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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

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La mejor información laboral a


su disposición.
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ÍNDICE
ÍNDICE .........................................................................................................................................2
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................19
ASPECTOS GENERALES............................................................................................................21
La importancia de conocer y acatar la ley laboral ..............................................................21
Legislación que regula una relación laboral .......................................................................23
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo ...................................................25
Definición de trabajo para efectos laborales.......................................................................27
Relación laboral vs. Contrato de trabajo .............................................................................28
¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria? ........................................................29
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo? ...........................................................31
Remuneración de tiempo de disponibilidad del trabajador. .............................................33
Derechos laborales gozan con prelación de crédito ...........................................................34
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores ............................36
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa ................................39
Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación
para ella .................................................................................................................................40
Efecto jurídico de la promesa que el empleador hace a un trabajador de contratarlo
nuevamente ..........................................................................................................................42
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por
fuera de la jornada de trabajo ..............................................................................................44
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como
graves por las partes ............................................................................................................47
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa...........................................48
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador ..............50
¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores? ........................................52
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores? ............................................57
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de trabajo o de
servicios ................................................................................................................................59
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al trabajador ............60
Indexación laboral ................................................................................................................62
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo ............63
Trabajador debe ser oído antes de imponerle una sanción disciplinaria .........................65
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Un trabajador sí puede aceptar que se le desmejoren las condiciones pactadas en el


contrato de trabajo ...............................................................................................................66
Empleador puede dejar de pagar unilateralmente una bonificación ocasional otorgada
por mera liberalidad .............................................................................................................67
¿En materia laboral es válido el documento que sólo está firmado por una de las partes?
...............................................................................................................................................68
¿Qué pasa con los trabajadores cuando se vende la empresa? ..........................................69
Qué hacer si tengo un empleado limitado físicamente para trabajar ................................71
Trabajador que es reintegrado debe devolver valores pagados por indemnización y
cesantías ................................................................................................................................76
La intermediación laboral y la representación del empleador ..........................................78
Administrador o gerente no es responsable por deudas laborales del empleador ..........82
Reglas para determinar el parentesco (grados de consanguinidad y afinidad) ...............84
CONTRATO DE TRABAJO .........................................................................................................88
Elementos del contrato de trabajo ......................................................................................89
La subordinación laboral se presume .................................................................................91
Presunción de la existencia de una relación laboral...........................................................92
Contrato de trabajo realidad ................................................................................................98
Salario en el contrato de trabajo realidad .........................................................................101
Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de
servicios le corresponde al juez laboral ............................................................................102
Concurrencia de contratos de trabajo ...............................................................................103
Modalidades del contrato de trabajo .................................................................................104
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo .................................................................105
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios
del trabajador .....................................................................................................................108
Acuerdo de exclusividad en el contrato de trabajo...........................................................110
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de trabajo ......112
¿Existe una relación laboral entre iglesias o comunidades religiosas y sus
colaboradores?....................................................................................................................113
Duración del contrato de trabajo .......................................................................................116
Contrato de trabajo a término indefinido .....................................................................116
Contrato de trabajo a término fijo .................................................................................120
Contrato por duración de obra o labor ..........................................................................139
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Contrato por trabajo accidental u ocasional .................................................................146


Contrato de trabajo con los conductores de servicio público ..........................................148
Contrato de aprendizaje .....................................................................................................152
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices? .......................................................153
Monetización del contrato de aprendizaje ....................................................................154
Contrato de trabajo a domicilio .........................................................................................156
Trabajadores de confianza, dirección o manejo ...............................................................157
Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico ...........................................164
Periodod e prueba en las empleadas del servicio doméstico. ......................................165
Salario en el servicio doméstico.....................................................................................166
¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del servicio doméstico? ...............166
Auxilio de transporte en el servicio doméstico .............................................................167
Prestaciones sociales en el servicio doméstico .............................................................168
Prima de servicios en trabajadores del servicio doméstico .........................................168
¿Desde cuándo se paga la prima de servicios en el servicio doméstico? .....................169
Aportes parafiscales en el servicio doméstico ..............................................................170
Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a cajas de compensación familiar
.........................................................................................................................................171
Jornada de trabajo en el servicio doméstico .................................................................172
¿Cuáles son los días de descanso para una empleada doméstica?...............................173
Empleadas del servicio doméstico tienen derecho a descansar domingos y festivos 175
Contratar a una empleada del servicio doméstico que esté afiliada al Sisben implica
que el empleador deba pagar licencias e incapacidades ..............................................176
Liquidación de una empleada de servicio doméstico que labora por días ..................177
Contrato de trabajo con profesores o docentes privados ................................................179
Duración del contrato de trabajo en los docentes del sector privado .........................180
Lo que se entiende por año escolar para efectos del contrato de trabajo con
profesores o docentes ....................................................................................................181
Vacaciones y cesantías en los profesores del sector privado .......................................182
Vacaciones y cesantías cuando el año escolar es de un semestre académico .............183
Renovación del contrato de trabajo a docentes del sector privado .............................184
Forma en que se debe celebrar el contrato de trabajo con docentes del sector privado
.........................................................................................................................................186
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¿Se puede contratar a un profesor por hora catedra mediante un contrato de


servicios? .........................................................................................................................186
Contrato de trabajo por medio tiempo ..............................................................................187
Contrato de trabajo con pensionados................................................................................189
Revisión del contrato de trabajo ........................................................................................192
Suspensión del contrato de trabajo ...................................................................................193
Efectos de la suspensión del contrato de trabajo .........................................................194
Suspensión del contrato de trabajo como sanción .......................................................196
Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del ministerio del trabajo deja sin
efecto la suspensión del contrato de trabajo ................................................................197
Continuidad laboral ............................................................................................................198
Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el contrato de trabajo ....200
Obligaciones del empleador ...............................................................................................203
Licencias por calamidad doméstica ...............................................................................206
Licencia por calamidad doméstica no se puede descontar al trabajador ....................206
Licencia por luto .............................................................................................................208
¿Quién paga la licencia por luto?....................................................................................209
Certificación laboral .......................................................................................................210
La certificación laboral y la carta de recomendación no son lo mismo .......................212
Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio ...................................214
Programas de recreación en empresas con más de 50 trabajadores ..........................214
Facultad del empleador para trasladar al empleado ....................................................215
¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles
médicos? ..........................................................................................................................217
Prohibiciones a los empleadores ...................................................................................219
¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una
empleada? .......................................................................................................................221
Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren algunos empleadores .................224
Acoso laboral...................................................................................................................227
Obligaciones del trabajador para con el empleador .........................................................241
Prohibiciones a los trabajadores ...................................................................................242
Período de prueba en el contrato de trabajo ....................................................................244
Duración del período de prueba ....................................................................................245
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Prórroga del período de prueba ....................................................................................245


Efecto jurídico del período de prueba ...........................................................................246
Período de prueba en ascensos......................................................................................247
Derechos del trabajador en período de prueba ............................................................248
Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba ................................................249
En la prórroga del contrato de trabajo no se puede pactar periodo de prueba ..........251
Periodo de prueba en el contrato de servicios ..............................................................252
Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal .....................................................253
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO .....................................................................254
La terminación del contrato, al igual que su celebración, debe constar por escrito.......255
¿La empresa debe aceptar la renuncia del trabajador? ....................................................256
¿Qué sucede si la empresa termina el contrato de trabajo antes de la fecha en que el
trabajador comunicó que renunciaría? .............................................................................257
¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido? ....................259
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos
días después ........................................................................................................................260
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa ................262
Reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez como justa causa para terminar el
contrato de trabajo .............................................................................................................264
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador?..............269
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de trabajo 270
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no
deben ser necesariamente simultáneas ............................................................................273
¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para entregar
informes?.............................................................................................................................274
¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término fijo de trabajador con fuero sindical?
.............................................................................................................................................276
¿Se le puede terminar el contrato de trabajo al gerente? .................................................277
¿Si dos empleados comenten la misma falta y sólo se despide a uno de ellos, es
discriminatorio? .................................................................................................................280
Despido del trabajador por abandono del cargo ..............................................................281
¿Comunicar el despido y hacerlo efectivo tienen la misma consecuencia jurídica? .......283
Despido indirecto ...............................................................................................................285
Procedimiento a seguir para solicitar autorización al inspector de trabajo para despedir
a un empleado .....................................................................................................................287
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Estabilidad laboral reforzada.............................................................................................289


Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada (Fuero de maternidad) ........293
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo ......................294
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de cumplidos los tres
meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal ................................................299
Fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya esposa esté embarazada o en
periodo de lactancia........................................................................................................300
No toda discapacidad configura la estabilidad laboral reforzada................................301
La dificultad para despedir a un trabajador en estado de debilidad manifiesta .........303
Terminación del contrato de trabajo cuando ha existido acoso laboral .....................305
No se puede despedir al trabajador que tiene a la mujer embarazada .......................308
Terminación del contrato de trabajo por justa causa .......................................................309
¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley? ..........314
La amonestación como sanción disciplinaria al trabajador .........................................315
¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el despido
del trabajador? ................................................................................................................316
Inmediatez entre la falta y el despido del trabajador depende del momento en que el
empleador conozca la falta cometida por el trabajador ...............................................318
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa .....................320
Requisitos que debe cumplir un proceso sancionatorio a un trabajador según la Corte
constitucional ..................................................................................................................322
¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos del trabajador? ..........324
Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de despido ........................325
La carta de despido demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo más
no la ocurrencia de los hechos que la motivan .............................................................327
Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se torna injusto
más no ilegal ...................................................................................................................328
¿Insultar a un compañero de trabajo como justa causa para despedir a un trabajador?
.........................................................................................................................................329
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia ...................................................................................331
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto..........................................333
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa
causa, sólo una causa legal .............................................................................................335
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Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo .............................336


Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar .................337
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la
pensión ............................................................................................................................338
Despido del trabajador por rendimiento deficiente .....................................................340
Terminación del contrato por incapacidad de origen común superior a 180 días .....341
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha
causa se califique como justa para su posterior despido .............................................342
Sustitución de patronos (Empleador) ...............................................................................344
La sustitución de empleadores no implica liquidar el contrato de trabajo ni algunos de
sus conceptos ..................................................................................................................347
¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar nuevamente una selección de
personal con quienes han estado trabajando? ..............................................................349
Cómo despedir un trabajador cuando hay sustitución de patronos ............................350
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa........................................................352
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa ...................................353
El trabajador debe probar que fue despedido ..............................................................366
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido
ilegal ................................................................................................................................368
Liquidación del contrato de trabajo ..................................................................................369
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe hacer empleador? .........370
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las sumas
adeudadas al trabajador? ...............................................................................................372
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado del pago
de los aportes a seguridad social ...................................................................................373
Qué hacer con el salario y las prestaciones sociales de un empleado fallecido ..........374
Sanción por no pagar oportunamente la liquidación al terminar el contrato de trabajo
.........................................................................................................................................377
¿En qué casos procede el reintegro del trabajador despedido? ......................................379
Consecuencias del despido justo y legal ........................................................................380
Consecuencias del despido injusto y legal ....................................................................380
Consecuencias del despido justo e ilegal .......................................................................381
Consecuencias del despido injusto e ilegal ...................................................................382
Consecuencias del reintegro del trabajador .................................................................382
¿Quién ordena el reintegro del trabajador? ..................................................................383
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Conclusión .......................................................................................................................383
JORNADA DE TRABAJO ..........................................................................................................385
Jornada laboral ordinaria ...................................................................................................385
Jornada laboral máxima .....................................................................................................385
Jornada laboral en los menores de edad ...........................................................................390
Distribución de la jornada de trabajo diaria .....................................................................391
Jornada laboral por turnos .................................................................................................392
No es legal trabajar más de 10 horas al día .......................................................................394
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa .......................................395
Trabajo suplementario .......................................................................................................396
Autorización del ministerio de trabajo para laborar trabajo suplementario o de horas
extras. ..................................................................................................................................398
Trabajo nocturno ................................................................................................................400
Trabajo dominical y festivo ................................................................................................400
Descanso compensatorio remunerado por trabajo dominical habitual ..........................401
Compensación y remuneración del trabajo dominical .....................................................402
Descanso compensatorio por trabajo dominical ocasional es optativo para el trabajador
.............................................................................................................................................404
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio .....405
Efecto de la licencia no remunerada en el pago del descanso dominical ........................406
En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical remunerado
proporcional .......................................................................................................................407
Descansos remunerados ....................................................................................................408
Remuneración del trabajo nocturno .................................................................................410
Remuneración del trabajo dominical y festivo .................................................................412
Remuneración del trabajo suplementario o extra ............................................................415
Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25 ...........................417
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada.....................................................420
Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical ..........422
¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional? ..........................................423
REMUNERACIÓN DEL TRABAJO ............................................................................................425
Salario..................................................................................................................................425
Pagos que no constituyen salario ......................................................................................426
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Límites a los pagos que no constituyen salario .............................................................429


La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta ..........................431
Acuerdo sobre pagos que no constituyen salario necesariamente no debe ser por
escrito ..............................................................................................................................433
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad ....................................................................434
Cuando las bonificaciones constituyen salario .................................................................435
Salario en especie ...............................................................................................................437
Límites del salario en especie ............................................................................................438
Viáticos del trabajador .......................................................................................................439
¿La hora de almuerzo es remunerada o no? .....................................................................441
Propinas recibidas por el trabajador.................................................................................443
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento ..................................443
Estipulación o fijación del salario ......................................................................................444
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador? ...........................................................................446
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? ..........................448
Salario integral....................................................................................................................449
Monto del salario integral ..............................................................................................449
Reajuste del salario integral ...........................................................................................452
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30% .....................452
Cambio de salario normal a salario integral debe ser por escrito ...............................455
Período de pago del salario ................................................................................................456
Lugar y tiempo de pago del salario ....................................................................................458
Irrenunciabilidad del salario..............................................................................................459
Para un trabajo igual el salario debe ser igual ..................................................................459
Remuneración por comisiones ..........................................................................................462
Salario mínimo ....................................................................................................................466
Excepciones del salario mínimo ....................................................................................467
Incremento del salario superior al mínimo...................................................................468
Salario variable ...................................................................................................................472
Retenciones y deducciones del salario ..............................................................................473
Descuentos permitidos por la ley ......................................................................................475
Descuentos con autorización especial ...............................................................................475
Embargo de salarios ...........................................................................................................476
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Auxilio de transporte..........................................................................................................477
Casos en que no se paga el auxilio de transporte .........................................................478
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo ....................................................479
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable ...................479
PRESTACIONES SOCIALES .....................................................................................................481
Vacaciones...........................................................................................................................481
Época de las vacaciones..................................................................................................482
¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones? .............................................484
Compensación de las vacaciones en dinero ..................................................................485
Acumulación de las vacaciones ......................................................................................486
No se pueden acumular las vacaciones de los trabajadores menores de edad ...........486
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza ............488
Remuneración de las vacaciones ...................................................................................488
¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario? .........................490
Vacaciones en el salario integral ....................................................................................492
Cálculo de las vacaciones ...............................................................................................492
¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora? ..............493
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie ................................................494
¿Para calcular las vacaciones cómo se considera el sábado cuando las empresas no
laboran ese día? ..............................................................................................................495
Prima de servicios ..............................................................................................................497
Valor de la prima de servicios ........................................................................................497
Salario base para el cálculo de la prima de servicios ....................................................498
Fecha de pago de la prima de servicios .........................................................................498
Cálculo de la prima de servicios.....................................................................................498
Cesantías .............................................................................................................................500
Salario base para el pago de las cesantías .....................................................................500
Cálculo de las cesantías ..................................................................................................501
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable .......................501
Fecha en que se deben pagar las cesantías ...................................................................503
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías ........................................................504
Retiro de las cesantías por parte del trabajador ...........................................................504
Retiro de cesantías para pago de estudios en el exterior .............................................506
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Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos ...................................................507


Intereses sobre cesantías ...............................................................................................508
¿A quién se pagan los intereses sobre cesantías? .........................................................509
Intereses sobre cesantías y rendimientos financieros .................................................510
Sanción o indemnización por no pagar oportunamente lo intereses sobre las cesantías
.........................................................................................................................................511
Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada
a la existencia de mala fe ................................................................................................512
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la terminación del
contrato no son concurrentes ........................................................................................513
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente ...................................................................................................................516
Pérdida del derecho a las cesantías ...............................................................................517
En un proceso laboral no se puede exigir el pago de las cesantías retenidas por el
empleador a causa de una conducta punible endilgada al trabajador ........................518
Dotación ..............................................................................................................................519
Valor de la dotación a los empleados ............................................................................521
Dotación cuando el empleado devenga un salario variable .........................................522
Tipo de dotación .............................................................................................................523
Fechas para entregar la dotación ...................................................................................523
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?...................................................524
¿Existe una sanción para el empleador que no entrega la dotación a sus empleados?
.........................................................................................................................................525
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa? .................527
Prestaciones sociales en período de incapacidad .............................................................528
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo .......................................................529
SEGURIDAD SOCIAL ...............................................................................................................531
Sistema de seguridad social en salud ................................................................................534
¿Todas las empresas deben aportar a salud? ....................................................................535
Salario base para el pago de los aportes a salud ...............................................................538
Grupo familiar en el sistema de seguridad social .............................................................539
Las graves consecuencias de omitir la afiliación de los empleados al sistema de
seguridad social ..................................................................................................................540
Ponga a trabajar a sus empleados sólo cuando entre en vigencia la afiliación al sistema
de seguridad social .............................................................................................................541
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Fechas o plazos para pagar la seguridad social ................................................................542


Seguridad social en colaboradores o miembros de iglesias y comunidades religiosas..546
Seguridad social en licencias no remuneradas .................................................................548
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior ..............................................553
Aportes a seguridad social en los trabajadores que trabajan por días ............................557
¿Cómo se paga la seguridad social cuando el trabajador labora por días? .................557
¿Qué se debe pagar por seguridad social cuando se trabaja por días? ........................558
¿Quién debe pagar la seguridad social de los trabajadores que laboran por días? ....559
¿Qué pasa con el trabajador que trabaja por días con varios empleadores? ..............559
¿El aporte a seguridad social por días aplica a los trabajadores que laboran medio
tiempo o media jornada? ................................................................................................560
¿Qué beneficios aplican para los trabajadores que laboran por días?.........................560
¿Qué sucede con las incapacidades y la licencia de maternidad? ................................561
¿Qué sucede con los trabajadores que trabajan el mes completo pero que no devengan
un salario mínimo? .........................................................................................................561
Prestaciones económicas en el sistema de salud ..............................................................562
Incapacidades laborales .................................................................................................563
Incapacidad por enfermedad general se reconoce cuando se hayan cotizado 4
semanas ...........................................................................................................................566
Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos .........................................567
Licencia de maternidad ......................................................................................................581
La licencia de maternidad se debe otorgar como mínimo una semana antes del parto
.........................................................................................................................................585
Descanso remunerado en caso de aborto .....................................................................586
Descanso remunerado durante la lactancia ..................................................................586
Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPS ..................................587
Pago de la licencia de maternidad .................................................................................589
Valor o monto de la licencia de maternidad ..................................................................591
¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad? .........................592
Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleador ....................593
Pago proporcional de la licencia de maternidad...........................................................594
Licencia de maternidad en partos prematuros .............................................................595
Empleadores deben tramitar reconocimiento de incapacidades y licencias de
maternidad ......................................................................................................................596
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Licencia de paternidad .......................................................................................................597


¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de paternidad? .......................................598
Licencia de paternidad y licencia por calamidad doméstica son incompatibles ........599
Sistema general de riesgos laborales ................................................................................600
Afiliación al sistema general de riesgos laborales ........................................................601
Riesgos laborales cuando el contratista tiene varios contratos simultáneamente .....604
Valor de la cotización a riesgos laborales......................................................................605
Afiliación a riesgos laborales de estudiantes en prácticas ...........................................606
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional......................................................613
Certificado de incapacidad .............................................................................................619
Sistema general de pensiones ............................................................................................619
Afiliación al sistema general de pensiones....................................................................620
Valor de la cotización a pensión.....................................................................................620
Fondo de solidaridad pensional.....................................................................................621
¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional? 623
¿Cómo se liquida el fondo de solidaridad pensional? ...................................................624
Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes ...................625
Auxilio funerario .............................................................................................................627
Seguridad social de los trabajadores independientes ......................................................628
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes ......................628
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez ...........................................630
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos ....................631
Riesgos laborales en trabajadores independientes ......................................................633
Retención en la fuente de los aportes a seguridad social en los trabajadores
independientes................................................................................................................634
¿Qué debe hacer el trabajador cuando la empresa no lo afilia al sistema de seguridad
social? ..................................................................................................................................636
¿Qué puede exigir el trabajador por la vía judicial? ......................................................636
El papel de la UGPP .........................................................................................................638
APORTES PARAFISCALES ......................................................................................................640
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales? .......................................................................640
Salario base para los aportes parafiscales ........................................................................643
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) .........................................................644
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) .........................................................................644


Cajas de compensación familiar.........................................................................................645
Requisitos para obtener el subsidio familiar ....................................................................645
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación familiar .....................................646
Aportes parafiscales en período de incapacidad ..............................................................649
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad ...........................................................651
TERCERIZACIÓN LABORAL ...................................................................................................654
Tercerización laboral ilegal ................................................................................................655
Contratistas independientes, intermediarios y empresas de servicios temporales .......658
Contratistas independientes ..............................................................................................662
Por vía contractual una empresa no se puede exonerar de la responsabilidad solidaria
frente a los empleados de sus contratistas ...................................................................664
Responsabilidad de la empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas de su contratista...................................................................................665
La solidaridad laboral opera incluso cuando se subcontrata sin autorización ...........667
Responsabilidad solidaria del contratante y la indemnización moratoria del artículo
65 del código sustantivo del trabajo ..............................................................................669
Empresas de servicios temporales ....................................................................................672
Casos en que se pueden contratar servicios temporales..............................................673
Derechos de los trabajadores en misión .......................................................................674
Seguridad social en las empresas de servicios temporales ..........................................675
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales ...................................677
Póliza de garantía ...........................................................................................................677
Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales ..................................679
Responsabilidad solidaria de las empresas de servicios temporales ..........................680
Cooperativas de trabajo asociado ......................................................................................683
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado ......................683
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado ...........................................687
Las cooperativas de trabajo asociado deben responder por la seguridad social de sus
asociados .........................................................................................................................691
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado .....................................694
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado ...................................697
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado ................................698
16

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Cooperativas multiactivas no pueden ofrecer trabajo asociado ..................................699


Sanciones por intermediación laboral...........................................................................702
OBLIGACIONES LABORALES EN EL SECTOR AGRÍCOLA .....................................................708
Aportes parafiscales en fincas de recreo ...........................................................................710
Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales ............................................711
Contrato civil de obra .........................................................................................................712
Contrato de aparcería .........................................................................................................713
Contrato de arrendamiento ...............................................................................................717
¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca? ..................................718
REGLAMENTO DE TRABAJO ..................................................................................................719
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo ...................................................720
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo......................................................721
Aprobación del reglamento de trabajo ..............................................................................722
Multas que se pueden imponer al trabajador ...................................................................723
LIQUIDACIÓN DE LA NÓMINA ...............................................................................................725
Para efectos laborales el mes se entiende de 30 días .......................................................725
¿Cuántas semanas tiene el mes? ........................................................................................727
Partes de la nómina ............................................................................................................728
Total devengado en la nómina ...........................................................................................729
Deducciones de nómina .....................................................................................................730
Apropiaciones de nómina ..................................................................................................733
Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina .........................................................736
Ejemplo de una liquidación de nómina .............................................................................737
Liquidación de la nómina por días.....................................................................................740
CONTABILIZACIÓN DE LA NÓMINA ......................................................................................743
Contabilización del total devengado..................................................................................743
Contabilización de las apropiaciones de nómina ..............................................................745
Contabilización de las deducciones de nómina ................................................................746
Contabilización completa de la nómina.............................................................................748
CONTRATO DE SERVICIOS .....................................................................................................751
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios ...................................751
Características del contrato de servicios según la Corte constitucional .........................752
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¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que el


trabajador demande por el primer contrato? ...................................................................754
Si hay duda respecto a si el contrato es de trabajo o de servicios, se presumirá que es de
trabajo .................................................................................................................................756
Es irrelevante si la remuneración pactada se denominó honorarios o salario ...............757
Seguridad social en el contrato de servicios .....................................................................758
Prestaciones sociales en el contrato de servicios .............................................................759
Aportes parafiscales en el contrato de servicios ..............................................................759
Estabilidad laboral reforzada en el contrato de servicios ................................................760
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL PROCESO LABORAL .....................................................765
¿Qué hacer si su empleador no le paga sus salarios, prestaciones sociales o seguridad
social? ..................................................................................................................................765
¿Para interponer una demanda laboral se requiere de abogado? ...................................767
Las demandas de única instancia no requieren de abogado y pueden ser verbales ......767
¿Quién paga los honorarios del abogado en una demanda laboral?................................768
¿Cuánto se le debe pagar a un abogado? ...........................................................................770
¿Cómo se le pagan los honorarios al abogado? .................................................................771
¿Cómo se le revoca el poder a un abogado? ......................................................................772
¿Cuándo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral? .774
Conciliación laboral ............................................................................................................775
El contrato de transacción en materia laboral ..............................................................776
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada
.........................................................................................................................................778
Efectos jurídicos de la conciliación laboral ...................................................................779
Contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada
.........................................................................................................................................781
¿Acta de conciliación ante el inspector de trabajo presta mérito ejecutivo? ..............783
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen confesión ni
constituyen prueba alguna .............................................................................................784
Conciliación laboral puede convertirse en cosa juzgada ..............................................785
Conciliación extrajudicial no es requisitos de procedibilidad en materia laboral ......786
Conciliación laboral que no esté firmada por el funcionario competente no es ineficaz
ni nula ..............................................................................................................................787
Conciliación y transacción laboral no aplica sobre derechos ciertos e indiscutibles .789
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Sobre las demandas laborales............................................................................................790


Prescripción de los derechos laborales .........................................................................791
Aspectos relacionados con la demanda laboral ............................................................810
¿Dónde interpongo la demanda si no me pagan los honorarios? ................................836
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casación laboral ................839
PREGUNTAS Y RESPUESTAS..................................................................................................881
Contrato de trabajo.............................................................................................................881
Jornada de trabajo ..............................................................................................................894
Remuneración y salarios ....................................................................................................900
Prestaciones sociales ..........................................................................................................906
Seguridad social ..................................................................................................................911
Aportes parafiscales ...........................................................................................................918
Liquidación de nómina .......................................................................................................921
Contabilización de la nómina .............................................................................................929
COMPLEMENTOS....................................................................................................................931
Histórico del salario mínimo ..............................................................................................931
Histórico del auxilio de transporte ....................................................................................932
Histórico Uvt .......................................................................................................................933
Indicadores laborales 2019................................................................................................934
Bibliografía ..........................................................................................................................935
AYUDA .....................................................................................................................................947
19

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

INTRODUCCIÓN

Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las
obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser
empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral
es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y
por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este
trascendental tema.

A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de


empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma
de abordar un problema que han tenido, o interesados en saber cómo
pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la
necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes.

Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre


y gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa
y aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y
aplicación.

Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma


clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación
laboral.

Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda
ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de
este tipo de información, por lo general son las personas que menos
conocimiento tienen sobre el tema, razón por la cual hacemos lo posible por
omitir términos técnicos y en cambio recurrimos a términos más populares
que vienen a significar lo mismo, por cuanto es una obra pensada para ser
consultada por personas que no son abogados, o que no son profesionales
en ningún área.
20

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo


que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación
con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una
empresa.

En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código


Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados
algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el código
laboral.

Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y


colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que
muchos de los temas aquí tratados surgen de la inspiración proveniente de
los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet. Sin
ellos esta obra no hubiera sido posible.
21

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

ASPECTOS GENERALES

Después de los breves comentarios de la presentación entraremos en


materia haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho
laboral que resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener
algunas ideas claras que facilitarán más adelante la comprensión de algunos
temas.

La importancia de conocer y acatar la ley laboral


En los años de experiencia que tenemos conociendo casos particulares e
interactuando con nuestros lectores, nos hemos dado cuenta de lo
importante que resulta para el empleador conocer y acatar la ley laboral,
puesto que, si bien a veces la justicia demora o nunca llega, no hay garantía
de que a usted no lo alcance el brazo de la ley, y cuando eso ocurra, tendrá
serios problemas si no ha cumplido con ella.

La ley laboral se debe cumplir inexorablemente, sin excusas y sin


justificaciones. Los derechos mínimos laborales se respetan sí o sí. No hay
otro camino.

Hacemos énfasis en la necesidad cumplir la ley laboral porque Colombia es


un país donde predomina la economía de subsistencia, de pequeños
negocios que apenas generan lo necesario para pagar el arriendo y para que
sus dueños sobrevivan con grandes privaciones, pero no por ello la ley
laboral los exime de cumplir con las obligaciones frente a los trabajadores
que contraten, de manera que así al dueño del pequeño negocio no lo quede
para comer, debe pagar lo legal a sus trabajadores, pues, insistimos, la ley no
contempla excepciones.
22

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Una muestra de lo que ocurre regularmente en nuestro medio está reflejado


en el siguiente mensaje que recibimos en Gerencie.com:

«Quisiera que alguien me ayudara resolver este inconveniente. Yo


tengo una panadería y contraté personal diciéndoles que no se les
pagaba las prestaciones sociales porque el negocio hasta ahora
estaba comenzando y luego de un año hay una persona que me está
pidiendo liquidación. ¿Qué debo hacer? Porque nunca se les prometió
que se les iba pagar eso hasta que el negocio estuviera formalizado.»

El código laboral ha establecido unos derechos mínimos que no se pueden


desconocer, y que además son irrenunciables, de manera que aun cuando el
trabajador de forma escrita acepte trabajar por una remuneración menor a
la legal, no desaparece la obligación del empleador de satisfacer lo mínimo
que exige la ley. Si el trabajador luego reclama lo que con anterioridad
voluntariamente renunció, la ley se lo concede, pues estamos ante derechos
mínimos irrenunciables.

Veamos lo que dice el artículo 13 del código laboral:

«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código


contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de
los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación
que afecte o desconozca este mínimo.»

Seguidamente el artículo 14 del mismo código señala:

«Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones


legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.»

Ante este panorama, si se anticipa que un negocio no dará para pagar lo que
legalmente corresponde a los trabajadores, lo mejor sería no emprender ese
23

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

negocio, pues luego llegarán las reclamaciones a todas luces justas y con ello
los dolores de cabeza.

Suele suceder que una persona abre un pequeño negocio y contrata a un


amigo o familiar, o incluso estos le ruegan al pequeño empresario para que
los contrate debido a que están desempleados y que cualquier cosa que
les paguen está bien mientras consiguen algo menor, y por supuesto a
sabiendas de que no se les puede pagar todo lo de ley, bajo la promesa de
que apenas el negocio prospere se la pagará lo que corresponde, y ha
sucedido que transcurrido un tiempo ese amigo o familiar demanda a su
empleador exigiéndole el pago de prestaciones sociales y seguridad social,
y hasta más, y por supuesto que la ley estará a favor del trabajador, sin
importar que el empleador no tenga recursos, o que afirme haber contratado
a esa persona por hacerle un favor, porque estaba desempleada y necesitaba
algo de sustento para su familia. Ante la ley esas excusas y justificaciones no
funcionan, aunque sean ciertas.

Tenga claro que cuando un trabajador decide reclamar lo que por ley le
pertenece, sólo hay dos caminos a seguir: pagar o insolventarse para no
dejar ningún bien a su nombre que pueda ser embargado, y lo segundo es
un gran problema como ha de suponerse, y lo primero muchas veces es
imposible, y todo por desconocer la ley laboral.

Legislación que regula una relación laboral


En Colombia la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada
por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual
que el Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las
altas cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia [Sala de Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la
regulación laboral los convenios internacionales ratificados por el congreso
24

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

de la república y los pactos convencionales.

Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo:

«Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la


justicia en las relaciones que surgen entre patronos y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social».

Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el
Congreso de la República y sobre este tema dice nuestra Constitución
Política en su artículo 53:

«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley


correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración


mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste


periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no


pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores.»

Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como
el artículo 53 de la Constitución Nacional hacen énfasis en el equilibrio y
beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y
pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la
expedición de la ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad
por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.

En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales
entre el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y
suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador,
lo cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de
exigencias por parte de sindicatos y defensores de los derechos del
trabajador.

Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados


por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades
que de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa,
como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo.
Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado y de la Corte Suprema de Justicia son una excelente fuente de
derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vacío
legal.

Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo


El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

será aplicado dentro del territorio colombiano y para todos sus habitantes
sin distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.

El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación


laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar
si una de las partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código
Sustantivo del Trabajo colombiano.

Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país se regirá por la


legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto
que en todo caso se debe respetar la territorialidad de la ley.

Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y


la ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato
de trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que
por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por
la misma facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar
ese contrato, ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es
evidente que la legislación que se debe aplicar es la colombiana, puesto que
bajo las leyes de este país se firmó el mismo; fue bajo la legislación
colombiana que se comprometieron y obligaron las partes firmantes del
contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].

La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de


todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar
las leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.

Igual mandato lo expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando afirma que
la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes
en Colombia.

Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que:


27

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«(…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a
los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto
de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos».

Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se


firme en Colombia, se regirá por sus leyes.

Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la
globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en
otro país o tener contratados a extranjeros en el país.

Definición de trabajo para efectos laborales


El concepto de trabajo es definido por el artículo 5º del Código Sustantivo
del Trabajo de la siguiente forma:

«(…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,


permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su
finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de
trabajo».

La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja
bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación
laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se
realice con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la
legislación laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio –verbal o
escrito–, cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo.

Esta definición resulta de gran importancia puesto que, si para efectos


laborales se considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así
fuera sin la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría
trabajar en la propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

reconocimiento de su trabajo. En consecuencia, es necesario que exista


acuerdo entre las partes para que el trabajo realizado se reconozca como tal,
y de este acuerdo es que precisamente se deriva el contrato de trabajo.

Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de


considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las
personas naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato
de trabajo entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre
personas jurídicas que implique alguna forma de trabajo, será regulada por
el Código de Comercio o el Código Civil, según sea la naturaleza de la
relación que los una.

Relación laboral vs. Contrato de trabajo


Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o
laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente
teórica y académica, puesto que, en la práctica diaria, cualquiera de las dos
figuras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y
obligaciones entre las partes se refiere.

Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero


24 de 1977:

«El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla


la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una
persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el
patrono, para que el primero preste determinados servicios
personales bajo la continuada subordinación del segundo, y
reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se
llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce
con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui
generis claramente intervenida por el Estado a través de la
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su


ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio
de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y
del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado.
Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone
obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad
señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento
fundamental para su mantenimiento».

En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que


el producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la
ejecución del contrato no existe relación laboral.

¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria?


Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una
relación laboral, o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el
derecho laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién se refiere la
ley cuando habla de relación legal y reglamentaria?

Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del


vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha
contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace
referencia a los empleados públicos (que no trabajadores oficiales).

En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la


Corte suprema manifestó:

«De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la


fundamentó, en que la verdadera naturaleza del vínculo con quien
dedujo fue en verdad el empleador del señor Jorge Castillo Andrade,
30

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

no fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de carácter


privado, como se adujo en el líbelo introductor, sino en virtud de una
relación legal y reglamentaria, esto es, le asignó al accionante la
calidad de empleado público.»

Igualmente, la sección segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30


de marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:

«Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica


DERECHO ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal
y reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función
pública (Arts. 122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los
derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los
diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional,
prestacional, disciplinario, etc.»

Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasifican las


vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia
manifiesta el Consejo de estado:

«El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de


vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden
confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores.
Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b)
De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los
contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).»

Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y


exclusivamente a quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados
públicos.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?


En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar
disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la
empresa así lo exijan.

Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se


debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para
algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.

Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna


labor, pero no necesariamente se debe entender así.

Como este es un tema no definido por la legislación laboral dejemos que sea
la Corte Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:

«(…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por


un período más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede
calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada
ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta
llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o
menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos,
oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio
objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas
diferentes o trabajaren forma autónoma, que encasillar toda
“disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la
propia actividad laboral, (…)

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de


“disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo
y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino
mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye
en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse
a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin
32

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para


tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa
propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro
de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada
laboral”. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con
las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la
disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para
alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su
propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo
efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro
de la jornada laboral (…) Es cierto que la “disponibilidad”
normalmente conlleva una restricción a la libertad de
aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la
necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de
atención del servicio demandado (…) Más la sola
“disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede
determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo
por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede
compensada dentro del salario que corresponda a la jornada
ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el
contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún
servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en
duración a la jornada ordinaria (…)» [Corte Suprema de Justicia en
sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968].

Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:

«Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el


Código Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto
ontológico de “actividad” o de esfuerzo consciente del ser
humano, relacionado específicamente con su analógico de
“ejecución” o de realización, expresiones estas que según el
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sentido filológico que les conviene y que el uso general les


acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido social y
económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo
potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o
mejor, de prestación efectiva de un servicio que supone tal
despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del
trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo
del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad
que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento
dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no
constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la
prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de
prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente
de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de
trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida
identificación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970].

De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al


trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera
trabajo; pero si en cambio la disponibilidad no le ofrece al trabajador la
posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, ésta se considera
trabajo y por consiguiente se debe remunerar.

Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las


instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no
se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder
de subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar
otras actividades.

Remuneración de tiempo de disponibilidad del


34

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trabajador.
Si la disponibilidad se considera trabajo, se debe remunerar con el sueldo
que normalmente devenga el trabajador, pues se configuran el hecho que
da lugar pagar la contraprestación por los servicios del trabajador, que en
este caso si bien no se prestan efectivamente, por el hecho de estar siempre
a disposición del empleador impide al trabajador realizar otra actividad, por
lo que ese tiempo no trabajado termina siendo dedicado exclusivamente al
empleador, mereciéndose la correspondiente retribución económica.

Ahora, si esa disponibilidad se extiende más allá de la jornada laboral, se


configura el trabajo suplementario que también debe ser remunerado.

Y si la disponibilidad se configura en horario nocturno, se debe remunerar


con el respectivo recargo; igual si la disponibilidad de da en los domingos y
festivos.

Así lo ha considerado la sala laboral de la corte suprema de justicia en


sentencia SL-5584 del 5 de abril de 2017 con radicación 43641, y con
ponencia del magistrado Jorge Luis Quiroz.

Es claro entonces que, si se cumplen los presupuestos para que la


disponibilidad del trabajador se considere trabajo, esta se pagará como si en
realidad el trabajador hubiera laborado, lo que obliga a pagar los recargos a
que haya lugar de acuerdo a las normas generales que regulan la
remuneración del trabajo.

Derechos laborales gozan con prelación de crédito


En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está
latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es
allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos
económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la
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quiebra de la empresa.

Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito


sobre los demás conceptos.

En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que


quiere decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben
cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás.

Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código


Sustantivo del Trabajo:

«Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e


indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de
los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la
primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y
tienen privilegio excluyente sobre todo los demás.

El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o


de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos
a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del
empleador.

Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los


salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán
como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos.

Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio


de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario,
producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del
inspector de trabajo competentes.

Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los


trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por
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intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que


pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes».

Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso


de quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo
realizable que permita hacer los pagos.

Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de


edad, gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el
artículo 134 de la ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la
infancia, de suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales.

Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los


trabajadores
Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz
y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro,
paz y salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o
deuda a favor del empleado.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar


un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero
correspondiente a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se
entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor
en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de
trabajo que se liquida.

Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso
particular.

Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz


y salvo que se firme puede tener validez, puesto que, en caso de reclamación,
la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.
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Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al


trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se
demuestre que la empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan
evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará difícil
demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante


jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:

«Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio


de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable
de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los
denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean
suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su
derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente
considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte,
tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por
los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un
empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por
lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los
que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.

Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes


anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados
al trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme
con el contenido del documento previamente elaborado que
firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la
empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber
transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no
se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al
traste con la decisión impugnada». [Corte Suprema de Justicia,
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sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación


32371].

En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:

«Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la


empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no
significa que al final del mismo no hubiera incumplido su
obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos
los factores salariales, concretamente las comisiones o
bonificaciones por ventas.

Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65


del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el
empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese
momento que debe analizarse el comportamiento patronal para
atribuirle o no buena fe en el mismo.

Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo


la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos
pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima
sobre el mandato legal.

Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de


conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener
dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que
posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral
para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada ».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de
octubre 5 de 2005, radicación 26079].

En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez
dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por
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supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho


que tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación, luego, el
hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este
no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el
artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son
irrenunciables.

Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de


la empresa
Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la
empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.

El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad


que el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa.
Es así como en su artículo 28 señaló:

«Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las


utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus
riesgos o pérdidas».

Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en
caso de que la empresa sufra una pérdida no puede hacer partícipe a sus
trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador
hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que
determinarse en un proceso diferente.

Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan


cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La
empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño
haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de
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este a observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aun así se
requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede
descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta.

Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando


tienen pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la
práctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.

Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los
clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia, pero


desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.

Si una empresa promete un beneficio laboral a un


trabajador se convierte en obligación para ella
Según la jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral
extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una
obligación para la empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su
cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, pero claro
está, siempre que pueda probar los hechos.

Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o


extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el
objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los
trabajadores y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al
prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de
las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un
derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial.

A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de


Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con
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claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o


compromisos:

«Entrando al fondo del cargo, se observa:

Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el


Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo
contenido es el siguiente:

“Estimado XXX:

De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace


informarte nuestra oferta de empleo en XXX como representante
de ventas de las líneas industriales.

El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una


línea funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana.

Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la


vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la
antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para efectos de
cesantías.

Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.

El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo
una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada
para reconocer al actor y únicamente para los efectos de
cesantías, el tiempo que éste había prestado a la sociedad Dow
Química de Colombia.

Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito


pues no contraviene disposición alguna del ordenamiento
positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del
Código Civil, una obligación nace, entre otros, del hecho voluntario
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de la persona que se obliga, así como del concurso real de las


voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño
hay en la obligación que contrajo la sociedad demandada con el
actor –admitida y discutida por éste– de conservarle la
antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos
de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor
relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del Trabajo
solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los
trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador
que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una
promesa que legalmente no se podía cumplir, como
inexplicablemente lo asentó el sentenciador de la alzada, implica
para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no
están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación ». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de
septiembre 26 de 2007, expediente 31630].

De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar


que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio
extralegal, es decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una
obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho
beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo sino otorgado en
un documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita.

Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos
entre particulares se convierten en ley para las partes.

Efecto jurídico de la promesa que el empleador hace a


un trabajador de contratarlo nuevamente
Un caso distinto al anterior. A diario recibimos comentarios o correos de
lectores que manifiestan haber recibido una oferta o una promesa de su
empleador para contratarlo nuevamente una vez finalice el contrato de
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trabajo, y en ocasione el asunto va un poco más allá, pues invitan al


trabajador a renunciar o a presentar su carta de renuncia bajo la promesa de
contratarlo nuevamente en otras condiciones, y oportuno es saber qué tan
vinculante puede ser esa oferta o promesa.

A continuación exponemos el caso de un empleador que la terminar el


contrato de trabajo felicita al trabajador y lo extiende por escrito la siguiente
afirmación:

«Quiero además felicitarlo, por su trabajo, por su entrega


incondicional, por sus aportes y profesionalismo en su labor como
educador de la niñez y la juventud a usted encomendada en el
presente año.

Por lo tanto, le comunico que quiero contar una vez más con sus
servicios como docente para el año académico 2005»

Naturalmente el trabajador no fu contratado y este demandó con base a esa


intención o promesa expresada por el empleador, proceso que llegó hasta la
sala laboral de la corte suprema de justicia que en sentencia 45496 del 2 de
abril de 2017, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno
manifestó:

«En esta última manifestación, en la que recaba la censura, no puede


verse más que la intención o el querer del representante legal de la
institución de contar nuevamente con los servicios de la demandante,
para el nuevo año escolar - 2005 -, como lo dedujo el Tribunal, pero
nunca una oferta de trabajo concreta y determinada, con los
presupuestos mínimos que dicha corporación estimó indispensables,
como el término y la modalidad de contratación, el precio y la labor a
realizar.

Evidentemente, de la expresión "…quiero contar una vez más con sus


servicios…" no se deriva más que una invitación, que podía
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

materializarse o no, dependiendo de que las partes lograran ponerse


de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, lo que no
ocurrió en este caso. De manera que es cierto que, como lo infirió el
Tribunal, de allí no era posible "…deducir si este querer del Rector iría
a conservar los mismos términos y condiciones laborales y
económicas del contrato anterior ejecutado en el año 2004 por las
mismas partes." Ningún componente del documento o alguna otra
evidencia dan soporte racional a la suposición del censor, conforme a
la cual la institución le ofreció a la demandada las mismas condiciones
laborales que ya tenía. En ello nada influye el hecho de que en
vinculaciones anteriores se le hubiera dicho que sería llamada si se le
necesitaba, pues lo cierto es que no le fue ofrecido nada, de manera
concreta»

No hay más que decir: Esas buenas intenciones y promesas no tienen ningún
valor jurídico, de manera que no se pueden tomar decisiones libres de
incertidumbre con base a ellas.

No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a


una actividad programada por fuera de la jornada de
trabajo
Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por
fuera de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir;
luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que
asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su
empleador.

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha


conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no
asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

trabajo.

Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:

«Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta


oportuno acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo
21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:

“Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera


del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:

Dedicación exclusiva en determinadas actividades.

En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que


laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán
derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del
empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas,
culturales, deportivas o de capacitación”.

De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe


tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador
que cuente con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren
una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación de dedicar
exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del
empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación.

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la


asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por
la empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que
el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que
no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras
cumplen con las mismas.

Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las
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actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a


cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para
ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue
contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es
enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de
trabajo, y que el empleador podrá organizar grupos de
trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y así no
se afecte la prestación del servicio en la empresa.

Bajo la premisa de que las actividades programadas por el


empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de
trabajo, se desprende como consecuencia lógica la obligación del
trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del empleador
de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas
obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el
reglamento interno de trabajo.

Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades


que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas
programadas por el empleador, no serían de obligatorio
cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería
un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de
trabajo o en el reglamento interno de trabajo, y por tanto,
constituiría trabajo suplementario u horas extras.

En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser


obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el
empleador no estaría facultado para establecer amonestaciones
o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas
actividades».

Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del


horario de trabajo, y si lo hace debería por lo menos disponer de alguna
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compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa


parte del tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.

El juez laboral no puede calificar las faltas que


previamente han sido calificadas como graves por las
partes
Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida
por el trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el
contrato de trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en
pactos colectivos.

El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al


empleador calificar las faltas y su gravedad que servirán de sustento para
terminar el contrato de trabajo por justa causa.

Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente


en el reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.

Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede


dar por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y el
juez no tendrá facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue
grave o no, de tal manera que, una vez probada la ocurrencia de la falta, es
poco lo que el trabajador pueda hacer.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia colombiana en sentencia


38855 del 28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto
Molina Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente
sentido:

«Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de


Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de
la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones
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colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en


los que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo. Por ello,
cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una
violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave,
constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez
unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no
de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión
imputada sea la violación de las obligaciones especiales y
prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo
importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas
de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella,
produjo daño o beneficio para la entidad patronal.»

Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un
contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de
antemano, o por lo menos debería conocer de antemano las faltas que
tienen la capacidad de fenecer justificadamente el contrato.

Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas
que califican como grave ciertas conductas que difícilmente pueden
calificarse como graves de forma objetiva, pero aún en estos casos prima la
calificación que se haya dado entre las partes sobre lo que pueda opinar el
juez.

Legalidad de las cámaras de video instaladas por la


empresa
La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las
empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual
permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los


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lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho


fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad,
puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la
empresa.

Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una
prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de
herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el
artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador al
elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el
numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las


medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los
circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las
grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida,
como en los bancos.

Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar


que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su
naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores,
pero sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa,
puesto que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar.

En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso


que los empleados sean notificados de ello. De hecho, es una obligación
advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar
determinado servicio, serán grabados.

Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de


que se le está filmando, pues de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin
su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es
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preferible evitar.

Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares


practicadas al trabajador
Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras
encaminadas a determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o
de alguna droga o sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas?

Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador,


encontramos que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al
trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de narcóticos o drogas enervantes, de modo que si el trabajador
viola esta prohibición, el empleador debe de alguna forma implementar los
mecanismos que le permitan verificar tal situación, por lo que se entiende
que este tipo de pruebas serían válidas, pues de otra forma sería imposible
identificar y probar una causa que la misma ley considera justa para la
terminación unilateral del contrato de trabajo, como se desprende del
numeral 6 del artículo 62 el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto


202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el
empleador practique este tipo de pruebas:

«(…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció
como una causal justa para dar por terminado el contrato de
trabajo de manera unilateral por parte del empleador, el estado
de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se
ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse
tales conductas o comportamientos, señalando:

“Terminación del contrato. Causal 6 a. Consumo de


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estupefacientes por el trabajador. Prueba mediante


testimonios.” En este aspecto también se equivocó el juzgador,
pues el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que
en el proceso laboral son admisibles todos los medios de prueba
previstos en la ley, “pero (que) la prueba pericial sólo tendrá
lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo
asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”.
Incurrió por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de
terminación unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy
recurrente debió probarse con un ” dictamen médico” sobre el
consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o
con un ” dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le
fueron encontradas en su camarote y que en ese momento
consumía, pues tampoco existe dentro del Código Procesal del
Trabajo disposición que imponga al patrono – en su condición de
tal o como litigante- la carga de probar con una determinada
prueba el hecho de que el trabajador se encontraba bajo la
influencia de narcóticos o de drogas enervantes”». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda,
Sentencia Octubre 4 de 1995. Exp. 7202].

De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la


ritualidad que imponen los procedimientos judiciales se permite
emplear cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley con
el fin de verificar la existencia de las conductas que motivan su escrito,
entendería esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los
empleadores, con el mismo fin, por lo tanto, podrían pactarse en el
reglamento interno de trabajo el procedimiento a seguir para la
práctica de los exámenes médicos o pruebas que determinen el
estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

de bebidas alcohólicas o estupefacientes.»

No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir


para practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para
revestirlas de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del
trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situación.

¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los


trabajadores?
La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por
las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para
probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la
empresa, práctica que ha sido objeto de fuertes controversias.

En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones


que tiene implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y
en el proceso de investigación interna a un trabajador.

En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la


utilización del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por
parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a
pesar de estar expresamente autorizadas por la superintendencia de
vigilancia y seguridad privada para realizar dichas pruebas, se exige que en
todo caso se cuente con la expresa autorización de la persona a quien se
someterá a dicha prueba, luego, hay que suponer que en el caso de las
demás empresas en caso de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con
autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual
se incluye la prueba de polígrafo.

En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos


irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la
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responsabilidad de algún trabajador en esos hechos irregulares,


posiblemente no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la
utilización del polígrafo no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni
para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo.

La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos
casos, es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos
penales; la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte
Suprema de Justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por
parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador.

En efecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:

«Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene


como objetivo primordial determinar a través del registro de
variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo
cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo
psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada
si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de
engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del
interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o
circunstancias de la conducta investigada.

Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos


empleados en el campo forense y que representan una ayuda
inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los
experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales
para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia
o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o
la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en
pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente
relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en
su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como
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finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer


un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio
dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le
formulan.

Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de


prueba válido para conocer si una persona miente, su
aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría
hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo,
con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al
funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del
polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el
funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico,
pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la
prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone
sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo
para deducir si se aviene o no con su conclusión.

En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la


sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo
tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la
pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás
aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para
extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso
de las reglas legales dispuestas para el efecto.

De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la


reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas
ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica
como “DI” (Decepción Indicada) si advierte reacciones
fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (No
Decepción Indicada) si no las hay y como “NO” cuando no
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puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis


resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los
conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es
la finalidad de todo medio de prueba.

Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en


el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos,
lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya
generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura
informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose
limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre
las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar
o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los
tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia
poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso
excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad
de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si


fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio
de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del
artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y
como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o
circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un
dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado,
respondió con la verdad o con la mentira las preguntas
estructuradas que se le hicieron.

Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la


libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del
polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que
matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como
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método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad


de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a
afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso
de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se
extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del
sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en
instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar
la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad
humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el


polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto
de la teleología de la investigación penal y por esa razón se
abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su
confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando
que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso
penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como
ocurre con los procesos de selección de personal ». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 2647, agosto
01 de 2008].

En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que


difícilmente en un proceso judicial la empresa que utilice los resultados del
polígrafo para sancionar o despedir a un empleado podrá hacerlo valer
como prueba válida, por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos,
aún con la autorización del trabajador, puesto que como ha quedado claro
con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados
judiciales.

Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión,


puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le
violan derechos fundamentales siempre y cuando se cuenta con la
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autorización escrita por parte del trabajador.

¿Puede el empleador practicar requisas a sus


trabajadores?
En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es
posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no
suponga afectar la intimidad del trabajador.

La empresa dentro de la autonomía que tiene para definir las herramientas


para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede
implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de
elementos y herramientas de propiedad de la empresa o de los demás
trabajadores, o para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha
prohibido ingresar, pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la
intimidad.

La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la práctica de


requisas o registros por parte de la empresa. A continuación se transcribe un
extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un
trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la
empresa. En la parte pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:

«Ello, por cuanto es irrebatible que la específica conducta


endilgada a la trabajadora en el oficio en el que se le formularon
los cargos (fl. 188), y por la cual se adelantó el trámite disciplinario
convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada
por funcionarios de la demandada –no a la realizada por
autoridades de la DIAN, lo cual carece de trascendencia en el
caso–, acaeció en la realidad material, y la misma, contrario a lo
que concluyó el Tribunal, implica una clara transgresión al
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numeral 1º del artículo 81 del reglamento interno de trabajo de la


empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de vuelo a
someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de la
auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995,
al finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente
desconocimiento de una orden e instrucción que de manera
particular le impartió la empresa a través de uno de sus
representantes, en ejercicio legítimo de su potestad de
subordinación, emanada de la naturaleza del contrato laboral que
entonces unía a las partes.

Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el


empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no
sólo con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con
referencia a sus normas reglamentarias propias, sino también en
procura de velar porque la ley no se transgrediera en las
instalaciones de la empresa por parte de sus trabajadores, pues
independientemente de las atribuciones legales de la DIAN en
materia aduanera, que le permitían realizar al ente gubernamental
su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El
Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí concernida
también podía realizar una diligencia tal, como cualquier otro
empleador, en perspectiva de la obligación especial que le impone
el artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo,
consistente en “cumplir el reglamento y mantener el orden, la
moralidad y el respeto a las leyes.”, y que inclusive reproduce su
propio reglamento interno laboral en el numeral 14 de su artículo
80 (fl. 230 vto.)».

Se debe aclarar eso sí, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad
del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus
prendas de vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrónico,
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que es un elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los


mensajes de texto del celular, etc.

Se recomienda que, si la empresa implementa registros o requisas a sus


trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que
tales prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto.

Propiedad intelectual de las obras creadas en la


ejecución de un contrato de trabajo o de servicios
Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de
trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su
ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién
pertenece la propiedad intelectual de la misma.

El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue


modificada por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida también como
Plan de Desarrollo 2010-2014.

La norma ha quedado de la siguiente forma:

«En las obras creadas para una persona natural o jurídica en


cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un
contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos
patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en
contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido
transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en
la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales
en la época de creación de la obra. Para que opere esta
presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular
de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar
directamente o por intermedia persona acciones preservativas
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contra actos violatorios de los derechos morales informando


previamente al autor o autores para evitar duplicidad de
acciones».

En primer lugar, vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y


morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios
económicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a
que siempre se reconozca la autoría de la obra.

En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra.

No obstante, la ley presume que, tratándose de los derechos patrimoniales,


se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no
ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el
contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito.

Significa que si el contrato guarda silencio sobre los derechos patrimoniales


de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales derechos
pertenecen al empleador.

Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos


no se pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título.

La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso


ni de retiro al trabajador
La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le
realice ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos
en el transcurso de la relación laboral.

La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador


realizar ese tipo de exámenes, obligación que por supuesto no puede
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trasladar al trabajador.

La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el


artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado
con la higiene y seguridad en el trabajo, también conocida como salud
ocupacional.

Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artículo 30 literal a numeral 1, dice


perentoriamente que las empresas deben:

«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para


admisión, selección de personal, ubicación según aptitudes,
cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas
con los riesgos para la salud de los operarios».

Adicionalmente, la resolución del Ministerio del Trabajo número 1016 de


marzo 31 de 1989 que desarrolla precisamente el artículo 30 del decreto 614
de 1984 en su artículo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de
su programa de salud ocupacional debe:

«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para


admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales,
cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras
situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la
salud de los trabajadores».

Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes


médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada
expresamente en las otras normas aquí referidas.

Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas


lógico entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato
legal han de correr por su cuenta.
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Indexación laboral
La indexación laboral es una figura con la que se busca que el trabajador
reciba el valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron
pagados oportunamente.

El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por los
efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflación. Esa
disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de las
deudas laborales a favor del trabajador.

Por ejemplo, si el empleador cuando despidió al trabajador en el 2013 le


quedó debiendo la suma de $3.000.000, a 2018 esos $3.000.000 han perdido
capacidad de compra, puesto que por efecto de la inflación son menos los
productos y servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal
que si ese efecto no es corregido el trabajador sufre un detrimento.

La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza


sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, es simplemente el
procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al
momento de su pago.

Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción


moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de
ser diferentes son incompatibles.

Para la sala laboral de la Corte suprema de justicia es incompatible la


indexación con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es
aplicable, sino cuando se comprueba la mala fe del empleador, entonces se
podría aplicar la segunda como medida de compensación por la pérdida que
sufre el trabajador como consecuencia al pago retardado de los dineros a
que tiene derecho.

Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fijó esta línea
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jurisprudencial (4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que:

«Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia


la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de
prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de
aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o
corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no
tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no
reciban reajuste en relación con el costo de vida.»

Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a


que tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna
forma, ya sea mediante una sanción moratoria, o por lo menos mediante una
actualización al valor real del dinero al momento del pago definitivo.

Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación


del contrato de trabajo
Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones
por venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el
contrato de trabajo.

Se afirma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma


en que se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta
al empleador, de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio
para el cual fue contratado, tiene derecho a la remuneración que fue
pactada, en este caso la comisión.

Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace
el derecho a la remuneración respectiva.

Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por


ventas realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego
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de la terminación del mismo, lo cual no es legal, y cualquier cláusula que así


lo considere será ineficaz.

Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el


recaudo se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay lugar
al pago de la comisión por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no
lo hizo debido a su desvinculación de la empresa.

Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la


sentencia de la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha agosto
14 de 2012, radicación No. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel
Miranda Buelvas:

«Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió


edificar las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por
la Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa
eran las „comisiones por ventas‟ y otra las „comisiones por
recaudo‟, por manera que, cuando el trabajador recibía „comisiones
por recaudo‟ y éstos “no se efectúan personalmente por éste como
consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo
bien sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a
comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante
del salario constituyen retribución del servicio personal” (Corte
Suprema, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de 1989,
radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que,
realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono
después de que éste ha terminado porque en ese caso, como
claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la
comisión correspondiente”.»

El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y


recaudar, es decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor
de la venta y se pacta una sola comisión por los dos conceptos, caso en el
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cual, en nuestro criterio, se debe determinar una proporción de la comisión


porque el trabajo realizado para concretar la venta debe ser remunerado por
cuanto fue un servicio prestado a favor del empleador. Lo justo sería
entonces que se reconozca por ejemplo un 50% de la comisión.

Ante esta realidad, el reconocimiento de la comisión luego de la terminación


del contrato de trabajo, implica que las prestaciones sociales se deben
reliquidar de acuerdo a la nueva realidad salarial.

Trabajador debe ser oído antes de imponerle una


sanción disciplinaria
Si el trabajador comete una falta o viola alguna norma o regla de
comportamiento debidamene incluida en el reglamente de trabajo, se le
puede imponer una sanción disciplinaria, pero antes se le debe dar la
oportunidad de presentar descargos tal y como lo establece el artículo
2.2.1.1.7 del decreto 1072 de 2015:

«SANCIÓN DISCIPLINARIA AL TRABAJADOR. Antes de aplicarse una


sanción disciplinaria, el empleador debe oír al trabajador inculpado,
directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2)
representantes de la organización sindical a que pertenezca. No
producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con
violación de este trámite. »

La intención de la norma es que se le garantice el derecho a la defensa y el


debido proceso al trabajador y tal observancia se debe llevar con absoluto
arreglo a la ley sopena de invalidar o dejar sin efecto la sanción disciplinaria.
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Un trabajador sí puede aceptar que se le desmejoren


las condiciones pactadas en el contrato de trabajo
Una vez se ha firmado el contrato de trabajo en el que se acordaron
determinadas condiciones como el salario y el horario de trabajo, es dable
que el trabajador acepte el desmejoramiento de esas condiciones siempre
que no se afecten los derechos mínimos que la ley considera irrenunciables.

Se puede dar el caso que por condiciones o situaciones particulares la


empresa se vea en la obligación de hacer ajustes y recortes de personal, y en
ese proceso puede ser necesario recortar algunas condiciones laborales, lo
que no es ilegal y será válido siempre que el trabajador no sea constreñido
o engañado para que acepte.

En ese sentido se pronunció la sección segunda del Consejo de estado en


sentencia 1268 de octubre 22 de 2009 con ponencia del magistrado Gerardo
Arenas Monsalve:

«El trabajador puede válida y libremente acordar condiciones


laborales temporales especiales, en lo que tiene que ver con sus
derechos inciertos y discutibles, pudiendo renunciar a los mismos o
aceptar unas condiciones inferiores a las pactadas convencional o
contractualmente, puesto que conforme al artículo 53 de la Carta
Política, sólo los beneficios mínimos establecidos por normas
laborales son irrenunciables, en armonía con lo previsto en los
convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo que propugnan por el efectivo desarrollo de los principios de
la adecuada remuneración de los trabajadores y la no discriminación,
entre otros.»

El trabajador siempre tiene la opción de no aceptar el desmejoramiento de


las condiciones laborales, y también puede optar por renunciar, y en tal caso
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la empresa debería despedir al trabajador y pagarle la respectiva


indemnización por despido injustificado.

Sin embargo, hay que reconocer que por lo general el trabajador es la parte
débil de la relación laboral, y éste, ante la necesidad de un trabajo y unos
ingresos se ve obligado a acepar las nuevas condiciones laborales, situación
que no basta para alegar la invalidez o ilegalidad de la aceptación por parte
del trabajador de las condiciones laborales desmejoradas, sino que se debe
probar coerción, presión, u otro tipo de vicio que pueda afectar la libre y
espontánea decisión del trabajador.

Empleador puede dejar de pagar unilateralmente una


bonificación ocasional otorgada por mera liberalidad
Una bonificación que es otorgada al trabajar por mera liberalidad y además
de forma ocasional, se puede dejar de pagar unilateralmente por parte del
empleador por cuanto no constituye un derecho adquirido en vista a que el
empleador de forma libre y espontánea ha decidido otorgarla sin que se
haya obligado a ello.

Una bonificación otorgada por mera liberalidad, supone que su pago no ha


sido pactado por las partes, ni de forma escrita ni de forma verbal, ni figura
en convenciones colectivas o cualquier otro acuerdo que obligue al
empleador a pagarla, de tal manera que siendo un pago que depende
exclusivamente de la voluntad del empleador, este bien puede dejar de
pagarla sin que se esté incumpliendo nada, pues nada se ha acordado en ese
sentido.

En esa misma línea se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de


justicia en sentencia 42970 del 8 de mayo de 2014 con ponencia del
magistrado Rigoberto Echeverry Bueno:
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«Tampoco cuestiona el censor la regla jurídica por virtud de la cual los


pagos realizados por mera liberalidad por el empleador, que no tienen
una fuente normativa como el contrato de trabajo, la convención
colectiva, laudo arbitral o pacto colectivo, no pueden ser tratados
como derechos adquiridos y, por lo mismo, pueden ser revocados o
dejados de cancelar unilateralmente.»

El asunto es claro, pues se trata de un pago no considerado en el acuerdo al


que llegaron trabajador y empleador, y si nada se le prometió al trabajador,
cualquier pago adicional debe ser bienvenido y no ser objeto de
controversia, aunque se reconoce que el trabajador se acostumbra y
mantienen la expectativa a tener un ingreso adicional de vez en cuando, pero
esa expectativa no puede convertirse en un derecho adquirido por cuando
el empleador no se obligó a ello.

¿En materia laboral es válido el documento que sólo


está firmado por una de las partes?
Cosas extrañas que pasan en derecho. Sucede que eventualmente un
documento que no está firmado por las dos partes de la relación laboral,
puede tener valor probatorio, pero sólo si lo presenta la parte que no la ha
firmado, que por supuesto es la parte interesada.

Es el caso de una empresa que fue demandada por su ex trabajador, y en su


defensa, la empresa presentó un documento que sólo estaba firmado por el
trabajador. Tamaño despiste de la empresa o de los encargados de esas
formalidades, pero el punto es que la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en una sentencia del 14 de septiembre de 2010 con expediente 38757
y con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte, consideró que era posible
otorgarle valor probatorio a dicho documento:
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«De otro lado, el verterse por escrito aquel acuerdo y ser suscrito por
solo el trabajador, pero ser el empleador quien lo allegó al juicio,
habilitaba, entonces, al sentenciador para otorgar validez al
documento al ser implícitamente reconocida la autoría del pacto
expreso sobre desafectación salarial del bono.»

Naturalmente que si hubiera sido el trabajador quien hubiera presentado el


documento firmado sólo por él, o la empresa hubiera presentado un
documento firmado únicamente por su representante legal, el asunto sería
otro, porque seguramente estaríamos hablando de una maniobra
sospechosa, y por supuesto que en ese caso ese documento no tendría la
capacidad de afectar los intereses de quien no lo firmó.

Para evitar dudas y dificultades a la hora de probar hechos o acuerdos, la


recomendación es que siempre todo debe ser por escrito, y por supuesto
debidamente firmado por las partes que pretenden darle valor al
documento.

¿Qué pasa con los trabajadores cuando se vende la


empresa?
Cuando se vende una empresa (o establecimiento de comercio) o esta
cambia de dueño por alguna de las múltiples figuras legales existentes, la
pregunta obligada de sus trabajadores es: ¿Y qué pasará con nosotros?

Legalmente no pasará nada, simplemente hay un cambio de empleador,


fenómeno conocido como sustitución de patronos, de modo que las
condiciones del contrato no cambian; los contratos siguen vigentes con las
mismas condiciones ya que la ley no autoriza al nuevo dueño a que cambie
unilateralmente las condiciones laborales y contractuales preexistentes, y
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mucho menos a que termine el contrato de trabajo en ocasión al negocio


jurídico que desembocó en la sustitución de empleador.

Es posible que algún trabajador pueda ser despedido, y si no hay justa causa
para ello, habrá lugar al pago de la indemnización (consulte: Cómo despedir
un trabajador cuando hay sustitución de patronos), pero eso no es una
consecuencia inexorable del cambio de dueño; es sólo una posibilidad ajena
esa circunstancia.

En la práctica cuando hay cambio de dueños, generalmente hay una


reestructuración de personal, y en muchos casos los trabajadores son
presionados para renegociar las condiciones laborales, que por supuesto
son para desmejorarlas en favor del nuevo empleador, y de no aceptarlo
suelen ser despedidos con el pago de las indemnizaciones correspondientes,
lo cual es legal por supuesto, ya que la ley laboral contempla el despido sin
justa causa en cualquier momento.

Pero esto no es una consecuencia obligada del cambio de dueño.


Simplemente se trata de una alternativa considerada por los nuevos dueños,
que antes de comprar la empresa han hecho un estudio que les dará las
pautas respecto a cómo deben proceder frente al personal.

Se insiste en que cualquier despido realizado por el nuevo dueño debe ser
justificado, de lo contrario se debe pagar la indemnización. Insistimos en
esto porque en nuestra realidad, principalmente cuando se trata de
empresas pequeñas, el empresario que vende o el que compra exige a los
empleados renunciar voluntariamente (o directamente los despide),
convenciéndoles de que la venta del negocio es una justa causa para
terminarles el contrato, por lo que no les paga ninguna indemnización,
actuación absolutamente ilegal. El trabajador se puede despedir, pero hay
que indemnizarlo.
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Qué hacer si tengo un empleado limitado físicamente


para trabajar
Contratar trabajadores con discapacidad o limitaciones físicas es un acto de
solidaridad y humanidad, y además es una estrategia para acceder a ciertos
beneficios fiscales de los que no corresponde hablar en este texto.

No obstante, habrá casos en que el empleador no esté interesado en


continuar con el contrato de un trabajador discapacitado y se preguntará
qué puede hacer.

El ministerio del trabajo en concepto 0003440 de 2011 plasmó las siguientes


alternativas que podrán optar los empleadores que se vean ante esta
situación:

a) «Si el vinculo laboral continua vigente y se supera los 540 días de


incapacidad temporal por enfermedad común, o 720 días de
incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad
profesional y al trabajador solo le es calificada una incapacidad
permanente parcial (5% a 49.9%), el empleador está en la obligación
conforme al artículo 10° de la Resolución 1016 de 1989, a realizar la
reubicación del trabajador o readaptación del puesto de trabajo
acorde con sus capacidades residuales. Y en el evento que el
empleador pueda documentar que de acuerdo con las funciones y
condiciones de trabajo en todos los puestos existentes en la empresa,
la condición de salud del trabajador puede empeorar, se debe solicitar
al Inspector de Trabajo, la autorización para terminar el vínculo,
conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
b) Si el trabajador es declarado invalido, la empresa debe esperar al
desembolso efectivo de la pensión o que el trabajador sea incluido en
nomina de pensionados, conforme lo establece la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia radicado 7034 del 15 de abril de 1980, y no
se aplica el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

la norma es para la pensión de vejez, y la pensión de invalidez requiere


un trato diferente, por estar el trabajador en un estado de indefensión,
a quien se le debe garantizar el mínimo vital.
c) La empresa no puede dar por terminado el vínculo laboral por estar el
trabajador incapacitado o limitado, al respecto se aplica el artículo 26
de la Ley 361 de 1997, la Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y la
Sentencia T-519 de 2003, que da la posibilidad de reintegro del
trabajador.
d) Si la empresa resuelve despedir al trabajador, deberá solicitar a la
Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, el
permiso para que autorice con los soportes documentales que
justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo
existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud
del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles,
acordes a las capacidades residuales de éste (aptitud física, sicológica
y técnica), demostrando que se afecta el estado de salud del
trabajador, y las finanzas de la empresa.

Aún cuando exista autorización del Inspector de Trabajo del Ministerio


de la Protección Social para despedir a un trabajador por el hecho de
tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe
indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de salario.

La indemnización de los 180 días cuando existe permiso del Inspector


de Trabajo, está consagrada en la sentencia T-519 de 2003, que señala,
que todo despido por razón de la limitación de la persona deberían
concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el
pago de ciento ochenta días de trabajo, y estas dos cargas para el
empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar
que se presente de manera arbitraria el despido de la persona
limitada.
73

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

La empresa debe liquidar sus prestaciones sociales por todo el tiempo


durante el cual el vínculo laboral del trabajador limitado o
incapacitado se encontraba vigente, y el tiempo de incapacidad se le
debe tener en cuenta para efectos de dicha liquidación de
prestaciones sociales.»

Tenga claro que la discapacidad o limitación física no es causal de despido,


y en algunos casos será procedente el despido pero con previa autorización
del inspector de trabajo. Consulte:

1. Procedimiento a seguir para solicitar autorización al inspector de


trabajo para despedir a un empleado y;
2. Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es
una justa causa, sólo una causa legal.

Si el juez declara un contrato de trabajo realidad el


empleador debe realizar aportes a pensión
retroactivos y con intereses
Simular un contrato de servicios para camuflar un verdadero contrato de
trabajo, es una estrategia muy extendida en Colombia que permite evadir el
pago de seguridad social y prestaciones sociales por parte del empleador o
contratante, pero que eventualmente puede significar elevados costos para
quien recurre a esta práctica.

Sucede que si el contratista demanda y el juez reconoce o declara la


existencia de un contrato de trabajo realidad, el contratista (en adelante
empleador) tendrá que pagar todos los conceptos propios de una relación
laboral dejados de pagar.

Es el caso de las cotizaciones a pensión, quizás el derecho más importante


74

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

que ha perdido el trabajador por cuenta el contrato de servicios, de manera


que el empleador se verá en la obligación de pagar retroactivamente los
aportes a pensión desde la fecha en que el juez reconoce la existencia de la
relación laboral.

Al momento en que la sentencia judicial reconoce el contrato realidad, el


empleador debe proceder a la afiliación del trabajador al sistema de
pensiones desde la fecha a partir de la cual se reconoció el inicio del contrato
de trabajo realidad, lo que implica que el empleador deba trasladar al fondo
de pensiones el llamado cálculo actuarial, el cual supone un elevado costo.

Y en algunos casos esos periodos en efecto pueden ser muchos, puesto que
la prescripción de los derechos laborales cuando se declara un contrato de
trabajo realidad, no son los 3 años desde el periodo en cuestión sino desde
cuando queda en firme la sentencia que ordena su reconocimiento y pago.

Por ejemplo, si el trabajador fue vinculado en enero de 2010 y desde esa


fecha el juez declara la existencia de la relación laboral, desde esa fecha se
deben pagar los aportes a pensión, puesto que la prescripción sólo se cuenta
desde la ejecutoria de la sentencia judicial, que puede ser de ayer mismo, de
manera que el empleador tendrá que pagar cotizaciones con intereses de
mora desde enero de 2010.

Es importante anotar que el juez que declare la existencia de un contrato de


trabajo realidad, debe en la misma sentencia ordenar el reconocimiento de
dichos aportes como lo manifestó la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en sentencia 45985 del 28 de mayo de 2015 con ponencia de la
magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«Finalmente, estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad


con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L.
797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del
empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al
sistema general de pensiones, y es también el único responsable de
realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le
corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la L.
100/1993.

Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el


Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago
de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal
como lo precisa el art. 23 ibídem.

Lo anterior, también aplica a los eventos en los cuales el Juez declara


la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial -
salvo que el trabajador hubiese demandado algo diferente, por
ejemplo, pago de una pensión sanción, indemnización de perjuicios
por omitir la afiliación, etc.- indefectiblemente conlleva la obligación
de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba
afiliado el demandante -en el sub examine el de prima media con
prestación definida administrado por el I.S.S. hoy «COLPENSIONES»-,
sin que sea dable pensar siquiera, que el trabajador se vea obligado a
iniciar un nuevo proceso persiguiendo el pago de tales aportes, pues
tal objetivo se cumple cuando la jurisdicción declara la existencia del
contrato realidad.»

El juez tiene la obligación, incluso extrapetita, de condenar al empleador a


realizar los aportes a pensión dejados de pagar en ocasión a su fraude al
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

contrato de trabajo.

Así las cosas, es evidente que puede resultar excesivamente caro no pagar al
trabajador lo que le corresponde en su debido momento, y como bien dice
el adagio popular, lo barato puede salir caro.

Trabajador que es reintegrado debe devolver valores


pagados por indemnización y cesantías
El trabajador que es reintegrado a su puesto por orden de un nuez laboral o

de tutela, debe reintegrar los valores que recibió como consecuencia del

despido, tales como la indemnización por despido injustificado (si la hubo),

o las cesantías que se le hubieren pagado directamente.

Esto se debe a que el decretarse el reintegro, ese reintegro se hace sin

solución de continuidad, de manera que legalmente es como si el contrato

de trabajo nunca se hubiera interrumpido, de suerte que el empleador debe

pagar al trabajador todo lo dejado de pagar por el tiempo que estuvo

desvinculado, y el trabajador a su vez, tendrá que reintegrar lo que hubiera

recibido del empleador por cuenta del despido a la postre considerado

ilegal.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 23610 del 10 de

noviembre de 2004 se pronunció en los siguientes términos al abordar este

tema:

«Según las anteriores consideraciones, el contrato no terminó y ha


estado vigente. Si ello es así, no puede el trabajador beneficiado por
el reintegro retener el monto de la indemnización por despido que
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

recibió en el momento de la ilegal terminación, ni de cualquier otro


que por su esencia y naturaleza sea contrario al restablecimiento del
vínculo, como ocurre, por ejemplo, con la liquidación definitiva del
auxilio de cesantía que teniendo como causa el fenecimiento del
contrato, recibió en ese momento. En este caso, cuando el trabajador
ha recibido una indemnización por despido y otros derechos laborales
y judicialmente se ha decretado su reintegro sin solución de
continuidad, es lógico y de sentido común pensar que esos pagos
perdieron su causa y su razón de ser. Y si así sucede, en el que de otro
lado, el empleador debe pagar los salarios y prestaciones
correspondientes causados durante el período en que el asalariado
estuvo cesante, surge incontrastablemente que las partes quedan
obligadas a las restituciones mutuas, pues por fuerza de la decisión
judicial, el contrato de trabajo recobró su vigencia y esa vigencia cubre
también el tiempo durante el cual el trabajador estuvo desvinculado
por la decisión ilegal de su empleador. Ciertamente, no se necesitan
mayores consideraciones para llegar a ese aserto, ya que de lo
contrario, con evidente menoscabo de los principios de la buena fe y
del enriquecimiento sin causa, resultaría beneficiado doblemente el
trabajador que se apropia de montos cuyas causas desaparecieron
precisamente por la acción judicial que él instauró y que procura el
restablecimiento de las cosas al estado anterior en que se encontraban
cuando fue despedido por una determinación de su empleador que
posteriormente es declarada inválida.»

Al producirse el reintegro se hace en términos en que el despido desaparece,


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

por lo tanto debe desaparecer todo reconocimiento económico derivado del

despido.

Respecto a las cesantías, estas deben consignarse en el fondo de cesantías,

de tal manera que el trabajador que las haya recibido al terminar el contrato

de trabajo, debe reintegrarlas a la empresa para que esta las consigne en el

respectivo fondo, pues así debió ser si el contrato de trabajo no se hubiere

terminado, como en efecto considera el juez cuando ordena un reintegro sin

solución de continuidad.

La intermediación laboral y la representación del


empleador
La intermediación laboral es una figura distinta a la representación del
empleador, figuras contenidas en los artículos 35 y 32 del código sustantivo
del trabajo, pero no obstante a ser distintas y a que cada una tiene una
regulación particular y consecuencias distintas, se suele confundir por lo que
recurrimos a la jurisprudencia laboral para tratar de aclarar las diferencias
entre una y otra figura.

Para ello recurrimos a una sentencia de la sala laboral de la corte suprema de


justicia del año 1999, que sigue siendo referenciada una y otra vez por la
misma corte suprema de justicia en distintas sentencias recientes lo que
pone de relieve la vigencia del criterio plasmado en dicha sentencia.

Se trata de la sentencia 12187 del 27 de octubre de 1999 con ponencia del


magistrado José Roberto Herrera Vergara

«El asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista


estrictamente jurídico, es saber cuándo se dan los elementos
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

configurantes del instituto de la intermediación dado que la parte


recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en
el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más
elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en
ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en
presencia de él o de figuras cercanas o similares como la
representación patronal, el contratista independiente y las empresas
de servicios temporales.

Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en


especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos
de estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas
sobre el particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada
en el artículo 35 del CST, que es del siguiente tenor:

“Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de


otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un
patrono.

“Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan


como empresarios independientes, las personas que agrupan o
coordinan los servicios de determinados trabajadores para la
ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos,
maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para
beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del
mismo.”

“Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el


derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios:

“a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus


servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna,


cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el
empleador.

“b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten


servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad
de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que
se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este
evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de
contratista independiente, en las dependencias y medios de
producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de
actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del
beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la
Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al
intermediario “representante” del empleador.

“La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista


independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios
de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y
riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el
beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un
subcontratista. Si la independencia y características del contratista es
real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un
contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario
de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad
solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la
jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de
mayo de 1999 (Rad. 11843) y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero,
si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la
dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o
a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus


deberes laborales.

“Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las


circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia
de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar
categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en
los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la
existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no
es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa
particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces,
será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la
forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen
cualquiera de las instituciones laborales mencionadas.»

Para complementar consideramos pertinente transcribir un aparte de la


sentencia 30653 del 17 de febrero de 2009 con ponencia del magistrado
Gustavo José Gnecco Mendoza:

«Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante


del empleador, ello no significa que el representante a su vez sea
intermediario, pues entre esas dos figuras, según surge de la
sentencia transcrita, existen diferencias sustanciales, que se reflejan en
la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la
solidaridad respecto de las obligaciones laborales del
empleador sólo se predica del intermediario y no del representante,
que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero sólo en los
eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en
todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido.»

Como se observa, el asunto incluso es más complejo que la mera


intermediación o representación, sino que puede tocar también a los
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

contratistas independientes a que se refiere el artículo 34 del código


sustantivo del trabajo.

Administrador o gerente no es responsable por deudas


laborales del empleador
El administrador, el gerente o el representante legal de una empresa o
persona natural no es responsable, y menos solidario, de las deudas
laborales del empleador.

Las empresas y algunas personas naturales designar a un administrador, a


un gerente o a un representante legal para que gestionen la empresa, y entre
esas gestiones está la contratación de personal, pero esa facultad no los
convierte en responsables solidarios de las obligaciones laborales para con
las personas que contrate.

Quien actúa como empleador es la empresa o la persona natural del negocio;


el administrador o gerente es apenas un intermediario o incluso mandante
que se encarga de facilitar los procesos legales y administrativos del negocio,
más no asume responsabilidad respecto a las obligaciones que le son
propias del empleador.

Al respecto se ha pronunciado la Corte suprema de justicia en varias


oportunidades, entre ellas en la sentencia de la sala laboral número 50062
del 12 de septiembre de 2018, con ponencia del magistrado Rigoberto
Echeverri Bueno:

«Esa estructura organizacional y jerárquica propia de cualquier


sociedad comercial es por esencia dinámica y variable, en función de
las necesidades sociales, de manera que, no por el hecho de que se
cambien los administradores, así sea forzosamente, la sociedad deja
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

de ser una persona jurídica, sujeto de derechos y obligaciones, ni se


transfieren sus haberes y responsabilidades a quien funge como
administrador, como lo entendió el tribunal.»

Más adelante señala la corte:

«En el anterior orden de ideas, un administrador hace parte del


andamiaje social y operativo de la empresa y, al ejercer la
subordinación y el control propios del empleador sobre sus
trabajadores, simplemente lo representa, pero no lo sustituye en el
contrato de trabajo, ni genera algún ente social nuevo. Por esa razón,
el simple cambio en el administrador no supone un cambio del
empleador, ni este último, tras medidas como la decretada contra la
demandada, traslada su rol contractual laboral al secuestre o
administrador, respecto de sus trabajadores.»

Es evidente que un gerente no es un intermediario en los términos del


artículo 35 del código laboral, ni mucho menos es un contratista
independiente en los términos del artículo 34 del mismo código, por lo tanto,
la responsabilidad y la solidaridad en las obligaciones laborales no puede
existir.

El gerente, administrador, representante legal o como se le quiera llamar,


cabe dentro de la definición que de representante del empleador hace el
artículo 32 del código sustantivo del trabajo:

«Son representantes del empleador y como tales lo obligan frente a


sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley,
la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:

a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como


directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores,
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de


representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador;

b) Los intermediarios.»

La ley dice que el gerente obliga al empleador frente a los trabajadores que
contrate en su nombre, pero la ley no dice que el gerente quede obligado
frente a los trabajadores que contrató.

Reglas para determinar el parentesco (grados de


consanguinidad y afinidad)
En el derecho laboral se hace referencia continua a los grados de parentesco
o afinidad, razón por la cual tratamos de explicar cómo se determinan.

Definiciones:

Parentesco por consanguinidad: Surge por la relación de sangre entre las


personas: hermanos, hijos, padres, etc.

Parentesco por afinidad: Surge por la relación con la familia de sangre del
cónyuge: suegro, cuñados, etc.

Parentesco civil: Surge en ocasión a la adopción: Padres adoptivos, hijos


adoptivos, etc.

Para determinar el parentesco o el grado de consanguinidad o afinidad entre


determinadas personas, es preciso seguir unas sencillas reglas.

Los grados de consanguinidad y afinidad, se determinan utilizando la línea


directa, que puede ser ascendente o descendente, y la línea colateral.

La línea directa hacer referencia al grado de relación que hay entre padres -
hijos [descendente] y de nietos - abuelos [ascendente], por ejemplo.
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La línea colateral hace referencia al parentesco con personas que no


descienden directamente, sino que dependen de algún descendiente
directo, como es el caso de los tíos, sobrinos, primos, etc. En este caso, el
primo de A por ejemplo, no es descendiente directo de A como si lo es el hijo
de A. Es decir, el primo de A tiene parentesco directo con A, sino con el tío
de A. En este caso se debe pasar por un intermediario, por llamarlo así.

Supongamos como referencia un sujeto A. El primer grado ascendente es el


padre, el segundo es el abuelo y el tercero es el bisabuelo. Ahora, el primer
grado descendente es el hijo, el segundo es el nieto y el tercero es el bisnieto.
Luego entre el nieto y el abuelo hay tres grados: 1 hasta el padre, dos hasta
el abuelo y tres hasta el bisabuelo. Hasta aquí el parentesco en línea directa.

Veamos ahora el parentesco en línea colateral.

Supongamos un sujeto A como referencia. El primer grado siempre será el


padre o el hijo. El segundo grado será el hermano o hermana.

Aquí vemos que en la línea colateral siempre inicia con una línea directa y
luego continúa por una línea lateral, de modo que si deseo saber qué grado
de consanguinidad hay entre el sujeto A y su tío, debo primero subir [línea
directa ascendente] al padre, y luego llegar al hermano del padre del sujeto
A.

El tío del sujeto A es el hermano del padre de A, luego el primer grado es el


padre de A, el segundo grado es el abuelo de A, y como del abuelo de A
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desciende el hermano de A, el tío de B estará en el tercer grado de


consanguinidad, a la vez que el hijo del tío de A estará en el cuarto grado.

El procedimiento para determinar los grados de consanguinidad y afinidad


son los mismos.

Recordemos que el grado de consanguinidad hace referencia al parentesco


entre familiares de sangre, mientras que el grado de afinidad hace referencia
al parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge.

Así, el padre de A está en el primer grado de consanguinidad, y el padre del


cónyuge de A [suegro], está en el primer grado de afinidad.

Para determinar el grado de afinidad, es más sencillo si primero se determina


el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el
mismo grado de afinidad de la persona referencia.

De otra forma, si queremos saber qué grado de afinidad hay entre el sujeto
A y su cuñado, es decir, el hermano de su esposa, lo más sencillo es
determinar qué grado de consanguinidad hay entre la esposa y su hermano,
que será de segundo grado, luego entre el sujeto A y su cuñado habrá un
segundo grado de afinidad.

Por último, precisar que el cónyuge no corresponde a ningún grado de


parentesco, es simplemente el cónyuge, y que el parentesco civil hacer
referencia a los hijos adoptivos.

Para hacer el proceso más sencillo, en Gerencie.com tenemos publicada


gratuitamente una herramienta en Excel para determinar el parentesco.
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Descárguela aquí (se requiere tener acceso a internet).


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CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone


de acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para
ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una
remuneración o salario.

Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:

«Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga


a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y


remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma,
salario».

En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el


trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar
subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de
pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo,
que bien puede ser verbal o escrito.

El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos


constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de
trabajo para alegar su existencia.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la


misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades
especiales para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.

El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a


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término indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo


siempre tendrá que ser por escrito.

Elementos del contrato de trabajo


Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son
los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la
concurrencia de ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un
contrato de trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de
su elaboración y aceptación.

Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se


requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí


mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador


respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo,
se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por
90

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o


modalidades que se le agreguen».

En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes:


actividad personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.

Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la


prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el
trabajador contratado. Si el contrato de trabajo se firmó con determinada
persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las
actividades contempladas en el contrato.

El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la


obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.
La continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la
facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de
su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados
en el contrato de trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el
trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.

El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe


el trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como
salario.

Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la


subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación
laboral en caso de que no existiese un contrato de trabajo.

Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación


por servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que
contempla la legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por
eso que la misma ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia
de los tres elementos del contrato de trabajo será suficiente para considerar
que existe una relación laboral sin importar la denominación que se le haya
91

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

dado.

En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en


su ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a
un verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.

La subordinación laboral se presume


La subordinación laboral, que es uno de los elementos esenciales del
contrato de trabajo, se presume, esto es, que no debe probarse por parte del
trabajador que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o
contratante que la niega.

Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código


Sustantivo del Trabajo cuando dice que «Se presume que toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», norma que
también ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se
encuentra presente en la prestación personal del servicio, por lo que también
se presume [la negrilla es del autor].

Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005,
expediente 24476, manifestó:

«Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo


consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se
entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de
que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación
personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras
que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde
desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
92

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

subordinación».

Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe


probar más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de
los tres elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y último, esto
es, la continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la
existencia de la prestación personal del servicio.

En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un


determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando
la carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la
existencia de tal subordinación.

Presunción de la existencia de una relación laboral


Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio
espacio.

Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las


empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no
con un contrato de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los
costos de nómina que suponen un costo representativo, y utilizando el
contrato de servicios las empresas se evitan tener que pagar prestaciones
sociales, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual
naturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador.

Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que


este tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente
ineficaces a la hora de una reclamación por parte del trabajador.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo


siguiente:
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo


asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para
los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de
empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en
las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues
además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias
reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.

No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas


de trabajo asociado contratan con personal ocasional o
permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la
cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes
y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato
de aquella, en los que sí es aplicable la legislación laboral vigente.

Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación


laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de
una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53
de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales
de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo).

Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando


Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como
a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que
puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

simples formalidades”1, por ende, sí de los hechos se demuestra


que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo
subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o
jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la
“existencia de una evidente relación laboral”.

En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés


Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo
dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos
sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece
prestando servicios personales bajo continuada subordinación o
dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del
derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando
obligaciones y derechos para las partes contratantes que
fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la
persona del trabajador".2

Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el


elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo
es la subordinación, pues “No pueden darse relaciones de
trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es
decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente
los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo ”3.

Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto


Antonio Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al
citado principio, que su fin es “determinar la situación real en que

1 [1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

2[2] Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

3
[3] Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio Cerón del Hiero en El trabajo, el
derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Página 55
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se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los


hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a
esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y
desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende
encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o
aún con los contratos de prestación de servicios”4.

De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código


Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es
“aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración”.

En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo


son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por
sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle
el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato;
y c. Un salario como retribución del servicio"5.

Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la


Corte ha manifestando que es el “poder jurídico permanente de
que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del
trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y

4[4]
Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de
2003.

5[5] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.


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la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste


debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le
son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la
empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca
dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de
dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino
el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para
asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los
propósitos de la organización empresarial y el respeto por la
dignidad y los derechos de aquél”6.

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto


la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al
trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas
con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante
el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus
labores.

Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se


entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por
razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen”7.

De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya


dispuesto que “se presume que toda relación de trabajo personal
está regida por un contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está
otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un
servicio personal sobre las formalidades.

6[6]Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de
2004.

7[7] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.


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Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de


constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal,
de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la
demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando
que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo
de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación
que le impusiera dependencia o subordinación “sin que para ese
efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato
correspondiente”8.

En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba,


caso en el cual el juez con fundamento en el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.),
tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes
medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en
consecuencia, queda desvirtuada la presunción”9.

Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad


en las relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos
de los trabajadores y determinar la situación real en que se
encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se
pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.

Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el


artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de
trabajo, sin que deje de serlo por razón del nombre que se le de, ni de
otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es
lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al

8[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

9[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.


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trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación


laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con
lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para
desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo
subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración,
para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato»10.

Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo


como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado
que cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del
contrato de trabajo, constituirá una relación laboral sin importar cómo se la
ha llamado, o que figura se ha invocado al momento de formalizarlo.

De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato


lo que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de
servicios carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier
documento que intente demostrar lo contrario.

De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24


contempla que se presume que toda relación de trabajo personal estará
regida por un contrato de trabajo.

Contrato de trabajo realidad


El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como
existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que
existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el
trabajador.

10[10]Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las sentencias T-291 de
2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
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Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en


cualquier caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre
el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni
verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de figura como el contrato
de servicios.

El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura


que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones
propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación
contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la
denominación de contrato realidad. No importa como se ha llamado el
contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será
considerado por la ley.

El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su


artículo 53 reza:

«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley


correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración


mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno
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y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente


ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores». [Negrilla del autor].

La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad,


más exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo
siguiente:

«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida


por un contrato de trabajo.

También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en


su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando
expresa:

(…)

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este


artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja
de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen».

La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que


importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las
partes, de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios
para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la
que se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del
empleado.
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Salario en el contrato de trabajo realidad


Cuando un juez reconoce la existencia del contrato de trabajo realidad se
debe determinar el salario que le corresponde, lo que no siempre es posible
por las circunstancias propias del contrato de servicios que regulaba la
relación contractual en el pasado.

Si el contrato de servicios contiene claramente una remuneración mensual o


unos honorarios mensuales, por ese monto se reconoce el salario, y sobre
ese monto se calculan todos los conceptos propios de la relación laboral
como prestaciones sociales y seguridad social.

Cuando no existe un valor claro se suele promediar lo que se reconozca en


un determinado periodo de tiempo.

Pero hay casos en que resulta imposible determinar valor alguno por lo que
no se puede utilizar el promedio para fijar el salario. En tal caso corresponde
fijar un salario mínimo si es que se demuestra que se cumplió la jornada
laboral completa.

Así lo considera la corte suprema de justicia (sala laboral) en sentencia con


radicación 46704 del 26 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado
Jorge Mauricio Burgos:

«Sin embargo, al remitirse la Sala a las planillas de producción por días,


aparecen algunas cifras que no reflejan lo que se cancelaba
quincenalmente a la accionante, así mismo no todas las cuenta de
cobro tiene señal de aceptación por parte de la sociedad demandada,
y respecto de la cuenta de ahorros de CONAVI, cuyo titular es la actora,
si bien allí figuran varios depósitos, lo cierto es que no está
demostrado que todos ellos correspondan a pagos por el trabajo
desarrollado por dicha trabajadora, todo lo cual hace que no sea
posible obtener el promedio de lo percibido por la remuneración
variable durante todo el período trabajado.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

De suerte que, no hay otro camino que al estar probado que la


demandante cumplía una jornada completa con un horario de «8 A.M.
a 5 P.M.» (fl. 14), se tenga como retribución devengada el salario
mínimo legal mensual de la época.»

Es un aspecto más a considerar cuando se demanda el reconocimiento de


un contrato de trabajo realidad.

Definir si la vinculación de un trabajador se da


mediante contrato de trabajo o de servicios le
corresponde al juez laboral
Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación
de la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado
entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo
corresponde a un juez laboral.

Es por ello que resulta tan difícil que en Colombia un trabajador con escasos
recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y
hasta patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con
contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.

Un alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de
poco sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional
y conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco
servirá de mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio
del Trabajo, máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas
ocasiones ni la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares
prácticas.

Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no
tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

requiere tiempo y recursos, y para colmo de males, no es garantizada, pues


ya sea por razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por
influencias propias de un Estado corrupto en su estructura misma, en
muchos casos estas demandas terminan siendo desfavorables al trabajador.

Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con


toda seguridad continúe con su política de contratación de personal que,
aunque riesgosa, por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece
representar un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las
probabilidades le favorecen y le estimulan.

Concurrencia de contratos de trabajo


La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato
de trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le
aplicarán las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se


presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no
pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de
este Código».

De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual


y en todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los
derechos derivados de los mismos.

Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las
empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá
hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar.

En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar


a seguridad social de forma independiente, pero a la misma EPS, fondo de
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que, en el caso de seguridad social,


el aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.

La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un


contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se
comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto
con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar


contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya
pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».

En el caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es


importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta
situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores
le impedirá, por ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.

Modalidades del contrato de trabajo


El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el
artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no
requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser
presentado ante notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad
y el acuerdo entre las partes.

Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código


Sustantivo del Trabajo:

«Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben


ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:

1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;

2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de


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tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera,


y los períodos que regulen su pago;

3) La duración del contrato».

Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo


del Trabajo:

«El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares


cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de
ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre
nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas
que las partes acuerden libremente, las siguientes: la
identificación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de su
celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y
en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo;
la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la
estimación de su valor, en caso de que haya suministros de
habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración
del contrato, su desahucio y terminación».

Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito


debido a que, de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes
en un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que
en ese caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una
reclamación judicial cuando sólo se tiene la palabra como prueba.

Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo


Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo,
en un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración,
el lugar de trabajo, la duración del contrato, etc.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de


voluntades entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en
el contrato de acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo
a desarrollar, pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los
derechos mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral,
pues de incluirse una cláusula en ese sentido no tendrá validez alguna.

En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ineficaces aquellas que


desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las
convenciones o en los fallos arbitrales.

Por ejemplo, será ineficaz toda cláusula pactada en la que el trabajador


renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o
festivos, etc.

No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la


seguridad social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una
convención colectiva o en un fallo arbitral.

Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una
remuneración inferior al salario mínimo.

No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un
monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%,
práctica que es muy común en nuestro medio.

Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este


Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas
en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier
estipulación que afecte o desconozca este mínimo».

Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:


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«Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen


ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la
situación del trabajador en relación con lo que establezcan la
legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos,
convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean
ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la
ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud
de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da
derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y
prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio
hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado
judicialmente».

De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la


siguiente cláusula como ineficaz:

«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la


cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su
patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».

Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el


artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas


del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en
relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales,
pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales
sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más
favorables al trabajador».

Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden


108

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos
del trabajador.

Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o


no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que
afecte los derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de
pleno derecho, por tanto, no surtirá ningún efecto legal, y no será más que
una prueba en contra del empleador y a favor del trabajador que en un
futuro le permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado
por una cláusula ineficaz.

Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo


cuando la empresa financia estudios del trabajador
Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el
fin de mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente
calificado que le permita mejorar su productividad.

Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente


espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula
de permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el
retorno de la inversión.

Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el


dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es válida y justificada la
cláusula de permanencia.

Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las


prohíbe; lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas
contempladas por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de
permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por
esta en beneficio del trabajador, no está desmejorando los derechos del
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

trabajador, sino que por el contrario, los está potenciando.

No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el


contrato de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa
para hacerlo, y es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso,
se puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa.

Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo


actualmente no contempla que el trabajador deba pagar ninguna
indemnización si termina el contrato sin justa causa, pero, según nuestra
opinión, deja abierta la posibilidad de que tal indemnización se pacte
contractualmente:

«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición


resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño
emergente».

En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia


mínima del trabajador, y que de incumplirse tal cláusula, se pacte una
indemnización.

Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título


académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y
tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por
ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo
invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no
olvidemos que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es
susceptible de cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formación
del trabajador.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Acuerdo de exclusividad en el contrato de trabajo


En el contrato de trabajo se puede pactar un acuerdo de exclusividad que
busque impedir que el trabajador desarrolle las mismas actividades para
otras personas o empresas, o para sí mismo.

El acuerdo de exclusividad o cláusula de exclusividad, tiene sentido en los


casos en que el trabajador desarrolla actividades especializadas o que dan
acceso al trabajador a información, experiencia o conocimiento sobre
procesos y actividades que son diferenciadoras para el empleador, con el fin
de proteger los intereses de este.

Por ejemplo, si la empresa produce un bien único en el mercado, o que


ofrece un valor agregado muy superior al que ofrece la competencia, es
natural que el empleador quiera impedir que sus trabajadores puedan
laborar para otra empresa transmitiendo el conocimiento de la empresa a la
competencia, lo cual por supuesto atenta contra los intereses del empleador.

No tiene sentido la cláusula de exclusividad cuando la empresa no hace ni


guarda nada distinto a lo que ofrecen otras empresas. Por ejemplo: ¿Qué
sentido tiene prohibir al jardinero que pueda cuidar el jardín de otra empresa
o el suyo propio?

Esto nos lleva a concluir que es válido prohibir el trabajador que labore para
alguien más siempre que con ello pueda perjudicar al empleador, de manera
que caprichosamente no se debe imponer al trabajador la restricción de no
laborar para nadie más, máxime cuando estamos en un país donde el
trabajador suele recurrir a trabajos extras para completar los ingresos del
mes.

Forma de pactar el acuerdo de exclusividad.

La exclusividad no se presume, por tanto debe ser acordada expresamente,


y la mejor forma de hacerlo es por escrito.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

La exclusividad al no estar considerada por la ley laboral como norma


general de la relación laboral, debe ser fijada contractualmente de forma
clara y precisa. Frente a esto las partes tienen libertad para fijar las
condiciones.

Consecuencias de incumplir el acuerdo de exclusividad.

La cláusula de exclusividad implica la existencia de una prohibición para el


trabajador, de manera que, si el empleado hacer algo que expresamente se
le ha prohibido hacer, se puede configurar una justa causa para la
terminación del contrato de trabajo.

Es natural que si el trabajador maneja una fórmula industrial secreta, por


ejemplo, y por eso se le ha prohibido trabajar en lo mismo en otra empresa,
y si llegará hacerlo está cometiendo una grave falta con serios efectos
negativos en el futuro económico de la empresa, pues facilita con su
actuación que la competencia pueda igualarle o superarle, e incluso pueda
sacarle del mercado, y la consecuencia no puede ser otra que el despido.

Se precisa que la exclusividad debe estar revestida de razonabilidad, puesto


que no se debe afectar injustificadamente el derecho a la libre empresa o a
la libertad del trabajo del empleado.

Por ejemplo: ¿Es razonable prohibirle a un vendedor de un almacén de


zapatos que coloque una boutique en su casa gestionada por su esposa?
Seguramente no, a no ser que ese almacén tenga la exclusividad de una
marca de zapatos y el trabajador pretenda vender la misma marca de
zapatos en su casa.

Esto para indicar que si la cláusula de exclusividad no luce razonable y


justificada, y el trabajador la incumple, es probable que de ser despedido un
juez laboral pueda darle la razón al trabajador, máxime si no se prueba
ningún perjuicio al empleador.
112

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Cláusula de exclusividad opera únicamente en la


vigencia del contrato de trabajo
La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar
para otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente
cuando el contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece
una vez se termina la relación laboral.

El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se
pacte en el contrato de trabajo que el trabajador sólo puede prestar sus
servicios al contratante:

«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar


contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se
haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».

Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar
que tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo:

«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la


cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su
empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».

Como se observa, una cláusula de este tipo será ineficaz de pleno derecho,
pues la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno.

Sin duda esta norma de alguna forma puede comprometer cierta


información privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la
competencia cuando esta decida llevarse los empleados. Una razón de peso
para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido acceso a
información o experiencia que no se quiere dejar en manos de la
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competencia.

¿Existe una relación laboral entre iglesias o


comunidades religiosas y sus colaboradores?
En las iglesias y comunidades religiosas (católicas, protestantes, evangélicas,
etc.) existen personas que colaboran dentro de la comunidad. ¿Estás
personas deben estar vinculadas mediante un contrato de trabajo? ¿Se
configura una relación laboral en este tipo de servicios y colaboraciones?

¿Puede un pastor, cura, presbítero, acólito, sacristán, capellán, o como se


llame quien colabora o hace parte de una comunidad religiosa demandar la
existencia de una relación laboral?

A juzgar por la jurisprudencia de la corte suprema de justicia, no puede existir


un vínculo laboral entre la comunidad religiosa y quienes colaboran con ella
por la naturaleza espiritual y de voluntariedad que caracteriza a estas
organizaciones.

Por ejemplo, dijo la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia


51272 del 21 de junio de 2017 con ponencia del magistrado Fernando
Castillo Cadena, en cuanto a la naturaleza de estas organizaciones:

«Estima la Sala que, analizadas las pruebas denunciadas, no pudo


existir trasgresión al ordenamiento jurídico en lo que a la calificación
de la relación hizo el Tribunal, a partir de su contenido, pues es claro
que derivó del tipo de tarea pastoral confiada, las características
propias de un fenómeno jurídico que se concreta en las que se han
denominado organizaciones de tendencia, por virtud del cual algunos
oficios o profesiones no pueden tener la identidad para regularse por
114

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el derecho laboral, y escapan a su contenido, atendiendo las


finalidades que social y culturalmente se le han asignado.»

La corte clasifica a las iglesias como organizaciones de tendencia, lo que las


sustrae de la figura jurídica que comúnmente conocemos como
empleadores en el campo laboral.

Continúa la corte profundizando sobre la naturaleza de estas


organizaciones:

«En efecto, las organizaciones de tendencia, como son denominadas


por la doctrina extranjera en la disciplina del derecho del trabajo y en
la de la seguridad social, tienen como fin esencial, o determinante, la
difusión de su ideología, pensamientos o creencias, y se concretan, de
forma determinante, entre otros en Partidos Políticos, Organizaciones
Humanitarias reconocidas y en ordenaciones religiosas, como las
Iglesias, en las que no puede hablarse jurídicamente de contrato de
trabajo, pues la actividad realizada es en beneficio de un propósito
común, como el de una congregación, están arraigadas en el impulso
de la gratuidad o sujetas a un sentido espiritual, todo ello extraño a las
relaciones jurídicamente reguladas, pero en todo caso no son ajenas
al ámbito de protección de los derechos fundamentales, como se
expondrá.»

En principio se descarta la existencia de una relación laboral, pero en todo


caso advierte la corte que se deben respetar los derechos fundamentales,
por lo que en todo caso no son una rueda suelta que escapa a toda
regulación humana.

Más adelante la corte se ocupa de precisas los requisitos para que en una
relación de tendencia no se configure un vínculo laboral:
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«Así, las organizaciones de tendencia representan una excepción en el


derecho del trabajo cuando (i) tengan como fin esencial la difusión de
su creencia e ideología; (ii) posean arraigo cultural y reconocimiento
social; (iii) la subordinación se predique hacía la creencia o ideología y
no respecto de determinado sujeto; (iv) se exprese a través del
concepto de trabajo libre; (v) exista un impulso de gratuidad, de
altruismo, soportado en la espiritualidad o en el convencimiento del
propósito del trabajo voluntario; todo ello es lo que impide dotar de
naturaleza contractual laboral a este tipo de relaciones; en los demás
eventos, aunque reconociendo sus particularidades, sí deberán
responder laboralmente.»

Podemos resumir los requisitos de la siguiente forma:

Si no se cumplen los anteriores requisitos entonces sí existe la posibilidad de


que se configure un vínculo laboral, y en tal caso la organización religiosa
tendrá que responder por todos los derechos laborales del trabajador.

Por ejemplo, es el caso de la secretaria que atiende en una parroquia. Ella no


está allí para difundir la fe sino para cumplir unas actividades laborales
relacionas con las funciones propias de la parroquia, como tramitar
certificaciones, permisos, reuniones, brindar información, etc., y que además
debe cumplir con un horario.

Distinto es el monaguillo que ayuda al sacerdote con los oficios religiosos,


donde es evidente que se cumplen los requisitos señalados por la corte.

Como se decía al principio, aún si no existe un vínculo laboral la organización


religiosa sí debe garantizar algunos derechos fundamentales de sus
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colaboradores, y la corte se refiere específicamente a la seguridad social,


tema que abordaremos en la próxima entrega.

Duración del contrato de trabajo


El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por
un tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo
del Trabajo:

«Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo


determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o
labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio».

De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a


término indefinido, por labor u obra, y ocasional.

Contrato de trabajo a término indefinido


En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a


término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra
o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo
ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.

2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras


subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.
Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante
aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que
el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso
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oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo


dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para
el lapso dejado de cumplir».

El contrato de trabajo a término indefinido por lo general se termina cuando


el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la
empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa
o no.

Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo


a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se
tratará en detalle más adelante.

Preaviso por parte del trabajador para terminar un


contrato a término indefinido
El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que
el trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido
mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de
no cumplirse esta formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo.

Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la
nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos
en que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre


la actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por
retirarse del trabajo sin previo aviso.

Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin
118

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

vigencia. Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente


la obligación por parte del trabajador de pagar una indemnización
equivalente a 30 días de salario en el caso de renunciar de forma
intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue
eliminada por la ley 789 de 2002.

Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la


indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe
interpretar que el trabajador ha quedado definitivamente eximido de pagar
una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo
de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.

La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la


indemnización de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo el siguiente texto:

«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria


por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente ». [Negrilla del
autor].

Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del


Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se
puede contemplar en un contrato de trabajo una cláusula en la que el
trabajador se obligue a indemnizar al empleador en caso que decida dar por
terminado el contrato sin un previo aviso.

Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera


tal cláusula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al
trabajador a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal
obligación, en el contrato de trabajo producto de la consensualidad que le
caracteriza, en común acuerdo de las partes sí se puede incluir una cláusula
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una


indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma
en que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
permite hacerlo.

Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el


pago de una indemnización a cargo de la parte responsable del
incumplimiento, y no específica cual, por lo que se debe interpretar que se
refiere a las dos partes [empleado–empleador]; es decir que si el trabajador
es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se
haya pactado en el contrato.

La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días,


sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho,
siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos
del trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en
este caso se entenderá como no escrita esa cláusula.

Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede


contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos
mínimos del trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por
ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la
indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la


obligación del trabajador de pagar una indemnización si éste da por
terminado el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá
pagar la indemnización.

Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de


un momento para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos
a la empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

calificado y entrenado que no se puede conseguir de la noche a la mañana,


y por consiguiente el trabajador a quien le han confiado esas delicadas tareas
deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene
a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al fallar
procesos laborales.

De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que


contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar
unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado.

Contrato de trabajo a término fijo


El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo:

«Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo


debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser
superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las


partes avisare por escrito a la otra, su determinación de no
prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30)
días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,


únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta
por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el
término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los


trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de
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servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste


sea».

En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede


ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo
contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.

En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar


indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término
indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez
que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento
que se puede repetir infinidad de veces sin que tal hecho sea una razón para
considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido.

Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden


renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se
renueve, el período no puede ser inferior a un año.

Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar
por tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente
renovación no podrá ser inferior a una duración de un año.

Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término


fijo el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales
en proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una
semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo.

Contrato de trabajo a término fijo no puede ser


verbal
Un contrato de trabajo puede ser a término fijo o a término indefinido, y a la
vez, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero tratándose del
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contrato a término fijo, este siempre tendrá que ser por escrito conforme lo
dispone el artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término fijo ya supone un


problema a la hora de probar su duración, puesto que al ser verbal ninguna
de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra para
probar la duración del contrato de trabajo.

La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término indefinido y un


contrato a término fijo, es el tratamiento de la indemnización, puesto que,
en principio, la indemnización en un contrato indefinido puede ser más
elevada, algo que no es siempre cierto.

La indemnización en contratos a término indefinido cuando se lleva pocos


años es mínima, y sólo es representativa cuando se llevan varios años
trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización en contratos a
término fijo cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado,
la indemnización puede ser alta.

Puede suceder también que en el contrato de trabajo a término indefinido,


además de la indemnización se exija el reintegro del trabajador.

La recomendación es que siempre que se contrate personal, no importa si el


tipo de contrato es laboral, comercial o civil, debe hacerse por escrito.

Renovación del contrato de trabajo a término fijo


Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una
vez haya expirado el tiempo de duración pactado.

Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo


a término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar
indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra


con 30 días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no
renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un
período igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento
sucederá indefinidamente hasta tanto una de las partes expresamente
manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que
debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del
contrato, como ya se anotó.

Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato


deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para
efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial.

El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve


indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término
indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del
contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla
que por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se
convierta en indefinido.

Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año,


sólo es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al
inicialmente pactado, hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación
no puede ser inferior a 1 año.

La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término


fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por
la ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica
con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el
artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible
de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el
anterior contrato que causó tal hecho. La notificación se debe hacer con
mínimo 30 días de anticipación; si se hace con 29 o menos días antes de la
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de


renovar el contrato.

No obstante, a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo


a término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del
empleado, en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar
aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia,
siempre es importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias
antes de proceder en cualquier sentido.

Forma de contabilizar los días de preaviso para no


renovar un contrato de trabajo
Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo
se debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días
calendario antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá
la renovación automática que se supone será por el mismo tiempo y en las
mismas condiciones.

Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr


el riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha
surtido efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo.

En primer lugar transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código


Sustantivo del Trabajo:

«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado,


ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación
de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta
(30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente».
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Cómo la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que
son días calendario, y como el plazo está dado en días, se debe contar día a
día, no como un mes.

Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el


preaviso hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se
haya pactado.

Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de


febrero de 1990, radicación número 3613:

«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la


intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente
fenecido el vínculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva
manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos
al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo
subordinado, por consagración contractual, termina el primero de
mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción
que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de
ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde
aquel en que se cumpla el aviso».

La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:

«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la


comunicación de la no prórroga, y el día antes del vencimiento del
plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio
con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se conceda
la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el
Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un
mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar
en días, uno a uno».
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Y más adelante señaló:

«Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de


diciembre de 2000 cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse
en cuenta que de esa fecha, esto es, del 13 de diciembre, al 11 de
enero de 2000 (día previo al del vencimiento del plazo), se
cuentan 30 días».

Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido


por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días,
nunca por un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días,
que, de ser tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que
de forma expresa contempla la ley.

El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el


preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día
en que finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo
finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de
suerte que si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de
agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término
fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La
notificación se tendría que haber hecho el 21 de julio o antes pues con ello
la antelación sería de 30 días o más.

¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de


trabajo inferior a un año?
Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo
a término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o inferior
hasta por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un
año:
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«(…)

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,


únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta
por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el
término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.

(…)».

Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo


de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.

Primer contrato.

• Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga].


• Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga].
• Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga].
• Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un
año y así sucesivamente].

El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una


duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año.
Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las
partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de
pleno derecho.

¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a


término fijo es renovado por un periodo inferior a
un año cuando la renovación debió ser de un año?
El numeral 3 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala que los
contratos a término fijo inferiores a un año sólo se pueden prorrogar hasta
128

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por tres periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe
ser como mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace
por 6 meses cuando debió ser por un año?

Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga


debe ser de por lo menos un año, así lo establece la ley de forma clara y
precisa, de manera tal que si el empleador opta por hacer una prórroga por
una duración inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá
como no escrita y se aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular.

En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes
entre sí, de manera tal que para efectos legales la prórroga se considerará
como si hubiera sido de un año.

Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una
terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de
la respectiva indemnización.

Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por un año como lo ordena la ley y
sólo se realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide
prescindir del trabajador, se puede configurar perfectamente una
terminación anticipada del contrato sin justa casusa, porque, se repite, para
la ley el contrato era de un año.

En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen
a su antojo las condiciones de una relación laboral, y si lo hicieren en
inobservancia de la ley, esta prevalecerá sobre cualquier acuerdo particular,
considerando por supuesto que la parte afectada ha de exigir el derecho
transgredido.

Según la Corte Suprema de Justicia no es


obligatorio renovar el contrato de trabajo a una
129

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mujer en estado de embarazo


La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el
embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el
estado de embarazo no es razón suficiente para obligar a la renovación del
contrato a término fijo.

La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el


contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte
Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su
posición jurisprudencial cobra relevancia.

Ha dicho la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus


sentencias:

«No obstante, para imponer las condenas por las


indemnizaciones pretendidas, el a quo consideró que aun cuando
se trataba de un contrato a término fijo, y que la Corporación
había comunicado, con la antelación legal su interés de no
prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció por
causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia
constitucional, accedió a aquellas.

La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía


conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era
admisible que el juez le otorgara una estabilidad con la que no
contaba, máxime cuando la razón de la terminación del vínculo
fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón.

Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes,


de antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de
vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19
de diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no
realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo
130

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena


conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año,
tampoco lo objetó.

No podría entonces predicarse que existió un despido injusto,


sino que, simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la
demandada decidió no renovarlo, situación que en modo alguno
podría desconocerse, ni menos reprocharse.

Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de


lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en
muchas oportunidades los empleadores, motivados por su
situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es
que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la
figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las
partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con
las consecuencias que ello acarreaba.

En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del


vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del
demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por
ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al
pago de la licencia de maternidad.

Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se


absolverá a la demandada de la totalidad de las pretensiones.
Costas en primera instancia a cargo de la demandante. No se
imponen en segunda». [Sala laboral. Sentencia del 8 de febrero de
2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón]

Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a
la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo,
permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término
131

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fijo a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión


con los 30 días de antelación contemplados por la ley.

Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovación del


contrato de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela,
predomina la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la
mujer embarazada en este sentido, situación que debe evaluar el empleador
que opta por acogerse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Contrato de trabajo a término fijo no se torna en


indefinido si el empleador ignora su decisión de no
prorrogar el contrato
Supongamos la siguiente situación: El empleador notifica al trabajador de
que no le renovará su contrato de trabajo a término fijo, el cual vence el día
31 de enero de 2018, pero finalmente el trabajador sigue laborando después
dicha fecha con la anuencia del empleador, es decir, que el empleador dejó
sin efecto, o “inaplicó” su propia decisión de no renovar el contrato de
trabajo. ¿Significa ello que a partir del 01 de febrero de 2018 nace un
contrato de trabajo verbal a término indefinido?

Esa curiosa interpretación ha sido dada por muchas personas, tanto que un
caso similar llegó hasta la sala laboral de la Corte suprema de justicia, donde
se concluyó que en un caso así el contrato de trabajo a término fijo no se
convierte en indefinido, sino que al no hacerse efectiva la terminación del
contrato, este se reanuda en los mismos términos.

A continuación transcribimos algunos apartes de la sentencia 34106 del 19


de noviembre de 2008, con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio
López.

«Ahora, frente a la última prórroga de un año, debe advertirse que el


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21 de marzo de 2002, la empleadora le comunicó a la demandante que


el contrato no sería prorrogado y que por lo tanto vencería el 17 de
mayo de dicho año, no obstante lo cual, la trabajadora, llegada la
última fecha mencionada, siguió laborando hasta el 18 de mayo de
2004.

Pues bien, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado


por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, dispone que el contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito; que el término
máximo que se puede pactar en cuanto a su duración es de tres años,
pudiendo ser renovado indefinidamente; que si antes de la
finalización del plazo pactado, ninguna de las partes avisa a la otra con
antelación no inferior a 30 días la intención de no prorrogar el
contrato, éste se entiende renovado por un término igual al pactado
inicialmente y así sucesivamente.»

Hasta aquí el procedimiento normal que se debe seguir para terminar un


contrato de trabajo a término fijo, pero en el caso que nos ocupa, la
notificación de la intención o decisión de no prorrogar el contrato de trabajo
se hizo pero no se cumplió, no se materializó dicha intención.

Continúa la sentencia:

«No obstante, si una de las partes hace uso de esa facultad legal, pero
el trabajador, expirado el término, continua prestando sus servicios
con anuencia de la otra, es lógico suponer que las partes decidieron
dejar sin efecto la comunicación de no prórroga para que el contrato
mantuviera su vigencia, pues no siempre que se comunique con la
antelación debida la manifestación de no prorrogar el contrato a
término fijo, éste debe inexorablemente finalizar el día en que se
fenece el plazo, ya que si hay la voluntad de las partes de continuar la
vinculación, como efectivamente puede suceder y sucedió en el
asunto bajo examen, lo único que puede concluirse es que los sujetos
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

contractuales decidieron seguir vinculados mediante la modalidad


pactada.»

Y continúa la corte más adelante precisando el caso particular de estudio:

«Jurídicamente nada hay de ilegal, cuando mediando un contrato a


término fijo el empleador comunica legalmente al asalariado su
determinación de no prorrogar dicho vínculo, pero sin embargo le
permite seguir normalmente con la prestación del servicio después de
expirado el plazo pactado haciendo abstracción del preaviso, pues esa
revocación de la manifestación de voluntad inicial es perfectamente
ajustada a derecho y supone que el contrato no se terminó sino que
fue prorrogado en las mismas condiciones en que venía operando,
naturalmente con sujeción a la ley. Luego, en situación como la que se
estudia, no hay en esa actitud violación alguna de los principios
protectores del trabajo humano.»

Luego, la corte afirma que igual situación sucede cuando es el trabajador el


que ha pasado la carta de renuncia, o mejor, ha notificado la intención de no
renovar el contrato de trabajo, pero expirada la fecha continúa laborando:

«Tan evidente es lo dicho que en el caso contrario, es decir cuando es


el trabajador el que preavisa legalmente al empleador de no prorrogar
el contrato, pero sigue laborando normalmente con la permisión de
su empleador una vez finalizado el plazo pactado, la situación es
exactamente la misma, ya que de manera que no admite dudas, las
partes decidieron continuar con el contrato de trabajo que los ligaba.»

Es claro que si una de las partes notifica la intención de no prorrogar el


contrato a término fijo, pero luego, y con la anuencia de la otra parte, decide
o permite que el contrato se siga ejecutando, ello no implica la terminación
de un contrato y el nacimiento de otro, sino la simple prórroga del que se
venía ejecutando, puesto que la notificación realizada y no ejecutada por la
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

parte interesada, tiene los mismos efectos que hubiera tenido el hecho de
no realizar al notificación con los 30 días de anticipación que exige el
numeral 1 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

Consecuencias de terminar un contrato a término


fijo y reintegrar al trabajador unos días después
Exista una extendida costumbre entre los empresarios de vincular
empleados mediante un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle
nuevamente un contrato a los 15 días, con la creencia equivocada de que así
evita que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, entre otras
razones. Veamos cuál puede ser la consecuencia de ello.

Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala


laboral de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre
de 2000, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el
contrato a término fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no
disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse
nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de
vacaciones, y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada
vez.

Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un


solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente
manera:

«El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de


continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a termino fijo inferior
a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos
corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.»
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Lo que desglosa la corte suprema más adelante:

«Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y
finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad,
que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se
trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas
coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en
consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas
e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la
continuidad de los servicios.»

Concluye la corte:

«Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no


disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que
ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero,
si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.»

Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo


a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral,
como ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en
concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica
que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la
corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores
a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:
136

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la


normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.»

Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió
fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a
la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tenga la virtud
de convertir el término fijo en indefinido.

Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito


pero se puede probar mediante otro documento
que no sea el contrato mismo
Dice el artículo 46 del código sustantivo del trabajo que el contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer
que la única forma de probar la existencia de un contrato a término fijo es
allegando original o copia del documento físico contentivo del contrato, lo
cual según la sala laboral de la Corte suprema de justicia no es correcto.

En opinión de la corte, la duración definida del contrato de trabajo se puede


probar por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del
contrato, puesto que el artículo 54 del código sustantivo del trabajo dice que
“La existencia y condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios
probatorios ordinarios.”

En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la corte suprema de justicia
manifestó:

«En ese orden importa a la Corte revisar su posición frente a los efectos
137

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

que venía sosteniendo se derivaban del artículo 46 del Código


Sustantivo del Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a
término fijo, pues, como es sabido, se afirmaba mayoritariamente que
la duración definida de la relación contractual no podía ser
demostrada en el proceso más que con el escrito contentivo del
convenio en tal sentido, muy a pesar de que el posterior artículo 54
del mismo estatuto sustantivo, de manera inequívoca preceptúa que
la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse
por los medios probatorios ordinarios.

Es cierto que para el contrato de trabajo a término fijo exige la ley,


como una de las excepciones que resulta a la regla universal de
permanencia del contrato de trabajo en virtud de los principios de
estabilidad y continuidad que lo informan, que dicha estipulación
conste por escrito, esto es, que sea instrumentada o, en otros
términos, vertida documentalmente.

Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del


carácter consensual que nutre y define la relación contractual laboral,
inclusive la limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues,
simplemente, tal formalidad para esta segunda se constituye en un
mecanismo o instrumento de precisión de uno de los aspectos más
trascendentes del acto jurídico como lo es su término de duración,
habida cuenta de que de tal estipulación se derivan unas
consecuencias particulares y propias previstas por el mismo
legislador.

Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del


carácter temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con
la prueba de la existencia de la misma, por cuanto para tal efecto
expresamente el legislador ha establecido una libertad probatoria que
se acompasa plenamente con el estándar probatorio que permite al
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

juez laboral adquirir certeza sobre la ocurrencia de los hechos del


proceso precedido de su libre convencimiento, en conformidad con el
artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De modo que, si demandante y demandado están de acuerdo con la


naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aquí ocurrió
según se dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de
menos la prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado
que, se repite, una es la exigencia formal del carácter temporal del
contrato de trabajo, sin la cual no puede producir los efectos
derivados de tal; y otra muy distinta, la prueba de su existencia.

Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los
hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayoría
de los procedimientos judiciales, son única y exclusivamente aquellos
objeto de controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo
afirmados por el demandante no fueron cuestionados o
controvertidos por el demandado al contestar la demanda. Salvo,
cuando quiera que para probar tal hecho la ley exija una determinada
solemnidad ad sustantiam actus, pues, en tal caso, el juez no puede
admitir su prueba por otro medio, dado que tal hecho no puede ser
válidamente admitido o confesado.

No es este último caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a


la prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida
consideración de que la escrituración exigida por la ley bien puede
probarse por otros medios de convicción distintos al documento en el
que originalmente reposa o reposó la estipulación, empezando por la
expresa aceptación de empleador y trabajador, lo cual constituye un
eximente de su prueba; o por otros medios, como las certificaciones
de trabajo y prestación de servicios en tal condición expedidas por el
empleador, como aquí ocurrió.»
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde


decide aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia
de un contrato a término fijo.

Por supuesto que para el empleador es mejor que pueda disponer del
documento físico en donde consten los extremos temporales del contrato,
debido a que no siempre podrá disponer de los otros medios de prueba que
pueden ser aceptados en el proceso.

Contrato por duración de obra o labor


En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace
necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como
puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de
alguna maquinaria, etc.

Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones


en vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral
propia de algunas empresas.

Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la


duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes
términos:

«El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo


determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o
labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio».

Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la
cual se hizo el contrato.

Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar
claro el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener
inconvenientes por las razones o momento en que debe finalizar el contrato.

Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa


debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de
trabajo como la seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción
al tiempo trabajado.

Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo,


puesto que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la
normatividad que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la
renovación, por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el
contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa
que dio origen al contrato.

Respecto a la indemnización por despido injustificado esa será equivalente


a la remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.

Contrato de obra o labor puede ser verbal


Se ha dicho anteriormente que un contrato de trabajo a término fijo debe
ser siempre por escrito, entre otras cosas porque el periodo de prueba debe
por ley ser escrito y no tiene mucho sentido pactar una parte del contrato de
forma verbal y otra de forma escrita, pero tratándose de un contrato de obra
o labor, este puede ser verbal.

El contrato de obra o labor puede ser asimilado o entendido como un


contrato a término fijo, en cuanto que terminada la obra se sobreentiende
que termina el contrato de trabajo, por lo tanto no representa problema
alguno pactarlo verbalmente, y en todo caso, el contrato de obra o labor es
un caso particular diferente al contrato a término fijo propiamente dicho.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

El contrato de obra o labor se caracteriza porque su objeto llega hasta donde


llega la obra. En eso no hay discusión ni hay lugar a preavisos ni renovaciones
por la naturaleza misma de este tipo de contrato.

En consecuencia, es indiferente si el contrato de obra o labor es verbal o


escrito, puesto que su terminación no es objeto de interpretaciones. Es tan
claro como que la obra contratada ya se terminó y hasta ahí llegó el asunto.

Un caso particular y distinto podría ser si la obra o labor es de ejecución


permanente o continuada, caso en el cual es difícil determinar cuándo se
termina, y seguramente para esos casos la figura jurídica más adecuada
podría no ser un contrato de obra o labor sino un contrato a término fijo o
indefinido, pues al fin y al cabo un contrato supeditado a una obra sin fin es
eso, un contrato a término indefinido, pero aún en esos casos es irrelevante
si el contrato es verbal o escrito, puesto que si la obra es indefinida, la
duración del contrato de obra o labor lo sería igual, y para evitar esa
"indefinición" se recomienda que se trabaje una figura distinta al contrato de
obra o labor.

Contrato por obra o labor sólo opera cuando la


obra o labor se puede identificar claramente
El contrato por obra o labor sólo opera cuando la obra o labor respecto de
la cual se ha realizado el contrato se pueda identificar claramente, o por lo
menos tenga cierta temporalidad que permita anticipar su terminación y
fijarla claramente.

Por ejemplo, es razonable que exista el contrato de obra o labor cunado la


obra a realizar es pintar un edificio, o incluso construirlo. Allí claramente se
identifica la actividad a realizar y su finalización. No habrá duda de su
terminación.
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¿Pero se puede hacer un contrato de obra o labor para desarrollar el cargo


de secretaria o recepcionista?

Seguro que no, puesto que se trata de una actividad indefinida, de la que no
se puede anticipar su finalización con claridad. Se terminará cuando la
empresa cierre o sufra alguna situación que haga innecesaria esa actividad,
y es difícil imaginar una empresa que no necesite de una secretaria o
recepcionista.

Firmar un contrato de obra para una actividad así, implicaría que este nunca
podría terminarse, puesto que el empleador luego no puede aducir que la
actividad para la que se contrató el trabajador ya se acabó. Seguramente
despedir al trabajador en esas circunstancias se tornaría en un despido sin
justa causa pues lo más seguro es que al día siguiente, o al mes siguiente el
empleador deba conseguir otra secretaria lo cual dejaría sin piso su
argumento para terminar el contrato con la anterior secretaria.

Cada tipo de contrato debe utilizarse para lo que se creó. Tratar de forzar la
naturaleza de un contrato para encajarlo en una actividad que por simple
sentido común no le es propia, es exponerse a situaciones que podrían
suponerle algún problema que puede resultar oneroso de solucionar.

No se trata de que el contrato de obra se torne ilegal o inválido, simplemente


que por sus características hará que pierda su razón de ser y en términos
reales se convierta en un contrato indefinido ante la imposibilidad de
encontrarle un fin razonable y justificable.

¿El contrato de obra o labor requiere preaviso para


su terminación?
Es una duda recurrente planteada en Gerencie.com si el contrato de trabajo
por obra o labor requiere de preaviso para que el empleador pueda darlo
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por terminado.

Al contrato de trabajo por obra o labor, aunque es una modalidad de


contrato a término fijo o definido, no necesariamente se le pueden aplicar
todas las reglas de este, puesto que su naturaleza lo hace muy diferente, y
en consecuencia consideramos que no se requiere de preaviso alguno para
su terminación por parte del empleador.

En el contrato de trabajo por obra o labor se sabe de antemano que al


terminar la obra se termina el contrato, pero generalmente no se conoce con
precisión cuándo se acabará el contrato, lo que no sucede en el contrato de
trabajo a término fijo, pues se sabe que si el contrato es a un año, pues en un
año se terminará. En el contrato de obra o labor no hay fecha exacta de
terminación, puesto que su duración no depende de fecha alguna sino de la
culminación de la obra, por lo que resulta complicado determinar cuándo
habría que notificar al trabajador de la decisión de no renovarlo ya que no
hay fechas ciertas.

De otra parte, al terminar la obra o labor desaparece el objeto del contrato,


haciendo que en la mayoría de los casos sea imposible renovar el contrato
de trabajo. Si el empleador ya no tiene más obras que desarrollar no le
resulta posible seguir contratando al trabajador.

Estas circunstancias particulares hacen que no sea viable obligar al


empleador a renovar el contrato por no haber notificado al trabajador
faltando 30 días para la terminación del mismo, máxime cuando la fecha de
terminación es incierta, haciendo imposible predecir con exactitud cuándo
inician esos últimos 30 días. El límite de los 30 días se conocerá únicamente
al terminar el contrato, demasiado tarde ya para aplicar el límite temporal
del preaviso.
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Renovación del contrato de obra o labor


El trabajador vinculado mediante un contrato de obra o labor puede ser
vinculado de nuevo una vez terminada la obra que dio final vínculo laboral,
pero técnicamente no se puede hablar de renovación.

Aunque el contrato de obra o labor se considere un contrato de trabajo a


término fijo por cuanto no irá más allá de la terminación de la obra
contratada, no se le aplican las reglas que para la renovación del contrato de
trabajo a término fijo contempla el código laboral.

En el contrato de trabajo a término fijo, el término pactado finaliza aunque


el objeto que le dio origen persista; en el contrato de obra o labor, al
terminarse la obra o labor, la causa que le dio origen desaparece, razón por
la cual no se le pueden aplicar las reglas de renovación contempladas por el
artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

Así, por ejemplo, en el contrato de obra si la empresa contrata a un


trabajador para reparar un puente, al terminarse la reparación del puente
termina el contrato de trabajo. Terminada la obra, si la empresa tiene otra
obra diferente en la cual puede ocupar al trabajador, le puede firmar un
nuevo contrato, el cual técnicamente no sería una renovación sino un nuevo
contrato para una nueva obra, contrato que puede o no mantener los
mismos términos que el anterior.

Esto quiere decir que por cada obra habrá un contrato, que pueden ser
consecutivos con los mismos términos o con nuevas condiciones
dependiendo de la naturaleza de la nueva obra contratada.

En vista a que cada contrato de obra o labor corresponde necesariamente a


una nueva obra, a un nuevo objeto, no existe ni el preaviso de 30 días ni la
duración máxima de tres años contemplada por el artículo 46 del código
sustantivo del trabajo, por cuanto el contrato de obra o labor tiene unas
características propias.
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Vacaciones en el contrato de obra o labor


Sobre a este tema tenemos que decir que las vacaciones no están en función
en la forma de pago o de ejecución del trabajo, sino en función del tiempo
de trabajo o labor.

En ese sentido, en el contrato de labor las vacaciones se causan una vez se


cumpla el presupuesto temporal considerado por la ley.

El código sustantivo del trabajo en su artículo 186 establece que aquellos


trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año, tendrán
derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas.

En ese orden de ideas, no importa la modalidad del contrato de trabajo, ni


su forma de pago ni su forma de ejecución para tener derecho a las
vacaciones en los términos del artículo 186 del código sustantivo del trabajo,
luego, en el contrato de obra o labor se tendrá derecho a las vacaciones una
vez se haya completado un año de vigencia del contrato, y por supuesto, en
proporción al tiempo de vigencia cuando este es inferior a un año.

Indemnización en el contrato de obra o labor


La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido
sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.

La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a


término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia
cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.

Y es que así lo contempla el artículo 64 del código sustantivo del trabajo:

«(…)En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


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correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo


estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración
de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no
será inferior a quince (15) días (…)» Negrilla fuera de texto.

En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por


terminar la obra o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que pintara 100 casas de
una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
pintado 60 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera pintado las 100 casas, es decir a 40 casas, para lo cual se
tendrá que computar el tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o


labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función
del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por
cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la
obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas
circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se
culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base
lo realizado hasta el momento del despido.

Por último, resaltar que la indemnización en el contrato de obra o labor no


podrá ser inferior a 15 días.

Contrato por trabajo accidental u ocasional


Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional,
que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.
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En primer lugar es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.

Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es


el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas de las actividades normales del patrono».

Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una


actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es
accidental, que como lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de
vez en cuando.

Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando


un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones
eléctricas y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.

Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada
cuantos años; no hace parte de su rutina diaria.

En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de


servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo
general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad
propia de una casa de familia, por lo tanto en ningún caso será ocasional.

Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado


para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones,
puesto que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni
ocasional, es un oficio constante realizado por la empresa.

Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un


trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un
trabajo ocasional o transitorio.

El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

a término fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede
documentado servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad.

Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el


preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un
trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se
sobreentiende que no será posible continuar con el contrato puesto que, de
ser así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la
naturaleza misma del contrato.

Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los


derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones
contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo
para los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006,
respectivamente.

Contrato de trabajo con los conductores de servicio


público
La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer
mediante contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la
empresa operadora del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento
especial respecto a otro tipo de contratos.

Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:

«El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes


asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios,


prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios
de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente
responsables».

Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la


empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo
de que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no
es necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.

Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más


específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció
mediante concepto 5280 de septiembre de 2005:

«El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los


contratos con los conductores lo siguiente:

El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados


del servicio público se entenderá celebrado con la empresa
respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos,
sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».

El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de


transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los
conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción
vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema
general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones
vigentes sobre la materia.

En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los


conductores de equipos destinados al Servicio público de transporte
serán contratados directamente por la empresa operadora de
150

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

transpone, quien para todos los efectos será solidariamente


responsable junto con el propietario del vehículo.

De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa


disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los
conductores debe existir un Contrato de trabajo, situación que nos
lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como
empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que
la ley laboral le impone al empleador.

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que


para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de
transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las
empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los
vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a
una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes:
cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida,
deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lo de
su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de
1995 que modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que
conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las
licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán
suspenderse si «(...) 10) se acredita la afiliación de la respectiva empresa
a organismos de seguridad social una vez inicien labores».

Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que


los conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema
General de Seguridad Social integral (salud y riesgos profesionales)
como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello
aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los
aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador
151

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer


una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de
transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.

Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de


transporte público y la empresa operadora de transporte debe existir
una relación de carácter laboral, debe indicarse que de conformidad
con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de
1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto
1406 de 1999 para salud, toda persona que reciba ingresos
adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente,
independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está
en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que
perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el
conductor independientemente de que esté aportando en salud por
su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de
los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se
establezca con la Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy
Ltda., caso en el cual, esta cooperativa debe como empleador efectuar
e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde este afiliado
el conductor pensionado.

En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por


usted, debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de
2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la
obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por
invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que
los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se
encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.
152

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales,


debe señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el
Cooperativa Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda., y los
pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de
1994 «“Por el cual se determina la organización y administración del
Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el pago de
las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y además
debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP».

Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier


contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.

Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la
legislación laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes
universitarios o del SENA, la posibilidad de validar sus conocimientos
teóricos.

Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y


muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los
aprendices.

El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.1 define las características del


contrato de aprendizaje en los siguientes términos:

«El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación


dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no
mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación
teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una
empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera
153

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

formación profesional metódica y completa requerida en el oficio,


actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo,
comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del
patrocinador con exclusividad en las actividades propias del
aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que
garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso,
constituye salario.»

El contrato de aprendizaje debe cumplir las formalidades que dispone el


artículo 2.2.6.3.2 del decreto 1072 de 2015 para que tenga plena validez y
evite luego ser reclamado como de otro tipo de contrato.

¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?


Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el
artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que:

«(…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales


o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica
diferente de la construcción, que ocupen un número de
trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a
vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran
formación académica o profesional metódica y completa en la
actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de


Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y
municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los
términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán
sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que
determine el Gobierno Nacional.
154

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje


podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de
relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de
la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total
de aprendices.

Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán


voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA ».

Por su parte dice el artículo 2.2.6.3.24 del decreto 1072 de 2015:

«EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se


encuentran obligados a vincular aprendices todos los
empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo
de actividad económica diferente de la construcción y que
ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las


Sociedades de Economía Mixta del orden nacional,
departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la
vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002.
Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de
aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno
nacional.

PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso


concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras
subsista esta situación, continúan exentas de contratar
aprendices.»

Monetización del contrato de aprendizaje


Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la
155

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

posibilidad de monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.

La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace


lo hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por
requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos
operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad
de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.

Esta opción está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 que en su


artículo 2.2.6.3.13 dice:

«Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), determine


la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa
patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o
parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal
donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del
acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer
efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la
regulación prevista para el efecto.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de


aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá
informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal donde funcione la
empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota


el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices,
ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota,
estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio
Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal de la
empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los
156

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el


patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada,
deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, (SENA), con un (1) mes de antelación a la terminación
de la relación de aprendizaje.

En el evento de que el patrocinador opte por la monetización


parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de
la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.

PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del


patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización
o interrupción en la contratación de aprendices frente al
cumplimiento de las obligaciones.».

Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más
resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que, en ciertas
situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de
alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los
que no se pueden hacer experimentos para aprender.

Contrato de trabajo a domicilio


El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial
contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una
empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y con el
apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas.

Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo
del Trabajo.
157

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las


materias primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda
desarrollar su trabajo.

Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:

«Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo


dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para
efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente
establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben
del patrono materias primas o elementos destinados a ser
manufacturados y expendidos por cuenta de esta último».

Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente


especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o
documento.

En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo


en cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por
unidad de obra o destajo, y según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo
de trabajadores los cobija también el salario mínimo.

El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador


con todos los beneficios que lo son propios a la relación laboral, como
prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.

Trabajadores de confianza, dirección o manejo


Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado
de confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un
tratamiento especial con respecto a los demás trabajadores.

Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel


158

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una
gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa,
en cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados,
debiendo estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el
empleador respecto a la facultad de subordinación frente a los empleados.

Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento


ligeramente diferente al común de los trabajadores.

En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1],
por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás
trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos
trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10
horas al día, en tanto que el trabajador de confianza o dirección deberá
trabajar 15 o18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo.

Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en


caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, en nuestro criterio
debería pagársele el respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que
la ley exceptúa a los trabajadores de confianza del límite de la jornada
máxima, mas no de la remuneración por el trabajo suplementario, nocturno
o extra. En efecto, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo exceptúa
al trabajador de dirección y confianza de lo contemplado por el capítulo II
del título IV del Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajo
suplementario y nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV,
por lo tanto, la excepción contemplada en el capítulo II no cobijaría a lo
contemplado por el capítulo III del título IV del Código Sustantivo del
Trabajo.

Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy


Ministerio del Trabajo), los trabajadores de dirección y confianza no tienen
derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que
no compartimos por lo explicado anteriormente.
159

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo):

«Concepto 159402 10-06-2008

Ministerio de Protección

(…)

Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto


de trabajadores de confianza y manejo para la excepción de las
horas extras, en los siguientes términos:

A falta de disposición que defina que son trabajadores de


dirección, confianza y manejo, transcribimos la Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961,
Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han expresado
esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en
reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y
los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos
puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de
dirección o administración. Los empleados de esta categoría se
distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la
empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en
función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con
miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de
determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen
funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la
organización central”.

Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está


oficina que en términos generales, el trabajador de dirección y
confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa
se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o
mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en
160

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran


más directamente encaminados al cumplimiento de funciones
orientadas a representar al empleador.

La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en


principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la
celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se
notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste
expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante
tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este
punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de
dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del
mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita
demostrar, que a la denominación dada por el empleador.

Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el


artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1.
Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de
trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de


manejo.

b) (…)”

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los


de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de
trabajo…”

En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y


manejo por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal,
podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin
que haya Jugar al pago o reconocimiento de compensatorios o
de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo
161

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las


siguientes disposiciones:

El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo


dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos
172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177,
modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dispone que
los empleadores están obligados a dar descanso dominical
remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de
carácter civil o religioso.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código


dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago
del descanso en los días que es legalmente obligatorio y
remunerado”.

Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo


26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo
en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del
setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en
proporción a las horas trabajadas”.

A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el


trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta
dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando
este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.

Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es


ocasional, el artículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de
la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un
descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en
dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el


162

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

artículo 181 del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de


1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso
compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en
dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del
Trabajo”.

Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente


criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y
festivos que se laboran:

Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y


dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso
dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en
ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario
con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75,
en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un
día de descanso compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).

Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el


trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso
dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en
ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con
un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75,
en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un
descanso compensatorio remunerado (Art. 180 del CST.), que no
excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso
dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).

En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede


trabajar jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que
tengan derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si
laboran en días de descanso como los domingos y festivos tienen
derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los recargos
163

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25


del Código Contencioso Administrativo.».

En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como


representantes del patrono o empleador 11 , y en tales condiciones, las
actuaciones de los estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan
al empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del
Trabajo12.

Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato


pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.

El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los
trabajadores de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de
199313.

11[11] Representantesdel patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores
además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes
personas:
a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores,
síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la
aquiescencia expresa o tácita del patrono.
b) Los intermediarios.

[12] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades.


1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…).
12

13

[13] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también pueden, según la legislación
colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les
otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente,
expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los
representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar
válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de
asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la
injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.
164

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente


contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese,
lo que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las
funciones que se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado
de dirección y confianza no necesariamente está dado por el contrato en sí,
sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto
que así no figure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el
asignarle ese tipo de funciones; fue su voluntad que el empleado le
representara frente a los demás trabajadores y en consecuencia, la realidad
será distinta a lo convenido en el contrato, y de presentarse esta situación, lo
que debe primar es la realidad de los hechos.

Contrato de trabajo en trabajadores del servicio


doméstico
Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del
hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y
planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada
con el hogar del empleador.

Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se


entiende que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el
servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y
sólo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación.

Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las


mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que
cualquier otro contrato de trabajo.

El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser
verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar
que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un
165

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

contrato a término fijo, se entenderá indefinido.

El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de


trabajo de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte
Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada
no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente, que tiene derecho a
descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que en términos
generales, para los trabajadores del servicio doméstico les aplica la norma
general sobre la jornada de trabajo.

Periodod e prueba en las empleadas del servicio


doméstico.
El periodo de prueba en el contrato de trabajo del servicio doméstico pasa a
ser de 2 meses luego de la reciente decisión de la Corte constitucional.

La Corte constitucional en sentencia C-028 del 30 de enero de 2019 declaró


inexequible el numeral 2 del del artículo 77 del código sustantivo del trabajo,
por lo tanto, el periodo de prueba para las empleadas del servicio doméstico
pasa de 15 días a 2 meses.

El artículo 77 del código sustantivo del trabajo señala lo siguiente:

«1. El período de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso


contrario los servicios se entienden regulados por las normas
generales del contrato de trabajo.

2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presume


como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.»

Al declararse la inexequibilidad del numeral 2 de la citada norma, se aplica la


norma general al periodo de prueba a las empleadas del servicio doméstico,
y esta es la contenida en el artículo 78 del código sustantivo del trabajo, que
166

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

es de dos meses, y debe constar por escrito.

Salario en el servicio doméstico


El salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al
mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y
otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser
superior al 30% del total del salario.

A los trabajadores del servicio doméstico se le aplican los mismos


procedimientos y principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia,
tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales
y festivos.

¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del


servicio doméstico?
Al contratar a una empleada para el servicio doméstico se le suele
suministrar la alimentación; ¿cómo se debe manejar en el contrato de trabajo
esa alimentación suministrada?

Algunas personas manejan la alimentación como un pago en especie, y por


ser salario en especie se deben aplicar las reglas de este, que es no superar
el 30% del valor del salario. Así por ejemplo, si el salario es $800.000, el valor
de la alimentación no puede ser superior a $240.000 quedando el pago en
efectivo en $560.000.

En estos casos tanto el pago en efectivo como el pago en especie forman


parte de la base para el cálculo y pago de prestaciones sociales y seguridad
social.

Otras personas más generosas y con más capacidad de pago suministran la


167

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alimentación a la empleada adicional al salario acordado, lo que favorece a


la empleada pero puede perjudicar al empleador, por cuanto en todo caso
la alimentación será considerada un pago en especie, de manera que ese
pago en especie deberá sumarse al pago en efectivo para efectos de pagar
prestaciones sociales y seguridad social.

Supongamos que se le paga a la empleada un sueldo de $800.000


mensuales, y adicional a ello se le suministra la alimentación, o, dicho de otra
forma, el empleador no le cobra alimentación. Este “regalo” del empleador
hará que se configure un pago en especie que formará parte del salario y que
hará parte de la base para calcular las prestaciones sociales, y si el empleador
no lo hiciere, la empleada podría exigirlo judicialmente, de manera que el
empleador terminará pagando prestaciones sociales sobre un monto muy
superior a los $800.0000 de sueldo acordado, monto que dependerá del
valor que se le fije a la alimentación que el empleador le suministró a la
empleada.

Así, un empleador que desprevenidamente y de buena fe creyó que el sueldo


de $800.000 pagado a la empleada era el correcto, se encontrará con que
debe pagar prestaciones sociales sobre $1.000.000 o más.

Si el empleador está dispuesto a pagarle un salario completo a la empleada


y suministrarle la alimentