declaración de
nulidad, y uno de los cónyuges sufrió un menoscabo
económico como consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, y por ello no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería.
7. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones por
causa de matrimonio hechas al culpable. Este efecto es
propio del divorcio por culpa. Esta revocación, al no tener
un plazo expreso para su realización, se rige por las reglas
generales de prescripción.
PROBLEMA:
¿Qué ocurre si uno de los cónyuges fallece estando pendiente el juicio de divorcio?
Según el Prof. Manuel Barría18, en este caso:

1) El matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges.
2) No es posible poner término al juicio de divorcio porque no
existe una disposición legal que autorice al juez a hacerlo.
3) Como consecuencia de lo anterior, debe continuar la tramitación
del juicio de divorcio hasta la dictación de la sentencia definitiva,
en la cual el Tribunal debe resolver el asunto sometido a su
decisión.
4) Esa sentencia necesariamente deberá rechazar la demanda de
divorcio, ya que el matrimonio terminó por la muerte de uno de
los cónyuges.
5) Esta es la opinión que ha seguido la jurisprudencia. Sin embargo,
esta opinión puede ser discutible, por las siguientes razones:
18
Consultar texto de comprensión lectora del Prof. Manuel Barría.
94
a. No cabe duda que el matrimonio termina por la muerte de
uno de los cónyuges.
b. Por razones de economía procesal, no tiene sentido
continuar tramitando un juicio que se sabe
anticipadamente cómo va a terminar.
c. De razonarse de otra forma, se daría el absurdo de
sostener que, en un momento determinado, el cónyuge
sobreviviente desempeñaría simultáneamente los roles de
demandante y demandado. En efecto, de acuerdo a esta
opinión, debe continuarse con el juicio. Mientras no se
dicte la sentencia debiera sostenerse que el matrimonio
terminó por la muerte de los cónyuges, y resulta que, si no
hay divorcio, subsisten los derechos hereditarios entre
ambos. Por tanto, el cónyuge sobreviviente, como
heredero del otro cónyuge, asumiría el otro rol procesal.
b. Efectos del Divorcio en cuanto a los hijos

Sabemos que el divorcio no altera la filiación legalmente determinada y,
como consecuencia de ello, no altera los derechos y deberes recíprocos
entre padres e hijos.
RECONOCIMIENTO AL DIVORCIO DECLARADO EN EL EXTRANJERO:
1. El divorcio se sujeta a la ley aplicable a la relación matrimonial, al momento de

interponerse la acción.
2. La Ley que rige el divorcio, rige también sus efectos.
3. Por regla general, la Ley Chilena reconoce el divorcio declarado en el
extranjero, sujeto a las reglas generales establecidas en el CPC (el exequatur).
4. No obstante lo anterior, hay casos en que la Ley Chilena desconoce divorcios
declarados en el extranjero:
a) Si no ha sido declarado por sentencia judicial.
b) Si de cualquier otro modo se opone al orden público chileno.
c) Si se ha declarado el fraude a la ley. Para estos efectos, se entiende que
hay fraude a la ley cuando el matrimonio ha sido declarado por una
jurisdicción distinta a la chilena, en circunstancias de que alguno de los
cónyuges tenía domicilio en Chile durante los 3 años anteriores a la
declaración del divorcio, si es que los cónyuges están de acuerdo
respecto al tiempo de cese de la convivencia, o durante los 5 años
anteriores si no existe acuerdo entre los cónyuges respecto al plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o discrepancia de los cónyuges puede
constar en la misma sentencia o puede alegarse durante la tramitación
del exequatur.
95
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
Reglamentación: Párrafo I, Cap. VII, Arts. 61 a 66 LMC.
El Cap. VII LMC se refiere a las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y
divorcio, y ello no resulta acertado, ya que, si se observan los Arts. 61 a 66 LMC, se
advertirá que la compensación económica solo opera en casos de nulidad y divorcio, y
no opera en ningún caso de separación.
La explicación de este error, según los Profs. Barrientos y Novales, se encuentra en

que el Legislador copió lo establecido en el CC español, que, al reglamentar las
denominadas “pensiones compensatorias”, sí las hace aplicables a ciertos casos de
separación.
ANTECEDENTES:
La compensación económica no figuraba en el proyecto final de la LMC, sino que fue

incorporada por una indicación del PdlR. Durante la tramitación del proyecto, el
Ejecutivo se planteó qué iba a ocurrir si, al terminar un matrimonio, uno de los
cónyuges no estaba en condiciones de enfrentar su vida futura separada. Frente a esto,
la indicación permitía al cónyuge afectado pedir al juez la adopción de alguna de las
siguientes medidas:
1) Declaración de bienes familiares.

2) Constitución de derechos de usufructo, uso o goce, respecto de bienes que
hubieren formado parte del patrimonio familiar.
3) Determinación del pago de una pensión compensatoria durante un lapso que
no pudiese exceder de 5 años, contados desde que la sentencia que declara el
divorcio quedase ejecutoriada. Esta solicitud podía formularse conjuntamente
con la demanda de divorcio, o por vía reconvencional.
CONCEPTO:
La Ley no define qué debe entenderse por compensación económica. El Art. 61 se

limita a señalar cuáles son sus requisitos de procedencia.
A falta de definición legal, ha sido concebida de diversa forma por los autores:
1. Algunos autores, como Pablo y Andrés Venegas, entienden que es una

prestación.
2. Otros, como el Prof. Álvaro Vidal, entienden que es una obligación legal.
3. Otros, como el Prof. Jorge del Picó, entienden que es una consecuencia
económica de la ruptura matrimonial.
4. Otros, como los Profs. René Ramos Pazos, Cristian Lepín, Javier Barrientos y
Aranzazú Novales, la entienden como un derecho.
96
NATURALEZA JURÍDICA:
En Doctrina, existen distintas opiniones:

1. En un comienzo, se sostuvo que tenía naturaleza alimenticia. Argumentos:
A) El tenor literal del Art. 66 LMC, al señalar que, para los efectos del pago
de la compensación económica, cuando éste se ha dividido en cuotas,
cada cuota será considerada como alimentos, para efectos de su
cumplimiento.
B) El tenor literal del Art. 62 LMC, que, al establecer los criterios que el juez
debe considerar para determinar la procedencia y monto de la
compensación, contempla algunos criterios que son propios de la
determinación de los alimentos, como la situación patrimonial de los
cónyuges, su edad y el estado de salud del beneficiario.
C) La historia fidedigna del establecimiento de la Ley. En la indicación
formulada por algunos senadores, se establecía que el cónyuge más
débil podía solicitar alimentos al otro cónyuge. Ello fue cambiado por la
compensación económica, de lo que se desprende que, aunque no eran
alimentos, seguía siendo considerados como tales. Esta opinión fue
recogida por la CA de Antofagasta.
C R Í T I C A S A E ST A O P I N I Ó N:
i. La compensación económica, a diferencia de los alimentos, no

exige, para su procedencia, que el beneficiario esté en estado de
necesidad.
ii. Si bien el Art. 66 asimila la compensación económica a los
alimentos, ello solo es en el caso en que la compensación deba
pagarse en cuotas, y en caso de que el deudor sea insolvente.
iii. En la historia fidedigna del establecimiento de la ley, se dejó
expresa constancia que la naturaleza de la compensación
económica no era alimenticia.
iv. Si la compensación económica fue asimilada a alimentos para el
solo efecto del pago, debe entenderse que su naturaleza no es
alimenticia.
v. La compensación económica, a diferencia de los alimentos, una
vez fijada, no admite modificación alguna. Es decir, no se altera
su monto por un cambio en la situación patrimonial del deudor y
del beneficiario.
2. Tiene una naturaleza indemnizatoria. El Prof. Eduardo Court sostiene que,
como su nombre indica, busca compensar. O sea, reparar o indemnizar el
perjuicio económico sufrido por el cónyuge que, por haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no desarrolló una
actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. En consecuencia, para él se trata de una indemnización por el lucro
cesante y el costo de oportunidad laboral.
En este sentido, el Prof. Hernán Corral sostiene que se trata de una
responsabilidad por afectación ilícita de derechos. Es decir, de una
97
indemnización por sacrificio, similar a lo que ocurre en casos de expropiación o
cuando se impone una servidumbre legal.
i. Los Profs. Ramón Domínguez, Cristian Lepín y Carlos Pizarro,

sostienen que la compensación económica no puede ser una
indemnización de perjuicios, por las siguientes razones:
1. No concurre ninguno de los requisitos de la
responsabilidad civil. No hay un hecho ilícito, no hay
imputabilidad, y no hay un daño que reparar.
2. Como consecuencia de lo anterior, se advierte que, si bien
la compensación económica y la indemnización buscan
una finalidad similar, matemáticamente son instituciones
diversas. En efecto, la indemnización, en cuanto a su
monto está dada por la extensión del daño causado. En
consecuencia, la indemnización busca poner término o
neutralizar ese daño causado. En cambio, la
compensación busca remediar la situación del cónyuge
más débil, para que pueda enfrentar su vida futura
separada.
3. La compensación económica tiene una naturaleza compensatoria. Su
fundamento se encuentra en el desequilibrio económico. Según el Prof. Álvaro
Vidal, esta obligación legal tiene por finalidad corregir el menoscabo
económico como efecto inmediato de la declaración de divorcio o de nulidad
del matrimonio, de manera que el cónyuge beneficiario esté en condiciones de
rehacer su vida separada, consiguiendo un status económico autónomo,
adecuado al que poseía durante el matrimonio. En este sentido, el Prof. Carlos
Pizarro sostiene que la compensación económica se funda en el principio de
rechazo al enriquecimiento injustificado, ya que el cónyuge deudor se habría
enriquecido a expensas del cónyuge beneficiario, y ese desequilibrio se trata de
restablecer a través de la compensación económica.
i. El Prof. Lepín señala que, si bien hay casos en que la

compensación económica encuentra su fundamento en el
rechazo al enriquecimiento injustificado, ello no ocurre siempre,
porque no necesariamente se produce un desplazamiento
patrimonial de uno de los cónyuges al otro.
ii. Por otro lado, el mismo Prof. Lepín señala que, tratándose del
enriquecimiento injustificado, hay que distinguir si se mira como
principio o como fuente de las obligaciones. Si se mira como el
principio de rechazo al enriquecimiento injustificado, puede
servir de fundamento a la compensación económica, pero si se
mira como fuente de las obligaciones, no tiene cabida en la
compensación económica, ya que la Doctrina y la Jurisprudencia
han señalado que el enriquecimiento injustificado genera una
98
acción de reembolso que es la “actio in rem verso”, la cual tiene el
carácter de subsidiaria. Es decir, procede a falta de cualquier otra
acción típica que permita obtener el reembolso. Pero, en este
caso, la Ley concede una acción para pedir la compensación
económica, de manera que no sería procedente la actio in rem
verso.
4. Naturaleza mixta o compuesta: Según el Prof. Mauricio Tapia, a partir de los
criterios que establece el Art. 62 LMC, dependiendo de cuáles de ellos
considere el juez en un caso concreto, la compensación puede tener un carácter
indemnizatorio, un carácter asistencial, o un carácter alimenticio. En efecto, es
posible distinguir diversas situaciones:
A) Si, en un matrimonio, el marido trabaja, la mujer se dedica al hogar
común, y se divorcian al cabo de unos años, la compensación adopta una
naturaleza indemnizatoria por la pérdida de la oportunidad y por el
costo de inserción al mercado laboral.
B) Si el matrimonio se divorcia después de varias décadas, el cónyuge que
se dedicó al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar
común, no aspira a integrarse al mercado laboral. En consecuencia, la
compensación económica tiene un carácter asistencial.
C) Si en un matrimonio, uno de los cónyuges se dedicó a colaborar en las
actividades lucrativas del otro, la compensación económica se funda en
el principio de rechazo al enriquecimiento sin causa.
5. Se trata de una institución sui generis. Los Profs. Pablo Rodríguez, Carmen
Domínguez, Paulina Veloso y Maricruz Gómez de la Torre señalan que esta
institución presenta cercanías con determinadas instituciones tradicionales del
Dº Civil, como los alimentos, la indemnización de perjuicios, y la compensación
por enriquecimiento sin causa. Sin embargo, no es posible encasillarla dentro
de alguna de estas instituciones tradicionales, lo que implica que no es posible
determinar cuál es la legislación supletoria.
CARACTERÍSTICAS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
1. Constituye un derecho que procede solo en los casos de terminación de un

matrimonio por divorcio o nulidad. Los Profs. Barrientos y Novales critican que
en nuestro sistema, no se haya hecho extensiva la compensación económica a
la separación judicial, argumentando que las mismas dificultades que se tratan
de solucionar cuando se declara el divorcio o la nulidad del matrimonio,
pueden presentarse tratándose de la separación judicial.
A partir de esto, plantean las siguientes críticas:

a) El haber excluido la compensación económica de la separación judicial
incentiva el divorcio, ya que las personas optarían por divorciarse
sabiendo que, de esta manera, pueden obtener la compensación
económica.
b) Como consecuencia de lo anterior, se contraría el propósito de
reglamentar a la separación judicial como una alternativa al divorcio.
c) Como consecuencia de todo lo anterior, la Ley habría establecido una
discriminación arbitraria, porque las razones que justifican la existencia
de la compensación económica en el divorcio son las mismas que la
99
justifican en la separación judicial y, sin embargo, el Legislador no la
incorporó.
Esta opinión es criticada por el Prof. Juan Andrés Orrego, quien justifica que no
haya derecho a compensación económica en caso de separación judicial. Para
estos efectos, entiende que la compensación económica tiene por finalidad
proteger al cónyuge más débil. Si solo hubiera separación judicial, como
subsiste el vínculo matrimonial, subsiste el derecho a pedir alimentos y,
consecuentemente, esta es la institución que permite proteger al cónyuge más
débil.
2. Una vez fijado su monto, éste no se puede reducir, aunque el cónyuge acreedor
contraiga nuevas nupcias, o si el deudor se encuentra en una precaria situación
económica.
3. Según los Profs. Barrientos y Novales, el plazo fijado para el pago es
irrenunciable. Así constaría en la historia fidedigna del establecimiento de la
ley, ya que se señaló de esta manera en la Comisión de Constitución del Senado.
Sin embargo, esto es discutible, porque en el texto de la ley, no aparece
expresamente la prohibición de renunciar al plazo y, de conformidad a las
reglas generales, como el plazo está concebido a beneficio exclusivo del deudor,
no tiene derecho a reemplazarlo.
EL PROBLEMA DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
En Tribunales se ha presentado el problema de saber qué ocurre si fallece el deudor

de la compensación económica. La obligación de pagar, ¿se transmite a sus herederos?
En la Comisión de Constitución del Senado, se dejó constancia de que la obligación de

pagar la compensación económica era intransmisible. Argumentaron señalando que,
dado que la compensación no constituye alimentos, no son una baja general de la
herencia y, por tanto, debe ser tratada como toda otra deuda hereditaria. Es decir,
aplicando las reglas generales, se llega a la conclusión de su intransmisibilidad.
Este razonamiento es criticado por los Profs. Carlos Pizarro y Álvaro Vidal, ya que, al
parecer, los Legisladores olvidaron que las deudas hereditarias constituyen otra baja
general de la herencia. Por tanto, a falta de texto legal expreso, no existiría ninguna
razón para sostener su intransmisibilidad. De ahí que estos autores, junto a los Profs.
Cristián Lepín, Joel González, Juan Andrés Orrego y Javier Barrientos, entienden que la
obligación de pagar la compensación económica es perfectamente transmisible.
AC L AR A C I Ó N:
Hablamos de las bajas generales de la herencia, figura que se estudia en Dº Sucesorio, porque cuando
fallece una persona, los bienes que se encuentran en su poder no necesariamente serán los que se
distribuirán entre los herederos. Debe realizarse una serie de operaciones antes de llegar al patrimonio
que se va a distribuir entre los herederos.
De esta manera, todos los bienes que están en poder del causante constituyen el acervo bruto o común.
Pero, en este acervo, se confunden bienes que pertenecen al causante y bienes que pertenecen a
terceros y se encuentran en poder del causante, por lo que se requiere practicar una separación de
100
estos bienes de terceros, para quedarnos solo con los bienes del causante. Así se llega a un segundo
acervo, el acervo ilíquido, compuesto solo por los bienes del causante.
Sin embargo, este segundo acervo no puede distribuirse directamente entre los herederos. Tiene que
practicarse una nueva operación, denominada “descontar las bajas generales de la herencia”, señaladas
en el Art. 959; y solo una vez que se realiza este descuento, se llega al acervo líquido que puede
distribuirse entre los herederos.
Si se examina el Art. 959, nos encontramos que en el numeral 2º, se encuentran las deudas hereditarias
y en el numeral 4º se encuentran los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. De ahí surge la
crítica de los Profs. Pizarro y Vidal, de que uno puede decir que la compensación no corresponde a una
deuda de alimentos y, por tanto, no corresponde a la baja del Art. 959 nº4, pero siguen siendo una
deuda hereditaria y, por tanto, siguen siendo una baja general de la herencia, pero por el Art. 959 nº2.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
Hay que distinguir 2 situaciones:
1. Si los cónyuges están de acuerdo en cuanto a la procedencia de la

compensación, hay que estar a ese acuerdo, siempre que se cumpla con los
siguientes requisitos:
a) Que los cónyuges sean mayores de edad.
b) Que el acuerdo conste en escritura pública o en acta de avenimiento.
c) Que el acuerdo sea aprobado por el Tribunal.
2. Si los cónyuges no están de acuerdo en la procedencia de la compensación
económica, o si son menores de edad, o si el Tribunal no acepta el acuerdo, la
procedencia de la compensación económica será determinada por el juez.
Requisitos para el segundo caso:

1. Terminación del matrimonio por divorcio o nulidad.
2. Existencia de un menoscabo económico, constituido por:
a. Lo que el cónyuge dejó de percibir o ganar como consecuencia de no
haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa, o por haberla
hecho en menor medida de lo que podía o quería.
b. El costo de oportunidad laboral por no haberse preparado y
desarrollado previamente, para mantener o incrementar sus
posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado.
O B SE R V A C I Ó N:
c. El Art. 62 Inc. I19 establece una serie de criterios que el juez debe
considerar a la hora de determinar la existencia del menoscabo:
i. Tratándose de la duración del matrimonio, esta circunstancia
tiene relevancia por cuanto la mayor o menor duración del
matrimonio puede tener una directa influencia en el menoscabo
económico que pudo haber sufrido uno de los cónyuges.
19
Art. 62. Inc. I LMC: Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en
materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
101
ii. La duración de la vida en común es relevante porque permite
presumir cuánto tiempo uno de los cónyuges estuvo dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
iii. La situación patrimonial de los cónyuges tiene importancia
porque, si hay un desequilibrio importante entre ambos
patrimonios, es de presumir que ello se debe a que alguno de los
cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común.
iv. La buena o mala fe se deben considerar, por cuanto la Comisión
de Constitución del Senado estimó que era demasiado fuerte que
el cónyuge culpable pudiese tener derecho a reclamar
compensación económica.
v. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiado se justifican
por el costo de oportunidad laboral.
vi. La situación en materia de beneficios previsionales, se justifica
porque, si uno de los cónyuges carece de previsión social o de
asistencia de salud, o las tiene disminuidas en relación a otras
personas de su misma edad, se entiende que ha sufrido un
menoscabo económico, y se puede presumir que ello se debe a
que se dedicó al cuidado de los hijos y a las labores propias del
hogar común.
vii. En cuanto a la colaboración que hubiese prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge, se justifica porque se
entiende que uno de los cónyuges se postergó en beneficio del
otro, de una forma que excede el deber de ayuda mutua.
3. Que ese menoscabo económico se produzca por alguna de las siguientes
causas:
a. No haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio.
b. Haber desarrollado, durante el matrimonio, una actividad remunerada o
lucrativa, pero en menor medida de lo que podía y quería. En relación
con esto, la Prof. Judith Streff señala que esta disminución en el
desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, puede ser de 2
formas:
i. Cuantitativa, que implica trabajar menos tiempo. Ej.: Si se busca
un trabajo de jornada parcial, para destinar el resto del tiempo al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
ii. Cualitativa, que implica aceptar trabajos que impliquen menos
sacrificio, pero que, a su turno, implican un menor desarrollo
profesional, con el propósito de poder dedicarse al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común. La Prof. Streff
menciona los siguientes ejemplos:
1. Mujer que prefiere quedarse trabajando en el sector
público, porque aceptar un trabajo en el sector privado,
con mayor remuneración, implicaba pasar menos tiempo
con sus hijos.
2. Enfermera que decide quedarse trabajando en un
establecimiento educacional, porque aceptar un trabajo
en una clínica privada implicaba realizar turnos de noche,
lo que habría dificultado el cuidado de los hijos.
3. Mujer médico, que pese a sus excelentes calificaciones,
opta por no seguir la especialización, para quedarse al
cuidado de los hijos.
102
4. Que el cónyuge, a su turno, no haya desarrollado una actividad remunerativa o
lucrativa, o que lo haya hecho en menor medida de lo que podía o quería, por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común.
19 de mayo de 2015
5. Que el cónyuge beneficiario no haya dado motivo al divorcio por su culpa. El

Art. 62 Inc. II permite al juez rebajar el monto de la compensación económica, o
incluso denegarla, cuando el beneficiario dio inicio al divorcio por su culpa.
PROBLEMA:
Según el Art. 64 LMC20, si la compensación económica no se solicita en la

demanda, el juez debe informar de la existencia de este derecho en la
audiencia preparatoria. Pero, de acuerdo con el Art. 58 de la Ley 19.968
(Procedimiento ante Tribunales de Familia), solo se puede reconvenir al
contestar la demanda, lo cual debe hacerse 5 días antes de la audiencia
preparatoria. De acuerdo con esto, en la audiencia preparatoria, ya no
existe la posibilidad de demandar compensación económica ni tampoco
la posibilidad de reconvenir. Entonces, ¿qué sentido tiene que el juez
informe a los cónyuges de la existencia de este derecho?
El Prof. Cristián Lepín señala que, originalmente, el juez debía informar
de la existencia de este derecho al momento de proveer la demanda, y
en ese contexto, resultaba razonable que pudiese demandarse
compensación económica en un escrito complementario de la demanda,
o por vía reconvencional al momento de contestar. Sin embargo, esa
redacción original se cambió. Interpretando armónicamente ambas
disposiciones, el Prof. Lepín entiende que el juez debe suspender la
audiencia preparatoria para dar la posibilidad de demandarse la
compensación económica. Con todo, reconoce que la mejor solución
sería reformar la ley.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, entendiendo
que una vez informada por el juez la existencia de este derecho, los
cónyuges pueden demandar compensación económica porque, de
sostenerse lo contario, se daría el absurdo de que el juez estuviese
obligado a informar de la existencia de este derecho en la audiencia
preparatoria, sin que exista la posibilidad de ejercerlo.
FORMAS DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
Hay que distinguir:
20
Art. 64LMC:A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y
fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la
procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad.
103
1. Si hay acuerdo entre los cónyuges, y éste cumple los requisitos legales: En
este caso, hay que estar al acuerdo. Para estos efectos, los requisitos legales
son:
a) Que los cónyuges sean mayores de edad.
b) Que el acuerdo conste en escritura publica o acta de avenimiento.
c) Que el acuerdo sea aprobado por el tribunal.
2. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o éste no cumple con los requisitos
legales: Corresponde al juez fijar el monto de la compensación. Para estos
efectos, la ley establece las siguientes modalidades respecto a la forma de pago.
a. Una suma de dinero, acciones u otros bienes: Si se trata de dinero, este
puede ser enterado de una sola vez o en cuotas reajustables, respecto de
las cuales el juez fijara seguridades para su pago.
b. Constitución de derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del deudor: la constitución de este
derecho no perjudicara a los acreedores que el propietario haya tenido
a la fecha de su constitución, ni aprovechara a los acreedores que el
cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
INSOLVENCIA DEL DEUDOR.
Si el deudor no tiene bienes suficientes para pagar el monto de la compensación a

través de las modalidades señaladas, el juez podrá dividir ese monto, en cuantas
cuotas fueren necesarias. Para estos efectos, tomará en consideración la capacidad
económica del deudor y expresará cada cuota en alguna unidad reajustable (Ej.:
unidades de fomento, UF).
Cada cuota será considerada alimentos para el efecto de su pago, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías, lo que el juez señalará en la sentencia.
El hecho de que cada cuota sea considerada alimentos para los efectos de su pago,
produce las siguientes consecuencias:
1. Si el deudor es un trabajador dependiente, la cuota podrá ser remitida por su
empleador para pagarla al acreedor.
2. Se puede ordenar la constitución de una caución (Ej.: prenda o hipoteca), y
mientras no se constituya, el juez puede decretar el arraigo del deudor.
3. Se puede exigir el cumplimiento forzado a través del juicio ejecutivo
simplificado del Art. 12 de la Ley 14.90821.
21
Art. 12 L. 14.908: El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los incisos primero
y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juzgados de familia.
Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito. Si no se opusieran
excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su
derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la ejecución adelante.
El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será suficiente para el
pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el
pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse por carta certificada el mandamiento, pudiendo el
demandado oponer excepción de pago dentro del término legal a contar de la notificación..
104
4. En caso de incumplimiento, se puede apremiar al infractor con arresto
nocturno y, además, el juez puede dictar orden de arraigo, la cual se mantendrá
vigente hasta que se efectué el pago de lo adeudado.
Cabe tener presente que el apremio del arresto ha sido discutido en el TC,
alegándose que ese apremio sería inconstitucional pues, al no tratarse de
alimentos, estaríamos frentes a una prisión por deudas. Sin embargo, el TC ha
señalado, que esa disposición es constitucional.
5. Serán solidariamente responsable del pago, todos aquellos que, sin derecho
para ello, dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la
obligación.
105
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
El Código Civil, en el Título VI del Libro I, Arts. 131 y ss., regula las relaciones
personales de los cónyuges, otorgándoles derechos y deberes de contenido moral. Si
pudiera darse alguna definición de éstos, pueden conceptualizarse como: un conjunto
complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges,
desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la
institución. Son lazos de unión instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior,
y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los
designios fundamentales del mismo.
La estructura de los derechos y deberes en materia matrimonial es bastante singular,

pues cada deber es a la vez un derecho, y viceversa: impone un deber. Esto escapa a la
estructura habitual en que una de las partes asume una obligación y la otra parte, una
prestación correlativa; aquí, en cambio, los derechos y obligaciones son recíprocos
para los cónyuges.
CARACTERÍSTICAS
1.- Se ha dicho que son deberes de un fuerte contenido ético.

2.- Constituyen deberes que imponen conductas positivas.
3.- Son deberes de orden público.
4.- Afectan sólo a los cónyuges.
CATÁLOGO DE DEBERES
Es posible enumerar los siguientes deberes:
1. Deber de fidelidad.
2. Deber de socorro.
3. Deber de ayuda mutua.
4. Deber de cohabitación o débito conyugal.
5. Deber de respeto recíproco.
6. Deber de protección recíproca.
7. Deber y derecho de convivencia.
8. Deber de suministrarse auxilios y expensas para la litis.
1) DEBER DE FIDELIDAD
El deber de fidelidad se encuentra establecido en el Art. 131 CC, el cual prescribe que
“los cónyuges están obligados a guardarse fe”. Este deber se infringe, entre otros
casos, cuando se comete adulterio por el otro cónyuge, que está definido en el Art.
132, entendiendo esta conducta como una grave infracción al deber de fidelidad que
impone el matrimonio.
En razón del Inc. II del Art. 132, es necesario, para que se cometa adulterio, el que la
mujer casada yazca con varón que no sea su marido y el varón yazca con mujer que no
sea su cónyuge. En otras palabras, se entiende que se deben tener relaciones sexuales
con un tercero de diferente sexo.
106
Pero en doctrina comparada, específicamente la argentina, se señala que el deber de
fidelidad comprende un concepto amplio, que socialmente incluye el deber de
observar una conducta inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que cree una
apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro, lo que es inseparable
de la conducta social imperante. Por lo tanto, en la fidelidad se comprende tanto una
fidelidad de tipo moral como material. Esta última se lesiona con el adulterio;
mientras que la primera, por la conducta que, sin llegar a la relación sexual con un
tercero, implica o permite presumir una relación que excede meramente la amistosa o
la de trato social.
SANCIONES ANTE SU INCUMPLIMIENTO:
1. Constituye una causal de separación judicial por culpa.

2. Puede ser causal de divorcio culpable, según lo dispuesto en el Art. 54LMC.
3. En el orden patrimonial, la mujer puede pedir separación judicial de bienes si
está casada en régimen de sociedad conyugal, toda vez que el marido, por su
culpa, no cumpla con este deber (Art. 155 Inc. II CC).
PROBLEMA:
¿Puede el cónyuge inocente demandar la indemnización de los perjuicios a consecuencia de la

violación del Deber de Fidelidad en que ha incurrido el otro cónyuge?
Este tema no se ha desarrollado mayormente por la doctrina nacional, a diferencia del

Derecho Comparado. En todo caso, aplicando las reglas generales de la
responsabilidad, no existe fundamento alguno para que tales daños queden sin ser
indemnizados.
2) DEBER DE SOCORRO
Se refiere a la obligación reciproca de los cónyuges de suministrarse durante la vida

en común, y a medida que las necesidades lo exijan, sea en dinero o en especie, todo lo
que se requiera para vivir en proporción a las facultades de cada cual y al régimen de
bienes que entre ellos medie.
Hablamos de proporcionarse los auxilios materiales, porque es un deber de contenido

patrimonial, en cuanto necesiten los cónyuges para sustentar la vida en común.
Se encuentra establecido en los Arts. 131 y 134 CC. El primero señala que los cónyuges
están obligados “a socorrerse”, y el segundo precisa que ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas”.
Respecto de este deber, los cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
1. Si se encuentran casados en régimen de sociedad conyugal y en estado de

normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido
debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que hará con cargo a la sociedad
conyugal, ya que el Art. 1740 n° 5 CC señala que la sociedad es obligada al
mantenimiento de los cónyuges.
2. Pueden estar separados de bienes o casados en régimen de participación en los
gananciales. En estos casos, los artículos 134 y 160 CC regulan la forma como
107
ellos deben atender a las necesidades de la familia común. La primera de las
normas señala que “el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes
que entre ellos medie”. El Art. 160 reitera lo anterior, precisando que “en el
estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.
3. Pueden estar separados judicialmente. Opera lo dispuesto en el Art. 175 CC.
4. Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su integridad el Art. 160 CC.
5. Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso, cesa la obligación de
prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo.
6. Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligación alimenticia.
P R E G U NT A:
¿Es lo mismo el deber de socorro que el deber de alimentos?
En doctrina se ha entendido que son figuras distintas. Es posible señalar que se habla
de “deber de socorro” en el estado de normalidad matrimonial, mientras que el deber
de alimentos surge cuando los cónyuges se encuentran en una situación de crisis
conyugal, es decir, la separación.
SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. Será causal de separación judicial culpable, en la medida que cumpla con los
requisitos generales.
2. Será causal de divorcio culpable, si constituye una violación grave a este deber.
3. Será causal de separación judicial de bienes, si el régimen entre los cónyuges es
el de sociedad conyugal, y si el marido, por su culpa, no cumple con este deber.
3) DEBER DE AYUDA MUTUA
Este consiste en los cuidados personales que los cónyuges deben prestarse, en
especial, en las circunstancias adversas de la vida. Está consagrado en el Art. 131 CC.
La doctrina indica que el deber de ayuda mutua se materializa en los cuidados
personales constantes que los cónyuges deben darse durante la vigencia del
matrimonio.
1. Puede ser causal de divorcio culpable.

2. Constituye una causal de separación judicial de bienes, si se está casado en
sociedad conyugal o en participación en los gananciales.
3. Puede constituir una causa de separación judicial culpable.
4) DEBER DE COHABITACIÓN
Mira al deber que tiene los cónyuges a tener relaciones sexuales entre sí. Este deber
no está expresamente establecido en el Código Civil sino que se desprende de lo
regulado en el Art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil.
108
SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO.
1. Puede constituir una causal de divorcio culpable.

2. Puede constituir una causal de separación judicial personal por culpa.
5) DEBER DE RESPETO RECÍPROCO
Según el Prof. Troncoso, el deber de respeto y protección recíproco comprende la

prestación de amparo, tanto físico como moral.
Consiste en que los cónyuges en sus relaciones, tanto públicas como privadas, deben
guardar la consideración y el trato que corresponde a una armoniosa convivencia. Si
bien resulta evidente que se debe respeto a las personas por el solo hecho de ser tales,
se ha entendido en doctrina se estaría exigiendo una calidad de trato superior,
desechándose toda idea de subordinación entre los cónyuges.
1. De acuerdo al Art. 155, inciso 2°, CC, si el marido, por su culpa, no cumple este
deber, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes.
2. Puede constituir una causal de separación judicial personal por culpa
3. Puede constituir una causal de divorcio culpable.
6) DEBER DE PROTECCIÓN RECÍPROCA
El Art. 131 CC al regular las obligaciones y derechos entre los cónyuges indica, entre
otros deberes, que el hombre y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.
Ahora, el concepto de protección recíproca no lo encontramos tratado en el Código

Civil, pero la doctrina ha definido a este deber de protección reciproco como “la
prestación de amparo tanto físico como moral”, y el Prof. Troncoso Larronde precisa
que este deber antes de la ley 18802 solo se exigía respecto del marido, pero hoy
comprende también a la mujer y por eso toma el nombre de “reciproco”.
Son las mismas que en caso de infracción al deber de fidelidad. Esto es:
1. Constituye una causal de separación judicial por culpa.
2. Puede ser causal de divorcio culpable, según lo dispuesto en el Art. 54 LMC.
3. En el orden patrimonial, la mujer puede pedir separación judicial de bienes si
está casada en régimen de sociedad conyugal, toda vez que el marido, por su
culpa, no cumpla con este deber (Art. 155 Inc. II CC).
7) DEBER DE CONVIVENCIA
El deber de convivencia es uno de los efectos del matrimonio y está regulado en el Art.
133 CC, el cual señala que “ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. Por
lo tanto, acá no sólo se configura el derecho sino que el deber de vivir en el hogar
común.
109
Antes de la ley 18802, el Art. 133, a propósito de la potestad marital, preceptuaba que
el marido tenía derecho para obligar a su mujer a que viviera con él, y la mujer tenía el
derecho a que el marido la recibiese en su casa. El marido tenía el derecho para exigir
a su mujer, que lo siguiera a donde quiera que él trasladare su residencia, a menos que
ello acarree peligro inminente para la mujer.
Ahora, siguiendo al Prof. Ramos Pazos, en caso de no cumplirse este deber, se han
propuesto diversas sanciones:
1. Alguna jurisprudencia francesa señala que el cónyuge incumplidor debiera
pagar una indemnización e, incluso, una multa diaria hasta que se integre al
hogar común, lo que se critica porque es difícil establecer el monto de los
perjuicios.
2. Algunos autores señalan que podría obligarse a cumplir este deber con el
auxilio de la fuerza pública, lo que se critica no solo por impracticable, sino
también porque esta solución es vejatoria y va en contra de la libertad
personal.
3. Se ha señalado que si es la mujer quien se resiste a vivir en el hogar común,
cesaría la obligación del marido de darle alimento, aplicándose el principio de
que la mora purga a la mora del Art. 1.552 CC. Pero está solución del derecho
patrimonial no es aplicable al derecho de familia, aunque hay viejas sentencias
que la aceptaron.
4. Con todo, se puede concluir que el incumplimiento de este deber puede llegar a
constituir una causal de separación judicial y de divorcio, ya que el Art. 54 nº 2
de la ley 19.947 establece como causal de divorcio “el abandono continuo o
reiterado del hogar común…”
Por último, vemos que en la parte final de la disposición, se contempla una excepción:
“salvo que a alguno de ellos asista razones graves para no hacerlo”. Según el mismo
Prof., dichas razones no han sido precisadas por la ley, por lo que sería el juez quien
debiera resolver el problema. Por otro lado, el autor cita como ejemplo los trastornos
psiquiátricos que pudiera padecer uno de los cónyuges y la agresividad que se
siguiera de dicho estado psíquico.
8) DEBER DE PROPORCIONARSE AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS.
Según el Art. 136 CC, “los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta
siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o
ellos fueren insuficientes”. Es un deber que se presenta como una variante del deber
de ayuda mutua.
Esta norma regula dos situaciones diferentes:
A. La obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten

para sus acciones o defensas judiciales.
B. La obligación del marido, caso en régimen de sociedad conyugal, de otorgar
expensas para la litis a su mujer.
110
1. Se piensa que los auxilios a los que se refiere la norma guardarían relación con
la colaboración que un cónyuge debe prestarle al otro, por ejemplo, en materia
de procurarse los medios de prueba.
2. Con respecto a las expensas, se trataría de la provisión de fondos para pagar
los gastos judiciales, pero hay que hacer los siguientes alcances:
a. Que los cónyuges se encuentren casados bajo el régimen de sociedad
conyugal.
b. El marido debe procurar el pago de litis expensas cuando se trate de un
litigio que la mujer siga en su contra.
El Prof. Ramos Pazos señala que no es relevante el tipo de acción
impetrada, ni la condición procesal de las partes. Es un argumento de
justicia y equidad pero que es más bien práctico y coherente con la
realidad, toda vez que si se restringe las expensas sólo a los juicios
realizados por la mujer, los casos en que el hombre demande a su mujer
no estarían cubiertos y podría ella quedar en la indefensión por carecer
de los medios para defenderse. Dicha argumentación es totalmente
respaldada por el Prof.Court, que en esta materia se remite al Prof.
Ramos Pazos.
c. Es necesario que la mujer no tenga bienes a que se refieren los artículos
150, 166 y 167 CC, o bien, si los tiene, éstos son insuficientes.
P R E G U NT A:
Si la mujer va a intervenir en un juicio contra un tercero, ¿debe el marido procurarle litis

expensas para ese caso en que ella no tenga los patrimonios indicados o si son insuficientes?
1. Los autores han dicho que el Art. 136 CC, interpretado literalmente, debe
aplicarse a litigios entre marido y mujer.
2. Sin embargo, se podría decir que lo que el legislador hizo en la segunda parte
del Art. 136 del Código fue explicitar una situación particular, pero que ello no
excluye la aplicación de la primera parte del Art. 136, de suerte que ésta no
queda reducida a una simple colaboración de apoyo (moral, probatorio, entre
otros).
111
REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
CONCEPTO
Según el Prof. Court, es el estatuto que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges
entre si y respecto de terceros.
CONTENIDO
1. Comprende las relaciones económicas entre marido y mujer. Ejs.:

a. Suerte de los bienes adquiridos antes de contraer matrimonio.
b. Suerte de los bienes adquiridos durante el matrimonio.
c. Bienes que resultaran afectados por las actuaciones del marido o la
mujer, respecto de terceros.
2. La forma como se mantiene la familia común.Ejs.: gastos de mantención,
establecimiento y educación de los hijos.
3. Resuelve todo lo relativo a las vinculaciones entre los cónyuges y terceros. Es
decir, quién debe actuar para que los actos sean válidos.
¿A QUIENES INTERESA EL RÉGIMEN PATRIMONIAL?
1. A los cónyuges.
2. A los hijos.
3. A los terceros.
CLASIFICACIONES DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES.
En doctrina, existen 2 criterios de clasificación:
A. REGÍMENES ATENDIENDO A SU FUENTE Y ORIGEN.
I. REGÍMENES LEGALES : Son aquellos que establece el Legislador.
Formas que pueden asumir:

1. Regímenes legales obligatorios: Aquellos en que la ley establece el régimen
patrimonial, sin que las partes puedan alterarlo.
2. Regímenes legales supletorios: Aquellos en que la ley establece un régimen
patrimonial que puede ser alterado por las partes, de manera que solo se aplica
frente al silencio de los cónyuges.
II. REGÍMENES CONVENCIONALES : Son aquellos acordados por las partes.
Formas que pueden asumir:

En el derecho comparado existen dos variantes:
1. De amplia libertad: En esta variante, los cónyuges pueden convenir el sistema
que estimen conveniente, sin que exista ninguna limitación.
112
2. De libertad restringida: En esta variante, los cónyuges solo pueden optar entre
alguno de los regímenes establecidos por el Legislador.
B. REGÍMENES ATENDIENDO A SU CONTENIDO O NATURALEZA:
1. Régimen de Absorción o Unidad: En éste, al contraerse el matrimonio, el

patrimonio de la mujer se incorpora al patrimonio del marido, formándose un
solo patrimonio.
2. Régimen de Comunidad: En éste, ambos patrimonios pasan a formar uno
solo, que pertenece en común al marido y la mujer. Esta comunidad puede ser
de dos clases:
a. Universal: En esta clase, todos los bienes de los cónyuges ingresan a un
patrimonio común, sea que se trate de los bienes adquiridos al contraer
matrimonio, o que se trate de los que se adquieren durante la vigencia
del matrimonio, cualquiera que sea el título de adquisición e
independientemente de si se trata de muebles o inmuebles.
Al término del régimen, la comunidad se divide en partes iguales entre
los cónyuges, pero durante el matrimonio, solo existe el patrimonio
común.
b. Restringida: En esta clase, solo algunos bienes ingresan al patrimonio
común, mientras que otros bienes quedan excluidos de la comunidad.
Aquí encontramos las siguientes variantes:
i. Comunidad Restringida de Muebles: en esta variante, solo los
bienes muebles ingresan al patrimonio común, tanto los que se
adquieran antes del matrimonio como los que se adquieran
durante su vigencia, independiente del título de su adquisición.
En consecuencia, los bienes inmuebles ingresan al patrimonio
propio de cada cónyuge.
ii. Comunidad Restringida de Muebles y los Gananciales: en esta
variante, solo ingresan al patrimonio común los bienes muebles,
sea que se hayan adquirido antes del matrimonio o que se
adquieran durante su vigencia, a cualquier título,así como
también los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título
oneroso. En consecuencia solo se excluyen los inmuebles
adquiridos antes del matrimonio y los adquiridos durante su
vigencia a título gratuito.
iii. Comunidad Restringida de Bienes Futuros: En esta variante, solo
ingresan al patrimonio común los bienes que se adquieran
durante el matrimonio, sean muebles o inmuebles, a cualquier
título. En consecuencia, solo se excluyen los bienes adquiridos
antes del matrimonio.
iv. Comunidad Restringida de Gananciales: En esta variante, solo
ingresan al patrimonio común los bienes adquiridos a título
oneroso durante la vigencia del matrimonio, sean muebles o
inmuebles. En consecuencia, se excluyen los bienes adquiridos
antes del matrimonio, así como también los adquiridos durante
su vigencia a título gratuito.
3. Regímenes de Separación de Bienes: En éstos, coexisten dos patrimonios, el
del marido y el de la mujer, respecto de los cuales cada cónyuge administra el
113
que les corresponda con la más amplia libertad. Sin embargo, también es
posible encontrar diversas variantes:
a. Régimen de Separación Total de Bienes: En este no existe un patrimonio
común, sino que solo existen los patrimonios del marido y de la mujer.
b. Régimen de Comunidad de Administración: en este hay dos patrimonios,
el del marido y el de la mujer. No hay un patrimonio común, pero el
marido administra ambos patrimonios.
c. Régimen Dotal: Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes:
i. Los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al
marido para que éste haga frente a las necesidades familiares.
ii. Los bienes parafernales, que la mujer conserva en su poder,
administrándolos y gozándolos.
d. Régimen de Separación Parcial: En rigor, se trata de un régimen de
comunidad restringida, ya que, si bien hay un patrimonio común, hay
bienes excluidos de la comunidad.
4. Régimen de Comunidad Diferida: Es una combinación de dos grandes
regímenes, el de comunidad y el de separación total. A este responde el
Régimen de Participación en los Gananciales.
Características:
a. Durante la vigencia del régimen, hay separación total. Cada cónyuge
tiene su propio patrimonio y lo administra con libertad.
b. Al producirse el término del régimen, caben 2 posibilidades:
i. Se forma una comunidad real. Es decir, se unen los patrimonios
del marido y de la mujer, distribuyéndose entre ambos, en partes
iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a este
fondo común.
ii. Modalidad crediticia: En éste, tiene lugar el sistema de equilibrio
o balance de los gananciales. Para estos efectos, es necesario
calcular los gananciales adquiridos por cada cónyuge. Ello se
logra a partir del patrimonio final, al que se le resta el patrimonio
inicial. La diferencia son los gananciales, los cuales se
compensan. Si existe alguna diferencia, ambos cónyuges tienen
derecho a participar en ella por partes iguales.
SITUACIÓN EN CHILE (RESPECTO DE LOS REGÍMENES EN GENERAL)
1. Regímenes Legales:
Hay dos y son supletorios:
A) Sociedad Conyugal, que es el régimen supletorio normal para los
matrimonios celebrados en Chile.
B) Separación Total de Bienes, que es el régimen supletorio excepcional
para los matrimonios celebrados en el extranjero.
2. Regímenes convencionales:
Hay que distinguir.
a) Matrimonios celebrados en Chile: son el régimen de separación total de
bienes y de participación en los gananciales.
b) Matrimonios celebrados en el extranjero: son la sociedad conyugal y la
participación en los gananciales.
114
LA SOCIEDAD CONYUGAL
CONCEPTO
Es el régimen de comunidad de bienes que existe en el matrimonio por el hecho de la

celebración del mismo, sin haberse estipulado un régimen patrimonial diverso y el
que existe por acuerdo de las partes, que celebran el matrimonio en el extranjero al
momento de inscribirlo en nuestro país.
NATURALEZA JURÍDICA:
En doctrina existen diversas opiniones:

1. La sociedad conyugal como una sociedad: El Prof. Troncoso señala que el
nombre de sociedad conyugal, y la circunstancia de haberse referido a ella en el
título de la sociedad para señalar que la única sociedad a título universal que se
permite es la sociedad entre cónyuges, podría hacer pensar que la sociedad
conyugal es una sociedad ordinaria.
Sin embargo, existen importantes diferencias entre la sociedad conyugal y la
sociedad ordinaria:
a. En cuanto a su origen: la sociedad conyugal nace por disposición de la
ley en los matrimonios celebrados en Chile, o por acuerdo de las partes
en los matrimonios celebrados en el extranjero. En cambio, la sociedad
ordinaria, como es un contrato, solo puede nacer por la voluntad de las
partes.
b. En cuanto al momento en que nacen: La sociedad conyugal solo puede
nacer junto con el matrimonio, a menos que se trate de un matrimonio
celebrado en el extranjero. Fuera de ese caso, no puede pactarse que la
sociedad conyugal nazca antes o después del matrimonio. En cambio, la
sociedad ordinaria nace en el momento señalado por las partes, que
puede coincidir con la fecha en que se celebra el contrato de sociedad,
pero también puede estipularse que nazca antes o después de esa fecha.
c. En cuanto a su término: Las causales de terminación de la sociedad
conyugal son completamente distintas a las causales de término de la
sociedad ordinaria.
d. En cuanto a su administración: La sociedad conyugal es administrada
por el marido en calidad de jefe, y si este esta impedido, la
administración corresponde al curador del marido o al curador de los
bienes de él. Ese curador puede ser la mujer o un tercero. En cambio, la
sociedad ordinaria es administrada por todos los socios, de por sí o a
través de mandatarios.
e. En cuanto a los socios: en la sociedad conyugal necesariamente son dos
y necesariamente deben ser marido y mujer. En cambio, en la sociedad
ordinaria, prácticamente no hay límites y el sexo de ellos es indiferente.
f. En cuanto a lo que forma la sociedad: La sociedad conyugal no
constituyen una persona jurídica, a diferencia de la sociedad ordinaria
que forma una persona distinta de los socios.
g. En cuanto al propósito. La sociedad conyugal tiene por finalidad
solventar los gastos del matrimonio y de la familia común, en
115
consecuencia no tiene fines de lucro. En cambio, la sociedad ordinaria
persigue fines de lucro.
h. En cuanto a los aportes: En la sociedad conyugal puede que aporten
ambos cónyuges, uno solo o puede que ninguno aporte. En cambio, en la
sociedad ordinaria, todos los socios deben obligarse a hacer un aporte.
i. En cuanto a la utilidad: En la sociedad conyugal puede que uno de los
cónyuges no participe en las utilidades, por ejemplo si la mujer renuncia
a los gananciales. En cambio, en la sociedad ordinaria todos los socios
deben participar en el reparto de utilidades.
j. En cuanto al nombre: la sociedad conyugal solo se llama sociedad
conyugal. En cambio, la sociedad ordinaria tiene una razón social.
k. En cuanto a su subsistencia: la sociedad conyugal solo existe entre los
cónyuges, de manera que se disuelve ipso iure si falta alguno de ellos.
En cambio la sociedad ordinaria puede continuar con los herederos de
algunos de los socios que ha fallecido.
2. La sociedad conyugal como persona jurídica: En una primera aproximación,
podría entenderse que la sociedad conyugal es una persona jurídica porque su
patrimonio es distinto del patrimonio de los cónyuges. Sin embargo, esta
afirmación solo es valida tratándose de las relaciones de los cónyuges entre si,
porque respecto de terceros, en virtud del Art. 1750 CC, se produce una
confusión de patrimonios entre el patrimonio social y el propio del marido. Es
decir, para los terceros solo existe el marido, cuyo patrimonio está constituido
tanto por sus bienes propios como por los bienes sociales.
3. La sociedad conyugal como una forma de copropiedad: Para esta opinión, la
sociedad conyugal es una copropiedad especialísima, toda vez que existen
bienes comunes, bienes del marido, y bienes de la mujer, pero es una
copropiedad especial porque no es posible que alguno de los comuneros pueda
transferir su cuota en la comunidad, y tampoco se puede pedir su partición,
salvo en los casos señalados por la ley.
Esta opinión ha sido criticada señalándose que la sociedad conyugal no puede
ser considerada una comunidad, por las siguientes razones:
a. Según el Art. 1752, durante la vigencia del régimen, la mujer no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales.
b. La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que existe una
nota de Andrés Bello al Proyecto de 1853 que señala que se ha
descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la
sociedad: “Ese dominio es una ficción que a nada conduce”.
c. En rigor, la comunidad se forma al momento de disolverse la sociedad
conyugal, ya sea entre marido y mujer, o bien, con los herederos de
estos.
4. Es una institución sui generis. Se parece a un patrimonio de afectación, esto es,
a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado, que en este caso sería
la satisfacción de las necesidades económicas de la familia. Sin embargo, ello es
discutible, porque el patrimonio de afectación es un patrimonio sin dueño
afecto a un fin determinado, y resulta que según el Art. 1750, respecto de
terceros, el marido es dueño de los bienes sociales.
5. Es un régimen patrimonial del matrimonio, los partidarios de esta opinión
entienden que no tiene sentido preguntarse por la naturaleza jurídica de la
sociedad conyugal, ya que simplemente es un régimen patrimonial del
116
matrimonio, o sea, un conjunto de reglas jurídicas que regulan las relaciones
patrimoniales de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
PATRIMONIOS QUE ES POSIBLE ENCONTRAR EN UN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
Nuestro sistema obedece a una comunidad restringida. En consecuencia, junto al

patrimonio social, es posible encontrar diversos patrimonios, cada uno con su propio
activo y pasivo. Con todo, respecto de terceros, solo existen el patrimonio del marido y
el patrimonio de la mujer, teniendo presente que los bienes sociales se confunden con
los bienes del marido.
A partir de esto, podemos encontrar:

1. Patrimonio social, que siempre va a estar presente.
2. Patrimonio propio del marido.
3. Patrimonio propio de la mujer.
4. Patrimonio reservado de la mujer.
5. Patrimonios especiales de la mujer:
a. Patrimonio del Art. 166.
b. Patrimonio del Art. 167
c. Patrimonio del Art. 252 inc. III
CLASIFICACIÓN A LA QUE CORRESPONDE:
Según el Prof. Court, se trata de una comunidad restringida de gananciales. La razón

de ello es que las principales partidas del haber social son el producto del trabajo y las
adquisiciones a titulo oneroso.
RUBROS QUE CONSTITUYEN LO QUE TÍPICAMENTE SE ENTIENDE POR GANANCIALES:
Nuestro sistema no corresponde a una comunidad restringida de muebles y

gananciales porque, si bien los muebles adquiridos antes de la sociedad conyugal, así
como los adquiridos durante su vigencia a titulo gratuito, ingresan al haber social, lo
hacen al haber relativo, lo que implica que la sociedad conyugal adeuda la
correspondiente recompensa al cónyuge adquirente o aportante, la cual deberá ser
pagada una vez disuelta la sociedad conyugal, en la etapa de su liquidación.
HABERES EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL:
I. ACTIVO SOCIAL.
Dentro del activo social de la sociedad conyugal es posible distinguir entre el haber
absoluto y el haber relativo:
1º. HABER ABSOLUTO

C O NC E P T O :
Es aquel que está formado por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal, sin
derecho de recompensa a favor del cónyuge adquirente o aportante.
117
T E R M I NO L O G Í A:
Se habla de haber absoluto, definitivo o real, porque los bienes que lo integran
ingresan de manera definitiva e irrevocable a la sociedad conyugal, sin generar una
recompensa a favor del cónyuge que lo aportó.
PARTIDAS:
1. PRODUCTO DEL TRABAJO DE LOS CÓNYUGES (Art. 1725 n°1).
Requisitos:
a. Que los cónyuges trabajen. Es indiferente el tipo de trabajo de que se
trate; puede ser en el sector público, en el sector privado, un trabajo
dependiente, independiente, de planta, a contrata o a honorarios, y
cualquiera que sea su duración.
b. Que el trabajo sea remunerado. La forma de remuneración también
puede ser amplia, comprensiva de sueldos, sobresueldos,
gratificaciones, participaciones, comisiones, honorarios profesionales,
remuneraciones de guardadores, utilidades de la industria y el
comercio, etc.
c. Que el trabajo sea realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Si bien el Código dice que el trabajo debe realizarse durante el
matrimonio, en rigor, lo que interesa es que se realice durante la
sociedad conyugal, porque si bien lo normal es que matrimonio y
sociedad conyugal comiencen en el mismo tiempo, ello no
necesariamente ocurre así. Del mismo modo, es indiferente el momento
en que se paga la remuneración. Lo importante es que el trabajo se
ejecute durante la vigencia de la sociedad conyugal.
P R O B L E M A S:
1. ¿Qué ocurre con lo que se obtiene en los juegos?

El Prof. Court plantea que lo que se recibe por el juego no es producto del
trabajo, pero de todas formas ingresa al haber absoluto por el Nº 5 del Art.
1725. En cambio, si se trata de una remuneración por el juego mismo,
entonces, es producto del trabajo, y por tanto, ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. Ej.: la remuneración que se paga a los jugadores de futbol.
2. ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?
Según el Art. 1433, se entienden por donaciones remuneratorias “las que
expresamente se hacen como retribución de servicios específicos, siempre que
estos sean de los que suelen pagarse.” En este caso, el que prestó el servicio no
cobró remuneración y el que recibió la contraprestación hace una donación.
Requisitos:
a. Que la donación conste por escrito. Puede constar por escritura privada
o pública, dependiendo de la naturaleza del bien donado. Si es mueble,
basta la escritura privada, pero si es inmueble, se necesita de escritura
pública.
b. Que en esa escritura se expresen los servicios prestados.
c. Que los servicios se hayan prestado durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
118
d. Que los servicios sean de aquellos que dan acción en contra de quien lo
recibe.
Reunidos todos estos requisitos, la donación remuneratoria se entiende que es
producto del trabajo, y por tanto, el bien donado ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal, pero solo en la parte en que da acción.
P R O B L E M A : ¿ QU É O C U R R E S I E L B I E N D O N AD O V AL E M Á S Q U E L O S SE R V I C I O S P R E ST A D O S?
En la parte en que el bien donado vale más que los servicios prestados,
la donación se entiende enteramente gratuita. En consecuencia, para
saber el destino de esa parte hay que examinar la naturaleza del bien
donado. Así:
i. Si es un inmueble, la parte que no da acción ingresa al haber
propio del cónyuge donatario.
ii. Si el bien donado es mueble, la parte que no da acción ingresa al
haber relativo de la sociedad conyugal.
3. ¿Qué ocurre con el producto del trabajo ilícito?
Se ha entendido que de todas formas ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal, ya que el legislador no ha distinguido entre el producto del trabajo
lícito e ilícito. En consecuencia, no cabe al intérprete distinguir.
4. ¿Qué ocurre si el trabajo se ha realizado en parte durante la sociedad conyugal, y en
parte antes o después de la vigencia de la sociedad conyugal?
La doctrina ha señalado que hay que distinguir:
a. Si el trabajo es divisible, la remuneración también debe fraccionarse. En
consecuencia, la remuneración correspondiente al trabajo ejecutado
antes de la sociedad conyugal no ingresa al haber absoluto. Lo mismo
cabe sostener respecto a la remuneración obtenida después de la
vigencia de la sociedad conyugal.
b. Si el trabajo es indivisible, se entiende que el producto del trabajo solo
se devenga cuando el trabajo ha concluido, y por tanto, esa es la
oportunidad que hay que examinar. Si concluye durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresa al haber absoluto, pero si comienza durante
la sociedad conyugal y termina después de su disolución, no ingresa al
haber absoluto. Esta solución ha sido criticada señalándose que debiera
haber una mayor proporcionalidad.
EXCEPCIÓN AL NÚMERO 1 DEL ART. 1725:

Se presenta cuando la mujer desarrolla un trabajo remunerado separado del de
su marido. En este caso, el producto de su trabajo no ingresa al patrimonio
social, sino que ingresa al patrimonio reservado de la mujer.
2. PRODUCTO DE LOS BIENES SOCIALES Y DE LOS BIENES PROPIOS DE LOS

CÓNYUGES.
Requisitos:
a. Que se trate del producto de los bienes sociales o de los bienes propios
de los cónyuges. Las expresiones que emplea la ley son amplias, ya que
habla de frutos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza.
119
b. Que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal. El Código
dice que se devenguen durante el matrimonio, pero sabemos que ello no
es del todo preciso, pues excepcionalmente la sociedad conyugal puede
comenzar después del matrimonio. Para saber cuándo se devengan los
frutos, hay que distinguir:
i. Frutos naturales: se entienden percibidos cuando dicha
percepción ocurre durante la vigencia de la sociedad conyugal.
ii. Frutos civiles: estos se devengan día por día.
P R O B L E M A : ¿ A QU É T I T U L O L A S O C I E D AD C O NY U G AL A D Q U I E R E E L P R O D U C T O D E E ST O S
B I E NE S?
Los autores señalan que hay que distinguir:

i. Tratándose de los frutos de los bienes sociales, el Prof. Court
señala que la sociedad conyugal se hace dueña de ellos por el
modo de adquirir accesión, ya que los bienes son sociales, y es
lógico que los frutos también pertenezcan a la sociedad conyugal.
De hecho, de no existir esta disposición, se llegaría a la misma
conclusión aplicando las reglas generales de los Arts. 646 y 648.
ii. Tratándose de los frutos de los bienes propios de los cónyuges,
hay que subdistinguir:
1. Frutos de los bienes propios de la mujer:
Tradicionalmente se ha señalado, a partir de los Arts. 810
y 2466 Inc. III, que el marido es titular de un derecho legal
de usufructo sobre los bienes de la mujer. Sin embargo, se
cuestiona la existencia de ese derecho legal de usufructo
por las siguientes razones:
a. Si el marido fuese usufructuario, el marido debiese
rendir fianza y proceder a la confección de un
inventario solemne de los bienes comprendidos en
el usufructo. Sin embargo, el marido no tiene estas
obligaciones.
b. Si el marido fuese usufructuario, al enajenarse
estos bienes solo se estaría enajenando la nuda
propiedad porque el usufructo correspondería al
marido. Sin embargo, en rigor, se enajena la plena
propiedad.
c. Si el marido fuese usufructuario, los acreedores
sociales no podrían embargar los frutos de los
bienes propios de la mujer, ya que esos frutos
pertenecerían al marido. Sin embargo, como
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal,
pueden ser embargados por los acreedores
sociales.
d. Si el marido fuese usufructuario, los frutos le
pertenecerían a él, y la mujer no tendría derecho a
participar en ellos. Sin embargo, como los frutos
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal,
120
al momento de la liquidación de ésta, la mujer
puede adjudicarse esos frutos.
26 de mayo de 2015
En razón de todos estos argumentos, en la actualidad, los

autores sostienen que el marido, en realidad, es titular de
un derecho legal de goce, que tiene por fundamento
solventar las cargas del matrimonio, incluyendo los gastos
de la familia común. Es por esta razón que aun cuando la
mujer renuncia a los gananciales en las capitulaciones
prematrimoniales los frutos de sus bienes propios, de
todas formas ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal.
Esta opinión encuentra fundamento en el Art. 1753 Inc. I,
al establecer que si la mujer renuncia a los gananciales en
las capitulaciones prematrimoniales, no tiene derecho a
percibir los frutos de sus bienes propios, ya que esos
frutos se entienden concedidos al marido para solventar
las cargas del matrimonio. En este sentido, el Prof.
Eduardo Court sostiene que, como el marido no es titular
de un derecho real de usufructo que pueda reclamar de
un tercero, tampoco obtiene para sí el producto de ese
usufructo, porque los frutos de los bienes propios de la
mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.
iii. Tratándose de los bienes propios del marido: En doctrina,
encontramos 2 opiniones:
1. Algunos autores señalan que los frutos de los bienes
propios del marido ingresan al haber absoluto en virtud
de la confusión que se produce entre el haber social y el
haber propio del marido.
2. Otros autores critican la explicación anterior, señalando
que esa confusión anterior, según el Art. 1750, solo se
produce respecto de terceros, pero no entre los cónyuges.
En consecuencia, la justificación es la misma que se da
respecto de los frutos de los bienes propios de la mujer.
Esto es, que esos frutos están destinados a solventar las
cargas del matrimonio.
I N E M B A R G A B I L I D A D D E L D E R E C H O L E G AL D E U S U FR U C T O D E L M AR I D O S O B R E L O S B I E NE S
PROPIOS DE LA MUJER:
El Art. 2466 Inc. Final señala que este usufructo es inembargable. Frente a esto, los
autores se preguntan qué alcance tiene esta inembargabilidad, considerando que los
frutos y productos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal. Opiniones:
1. Leopoldo Urrutia: señala que esta inembargabilidad se establece para casos
excepcionales. Ej.: Si los frutos se entienden dados específicamente para
soportar las cargas de familia, en ese caso los frutos son inembargables.
121
2. Carlos Aguirre Vargas señala que hay que distinguir entre el derecho de
usufructo y los frutos. La Ley declara que es inembargable el derecho de
usufructo, pero no dice lo mismo respecto de los frutos. En consecuencia, los
frutos serían perfectamente embargables, de conformidad a las reglas
generales. Esta opinión es criticada: Por lo pronto, en el derecho de usufructo,
lo realmente importante son los frutos, de manera que sostener la
inembargabilidad del usufructo y la embargabilidad de los frutos no tiene
ningún sentido.
3. José Clemente Fabres y Manuel Somarriva también distinguen entre usufructo,
que sería inembargable, y frutos, que son embargables, pero con una
limitación: No puede privarse al marido de lo necesario para atender a las
cargas de familia.
4. El Prof. Eduardo Court señala que lo que quiere decir el Art. 2466 Inc. Final es
que los acreedores no pueden subrogarse en los derechos del marido deudor
para pagarse con los frutos y productos de los bienes propios de los cónyuges.
EXCEPCIONES AL NÚMERO 2 DEL ART. 1725:

1. Frutos y productos de los bienes del patrimonio reservado de la mujer casada:
No ingresan al haber social, sino que se incorporan al patrimonio reservado.
2. Si a cualquiera de los cónyuges se hace una donación o se deja una herencia o
legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no ingresen al haber social.
O B SE R V AC I O N E S :
a. Esta disposición fue creada por la Ley 18802, y algunos comentaristas

de esa ley entendieron que, de conformidad con esta disposición, los
frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas generaban un
patrimonio especial. Sin embargo, en rigor, no es así, y se ha entendido
que se trata de una partida más del haber propio del respectivo
cónyuge.
b. Señala el Art. 1724 quela regla general es que esa condición vale. Sin
embargo, la propia disposición establece como límite el que se trate de
cosas donadas o asignadas a título de legítima rigorosa. El fundamento
se encuentra en que la legítima rigorosa es una asignación forzosa, y de
acuerdo con el Art. 1192 Inc. I, la legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno, toda vez que si se permitiese
alguna modalidad, sería muy fácil burlar esta asignación forzosa.
3. ADQUISICIONES A TÍTULO ONEROSO .

Requisitos.
1. Que se trate de una adquisición a título oneroso: Es indiferente si la adquisición
la hace el marido, la mujer o ambos. También es indiferente el título de la
adquisición; lo que interesa es que sea oneroso.
2. Que la adquisición ocurra durante la vigencia de la sociedad conyugal. El
nº5del Art. 1725 habla de que la adquisición se haga durante el matrimonio,
pero, en realidad, lo importante es que la adquisición se haga durante la
vigencia de la sociedad conyugal. En este sentido, hay que recordar que, si bien
122
lo normal es que la sociedad conyugal comience junto con el matrimonio,
tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero, la sociedad conyugal
comienza con posterioridad.
O B SE R V AC I Ó N.
De conformidad con las reglas generales, se sabe que para adquirir el dominio
en Chile, se necesita de un título y un modo, y que, en rigor, la adquisición
opera cuando opera el modo de adquirir. Sin embargo, en materia de sociedad
conyugal existe una regla excepcionalísima: Para saber cuándo se adquiere un
bien, hay que estar a la fecha del título, y muy excepcionalmente a la fecha del
pretítulo. En consecuencia, si el título opera antes de la vigencia de la sociedad
conyugal y el modo opera durante su vigencia, se entiende que el bien fue
adquirido antes de la sociedad conyugal. A la inversa, si el título opera durante
la vigencia de la sociedad conyugal y el modo opera después de resuelta la
sociedad conyugal, se entiende que el bien ingresa al haber social.
El Art. 1736 señala diversos ejemplos en los cuales se entiende que, para
examinar el momento de la adquisición, hay que estar a la fecha del título. Sin
embargo, en el nº 7 se contempla una situación muy excepcional, que es la
hipótesis en que se celebra un contrato de promesa antes de la vigencia de la
sociedad conyugal. Si esa promesa consta en un instrumento que tenga fecha
cierta, aunque el título y el modo hayan operado durante la vigencia de la
sociedad conyugal, se entiende que el bien fue adquirido antes de su vigencia.
En consecuencia, si se trata de un bien mueble, ingresará al haber relativo, y si
se trata de un inmueble, ingresará al haber propio del respectivo cónyuge.
EXCEPCIONES AL NÚMERO 5 DEL ART. 1725.

a. Adquisiciones a título oneroso hechas por la mujer en el ejercicio de su
patrimonio reservado: Ingresan al mismo patrimonio reservado.
b. Cuando opera una subrogación: Ej.: si uno de los cónyuges tiene un
inmueble en su patrimonio propio, lo vende, y con el producto de esa
venta compra otro inmueble. Concurriendo los demás requisitos legales,
el inmueble que se compra, aunque sea una adquisición a título oneroso,
no ingresa al haber absoluto, sino que ingresa al haber propio del
respectivo cónyuge, toda vez que el inmueble que se compra pasa a
ocupar la misma posición jurídica que tenía el otro inmueble.
c. Caso del Art. 1728, que reglamenta la situación que se produce cuando,
durante la vigencia de la sociedad conyugal, se adquiere un terreno
contiguo a una finca propia de cualquiera de los cónyuges, a título
oneroso: Si el nuevo terreno y la finca antigua conservan su propia
individualidad, el terreno que se adquiere ingresa al haber absoluto de
la sociedad conyugal, pero si ambos terrenos pasan a constituir un solo
terreno ya que han perdido su individualidad, de manera que no es
posible desmembrarlos sin daño, se forma una comunidad entre el
cónyuge dueño del terreno antiguo y la sociedad conyugal, quienes son
codueños a prorrata de los respectivos valores de sus terrenos.
d. Caso del Art. 1729. Requisitos:
123
a. Que uno de los cónyuges sea titular de una cuota sobre un
determinado bien, que puede ser mueble o inmueble. Si es
mueble, es necesario que se haya excluido de la comunión en las
capitulaciones prematrimoniales.
b. Que, durante la vigencia de la sociedad conyugal, el cónyuge
comunero adquiera la cuota de otro comunero.
c. Que la adquisición sea a título oneroso.
Reunidos estos tres requisitos, se forma una comunidad entre el
cónyuge titular de una cuota y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que pertenecía al primero y de lo que haya costado la
adquisición del resto.
PROBLEMA.
Los artículos 1728 y 1729, ¿son realmente situaciones de excepción?
Se entiende que, en rigor, no son excepciones porque lo que se adquiere a título

oneroso ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo que ocurre es que la Ley
regula esta comunidad que se forma de manera especial.
4. LAS MINAS DENUNCIADAS
Según el Art. 1730, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, toda vez que
esta disposición no señala que se genere alguna recompensa.
O B SE R V AC I O NE S.
1. Las minas pueden ser denunciadas por uno o por ambos cónyuges.
2. La denuncia de una mina supone invertir recursos y un esfuerzo o trabajo
personal.
3. Como consecuencia de lo anterior, si no existiese el Art. 1730, de todas
maneras se llegaría a la conclusión que ingresan al haber absoluto por los
números 1 y 5 del Art. 1725.
4. Con todo, si se trata de una mujer que ejerce como trabajo separado del de su
marido dedicarse a la exploración y posterior denuncia de minas, lo que
obtenga como consecuencia de ello, no va al haber absoluto de la sociedad
conyugal, sino que ingresa a su patrimonio reservado.
5. EL TESORO EN LA PARTE QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL TERRENO .
Según el Art. 626, cuando un tesoro se encuentra en terreno ajeno, y se encuentra de

manera fortuita o con autorización del dueño del terreno, el tesoro se divide en partes
iguales. Una mitad queda para el que lo encuentra, y la otra mitad, para el dueño del
terreno.
A partir del Art. 1731, se entiende que, si el tesoro se encuentra en un terreno

perteneciente a la sociedad conyugal, ingresa al haber absoluto la parte
correspondiente al dueño del terreno.
124
2º. HABER RELATIVO.
C O NC E P T O :
Es aquel que está formado por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero
generándose una recompensa a favor del cónyuge adquirente o aportante.
O B SE R V AC I Ó N .
Los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, tal como ocurre con
los que ingresan al haber absoluto, se incorporan a la sociedad conyugal, adquiriendo
ésta su dominio de un modo definitivo e irrevocable. Lo anterior produce las
siguientes consecuencias:
a. Corresponde al marido la administración de todos los bienes que ingresan al
haber social, sea al haber absoluto o al haber relativo.
b. Si alguno de los cónyuges aporta dinero al haber relativo, como la sociedad
conyugal se hace dueña de este dinero, no debe pagar intereses al cónyuge
aportante.
c. La sociedad conyugal soporta las pérdidas o deterioros que experimenten los
bienes sociales.
d. La sociedad conyugal se beneficia con los aumentos y mejoras que
experimentan los bienes sociales.
e. Los acreedores sociales pueden embargar bienes del haber absoluto o del
haber relativo.
PARTIDAS DEL HABER RELATIVO.
1. MUEBLES APORTADOS POR LOS CÓNYUGES. (Art. 1725 nos 3 y 4)

Requisitos:
a. Que se trate de especies muebles. El código habla de especies
muebles y no de bienes muebles. Los autores comentan que la
expresión “especies muebles” es mas amplia que la de bienes
muebles. En efecto, la expresión “bienes muebles” se entiende
referida exclusivamente a los muebles por naturaleza. En cambio, la
expresión “especies muebles” comprende tanto cosas corporales
como cosas incorporales, por ejemplo, derechos o acciones en una
sociedad.
b. Que estas especies muebles no hayan sido excluidas de la comunión
en las capitulaciones prematrimoniales.
c. Que estas especies muebles sean aportadas por alguno de los
cónyuges, es decir, que hayan sido adquiridas con anterioridad a la
vigencia de la sociedad conyugal, teniendo presente que para
examinar el momento en que se produce la adquisición hay que
estar a la fecha del título o del pretítulo.
PROBLEMA.
¿Por qué el código contempló en el numero 3 al dinero y en el numero 4 a las cosas fungibles y
especies muebles, si el dinero es una cosa fungible y una especie mueble?
125
El Prof. Troncoso señala que esto tiene una explicación histórica. Antes de la ley
18802 el sistema de recompensas era distinto. Tratándose del dinero debía restituirse
la misma suma, en cambio, tratándose de las especies muebles, debía restituirse su
valor. La ley 18802 terminó con esto, estableciendo un solo sistema de recompensas,
sin embargo, mantuvo en numerales separados al dinero y a las cosas fungibles y
especies muebles.
2. MUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL.
Requisitos.
a. Que se trate de especies muebles. Esta expresión está tomada en
sentido amplio, comprensiva del dinero, cosas fungibles, bienes
muebles, etc.
b. Que la adquisición se haga durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Es indiferente si los adquiere el marido o la mujer, lo
importante es que hayan sido adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal, para lo cual hay que examinar la fecha del título y
en algunos casos, del pretítulo.
c. Que la adquisición sea a título gratuito. Ello se desprende del Art.
1725 nº5, pues al no hacer distinción, se entiende que toda
adquisición a titulo oneroso ingresa al haber absoluto; y además, de
los Arts. 1726 y 1732.
3. EL TESORO.
Ingresa al haber relativo del haber conyugal por dos vías:

a. La parte que corresponde a quien descubre el tesoro, cuando éste es
descubierto por uno de los cónyuges.
b. La parte que corresponde al dueño del terreno cuando este pertenece a alguno
de los cónyuges.
PARTIDA QUE EXISTÍA Y QUE YA NO EXISTE
Antes de la Ley 18802, el Art. 1725 contemplaba un nº6, que se refería a los inmuebles
apreciados aportados por la mujer. Para estos efectos, la mujer debía aportar el bien
raíz debidamente apreciado en las capitulaciones prematrimoniales.
La finalidad de esta partida era, por una parte, incrementar el haber social para que el
marido pudiese acceder a mejores créditos, y por otra parte, porque antes de la Ley
18802, la mujer era relativamente incapaz, de manera que si el inmueble no se
aportaba, ingresaba al haber propio de la mujer, y, como ella era relativamente
incapaz, para enajenar el bien raíz se requería de autorización judicial. En cambio, si el
bien era social, para su enajenación bastaba con la autorización de la mujer.
Con la Ley 18802, desapareció la justificación de esta partida, y por esa razón fue
eliminada. Sin embargo, el Prof. René Ramos Pazos entiende que en la actualidad no
habría ningún inconveniente para que la mujer pueda aportar inmuebles apreciados,
ya que no se trata de una estipulación prohibida por la ley o contraria al orden público
126
o a las buenas costumbres, que son las únicas limitaciones existentes en las
capitulaciones prematrimoniales. Con todo, esta opinión es criticable porque si el
legislador derogó esta partida puede entenderse que su intención fue que esos
inmuebles ingresaran al patrimonio propio de la mujer y no al haber social.
3º. HABER PROPIO DE LOS CÓNYUGES:
Es aquel que está conformado por los bienes que no ingresan al haber social, y que,
tratándose de la mujer, tampoco integran su patrimonio reservado o sus patrimonios
especiales. Puede haber un patrimonio propio del marido y un patrimonio propio de
la mujer.
CARACTERÍSTICAS:
1. En cuanto al dominio, el patrimonio propio del marido pertenece a él, y el

patrimonio propio de la mujer pertenece a ella. En este sentido, el Prof.
Eduardo Court advierte que la sociedad conyugal es una comunidad restringida
de gananciales. Por lo tanto, hay bienes que permanecen en el haber propio de
cada uno de los cónyuges.
2. En cuanto a los frutos, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Art.
1725 nº2.
3. En cuanto a la administración, según el Art. 1749 Inc. I, corresponde al marido,
en calidad de jefe de la sociedad conyugal, la administración de los bienes
propios de la mujer y de sus bienes propios.
4. En cuanto a las deudas, el principio básico es que en el patrimonio propio del
marido se pueden cobrar los acreedores de él, mientras que los acreedores de
la mujer se cobran en los bienes propios de ella. Sin embargo, cabe tener
presente que, en virtud de la confusión de patrimonios, los acreedores sociales
también pueden cobrar sus créditos en los bienes propios del marido.
5. En cuanto a las pérdidas o deterioros, la regla general es que los soporta el
cónyuge propietario, a menos que se deban a dolo o culpa grave del otro
cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos.
6. En cuanto a los bienes que lo integran, pueden ser muebles o inmuebles.
PARTIDAS:
1. INMUEBLES ADQUIRIDOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que ingresan al patrimonio propio
por las siguientes razones.
a. El Art. 1725 no lo señala dentro de las partidas del haber social.
b. Los nos 3 y 4 del Art. 1725 se refieren a los muebles aportados por los
cónyuges, pero nada dice en relación a los inmuebles.
c. Antes de la Ley 18802, también se argumentaba señalando que la mujer podía
aportar inmuebles valorados al haber relativo de la sociedad conyugal, de lo
que se concluía que la regla general era que los inmuebles adquiridos antes de
la sociedad conyugal, no ingresaban al haber social, sino que al haber propio de
cada cónyuge.
Requisitos:
127
a. Que se trate de inmuebles.
i. Puede tratarse de inmuebles por naturaleza, adherencia o destinación.

ii. Respecto de ellos, puede haber un dominio absoluto o una propiedad
fiduciaria.
iii. Puede tenerse la plena o la nuda propiedad.
iv. El cónyuge puede ser el único propietario o tener un derecho cuotativo.
v. Puede tratarse del dominio o de otro derecho real inmueble.
b. Que hayan sido adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal. Es
indiferente si el título de adquisición ha sido oneroso o gratuito; lo importante
es que se haya adquirido antes de la sociedad conyugal. En este sentido, cabe
recordar que, para saber si la adquisición se ha hecho antes de la sociedad
conyugal, hay que examinar la fecha del título y, excepcionalmente, la fecha del
pretítulo.
2. INMUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, A

TÍTULO GRATUITO:
Requisitos:
a. Que se trate de inmuebles

b. Que se haya adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, teniendo
presente que lo que debe aquí operar durante la vigencia de la sociedad
conyugal es el título y, excepcionalmente, el pretítulo.
c. Que la adquisición sea a título gratuito.
3. MUEBLES EXCLUIDOS DE LA COMUNIÓN.
Requisitos:
a. Que la exclusión se haga en las capitulaciones prematrimoniales.

b. Que en esa capitulación se especifiquen los muebles que se excluyen de la
comunión.
4. FRUTOS DE LAS COSAS DONADAS, HEREDADAS O LEGADAS, BAJO CONDICIÓN DE

QUE ESOS FRUTOS NO INGRESEN AL HABER SOCIAL:
El Art. 1724 señala que vale la confusión, a menos que se trate de bienes donados o
asignados a título de legítima rigorosa.
5. LAS RECOMPENSAS:
Son créditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal pueden reclamarse

recíprocamente en la liquidación de la sociedad conyugal.
128
a. Las recompensas se pagan en dinero.

b. Las recompensas se pagan reajustadas. Esto es, procurando, en lo posible, que
la suma pagada tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa. El juez partidor aplicará esta norma de acuerdo a la
equidad natural.
Esta reajustabilidad explícita de las recompensas solo existe a partir de la Ley
18802.
EJEMPLOS:
a. Si con dinero social se hacen mejoras a otro bien propio

b. Si con dinero social se financia un juicio para defender un bien propio.
c. La sociedad conyugal debe recompensa a cada fuente por los bienes que
ingresan al haber relativo.
6. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES.

Requisitos:
a. Debe tratarse de un aumento material.
b. El aumento debe formar un solo todo con la cosa a la que se ha incorporado.
c. Si el aumento material es obra de la naturaleza, el cónyuge beneficiado nada
debe a la sociedad.
d. Si el aumento material se debe a una obra del hombre, se deberá recompensa a
la sociedad conyugal o al otro cónyuge.
M E D I D A D E E S A R E C O M P E N SA :
i. Por regla general, equivalen al mayor valor experimentado por la cosa, siempre
que ese mayor valor subsista a la fecha de la disolución de la sociedad
conyugal.
ii. Si el mayor valor excede al monto de las expensas, o sea, a lo que se gastó para
producir el aumento, el cónyuge tiene un crédito para hacer exigible hasta la
suma correspondiente a esas expensas.
7. INMUEBLES DEBIDAMENTE SUBROGADOS:
CONCEPTO DE SUBROGACIÓN:
Es la sustitución de una persona o cosa por otra que pasa a tener la misma calidad
jurídica que tenía la primera.
CLASES DE SUBROGACIÓN:
A partir del concepto, se distingue entre subrogación personal y subrogación real:
129
1. Subrogación personal: Es la sustitución de una persona por otra, que pasa a
ocupar la misma calidad jurídica que la primera. Ejs.: cuando se ejerce la acción
oblicua, la subrogación del causante por sus herederos, el pago por
subrogación, etc.
2. Subrogación real: Es la sustitución de una cosa por otra, que pasa a ocupar la
misma calidad jurídica que la primera. Ejs.: En la garantía patrimonial
universal, los bienes presentes son subrogados por los bienes futuros; la
subrogación de inmuebles en régimen de sociedad conyugal.
SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Es la sustitución de un bien raíz propio del marido o de la mujer, o de valores que han
sido enajenados, por un inmueble que se adquiere durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso. Está regulado en el Art. 173322.
CARACTERÍSTICAS:
a. Es una excepción al Art. 1725 nº5.

b. Los bienes propios del cónyuge pueden consistir en inmuebles o valores que se
han destinado a la subrogación.
c. El bien que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal,
necesariamente debe ser inmueble.
d. El inmueble que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, debe
adquirirse a título oneroso. Además, ese título solo puede ser la compraventa o
la permutación.
CASOS:
1. Subrogación de inmueble a inmueble: En este caso, el cónyuge tiene un

inmueble en su patrimonio propio, y lo vende, comprando otro bien raíz con el
producto de la venta; o bien lo permuta por otro bien inmueble.
2. Subrogación de inmueble a valores: En este caso, el cónyuge tiene, en su
patrimonio propio, valores destinados a la subrogación, y con esos valores
compra un inmueble.
22
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con
su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de
subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes
raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello,en conformidad
al número 2.o del Art. 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el
ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la
sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la
nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la
sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge
subrogante, y si porel contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor oen contra de la sociedad excediere a la mitad del
precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a
recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, yconservando éste el derecho
de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.
130
Requisitos:
1) Que exista un bien propio en el patrimonio de uno de los cónyuges. Este bien
puede ser:
a. Un inmueble, ya sea que lo haya adquirido antes de la sociedad
conyugal, durante su vigencia a título gratuito, o por haber operado otra
subrogación en bien propio. El Prof. Eduardo Court advierte que los
bienes de los patrimonios reservado o especiales de la mujer no son
bienes propios.
b. Valores, que pueden ser dinero, acciones, bonos, etc., pero deben estar
destinados a la subrogación. La destinación puede hacerse:
i. En las capitulaciones matrimoniales.
ii. En la escritura de donación por causa de matrimonio.
2) Que ese bien propio se enajene durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya
sea por venta o por permutación.
3) Que, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se adquiera un inmueble, ya
sea por compra o por permutación.
4) Ánimo de subrogar. Debe existir la voluntad de sustituir el bien raíz que se
adquiere por el bien raíz o los valores existentes en el patrimonio propio. Este
ánimo debe ser expreso, ya que no se presume, pero no se exigen frases
sacramentales.
P R E G U NT A
¿Dónde debe constar este ánimo?

a. Si el título es la permutación, debe constar en la escritura pública de
permutación.
b. Si el título es la compraventa, debe constar en la escritura pública de
venta y en la escritura pública de compra.
c. En la subrogación de inmueble a valores, además, debe consignarse que
la adquisición se hace con esos valores destinados a la subrogación.
5) Si la subrogación opera en un bien propio de la mujer, se requiere de la
autorización de ella.
6) Relativa proporcionalidad entre el valor de los bienes que se enajenan y el
valor del inmueble que se adquiere. Este requisito busca evitar que, durante la
subrogación, se burlen los intereses de terceros.
P R E G U NT A
¿Cuándo hay relativa proporcionalidad?

a. Cuando el saldo, a favor o en contra de la sociedad conyugal, no excede
de la mitad del precio de la finca que se adquiere. Es decir:
i. Hay que comparar el valor del bien que se enajena y el precio de
la finca que se adquiere. La diferencia entre estos 2 valores es el
saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal.
ii. Ese saldo debe compararse con la mitad del precio de la finca que
se adquiere.
131
1. Si ese saldo no excede de la mitad del precio de la finca
que se adquiere, hay relativa proporcionalidad y, por
tanto, hay subrogación.
2. Por el contrario, si el saldo es igual o superior a la mitad
del precio de la finca que se adquiere, no hay subrogación,
sino que la finca ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal porque ese es el destino de las adquisiciones a
título oneroso, y por el dinero existente en el patrimonio
propio, la sociedad conyugal adeuda al cónyuge la
correspondiente recompensa, sin perjuicio del derecho
del respectivo cónyuge de adquirir otro bien raíz para
hacer operar la subrogación.
CONSECUENCIAS DE LA SUBROGACIÓN:
1. La finca que se adquiere ingresa al haber propio del respectivo cónyuge.

2. Si el precio de la finca que se vende es mayor al precio de la finca que se
compra, la sociedad conyugal debe recompensa al cónyuge por este exceso.
3. Si el precio de la finca que se compra es mayor al precio de la finca que se
vende, el cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal por este exceso.
1. Las mismas reglas se aplican cuando opera una permutación y se recibe o se

paga un saldo en dinero.
2. Las mismas reglas se aplican en caso de subrogación de un inmueble a valores.
P R O B L E M A S:
1. Puede haber subrogación de inmueble a valores, cuando estos están en el haber propio y
pueden provenir de una donación por causa de matrimonio, o pueden haberse destinado
a la subrogación en las capitulaciones prematrimoniales. ¿Pueden provenir de un
legado?
Opiniones:
a. Algunos autores estiman que no es posible, porque la subrogación es una
situación de excepción y, por tanto, no admite una interpretación
analógica.
b. Otros entienden que no hay inconveniente porque el Art. 1727 nº2 se
refiere a las donaciones, las cuales, al igual que los legados, son
liberalidades. La única diferencia es que la donación opera entre vivos y el
legado opera mortis causa.
2. ¿Es válida la subrogación anticipada?
En este caso, se adquiere un bien raíz dejando constancia que su
financiamiento se hará vendiendo, más tarde, otro bien raíz que es propio. Es
decir, se altera el orden de las operaciones establecidas por la Ley. Opiniones:
I. Algunos autores, como Rosende, entienden que no hay inconvenientes.
132
II. Otros, como Alessandri y Somarriva, entienden que no hay subrogación
anticipada porque, al tratarse de una situación de excepción, debe
procederse rigurosamente en el orden establecido por la Ley.
PARTIDA QUE EXISTÍA Y QUE YA NO EXISTE:
Antes de la Ley 18802, había una partida más en el haber propio de la mujer,
constituida por los vestidos y muebles de uso personal y necesario de la mujer. Los
autores discutían con la vestimenta y los muebles de uso personal y necesario del
marido.
SI T U AC I Ó N A C T U AL :
1. Algunos autores señalan que, a falta de régimen especial, deben someterse

al régimen común. Esto es, ingresan al haber absoluto si son adquiridos a
título oneroso, y al haber relativo si son adquiridos a título gratuito.
2. Otros señalan que, atendida su propia naturaleza, deben pertenecer al
marido o a la mujer, respectivamente.
II. PASIVOS EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

A. Este tema se analiza a partir de 2 conceptos básicos:

a. Obligación a la deuda: Es la determinación del patrimonio en el cual los
acreedores pueden hacer efectivos sus créditos. La obligación a la deuda
es un tema entre acreedores y los cónyuges, e interesa para determinar
en qué bienes pueden los acreedores cobrar sus créditos.
b. Contribución a la deuda: Es la determinación del patrimonio que, en
definitiva, debe soportar el pago de la deuda. Este es un tema interno
entre los cónyuges, y consiste en determinar cuál de los patrimonios
debe soportar el pago de la deuda, porque no necesariamente va a
coincidir con el patrimonio en el cual puede cobrarse la deuda.
2 de junio de 2015
B. A partir de lo anterior, es posible:

a. Que el patrimonio en el cual los terceros pueden hacer efectivos sus
créditos, coincida con el patrimonio que en definitiva debe soportar el
pago de la deuda. En este caso, no es necesario hacer ningún tipo de
ajuste interno, por cuanto el patrimonio que paga es el mismo
patrimonio que debe soportar el pago.
b. Por el contrario, puede ocurrir que el patrimonio en el cual se hace
efectivo el crédito no sea el mismo que debe soportar su pago. En este
caso, es necesario hacer un ajuste interno de cuentas entre los cónyuges
y la sociedad conyugal, toda vez que el patrimonio que paga no es el
patrimonio que debe soportar el pago. Para hacer este ajuste de cuentas,
se generan recompensas.
133
C. De conformidad con lo señalado, es posible encontrar:
a. Deuda social en cuanto a la obligación: Esto quiere decir que los
terceros acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes
sociales (los que están en el haber social).
b. Deuda social en cuanto a la contribución: Esto quiere decir que, en
definitiva, es el haber social el patrimonio que debe soportar el pago de
la deuda.
c. Deuda personal en cuanto a la obligación: Esto quiere decir que los
terceros acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes
propios del marido o de la mujer.
d. Deuda personal en cuanto a la contribución: Esto quiere decir que el
patrimonio que, en definitiva, debe soportar el pago de la deuda es el
patrimonio propio del marido o propio de la mujer.
D. A partir de todo lo anterior, pueden darse las siguientes situaciones:
a. Deuda social en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.
Esto quiere decir que los terceros acreedores pueden hacer efectivos
sus créditos en los bienes sociales, y que en definitiva, el patrimonio
social es el que debe soportar el pago de esa deuda. En consecuencia, no
se genera ninguna recompensa, ya que el patrimonio que paga es el
mismo patrimonio que debe soportar el pago.
b. Deuda social en cuanto a la obligación y personal en cuanto a la
contribución. Esto quiere decir que los terceros acreedores pueden
hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales, pero el patrimonio
que debe soportar el pago de esa deuda es el patrimonio propio del
marido o de la mujer. En consecuencia, se genera una recompensa a
favor de la sociedad conyugal y en contra del marido o de la mujer.
c. Deuda personal en cuanto a la obligación y social en cuanto a la
contribución. Esto quiere decir que los terceros acreedores pueden
hacer efectivos sus créditos en el patrimonio propio del marido o de la
mujer, pero, en definitiva, el patrimonio que debe soportar el pago de la
deuda es el haber social. En consecuencia, se genera una recompensa a
favor del marido o de la mujer y en contra de la sociedad conyugal.
Esta situación es habitual que ocurra, ya que, de conformidad con el Art.
1750, respecto de terceros, se produce una confusión entre el
patrimonio propio del marido y el haber social. Por lo tanto, es
perfectamente posible que un acreedor social haga efectivo su crédito
en los bienes propios del marido aunque la deuda sea social en cuanto a
la contribución.
d. Deuda personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.
Esto quiere decir que los terceros acreedores pueden hacer efectivos
sus créditos en el patrimonio propio del marido o de la mujer, y en
definitiva, ese mismo patrimonio es el que debe soportar el pago de la
deuda, de manera que no se origina ninguna recompensa.
i. Aclaración:
ii. Tratándose de los acreedores, ellos no pueden cobrar sus créditos en el
patrimonio de un cónyuge cuando corresponda soportar el pago de la deuda
al patrimonio del otro cónyuge (Ej.: si uno de los cónyuges contrajo una deuda
personal, el acreedor no puede cobrar su crédito en el patrimonio del otro
cónyuge). Ello no impide que el otro cónyuge pueda pagar esa deuda con su
134
propio dinero, lo cual es válido, pero en ese caso se generará una recompensa
a favor del cónyuge que pagó la deuda, en contra del cónyuge que la contrajo.
P A S I V O AB SO L U T O E N E L H AB E R SO C I AL :
Tal como sucede con el haber social, hay que distinguir entre el pasivo absoluto y el
pasivo relativo del haber social.
1º. PASIVO ABSOLUTO, REAL O DEFINITIVO:

C O NC E P T O
Es aquel que está constituido por deudas que son sociales en cuanto a la obligación y
en cuanto a la contribución.
1. Se llama absoluto porque no produce ninguna modalidad. Es decir, no genera

recompensas.
2. Se llama real porque está constituido por las deudas que efectivamente
corresponden a la sociedad conyugal.
3. Se llama definitivo porque es la sociedad conyugal la que debe soportar el
pago.
4. Como consecuencia de lo anterior, las deudas que integran este pasivo no
generan recompensa alguna. Es decir, satisfechas por la sociedad conyugal,
ésta no puede exigir el reembolso al marido ni a la mujer.
PARTIDAS:
1. PENSIONES E INTERESES .
Según el Art. 1740 Nº1, ingresan al pasivo absoluto las pensiones e intereses
que corran en contra de la sociedad conyugal o en contra de cualquiera de los
cónyuges, y que se devengue durante la sociedad conyugal.
a) El fundamento de esta partida está constituido por tratarse de una justa

compensación al hecho de que los frutos y productos propios de los cónyuges
ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal.
b) Las pensiones e intereses devengados antes o después de la sociedad conyugal
no ingresan al pasivo absoluto.
c) Del mismo modo, el capital que adeude cualquiera de los cónyuges, tampoco
ingresa al pasivo absoluto.
135
2. OBLIGACIONES CONTRAÍDAS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
Requisitos:
a. Que la obligación sea contraída por el marido o la mujer:
i. Tratándose del marido, a él le corresponde la administración
ordinaria de la sociedad conyugal. Por tanto, las deudas que
contraiga en el ejercicio de esa administración ingresan al pasivo
absoluto de la sociedad conyugal.
ii. Tratándose de la mujer, según el Art. 1740 Nº2, ella debe actuar
con autorización del marido o con autorización de la justicia en
subsidio. Esto tenía una expolicación antes de la Ley 18802 por
cuanto la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal era
relativamente incapaz, de manera que podía actuar con
autorización del marido, que era su representante legal, o con
autorización de la justicia en subsidio. Con posterioridad a la
vigencia de la Ley 18802, resulta extraño que el CC señale que la
mujer debe actuar con autorización del marido o de la justicia en
subsidio. Para ello, hay 2 explicaciones posibles:
1. Se trata de un lapsus del Legislador de la Ley 18802, al no
modificar el Nº2 del Art. 1740 CC.
2. Lo que quiso decir la Ley al señalar que la mujer actúa con
autorización del marido es que ella actúa como
mandataria del marido.
iii. Ahora bien, la mujer también puede actuar con autorización
judicial. Según el Art. 138 CC, ello ocurre cuando el marido sufre
de algún impedimento que no es de larga duración.
b. Que la deuda sea contraída durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Es indiferente que la deuda deba pagarse después de disuelta la
sociedad conyugal, porque lo determinante es que se haya contraído
durante su vigencia.
c. Que no se trate de una deuda personal del marido ni de la mujer.
3. OBLIGACIONES POR CONTRATOS ACCESORIOS.

El Art. 1740 Nº2 agrega que la sociedad conyugal es obligada con la misma
limitación al lasto de toda fianza, prenda o hipoteca constituida por el marido.
a. Lastar es pagar a otro con derecho a reembolso.

b. Para determinar el alcance de esta disposición, hay que distinguir:
i. Si se ha caucionado una deuda social en virtud del principio de
accesoriedad, es lógico que la obligación accesoria ingrese al
pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
ii. Si se ha caucionado una deuda personal, la obligación accesoria
no ingresa al pasivo absoluto, sino que, en virtud del Nº3 del Art.
1740, ingresa al pasivo relativo.
iii. Si se cauciona una deuda de un tercero, hay que subdistinguir:
136
1. Si la caución es constituida por el marido administrando
ordinariamente la sociedad conyugal, y lo hace con
autorización de la mujer, o bien la obligación es contraída
por la mujer administrando extraordinariamente la
sociedad conyugal, y lo hace con autorización de la
justicia, la deuda ingresa al pasivo absoluto.
2. Si la deuda es contraída por el marido administrando
ordinariamente la sociedad conyugal, y lo hace sin la
autorización de la mujer, o bien la deuda es contraída por
la mujer administrando extraordinariamente la sociedad
conyugal, y lo hace sin autorización judicial, la deuda
ingresa al pasivo personal del marido o de la mujer,
respectivamente.
4. CARGAS Y REPARTICIONES USUFRUCTUARIAS O DE LOS BIENES PROPIOS DE

CADA CÓNYUGE.
En esta partida hay que distinguir:
a. Cargas y reparaciones usufructuarias, que son las expensas ordinarias
de conservación y cultivo y, en general, los gastos de reparación de la
cosa que no sean cargas mayores. Según los Arts. 795 y 796, estas
expensas son de cargo del usufructuario y, en materia de sociedad
conyugal, son de cargo de la sociedad.
b. Cargas y reparaciones mayores: Son aquellas que se hacen por una vez,
o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa. De conformidad con las reglas
generales, éstas son de cargo del dueño del bien. Y, en el caso de la
sociedad conyugal, ingresan al pasivo relativo de la sociedad conyugal.
5. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES, MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN

Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES, Y TODA OTRA CARGA
DE FAMILIA .
i. La expresión “mantenimiento” comprende gastos de alimentación,

vestuario, habitación y salud. Dado que el producto del trabajo ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal, es razonable que sea la
sociedad conyugal la que debe hacerse cargo del mantenimiento del
cónyuge y de los descendientes comunes.
ii. La expresión “educación” comprende la educación básica y media, y
según el Prof. Court, si la fuerza del patrimonio social lo permite,
también comprende el estudio de una profesión u oficio.
iii. Los gastos de establecimiento son aquellos destinados a proporcionar a
un descendiente una posición que le permita solventar sus propios
gastos. Ej.: La instalación de una oficina, el ingreso a un servicio, etc.
iv. Se miran como carga de familia los alimentos que alguno de los
cónyuges esté obligado a pagar a algún ascendiente o descendiente,
aunque no lo sea de ambos cónyuges. El juez podrá moderar este gasto
137
si le parece excesivo, imputando el exceso al patrimonio propio del
cónyuge.
v. Si la mujer, en las capitulaciones prematrimoniales, se reserva el
derecho a que se le entregue, por una vez o periódicamente, una suma
de dinero de la que puede disponer a su arbitrio, el pago de esa suma
será de cargo de la sociedad conyugal a menos que en las capitulaciones
prematrimoniales se haya impuesto esta carga expresamente al marido.
2º. PASIVO RELATIVO, APARENTE O PROVISORIO:

C O NC E P T O :
Es aquel que está constituido por deudas que son sociales en cuanto a la obligación, y
personales en cuanto a la contribución.
1) El pago de estas deudas genera una recompensa a favor de la sociedad

conyugal y en contra del respectivo cónyuge.
2) Se llama pasivo aparente porque, si bien se hace exigible en bienes sociales, en
definitiva es una deuda personal.
3) Se llama provisorio porque, si bien el pago lo hace la sociedad conyugal, al
momento de liquidarse la sociedad, recupera lo que pagó al cobrar la
correspondiente recompensa.
PARTIDA:
Según el Art. 1740 Nº3, está constituido por las deudas personales de cada cónyuge.
Ejs.:
1) Obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la sociedad
conyugal, y que se pagan durante su vigencia.
2) Deudas contraídas durante la sociedad conyugal, pero en beneficio exclusivo de
alguno de los cónyuges. Ej.: para el establecimiento de un hijo de un
matrimonio anterior.
3) Pago de alimentos forzosos, que no estén comprendidos en el Nº5 del Art.
1740.
4) Pago que debe hacer la sociedad conyugal por las multas e indemnizaciones a
que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por haber cometido un delito
o cuasidelito civil.
3º. PASIVO PERSONAL DE LOS CÓNYUGES:

C O NC E P T O :
Es aquel que está formado por deudas que son personales en cuanto a la obligación y
en cuanto a la contribución.
138
1) Hay un pasivo personal del marido y uno personal de la mujer.
2) Es más fácil concebirlo respecto de la mujer, porque tratándose del marido, se
produce la confusión entre su patrimonio propio y el patrimonio social,
respecto de terceros.
3) Después de la Ley 18802, solo excepcionalmente se concibe este pasivo
personal:
a. Tratándose del marido, si, administrando ordinariamente el marido, se
constituye avalista, fiador o codeudor solidario, u otorga cualquiera otra
caución para garantizar obligaciones de terceros sin autorización de la
mujer.
b. Tratándose de la mujer, si administra extraordinariamente la sociedad
conyugal y se constituye avalista, fiadora, codeudora solidaria u otorga
cualquiera otra caución para garantizar obligaciones de terceros y lo
hace sin autorización de la justicia.
RÉGIMEN PROBATORIO:
Sabemos que en un régimen de sociedad conyugal, existen diversos patrimonios. En

consecuencia, es importante determinar y acreditar si un bien es social o personal, y lo
mismo cabe respecto de las deudas. A partir de esto, hay que distinguir:
A. TRATÁNDOSE DEL ACTIVO:
1. La regla general es que todos los bienes, créditos, derechos y acciones que
existan en poder de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, o
al tiempo de su disolución, se presumen sociales.
2. Como consecuencia de lo anterior, si se alega que un determinado bien ingresó
al patrimonio propio del marido o de la mujer, tendrá que probarlo.
3. La Ley 18802 amplió la presunción, ya que no solo se aplica a los bienes que
cualquiera de los cónyuges tuviere durante la vigencia de la sociedad conyugal,
sino que también a los que existan al tiempo de su disolución.
4. El Prof. Court señala que esta construcción tiene por finalidad proteger a los
terceros, toda vez que saben en qué patrimonio pueden hacer efectivos sus
créditos.
5. Como consecuencia de lo anterior, el Prof. Court sostiene que,
fundamentalmente, interesará a la mujer destruir esa presunción, sobre todo
cuando un tercero acreedor pretenda hacer efectivo su crédito en los bienes
propios de la mujer.
S I T U AC I O NE S D E E X C E P C I Ó N:
El Art. 1739 establece 2:

1. Si aparece que el bien no es social.
2. Si se prueba que el bien no es social.
A partir de esto se entiende que la presunción es simplemente legal, toda vez que
puede destruirse simplemente probando que el bien es propio.
139
1. Para destruir la presunción, se puede recurrir a todo medio de prueba, incluso

la de testigos, aunque el bien tenga un valor inferior a 2 UTM, ya que se trata de
probar un hecho, cual es el dominio sobre un bien determinado y, por tanto, no
se aplican las limitaciones a la prueba testimonial.
2. Sin perjuicio de lo anterior, no se admitirá la prueba de testigos:
a. Cuando la adquisición del bien esté sometida a una solemnidad, toda
vez que los actos solemnes solo pueden probarse a través de la
solemnidad.
b. Cuando se trata de probar el crédito preferente de la mujer. El Art. 2483
Inc. I exige, para esta prueba, instrumentos auténticos.
3. La confesión está excluida. La Ley no permite ni la confesión de uno de los
cónyuges ni la confesión del otro, ni ambas confesiones juntas. Esas
confesiones se mirarán como una donación revocable.
SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS ENTRE LA DISOLUCIÓN Y LA LIQUIDACIÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL:
Disuelta la sociedad conyugal, surge entre los cónyuges una comunidad, la cual
subsiste hasta que se liquida la sociedad conyugal. El problema es que puede
transcurrir mucho tiempo entre la disolución y la liquidación y, por tanto, interesa
saber qué ocurre con los bienes adquiridos durante ese período.
Antes de la Ley 18802, operaba una subrogación real: Esos bienes se entendían
adquiridos con dinero social, y por tanto, ingresaban al haber común de marido y
mujer. Después de la Ley 18802, el bien ingresa al patrimonio propio del cónyuge,
pero se presume que fue adquirido con dinero común. En consecuencia, el cónyuge
debe la correspondiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe que compró el
bien con su patrimonio propio o con bienes provenientes de su sola actividad
personal.
SITUACIÓN DE LOS TERCEROS:
El Art. 1739 contempla una protección a los terceros, señalando que quedarán a
cubierto de toda reclamación fundada en que el bien enajenado por uno de los
cónyuges en realidad pertenecía al otro cónyuge, o bien era social.
Requisitos:
1. Que el tercero contrate con alguno de los cónyuges.
2. Que ese contrato sea oneroso.
3. Que el contrato se refiera a bienes muebles.
4. Que se haya hecho la entrega o tradición al tercero.
5. Que el tercero esté de buena fe. (Inc. IV)
Para estos efectos, se entiende que la buena fe se presume por las siguientes
razones:
140
i. Lo normal es que las personas actúen de buena fe, y lo normal es lo que
se debe presumir.
ii. En nuestro sistema, lo que se presume es la buena fe.
iii. En el Inc. siguiente (Inc. V), el CC se refiere a un caso en que la buena fe
no se presume. A contrario sensu, en los demás casos debe entenderse
que la buena fe se presume.
E X C E P C I Ó N:
No se presume la buena fe cuando el bien mueble objeto del contrato

figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como ocurre con los automóviles, las acciones de sociedades
anónimas, naves, aeronaves, etc.
B. TRATÁNDOSE DEL PASIVO:

La Ley no contiene reglas especiales. Sin embargo, a partir del Art. 1778, los autores
entienden que las deudas se presumen sociales.
LAS RECOMPENSAS:
Son créditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal, pueden reclamarse

recíprocamente durante la duración de la sociedad conyugal.
FU ND A M E NT O :
Se encuentra en el principio de rechazo al enriquecimiento injustificado. Además,

tienen por finalidad evitar que los cónyuges se hagan donaciones en perjuicio de
terceros, mantener inmutable el régimen patrimonial y proteger a la mujer de
posibles abusos por parte del marido.
CLASES DE RECOMPENSAS:
1. RECOMPENSAS QUE DEBEN LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD CONYUGAL .
En este caso, la sociedad conyugal es la acreedora, y el deudor es el marido o la mujer.
Casos:
a) Cuando opera la subrogación en el patrimonio propio de alguno de los
cónyuges, y el inmueble que se adquiere tiene un valor superior al inmueble
que se vendió, se entiende que la diferencia se pagó con dinero de la sociedad
conyugal.
b) Si se pagan multas e indemnizaciones a que ha sido condenado alguno de los
cónyuges, por haber cometido un delito o un cuasidelito.
c) Si, con dinero social, se hacen mejoras en un bien de alguno de los cónyuges.
d) Si, con dinero social, se financia la defensa judicial de un bien propio de los
cónyuges.
141
2. RECOMPENSAS QUE DEBE LA SOCIEDAD CONYUGAL A UNO DE LOS CÓNYUGES .
En este caso, la deudora es la sociedad conyugal y el acreedor es uno de los cónyuges.
Casos:
a) Bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.
b) En caso de subrogación de inmueble a inmueble, cuando el inmueble que se
compra vale menos que el inmueble que se vende,el saldo ingresa al haber
social, debiendo la sociedad conyugal la correspondiente recompensa.
c) Si se emplea dinero de uno de los cónyuges para hacer mejoras a un bien social.
d) Si se emplea dinero de uno de los cónyuges para defender judicialmente un
bien social.
3. RECOMPENSAS QUE SE DEBEN LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ :
En este caso, el acreedor es el marido y el deudor es la mujer, o viceversa.
Casos:
a) Si, por dolo o culpa grave de uno de los cónyuges, un bien propio del otro
cónyuge experimenta deterioros o pérdidas.
b) Si, con dinero de uno de los cónyuges, se financia la mantención de un pariente
del otro cónyuge que no constituya carga de familia.
c) Si, con dinero de uno de los cónyuges, se hacen mejoras a un bien del otro
cónyuge.
d) Si, con dinero de uno de los cónyuges, se financia la defensa judicial de un bien
perteneciente al otro cónyuge.
FORMA DE PAGAR LAS RECOMPENSAS
1. Se pagan en dinero
2. Se pagan actualizadas. Esto es, procurando que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo poder adquisitivo que la suma invertida al momento de
originarse la recompensa. El partidor aplicará esta regla de acuerdo a la
equidad natural.
MOMENTO EN QUE SE PAGA:
Durante la liquidación de la sociedad conyugal.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Hay que distinguir entre administración ordinaria y administración extraordinaria.
I. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA:
C O NC E P T O :
142
Es aquella que corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal, por el solo
ministerio de la Ley. Según el Art. 1749 Inc. I, esta administración comprende los
bienes sociales, los bienes propios del marido y los bienes propios de la mujer.
C AR AC T E R Í ST I C A S:
1. Esta administración corresponde al marido en su calidad de jefe de la sociedad

conyugal.
2. Esta administración opera por el solo ministerio de la ley.
3. Comienza junto con la sociedad conyugal.
4. Comprende la administración del patrimonio social, el patrimonio propio del
marido y el patrimonio propio de la mujer.
1) ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO SOCIAL:

La regla es que el marido administra libremente este patrimonio, sin perjuicio de las
limitaciones que puedan encontrarse en la Ley o en las capitulaciones
prematrimoniales.
LIMITACIONES QUE SE ORIGINAN EN LA LEY:

Casos:
1. Corresponde al marido ejercer los derechos de la mujer como socia de una

sociedad civil o comercial que se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
150.
Este es el caso de una mujer que forma parte de una sociedad civil o comercial.
Esa mujer contrae matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal, sus
derechos sociales se reputan bienes muebles, y, por tanto, ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, a menos que la mujer desarrolle como trabajo
remunerado separado del de su marido la administración de esa propiedad,
pues, en tal caso, el producto de ese trabajo forma el patrimonio reservado del
Art. 150.
2. El marido no puede enajenar o gravar voluntariamente, o prometer enajenar o
gravar, los bienes raíces sociales o los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ella.
Esta disposición permite sostener que, para el Legislador, los derechos
hereditarios, si bien recaen sobre una universalidad jurídica, se reputan bienes
muebles, aplicándoseles el estatuto de los muebles, ya que los derechos
hereditarios de la mujer constituyen una adquisición a título gratuito.. Si fuesen
inmuebles, ingresarían al patrimonio propio, y el Legislador los habría
reglamentado en el Art. 1654, pero como están en el Art. 1749, ello se explica
porque el Legislador los reputa bienes muebles.
3. El marido necesita autorización de la mujer para disponer, a título gratuito, de
los bienes sociales, a menos que se trate de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del patrimonio social.
4. El marido necesita de autorización de la mujer para dar en arriendo, o ceder la
tenencia de, los bienes raíces urbanos por más de 5 años, y de los bienes raíces
rústicos, por más de 8 años, incluidas las prórrogas que pudiere pactar el
143
marido. Se señala como ejemplo de ceder la tenencia el entregar un inmueble
en comodato.
5. El marido necesita de autorización de la mujer para constituirse avalista,
fiador, codeudor solidario o para constituir cualquiera otra caución para
garantizar obligaciones de terceros.
LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER:
La mujer puede autorizar personalmente o a través de mandatario.
1. Autorización personal: Puede hacerlo de 2 formas:

a. Por escrito o por escritura pública, si el acto que va a autorizar, exige
esa formalidad.
b. Interviniendo directamente, de cualquier forma, en el acto que debe
autorizar.
2. Autorización a través de mandatario: En este caso, el mandato es solemne.
Debe constar por escrito o por escritura pública si el acto que va a autorizar
exige esa formalidad.
AUTORIZACIÓN LEGAL SUBSIDIARIA.
C A SO S E N QU E P R O C E D E :
1. Negativa injustificada de la mujer. En este caso, el juez, para autorizar,

previamente debe citar a la mujer a una audiencia, con el propósito de que
explique las razones de su negativa y para que el juez pueda calificar si esa
negativa es injustificada o no.
2. En caso de impedimento de la mujer. En este caso, no hay citación a la mujer,
pero se debe acreditar que, de la demora, se sigue perjuicio para la sociedad
conyugal. Lo normal es que ese perjuicio en la demora se acredite mediante
información sumaria de testigos.
No procede la autorización legal subsidiaria si la mujer se opone a la donación de

bienes sociales, aunque sea una negativa injustificada, por cuanto la Ley entiende que
la donación perjudica al patrimonio social.
9 de junio de 2015
SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE EL MARIDO ACTÚE SIN AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O

DE LA JUSTICIA:
La regla general es la nulidad relativa.
144
E X C E P C I O NE S:
1. Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de inmuebles sociales por

más de 5 años, si son urbanos, o por más de 8 años, si son rústicos, sin la
autorización de la mujer, la sanción es la inoponibilidad del exceso. Esto no
quiere decir que todo el contrato de arrendamiento, o el contrato en que se
cede la tenencia, sea inoponible a la mujer, sino solo en ese tiempo en que se
excede de los límites señalados por el Legislador.
2. Si el marido se constituye fiador, avalista, codeudor solidario u otorga
cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin
autorización de la mujer, solo obligará sus bienes propios. Es decir, esa renta
ingresa al pasivo personal del marido.
TITULARES DE LA ACCIÓN:
Solo son titulares de la acción de nulidad o de inoponibilidad la mujer, sus herederos o
sus legatarios.
PLAZO:
El plazo para intentar la acción de nulidad, es de 4 años contados desde la disolución
de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.
Los autores comentan que llama la atención el que la Ley se refiera a que el plazo se
cuenta desde que cesa la incapacidad de la mujer, porque desde la Ley 18802, la mujer
casada bajo régimen de sociedad conyugal es considerada plenamente capaz.
Pareciera ser que el Legislador quiso decir que el plazo se cuenta desde que cesa la
incapacidad de la mujer cuando padece de alguna incapacidad de acuerdo con las
reglas generales. Ejs.: si es menor de edad, si es demente, etc.
LÍMITE:
No podrá impetrarse la acción de nulidad, transcurridos 10 años desde la fecha del
acto o contrato.
PROBLEMA:
¿Qué ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre un bien raíz social, para garantizar una
obligación de un tercero, sin la autorización de la mujer?
En Doctrina, encontramos 2 opiniones:
1. Opinión minoritaria: Entiende que en este caso, se producen 2 sanciones: Por
una parte, hay nulidad relativa de la hipoteca, porque se está gravando un bien
raíz social sin la autorización de la mujer, pero además la deuda ingresa al
patrimonio personal del marido, ya que se está caucionando una obligaciín de
un tercero.
2. La mayoría de los autores entiende que solo hay una sanción, cual es la nulidad
relativa de la hipoteca, porque tratándose de la caución de obligaciones de
terceros sin la autorización de la mujer, aunque la Ley no lo dice expresamente,
se entiende que solo se refiere a cauciones personales, toda vez que las
cauciones reales están sujetas a una sanción diferente. En este sentido, el Prof.
145
Court señala que la sanción, en el caso de la hipoteca, es la nulidad relativa por
expresa disposición del Art. 1757, y en el caso de la prenda, la sanción es que
ésta es inoperante, toda vez que si se empeña un bien social para garantizar
obligaciones de terceros, como solo pueden perseguirse los bienes propios del
marido, esa prenda será completamente ineficaz y el acreedor no podrá
perseguir los bienes propios del marido porque solo cuenta con la acción
prendaria.
El Prof. Court señala que la autorización de la mujer no es necesaria cuando el

marido resulta obligado a favor de terceros como consecuencia de un efecto
legal. Ej.: Si endosa traslaticiamente un documento a la orden, la obligación
solidaria emana directamente de la Ley, sin que exista la voluntad del marido, y
el Art. 1749 sanciona al marido cuando éste, voluntariamente, constituye una
caución a favor de un tercero sin la autorización de la mujer.
INTERVENCIÓN DE LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

OBLIGANDO BIENES SOCIALES:
1. Si la mujer hace compras al fiado, de objetos muebles naturalmente destinados

al consumo ordinario de la familia. En la actualidad, debiera entenderse que
son las compras que la mujer hace a crédito, siempre que se trate de cosas
muebles destinadas al consumo ordinario de la marida.
2. Si el marido sufre un impedimento que no es de larga o indefinida duración, la
mujer puede actuar obligando bienes sociales, sus bienes propios y los bienes
propios del marido, si es autorizada por el juez con conocimiento de causa
cuando, de la demora, se sigue perjuicio.
3. Si la mujer actúa con mandato del marido.
4. Si terceros hacen tratos con la mujer respecto de bienes muebles, y se les ha
hecho entrega del bien respectivo al tercero de buena fe.
2) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO:
El marido administra libremente sus bienes propios, tal como lo hacía cuando era
soltero. Es decir, cuenta con las mismas facultades, pero con 2 variantes:
1. Los frutos y productos de sus bienes propios no ingresan a su haber personal,
sino que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.
2. Los acreedores sociales pueden perseguir sus créditos en los bienes sociales y
en los bienes propios del marido.
3) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER:

1. Hasta 1989, el marido administraba los bienes propios de la mujer, como

representante legal de ella.
146
2. Con la entrada en vigencia de la Ley 18802, la mujer casada en sociedad
conyugal pasó a ser considerada plenamente capaz. Si esto es así, cabe
preguntarse por qué el marido administra los bienes propios de ella.
Opiniones:
a. Algunos autores, como el Prof. Eduardo Court, han sostenido que la
única explicación es que la Ley así lo dispone.
b. Otros, como el Prof. René Ramos Pazos, entienden que la explicación se
encuentra en el hecho de que los frutos y productos del patrimonio
propio de la mujer, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal,
el cual es administrado por el marido, de manera que éste es el más
interesado en que los bienes propios de la mujer produzcan muchos
frutos. Y, por esta razón, le entrega la administración de estos bienes
CARACTERÍSTICAS DE ESTA ADMINISTRACIÓN:
1. Es legal, encuentra su origen en la Ley.

2. Es general, porque comprende la totalidad de los bienes propios de la mujer.
Solo existen contadas excepciones. Ejs.: Si la mujer tiene una cuenta de ahorro
en BancoEstado.
3. Corresponde a una administración de bienes ajenos. Por lo tanto, el marido
debe responder de esa administración.
PROBLEMA:
Según el Art. 1771, por regla general, cada cónyuge soporta las pérdidas y deterioros
que experimente en sus bienes propios, a menos que esas pérdidas o deterioros se deban
a dolo o culpa grave del otro cónyuge.
Si el marido, en administración del patrimonio propio de la mujer, incurre en culpa leve y
causa una pérdida o deterioro, ¿es responsable?
Opiniones:
a. Alessandri sostiene que el marido no es responsable, sino que es la
mujer la que soporta esas pérdidas y deterioros, ya que el Art. 1771 solo
hace responsable al marido en caso de dolo o culpa grave.
b. Somarriva y Ramos Pazos sostienen que el marido es responsable,
porque en el sistema del CC, la persona que administra bienes ajenos,
como el padre que ejerce la patria potestad, el tutor o curador, el
albacea y el mandatario, responden de culpa leve. Lo mismo cabría
aplicar al marido cuando administra los bienes propios de la mujer.
4. El marido debe rendir cuenta de la administración, porque está administrando
bienes ajenos.
FACULTADES DEL MARIDO ADMINISTRANDO LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER:
1. El marido, actuando solo, puede:

a. Realizar o ejecutar actos de mera administración
b. Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes propios de la mujer,
hasta por 5 años si son urbanos, o hasta por 8 años si son rústicos,
incluyendo las prórrogas que pueda pactar el marido.
147
2. El marido necesita del consentimiento de la mujer:
a. Para generar partición de bienes en que tenga interés la mujer. O sea,
para ejercer la acción de partición.
i. No rige esta limitación si otro comunero provoca la partición.

ii. No rige esta limitación si la partición se hace de común acuerdo.
b. Para proceder al nombramiento del partidor en los benes en que tenga
interés la mujer.
c. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces propios de la
mujer, por más de 5 años si son urbanos, y por más de 8 años si son
rústicos, incluyendo las prórrogas que pudiere pactar el marido. El CC
señala que, en este caso, la mujer puede autorizar:
i. Personalmente:
1. De un modo expreso, por escritura pública o privada,
según sea la naturaleza del acto o contrato que autoriza.
2. Interviniendo de cualquier forma en el acto o contrato.
ii. A través de mandatario. El mandato es solemne y deberá
otorgarse por escritura pública obligada, según sea la naturaleza
del acto que autoriza.
d. Para enajenar o gravar otros bienes que el marido pueda estar obligado
a restituir en especie. El Art. 1755, indudablemente se refiere a bienes
muebles, y la única forma en que haya bienes muebles en el patrimonio
propio de la mujer es si éstos han sido excluidos de la comunión, en las
capitulaciones prematrimoniales.
e. Para enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer.
i. Se comprenden todos los inmuebles que formen parte de su

patrimonio propio, cualquiera que haya sido la forma en que
esos inmuebles ingresaron al patrimonio propio.
ii. La expresión enajenación está tomada en sentido amplio,
comprensiva de actos onerosos y gratuitos.
iii. En los gravámenes, se comprenden las hipotecas y los derechos
de usufructo, censo, uso, habitación, etc.
iv. Se refiere a las enajenaciones voluntarias, no a las forzadas.
VOLUNTAD DE LA MUJER:
En este caso, la Ley exige que la voluntad de la mujer sea específica. Esta voluntad
puede manifestarse de 2 formas:
1. Personalmente:
a. Por escritura pública
b. Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
2. A través de mandatario: El mandato debe ser especial y debe otorgarse por
escritura pública.
148
1) Debe comparecer el marido como administrador de los bienes propios de la

mujer y ella como dueña de sus bienes, manifestando sus voluntades.
El Prof. Ramos Pazos señala que no es correcto que comparezca el marido
como representante legal de la mujer, ya que dejó de serlo con la entrada en
vigencia de la Ley 18802.
2) Si la mujer no manifiesta su voluntad, esa ausencia no puede ser suplida por el
juez, aunque la negativa sea injustificada, porque ella es la dueña de los bienes.
3) Solo cabe que la ausencia de consentimiento de la mujer sea suplida por el juez
cuando ella se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad. Ejs.: En
caso de ausencia, demencia, si no puede manifestar su voluntad claramente,
etc.
Problemas:
1. ¿Qué sucede con la promesa de enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces
propios de la mujer?
Preguntamos esto porque el Art. 1749, a propósito de los bienes raíces sociales,
exige la autorización de la mujer para que el marido pueda prometer, enajenar
o gravar bienes raíces sociales. En cambio, el Art. 1754 guardó silencio
respecto de la promesa. Opiniones:
a. El Prof. Court, en un comienzo, señaló que el marido requería de la
voluntad de la mujer para celebrar esta promesa de enajenación o
gravamen respecto de bienes raíces propios de ella. Argumentaba
señalando que, si bien el CC había guardado silencio en el Art. 1754,
interpretando esta disposición a fortiori, resultaba evidente que el
marido requería de la voluntad de la mujer. En efecto, si el marido
necesita de la autorización de la mujer para prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales, con mayor razón necesita de esa autorización
cuando se trata de prometer, enajenar o gravar bienes raíces propios de
ella.
A mayor abundamiento, de razonarse de otro modo, sería muy fácil
burlar la finalidad de la Ley. En efecto, la intención del Legislador es
que, para enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer, se
necesite de la voluntad de ella. Si la promesa hecha por el marido, sin la
voluntad de la mujer, fuese válida, el tercero con el cual contractuó el
marido, podría exigir el cumplimiento forzado si la mujer se niega a
consentir en el contrato prometido y, como se trata de una obligación de
hacer, que consiste en la constitución de una obligación, podría
concurrir el juez en representación de la mujer, con lo que, en definitiva,
se estaría enajenando o gravando un bien propio de ella sin su voluntad.
b. Con posterioridad, el Prof. Court cambió de opinión, y sostuvo que el
marido puede, válidamente, prometer, enajenar o gravar los bienes
raíces propias de la mujer sin la voluntad de ella. Argumentos:
i. El tenor literal del Art. 1749 Inc. I, al señalar que, en la
administración del marido, éste solo tiene las limitaciones
establecidas en las capitulaciones prematrimoniales o en le ley, y
la Ley no ha establecido expresamente esta limitación.
149
ii. Si bien el Legislador no exige autorización para la promesa,
tratándose de bienes raíces sociales, esta exigencia no puede
interpretarse en forma analógica para los bienes raíces propios
de la mujer, toda vez que se trata de una disposición de
excepción y que, por tanto, debe interpretarse de forma estricta.
iii. La promesa no es un acto de enajenación y, por lo tanto, no le es
aplicable lo dispuesto en los Arts. 1754 y 1755.
iv. La promesa cumple con todos los requisitos del Art. 1554, en
especial el del nº2, por lo que el contrato prometido, conforme se
señalará, es perfectamente válido.
v. El contrato prometido (Ej.: la compraventa), es un contrato
válido, porque en definitiva, se trata de una venta de cosa ajena
que el Art. 1815 expresamente señala que es válida. Por lo tanto,
si vale el contrato prometido, la promesa también será válida.
vi. En consecuencia., la única sanción en el caso en que el marido
actúe sin la voluntad de la mujer, es que el acto es inoponible a la
mujer. Es un caso de inoponibilidad de fondo por falta de
concurrencia de la voluntad de la mujer.
2. ¿Qué se entiende por autorización específica?
En doctrina, encontramos diversas opiniones:
a. Algunos autores, como el Prof. Pablo Rodríguez, entienden que la
autorización debe comprender todo. Esto es, el bien de que se trata, el
acto que se autoriza y las condiciones o contenidos de ese contrato.
b. Otros autores señalan que basta con que se indique el acto y el bien de
que se trata.
c. Una posición intermedia entiende que debe señalarse el bien, el acto y
los elementos esenciales de éste, pero puede haber cierta flexibilidad
respecto de los demás elementos del acto que se autoriza.
SANCIÓN EN CASO DE INFRACCIÓN:
La regla general es que los actos celebrados por el marido prescindiendo de la

voluntad de la mujer son sancionados con la nulidad relativa, salvo en el caso que el
marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz propio de la mujer por
más de 5 años, si es urbano, o de 8 años, si es rústico, porque en este caso, la sanción
es la inoponibilidad del exceso.
Con todo, una opinión minoritaria entiende que la sanción es la inexistencia jurídica,
porque, en estos casos, la Ley exige la concurrencia de la voluntad de la mujer, de
manera que, si falta la voluntad, se está omitiendo un requisito de existencia, que está
sancionado con la inexistencia. Esta opinión ha sido rebatida por el Prof. Court, en
virtud de los siguientes argumentos:
1. El Legislador no ha sido completamente riguroso al emplear la expresión
“voluntad”. En efecto, la ha utilizado como sinónimo de autorización o de
consentimiento.
2. El tenor literal del Art. 1757, que no da lugar a dudas. La sanción por regla
general es la nulidad relativa y, excepcionalmente, la inoponibilidad.
150
3. Este sistema de sanciones protege adecuadamente los intereses de la mujer, de
manera que no se hace necesario recurrir a otras sanciones, porque la mujer ya
está suficientemente protegida.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA MUJER PARA DEFENDERSE DE LA ADMINISTRACIÓN

DEL MALVADO MARIDO:
1) Por regla general, la mujer es la única titular para ejercer la acción de

separación judicial de bienes.
2) La mujer puede renunciar a la participación en los gananciales, y, si lo hace, no
será responsable de las deudas sociales.
3) La mujer goza del beneficio de emolumento, en cuya virtud solo responde de
las deudas sociales, hasta concurrencia del valor de los bienes que se le
adjudican a título de gananciales.
4) En la liquidación de la sociedad conyugal, la mujer retira primero sus bienes
propios, y se paga primero de sus recompensas.
5) Si los bienes sociales son insuficientes para enterar la mitad de gananciales de
la mujer, o para el pago de las recompensas que se le adeuden a la mujer, podrá
pagarse con bienes propios del marido.
6) La mujer cuenta con un crédito privilegiado de cuarta clase para garantizar el
pago de las recompensas e indemnizaciones que se le adeuden.
7) Por regla general, los bienes propios de la mujer no responden de las
obligaciones sociales, a menos que el acto que genere la deuda le hubiera
reportado beneficio. Pero, en tal caso, solo responde hasta concurrencia de ese
beneficio.
8) El marido necesita de la autorización de la mujer para celebrar ciertos actos
sobre bienes sociales, y sobre los bienes propios de ella.
CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.
1. Hasta el año 1989, la mujer era considerada relativamente incapaz.

2. Como consecuencia de lo anterior:
a. El marido era su representante legal.
b. La mujer debía obediencia al marido.
c. Existía la potestad marital, que era el conjunto de derechos que la Ley
concedía al marido sobre la persona y bienes de la mujer.
d. El marido era civilmente responsable de los delitos y cuasidelitos
cometidos por la mujer, a menos que probare que, con su autoridad y
cuidado, que su respectiva calidad le confiere y prescribe, no hubiere
podido evitar el hecho.
3. La Ley 18802 puso término a esto. La mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, pasó a ser plenamente capaz.
P R O B L E M A S:
1. ¿Es la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, plenamente capaz?

La Ley así lo establece. En el CC, en cambio, encontramos varias disposiciones
que son contrarias a esta plena capacidad:
151
a. Art. 1579, que señala que el pago realizado al marido es válido.
b. Arts. 1754 a 1756, que establecen que corresponde al marido la
administración de los bienes propios de la mujer.
c. Art. 2509 nº2, que establece que la prescripción se suspende a favor de
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.
2. ¿Qué puede hacer la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal?
a. En lo no patrimonial:
i. Puede reconocer hijos.
ii. Puede repudiar un reconocimiento de que ha sido objeto.
b. En lo patrimonial:
i. Puede administrar sus patrimonios reservado y especiales
ii. Puede asumir la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal si el marido sufre un impedimento de larga o indefinida
duración.
iii. Puede actuar sobre el patrimonio social, autorizada por la
justicia, con conocimiento de causa, cuando el marido sufre un
impedimento que no es de larga ni indefinida duración.
iv. Puede hacer compras al fiado de bienes muebles, naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia.
v. Puede ser mandataria tanto del marido como de un tercero. Si es
mandataria del marido, ese mandato puede ser general o
especial. Sin embargo, el mandato debe manejarse con cuidado
porque no puede implicar una delegación que hace el marido de
la administración de los bienes sociales o de los bienes propios
de la mujer, porque en estos casos se estaría vulnerando una
disposición de orden público, que encomienda esa
administración al marido.
vi. Puede administrar fondos de ahorro en una cuenta del
BancoEstado.
vii. Puede aceptar o repudiar una herencia.
3. ¿Qué ocurre si la mujer quiere actuar en su patrimonio y el marido se niega
injustificadamente?
El Art. 138 Bis señala que puede obtener una autorización penal supletoria
previa audiencia, a la que será citado el marido. En estos casos, la mujer solo
obliga su patrimonio propio, su patrimonio reservado y sus patrimonios
especiales. No obliga el haber social ni el patrimonio propio del marido sino en
cuanto le hubiere reportado beneficio, y solo hasta concurrencia de ese
beneficio.
CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES:
En el Dº Comparado, encontramos 3 grandes sistemas:

1. Legislaciones que, de un modo general y expreso, la autorizan.
2. Legislaciones que, de un modo general y expreso, la prohíben.
3. Legislaciones que guardan silencio al respecto. Aquí encontramos a nuestro
país, que ha guardado silencio de un modo general, aunque sí existen
disposiciones especiales que se pronuncian respecto de la contratación entre
cónyuges:
a. Contratos prohibidos:
152
i.Compraventa (Art. 1796)
ii.Permutación (Art. 1899 Inc. II)
iii.Promesa de compraventa o permutación (Art. 1554 nº2)
iv. Donación, que, según el Art. 1138 Inc. II, siempre es considerada
como revocable.
b. Contratos permitidos:
i. Mandato (Art. 1751 Inc. I)
ii. Hipoteca (Art. 155 Inc. IV)
PROBLEMA:
¿Qué ocurre con aquellos casos en que el Legislador ha guardado silencio?

La Doctrina ha señalado que, en principio, esos contratos son válidos, pero hay
que examinar que el contrato tenga sentido y que se advierta una adecuada
contraposición de intereses. Ej.: No tendría sentido el arrendamiento de un
bien raíz propio de la mujer al marido, porque estaríamos frente a una
hipótesis de autocontratación (el marido actuaría como administrador de los
bienes propios de la mujer como arrendador y como administrador de los
bienes sociales en el rol de arrendatario, pero, además, la renta tendría que
pagarla con bienes sociales. Como esa renta es un fruto civil de un bien propio
de uno de los cónyuges, ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Es decir, el mismo marido que paga es el que recibe el pago, lo que demuestra
que ese contrato carece de sentido.
1. Tratándose del contrato de sociedad entre cónyuges casados bajo régimen de

sociedad conyugal, hay que distinguir:
2. Si se trata de una sociedad de capitales, no se advierte ningún problema.
3. Si se trata de una sociedad de personas, se ha entendido que este contrato no lo
pueden celebrar los cónyuges entre sí por cuanto, de permitirse este contrato,
fácilmente podrían vulnerarse las disposiciones legales relativas a la
administración de la sociedad conyugal. Ej.: Si los cónyuges aportan todos los
bienes que tienen y designan administradora a la mujer.
4. En cuanto al mandato, ya hemos dicho que es un contrato permitido que puede
ser general o especial, y que debe indicarse que implique una vulneración de la
facultad del marido de delegar la administración la sociedad conyugal a la
mujer. Sin embargo, algunos autores han entendido que nada impediría que el
marido otorgue mandato a la mujer para que ella administre sus frutos
propios, toda vez que, a partir de la Ley 18802, la mujer ha pasado a ser
considerada plenamente capaz.
II. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

C O NC E P T O :
Es aquella que corresponde al curador del marido, o al curador de los bienes del
marido, como uno de los efectos de la curaduría.
153
1. Se nombra curador al marido en caso de que éste sea incapaz.

2. Se nombra curador de los bienes del marido en caso de ausencia de éste.
3. El curador puede ser la mujer o un tercero.
4. Como consecuencia de lo anterior, no es correcto señalar que la administración
extraordinaria es aquella que corresponde a la mujer.
1) LA MUJER COMO CURADORA DEL MARIDO O COMO CURADORA DE LOS BIENES

DEL MARIDO:
Para que a ella le corresponda hacer la administración extraordinaria, debe ser

nombrada curadora del marido o curadora de los bienes del marido. Por el solo hecho
de ser la mujer, no le corresponde asumir la administración extraordinaria.
Casos en que le corresponde asumir la curaduría:

1. Demencia del marido.
2. Si el marido no puede darse a entender claramente y es sordo o sordomudo.
3. Si el marido es menor de edad, pero solo a falta de alguno de los parientes
señalados en los Arts. 366 y 367.
4. En caso de ausencia del marido. Para estar frente a esta hipótesis, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a. Que el marido esté ausente. Es decir, que se encuentre fuera del
territorio de la república. Para estos efectos, se debe oficiar a Policía
Internacional (Interpol).
b. Que se ignore su paradero.
c. Que se haya cortado toda comunicación con el marido.
d. Que el marido no haya dejado mandatario general.
FACULTADES DE LA MUJER EJERCIENDO LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA:
Por regla general, la mujer cuenta con amplias facultades tanto para la administración
de bienes sociales, como para la de sus bienes propios y la de los bienes propios del
marido.
1º. TRATÁNDOSE DE LOS BIENES SOCIALES:

La mujer cuenta con facultades análogas a las que tiene el marido administrando
ordinariamente la sociedad conyugal. De ahí que la regla general es que cuenta con
amplias facultades.
E X C E P C I O NE S :
1. Necesidad de autorización judicial con conocimiento de causa, para enajenar o

gravar voluntariamente, o prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales.
154
a. Sanción en caso de infracción: Nulidad relativa.
b. Titulares de la acción: El marido, sus herederos y cesionarios.
c. Plazo para intentar la acción:4 años contados desde que cesa el hecho
que motivó la curaduría. En ningún caso podrá pedirse la declaración de
nulidad transcurridos 10 años desde la fecha del acto o contrato.
2. Necesita autorización judicial para disponer entre vivos a título gratuito, de los
bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta.
3. Necesita autorización judicial para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes raíces por más de 5 años (si es bien inmueble urbano) o de 8 años (si
es bien inmueble rústico), incluyendo las prórrogas que hubiere podrido pactar
la mujer.
 La sanción en caso de omisión de estos 2 requisitos es queel exceso es
inoponible al marido.
4. Necesidad de una autorización judicial para constituirse avalista, fiadora,
codeudora solidaria o para otorgar cualquier otra caución para garantizar
obligaciones de terceros.
 En este caso, la sanción en caso de infracción es que la deuda ingresa al
pasivo personal de la mujer y, por tanto, solo obliga su patrimonio
propio, su patrimonio reservado o sus patrimonios especiales.
2º. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO:

Se aplican las reglas generales en materia de curaduría. Esto es:
1. Si la mujer es nombrada curadora del marido, actúa con las facultades propias
de un curador general.
2. Si la mujer es nombrada curadora de los bienes del marido, actúa con las
facultades propias de un curador de bienes.
3º. ADMINISTRACIÓN DE SUS BIENES PROPIOS:
La mujer los administra con entera libertad.
2) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA HECHA POR UN TERCERO:
C A SO S E N QU E P R O C E D E :
1. En materia de incapacidad o excusa de la mujer.

2. Si el marido es declarado interdicto por disipación.
3. Si el marido es menor de edad y la curaduría la puede asumir alguno de los
parientes señalados en el Art. 367.
DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER:
Si la mujer no quiere asumir la administración extraordinaria y tampoco quiere

someterse a la administración de un tercero, puede demandar la separación judicial
155
de bienes. El Prof. Troncoso señala que, para ello, es necesario que la mujer sea mayor
de edad. (Art. 1762).
FACULTADES DEL TERCERO:
Se aplican las reglas generales en materia de Curaduría. Es decir:

1. Si es curador del marido, tiene las facultades de un curador general.
2. Si es curador de los bienes del marido, tiene las facultades de un curador de
bienes.
RESPONSABILIDAD:
El tercero responde hasta de la culpa leve inclusive.
RENDICIÓN DE CUENTAS:
La mujer y el tercero tienen la obligación de rendir cuentas, no así el marido, cuando

administran los bienes sociales.
TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA:
Concluye cuando cesa el impedimento que afectaba al marido, pero, para estos efectos,
se requiere de decreto judicial.
16 de junio de 2015
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El Art. 176423 enuncia las causas de disolución de la sociedad conyugal, a partir del
cual el Prof. Ramos Pazos señala que estas causales son:
1. Muerte natural de uno de los cónyuges.
2. El decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
desaparecido en la muerte presunta.
3. Sentencia de separación judicial personal.
4. Sentencia de separación de bienes.
5. Sentencia de nulidad del matrimonio.
6. Sentencia de divorcio.
7. Pacto de participación en los gananciales.
8. Pacto de separación total de bienes.
23
Art. 1764.La sociedad conyugal se disuelve:
1º. Por la disolución del matrimonio;
2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las
personas;
3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4º. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5º. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del
Libro Cuarto y el artículo 1723.
156
CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES
La doctrina acostumbra agruparlas en:
1) CAUSALES QUE OPERAN POR VÍA CONSECUENCIAL
Son aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve como un efecto de la terminación

del matrimonio. Aquí encontramos:
1. Muerte natural de uno de los cónyuges
2. Sentencia de nulidad del matrimonio.
3. Sentencia de divorcio.
2) CAUSALES QUE OPERAN POR VÍA PRINCIPAL
Son aquellas en que la sociedad termina, no obstante continuar el matrimonio. En

consecuencia, el matrimonio subsiste, pero bajo otro régimen patrimonial. Aquí,
encontramos:
1) Decreto de posesión provisoria o posesión definitiva en materia de muerte
presunta.
Recordemos que la sola declaración de la muerte presunta no es suficiente
para poner término al matrimonio, sino que, además, se requiere el transcurso
de los plazos legales.
2) Sentencia de separación judicial personal.
3) Sentencia de separación judicial de bienes.
4) Pacto de separación total de bienes.
5) Pacto de participación en los gananciales.
EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1. Terminan algunas restricciones que afectaban a los cónyuges.
Sabemos que existen ciertos contratos prohibidos entre los cónyuges; como la
compraventa, la permutación, la promesa de compraventa o la promesa de
permutación. Algunas de las causales de disolución de la sociedad conyugal terminan
con estas restricciones, pudiendo los cónyuges celebrar tales contratos; por ejemplo:
sentencia de separación judicial personal, sentencia de nulidad, sentencia de divorcio,
etc.
2. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de los cónyuges.
En consecuencia, los frutos de los bienes propios ingresan al haber propio del
respectivo cónyuge.
3. Se forma una comunidad; ya sea entre los cónyuges o excónyuges, entre

uno de ellos y los herederos del otro, o entre los herederos de ambos.
157
Recordemos que durante la vigencia de la sociedad conyugal esta comunidad no
existe, respecto de terceros el marido es dueño de los bienes sociales, y el Art. 175224
agrega que la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales durante la
vigencia de la sociedad conyugal
4. Se fija definitivamente el activo y el pasivo de la sociedad conyugal que

existió entre los cónyuges.
Según Ramos Pazos, el pasivo se integra por todos los bienes que están en poder de
los cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal, esto es
consecuencia de la presunción establecida en el Art. 173925. Todo lo que se adquiera
con posterioridad ingresa al patrimonio propio del respectivo cónyuge, aunque según
el Art. 1739 se entienda que esos bienes se compraron con dinero social, y por esa
razón el cónyuge adeuda a la sociedad la respectiva recompensa.
Lo mismo cabe señalar tratándose del pasivo: se presumen sociales las deudas
existentes al momento de la disolución, y las que se contraigan con posterioridad
deberán ser satisfechas por el respectivo cónyuge.
5. Cesa la administración del marido.
En consecuencia, la mujer comienza a administrar sus bienes propios, y, en relación

con los bienes sociales, como se forma una comunidad, se aplican las reglas generales
establecidas para el cuasicontrato de comunidad.
6) Los comuneros pueden pactar indivisión.
De conformidad con las reglas generales, en materia de partición, los comuneros

pueden pactar indivisión hasta por un plazo de 5 años, sin perjuicio de poder pactar
nuevamente indivisión.
7) Por regla general, una vez disuelta la sociedad conyugal procede su

liquidación.
En relación con esto cabe tener presente:
24
Art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145.
25
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán
pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas
juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán
a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge,
siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge
en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal.
158
1. Hay casos en los que no habrá liquidación:
a. El Prof. Eduardo Court señala el caso en que la mujer renuncia a los
gananciales, porque en ese caso no se forma la comunidad. Sin embargo,
en rigor, de todas formas debe hacerse la liquidación, solo que esta
comprende menos etapas; por ejemplo, no es necesario dividir el activo
común, pero de todas formas es necesario que los cónyuges saquen sus
bienes propios y que se liquiden las recompensas.
b. Solo hay un caso en que, en rigor, no habrá liquidación, ello ocurre
cuando la sociedad conyugal termina por la muerte de uno de los
cónyuges y el otro es su heredero único y universal.
2. Excepcionalmente hay un caso en que la liquidación se puede hacer antes de
disolución. Esto ocurre en el caso del pacto de separación total de bienes o de
participación en los gananciales. Según el Art. 172326 este pacto debe cumplir
con dos solemnidades:
a. Debe otorgarse por escritura pública, y
b. Debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio dentro
del plazo de 30 días.
En rigor, la disolución de produce cuando el pacto se subinscribe, pero en la
misma escritura se puede liquidar la sociedad conyugal. En consecuencia, la
liquidación antecede a la disolución.
LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
CONCEPTO:
Según el Prof.Court, es un acto jurídico unilateral por el cual la mujer, antes del
matrimonio, o la mujer o sus herederos una vez disuelta la sociedad conyugal,
manifiestan su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales.
CARACTERÍSTICAS:
1. Es un acto jurídico unilateral: Solo requiere de la voluntad de una parte. Podrá

ser subjetivamente simple si es la mujer la que renuncia, o podrá ser
subjetivamente complejo si son los herederos conjuntamente los que
renuncian.
2. Es total: La renuncia se refiere a todos los gananciales. Sin embargo, si

corresponde a los herederos de la mujer renunciar, cada uno puede
pronunciarse respecto de su propia cuota, en consecuencia, puede ocurrir que
algunos herederos acepten y otros rehúyan. En este sentido, señala el
Prof.Court que si la renuncia corresponde a los herederos, es divisible.
26
Art. 1723 Inc. II:El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripciónsólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
159
3. Es expresa: Debe formularse en términos explícitos y directos. Sin embargo, el
Ramos Pazos reconoce la existencia de renuncias tácitas, ello ocurre cuando la
mujer ejecuta cualquier acto que supone inequívocamente su intención de
renunciar; por ejemplo, si ejecuta un acto que implica conservar su patrimonio
reservado.
a. La renuncia que hace la mujer antes del matrimonio necesariamente

debe ser expresa, porque esa renuncia debe hacerse en las
capitulaciones prematrimoniales, las cuales deben otorgarse por
escritura pública.
b. Tratándose de la renuncia que tiene lugar una vez disuelta la sociedad
conyugal la ley no ha exigido solemnidad alguna. En consecuencia, es un
acto jurídico consensual. Con todo, cabe tener presente que se aplican
las limitaciones a la prueba testimonial, por tanto, cobra interés que
conste por escrito. En la práctica, conviene hacerla por escritura pública
cuando existan bienes raíces sociales, pues será necesario practicar la
anotación correspondiente en el registro conservador.
c. Como consecuencia de lo anterior, en cuanto a su forma, pueden ser:
i. Solemne: Si se hacen en las capitulaciones prematrimoniales, ya
que requieren de escritura pública.
ii. Si se hacen una vez disuelta la sociedad conyugal.
4. En cuanto a la oportunidad para renunciar:

a. Antes del matrimonio en las capitulaciones prematrimoniales.
b. Una vez disuelta la sociedad conyugal. En este caso, la ley no ha
establecido un plazo para renunciar. Sin embargo, la mujer o sus
herederos pueden renunciar mientras no ingrese a su patrimonio algún
bien a título de gananciales. El fundamento de esta regla se encuentra en
que si ingresa algún bien al patrimonio de la mujer o de sus herederos,
el legislador entiende que existe la voluntad de aceptar los gananciales,
y, como consecuencia de ello, no será posible la renuncia.
5. En cuanto a la capacidad,hay que distinguir:

a. Si la mujer renuncia en las capitulaciones prematrimoniales: Hay que
subdistinguir:
i. Si es plenamente capaz, puede renunciar libremente.
ii. Si es incapaz, hay que subdistinguir:
1. Si es menor de edad, requiere autorización judicial.
2. Si adolece de otra incapacidad, basta con la autorización
de su curador.
b. Mujer o sus herederos que renuncian una vez disuelta la sociedad
conyugal: Hay que subdistinguir:
i. Si son plenamente capaces, pueden renunciar libremente.
ii. Si adolecen de alguna incapacidad, requieren de autorización
judicial.
160
6. Es irrevocable: No puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del
renunciante, pero ello no significa que no pueda quedar sin efecto, ya que el
Art. 1782 señala que es susceptible de nulidad en caso de dolo o de error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales. En este caso, la acción
rescisoria prescribe en el plazo de 4 años contados desde la disolución de la
sociedad conyugal.
PROBLEMA:
¿Qué ocurre si la mujer o sus herederos renuncian producto de la fuerza?
El Art. 1782 no lo menciona, sin embargo, los Profs.Court y Ramos Pazos

señalan que cabe aplicar las reglas generales en materia de vicios de la
voluntad en los actos jurídicos. En consecuencia, si la fuerza cumple con los
requisitos legales la voluntad estará viciada y podrá alegarse la nulidad relativa
de conformidad con las reglas generales.
EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES:
1. La mujer no lleva parte alguna de los gananciales.

2. La mujer no responde de las deudas sociales.
3. Si la mujer tenía patrimonio reservado, lo conserva. Y lo mismo ocurre con los
frutos de sus patrimonios especiales.
4. Todos los gananciales pertenecen al marido.
5. No se forma la comunidad entre el marido y la mujer o los herederos.
6. Se reducen las operaciones que constituyen la liquidación de la sociedad
conyugal.
1. La renuncia a los gananciales no implica que no se deban pagar las

indemnizaciones o recompensas que se adeuden a los cónyuges.
2. No obstante la renuncia los cónyuges tienen derecho a retirar sus bienes
propios.
3. No obstante la renuncia a los gananciales que la mujer pueda haber hecho en
las capitulaciones prematrimoniales, de todas formas los frutos de sus bienes
propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que están
destinados a solventar los gastos del matrimonio y las cargas de familia, pero
con la obligación de conservar y restituir esos bienes.
BENEFICIOS DE LA RENUNCIA:
1. La mujer no va a ser responsable del pago de las deudas sociales. Sin embargo,
el mismo efecto se logra con el beneficio de emolumento, en cuya virtud la
mujer limita su responsabilidad, toda vez que solo responde de las deudas
161
sociales hasta el valor de los bienes que se haya adjudicado a título de
gananciales. Si esto es así, cabe preguntarse ¿cuál es la ventaja de la renuncia?
La ventaja se encuentra en que el beneficio de emolumento debe ser
probado.Es decir, la mujer tiene que acreditar que se le está cobrando una
suma superior a lo que recibe a título de gananciales y esta prueba
necesariamente debe hacerse con instrumentos auténticos. En consecuencia, si
no se cuenta con esos instrumentos y hay certeza que las deudas sociales son
superiores a los bienes sociales, a la mujer le conviene renunciar a los
gananciales.
2. Si la mujer tenía patrimonio reservado, lo conserva, porque si no renuncia, ese
patrimonio se colaciona con el haber social.
3. Lo mismo ocurre con los frutos de sus patrimonios especiales.
PROBLEMA:
¿Puede el marido renunciar a los gananciales?

Preguntamos esto, porque hay disposiciones que hablan de la renuncia sin especificar
que se refieren a la mujer, mientras que también hay disposiciones que
específicamente se refieren a la renuncia que hace la mujer.
Opiniones:
1. Algunos autores, como el Prof. Troncoso, señalan que el marido no puede
renunciar porque el código reglamente exclusivamente la renuncia que hace la
mujer o sus herederos, pero nada dice respecto del marido, de lo que se
concluye que él no podría renunciar.
2. Otros autores, como el Prof. Ramos Pazos, entienden que nada obsta a que el
marido pueda renunciar, ya que esa renuncia cumpliría con los requisitos
exigidos por el Art. 12. A mayor abundamiento, se trataría de una liberalidad
que se hace a la mujer, y que según el Art. 1138 se miraría como una donación
revocable. Sin embargo, cabe tener presente que la renuncia que haga el
marido no produce el mismo efecto liberatorio que produce respecto de la
mujer, ya que el Art. 1778 hace responsable al marido de todas las deudas
sociales, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de la mujer para el
reintegro de la mitad que corresponde a ella soportar.
LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
ASPECTO PREVIO:
No hay que confundir disolución con liquidación. La disolución solo es el término de la

sociedad conyugal, mientras que la liquidación es el procedimiento destinado a poner
término a la comunidad que se forja una vez disuelta la sociedad conyugal.
CONCEPTO:
Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto que los cónyuges retiren sus
bienes propios para que se paguen las recompensas e indemnizaciones y se divida el
activo y el pasivo de la disuelta sociedad conyugal.
162
CASOS EN QUE LOS QUE NO HAY LIQUIDACIÓN:
1. Si fallece uno de los cónyuges y el otro es el único y universal heredero

2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. Pero, en rigor, es una
excepción parcial, toda vez que se reducen los trámites que constituyen la
liquidación; por ejemplo: la mujer no se adjudicará bienes a título de
gananciales ni responderá en parte alguna de las deudas sociales pero, de todas
formas, debe retirar sus bienes propios y deben liquidarse las recompensas.
REGLAMENTACIÓN:
1. Título X del Libro III. Art. 1317 a 1353, que son las reglas generales en materia
de partición de bienes, y que son aplicables en virtud del Art. 1776.
2. Artículos 645 a 666, Título IX, Libro III CPC.
MOMENTO EN QUE SE PROCEDE A LA LIQUIDACIÓN:
1. Por regla general solo puede procederse a la liquidación una vez disuelta la
sociedad conyugal, salvo el caso del pacto de separación total de bienes o de
participación en los gananciales.
2. La ley no ha señalado en plazo para proceder a la liquidación.En consecuencia,
aplicando las reglas generales de conformidad con el Art. 1317, la liquidación
puede hacerse siempre.
¿QUIÉN HACE LA LIQUIDACIÓN?
1. Los propios comuneros. Para ello, debe cumplirse con los siguientes requisitos:
A. Que todos concurran al acto.
B. Que no se presenten cuestiones previas que resolver, es decir, que no
haya dudas respecto de quiénes tienen derechos en la comunidad,
cuáles son sus derechos y cuáles son los bienes comunes.
C. Que actúen por unanimidad, es decir, que exista acuerdo en la forma de
hacer la partición.
D. La mayoría de la doctrina sostiene que debe hacerse por escritura
pública.
2. Un árbitro de Derecho. Según el Art. 227 nº1COT, la liquidación de la sociedad

conyugal es materia de arbitraje forzoso.
¿Quién nombra al juez partidor?
A. Los copartícipes. Deben reunirse los siguientes requisitos:
i. Que todos estén de acuerdo y que ese acuerdo conste por escrito.
ii. Que concurran todos los copartícipes.
iii. Que exista unanimidad.
iv. Si entre los copartícipes hay personas incapaces, el
nombramiento debe ser aprobado por la justicia.
B. La justicia ordinaria, si no hay acuerdo entre los copartícipes.
163
C. El causante. Pero en este caso no tiene la facultad para liquidar la
sociedad conyugal a menos que todos los interesados le confieran
facultad para este efecto.
D. El juez de familia. El Art. 31 LMC señala que puede hacerlo en juicio de
separación judicial personal si así se solicita y se rinde prueba necesaria
al menos.
OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
1. Facción de inventario y tasación de bienes.

2. Formación del acervo común.
3. Formación del acervo líquido o partible.
4. División del activo y del pasivo común entre los cónyuges o sus herederos.
I. FACCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES.
El Art. 1765 se remite a las reglas establecidas para la partición de bienes.
1) FACCIÓN DE INVENTARIO:
1. ¿Qué se inventaría?
El Prof.Court señala que el inventario debe comprender todos los bienes que se
encontraban en poder de los cónyuges al momento de la disolución de la
sociedad conyugal. En consecuencia, comprende los bienes sociales, los bienes
propios, los bienes reservados y especiales de la mujer y los frutos de esos
patrimonios especiales.
2. ¿Cómo se hace el inventario?

El Art. 1253 se remite a los Arts. 858 a 865 CPC.
3. Clases de inventario:
El inventario puede ser simple o solemne.
a. Inventario simple o privado: es aquel que no está sujeto a ningún tipo
de solemnidad.
b. Inventario solemne: es el que se confecciona por un ministro de fe
previo decreto judicial y de conformidad con las reglas legales.
Si entre los copartícipes hay personas incapaces, solo puede procederse a la

confección de inventario solemne.
IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE:

1. Tiene valor probatorio de instrumento público, mientras que el inventario
simple tiene el valor probatorio de un instrumento privado.
2. El crédito preferente de la mujer solo puede probarse por instrumento público.
En consecuencia, es útil el inventario solemne.
164
3. El beneficio de emolumento solo puede probarse por instrumento público; por
ejemplo, con el inventario solemne.
PROBLEMA:
¿Qué ocurre si se omite algún bien en el inventario?

Hay que distinguir:
1. Si la omisión es involuntaria, procede la complementación del inventario.Es
decir, debe hacerse una ampliación de inventario.
2. Si la omisión es voluntaria, el Art. 1768 señala que el cónyuge o sus herederos

perderán su porción en la cosa y deberán restituirla doblada.
Requisitos que exige el Art. 176827:
a. Ocultación, esto es, que el bien no se mencione en el inventario con el
propósito de apoderarse exclusivamente de él, excluyendo a los demás
copartícipes. Ramos Pazos señala que hay ocultación cuando el bien se
esconde, o se hace desaparecer, o se silencia, o se niega su existencia, no
obstante que se tiene en su poder.
b. Distracción: se da cuando uno de los copartícipes toma la cosa para sí, o
sea, la sustrae, con el propósito de no compartirla con los demás
copartícipes.
c. Debe tratarse de un bien social, incluyendo los bienes reservados
cuando la mujer no ha renunciado a los gananciales.
d. Conducta dolosa, es decir, con la intención positiva de causar daño a
otro de los copartícipes a un tercero. El dolo deberá probarse.
O B S E R V A C I O NE S E N C U A N T O A L A S AN C I Ó N:
a. En Doctrina, los autores se preguntan qué es lo que debe restituirse

doblado:
i. Algunos entienden que debe devolverse la cosa y además
pagarse su valor.
ii. Otros entienden que debe doblarse el porcentaje que se tenía en
la cosa.
b. Además puede haber una sanción penal si la conducta constituye un
ilícito penal.
2) TASACIÓN DE BIENES
1. ¿Quién hace la tasación?
a. Por regla general la hace un perito.
b. Excepcionalmente la pueden hacer los copartícipes si se cumple con los
siguientes requisitos:
i. Que concurran todos a hacer la tasación.
ii. Que exista unanimidad entre ellos.
iii. Que se esté frente a alguno de los siguientes casos:
27
Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la
sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
165
iv. Que se trate de bienes muebles.
v. Que haya antecedentes que justifiquen la tasación.
vi. Que solo se trate de fijar el mínimo para la subasta con admisión
de postores extraños.
2. Tasación solemne: Debe hacerse cuando entre los partícipes haya incapaces. En
caso que se omita la tasación solemne, la persona a quien se impute esa
omisión será responsable de todos los perjuicios que se causen.
II. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN.
Sobre la base del inventario se tiene el acervo común de bienes., es decir, la masa en
que se encuentran reunidos estos bienes, y que comprende no solo los bienes sociales
sino que además los bienes propios de cada cónyuge. En este patrimonio no es posible
hacer la división de los gananciales entre los cónyuges, toda vez que es necesario
efectuar las deducciones y acumulaciones derivadas de las recompensas y debe
deducirse el pasivo común.
También conforman está patrimonio los bienes del patrimonio reservado de la mujer
y los frutos y adquisiciones de sus patrimonios especiales si es que no ha habido
renuncia a los gananciales.
III. FORMACIÓN DEL ACERVO LÍQUIDO O PARTIBLE.
Para pasar del acervo común al acervo líquido, es necesario hacer las siguientes
operaciones:
1) Retiro de los bienes propios.

a. Estos bienes se retiran en el estado en que se encuentren.
b. Estos bienes se retiran tan pronto como sea posible una vez hecha la
tasación y el inventario.
c. Las pérdidas y deterioros debe soportarlos el cónyuge propietario a
menos que se deban a dolo o a culpa grave del otro cónyuge.
Del mismo modo, los aumentos los aprovecha el cónyuge propietario,
sin embargo, hay que distinguir:
i. Si proceden de causas naturales, nada se debe a la sociedad.
ii. Si proceden de la industria humana, se deberá la
correspondiente recompensa a la sociedad o a quien aportó lo
necesario para la mejora.
d. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y los que se perciban
desde la disolución de la sociedad conyugal, pertenecerán al respectivo
cónyuge. En cambio, los frutos de los bienes sociales, pertenecen a la
sociedad conyugal desde la disolución de ésta.
e. El marido retira sus bienes propios después que la mujer.
2) Liquidación de las recompensas.
166
a. Si los cónyuges deben una cantidad mayor a la sociedad conyugal por
recompensas, la sociedad es titular de un crédito en contra del
respectivo cónyuge.
b. Si hay absoluta igualdad entre lo que debe la sociedad conyugal y lo le
deben los cónyuges, no se genera ningún crédito.
c. Si la sociedad conyugal debe a los cónyuges una cantidad mayor que la
que estos le adeudan, surge un crédito para el cónyuge en contra de la
sociedad.
REGLAS QUE DA EL CÓDIGO:
1. Si la sociedad conyugal es acreedora de recompensas, estas no se pagan,

sino que solo se calculan y se acumulan matemáticamente.
2. Si el cónyuge o sus herederos son acreedores de recompensas en contra
de la sociedad conyugal, estas se pagan en la liquidación. La ley da el
plazo de un año para el pago de estas recompensas, contado desde la
disolución de la sociedad conyugal. Sin embargo, el juez podrá ampliar o
restringir este plazo a petición de los interesados previo conocimiento
de causa.
3. Las recompensas se ejecutan en el siguiente orden:
a. Sobre el dinero de la sociedad conyugal.
b. Sobre los muebles de la sociedad conyugal.
c. Sobre los inmuebles de la sociedad conyugal.
4. Si los bienes sociales no son suficientes para pagar las recompensas que
se adeuden a la mujer, el pago se hará con bienes propios del marido
elegidos de común acuerdo. A falta de acuerdo, los elegirá el juez.
3) Deducción del pasivo común. Se pagan las deudas que son sociales en cuanto a
la obligación y en cuanto a la contribución. Las deudas personales en cuanto a
la contribución se liquidan a propósito de la liquidación de las recompensas.
Con todo, el Prof. Eduardo Court plantea que la deducción del pasivo común no
es una etapa obligatoria. Los cónyuges pueden optar entre deducirlo para solo
distribuirse el activo, o bien, no deducirlo y distribuirse el activo y el pasivo.
IV. DIVISIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO COMÚN.

Hechas las tres operaciones señaladas precedentemente se llega al acervo líquido o
partible, el cual se divide por mitades entre los cónyuges. Sin embargo, hay casos en
que ello no ocurrirá, como cuando hay renuncia a los gananciales o si en las
capitulaciones prematrimoniales se ha dispuesto una forma distinta de división.
O B SE R V AC I O NE S.
1) No se imputan a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las

asignaciones testamentarias que le haya hecho el difunto, a menos que éste así
lo haya ordenado, pero en tal caso el cónyuge sobreviviente podrá repudiarlas
si prefiere atenerse al resultado de la partición.
2) El marido es responsable del total de las deudas sociales sin perjuicio de su
acción de reembolso por la mitad de esas deudas en contra de la mujer.
167
3) Si uno de los cónyuges por efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre
una especie perteneciente a la sociedad conyugal y que se le adjudica paga una
deuda social, tendrá derecho a que el otro cónyuge le reembolse la mitad de esa
deuda, y si pagó una deuda del otro cónyuge, tendrá acción de reembolso por el
reintegro del total.
4) Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a
las mismas acciones que el cónyuge que representan.
5) Los bienes que se adquieren en virtud de este procedimiento, cuando se trata
de bienes sociales, se adquieren a título de adjudicación.
6) Si la sociedad conyugal tiene una deuda respecto de uno de los cónyuges y la
paga con una especie perteneciente a la sociedad, hay una dación en pago.
BENEFICIO DE EMOLUMENTO:
CONCEPTO:
Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su responsabilidad en el
pago de las deudas sociales, hasta concurrencia del valor de los bienes que adquiere a
título de gananciales.
TERMINOLOGÍA:
Emolumento significa “provecho”, y se habla de beneficio de emolumento porque la
mujer responde hasta el provecho que obtuvo de la liquidación de la sociedad
conyugal.
REQUISITO:
Debe probarse con instrumentos públicos o auténticos, como el inventario solemne, el
laudo y ordenada del juez partidor, etc.
TITULAR:
Es la mujer y sus herederos.
¿A QUIÉN SE PUEDE OPONER?

1. A los acreedores sociales que están cobrando a la mujer una suma mayor a la
que corresponde al valor de los bienes que adquiere por gananciales.
2. Al marido, cuando ejerce su acción de reembolso, para el reintegro de la mitad
de las deudas sociales y cobra a la mujer una suma mayor de la que
corresponde al valor de los bienes adquiridos a título de gananciales.
FUNDAMENTO:
Se encuentra en la administración de los bienes sociales que corresponde al marido, y

en la cual la mujer no tiene mayor injerencia.
168

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DERECHO CIVIL: DERECHO DE FAMILIA

PROF. MARIO OPAZO G.

LOS ESPONSALES O DESPOSORIO 18

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 106

REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 112

1. El autor argentino Augusto César Belluscio, señala que es el conjunto de

UBICACIÓN DEL Dº DE FAMILIA:

En Doctrina, se discute si forma parte del Dº Público o del Dº Privado.

En la actualidad, la tendencia es a considerarlo parte del Dº Privado, ya que

TENDENCIAS ACTUALES EN EL Dº DE FAMILIA:

1. Tendencia a una codificación separada:

En diversos países se ha dictado un Código de la Familia, originando una nueva rama

Esta se traduce en consagrar los principios fundamentales del Dº de Familia a nivel

3. Tendencia a la creación de una judicatura separada:

La idea es crear tribunales especializados en materia de familia, lo que en nuestro país

4. Tendencia hacia la internacionalización:

5. Tendencia hacia futuros cambios en las instituciones tradicionales:

Se mencionan, por ejemplo, la desaparición de la potestad marital, los cambios en la

En virtud de esta tendencia, se crean las figuras jurídicas, tomando en consideración

7. Tendencia a una creciente intervención judicial:

Tradicionalmente, se consideró que la familia era un reducto inviolable del ámbito

8. Ausencia de un modelo único de las instituciones:

La idea es reconocer distintos tipos o modelos de convivencia. De ahí que el Prof.

9. Tendencia a la privatización de las reglas que regulan el matrimonio:

10. Tendencia a la especial consideración de la persona:

En los últimos años, se ha advertido un desarrollo en la libertad, igualdad y dignidad

CARACTERÍSTICAS DEL Dº DE FAMILIA:

1. Constitución Cristiana de la Familia: Según el Prof. Carlos López, el matrimonio

La Ley no ha definido en términos generales qué debe entenderse por Familia. En

1. Familia patriarcal: Es la reunión de personas que viven bajo el mismo techo,

Es la relación de consanguineidad o afinidad que existe entre 2 personas. A partir de

A. PARENTESCO POR CONSANGUINEIDAD:

1. Da origen al nombre patronímico o apellido.

El Art. 321 CC, lo que hace, es establecer un catálogo de personas a las

Para determinar el parentesco por consanguineidad que existe entre 2 personas,

a. Línea: La serie de parientes que descienden directamente unos de otros, o bien,

Diagrama: Línea recta.

Abuelo  De padre a abuelo, 1 grado.

Diagrama: Línea colateral

Para determinar el parentesco entre

A diferencia del parentesco por consanguineidad, esta no es una relación de sangre,

El parentesco NUNCA se da entre cónyuges o consortes.

CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD:

IMPORTANCIA DEL PARENTESCO POR AFINIDAD:

Tiene 2 materias en que cobra relevancia:

LOS ESPONSALES O DESPOSORIO

Están regulados en el CC entre los Arts. 98 y 101. El CC define a los esponsales o

Esponsales proviene del latín “espondere”, que significa prometer.

1. La regulación de los esponsales que recoge el CC, tiene inspiración en el CC

SITUACIÓN DE LOS ESPONSALES EN EL DERECHO COMPARADO:

Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

ANÁLISIS DEL CONCEPTO:

1. Es un contrato: No obstante el tenor literal del Art. 102, en Doctrina se discute

c. Matrimonio como contrato. Argumentos:

i. Los Profs. Barrientos y Novales señalan que en la historia

BREVE HISTORIA DEL MATRIMONIO CIVIL EN CHILE:

1. Desde la Independencia hasta la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio

SISTEMAS MATRIMONIALES EN Dº COMPARADO:

Los Profs. Barrientos y Novales distinguen 3 sistemas: Monistas, Dualistas y

2. Sistemas Dualistas: Son aquellos en que coexisten el matrimonio civil y un

3. Sistemas Pluralistas: Son aquellos en los que coexisten varios tipos de

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

1º. REQUISITOS DE EXISTENCIA: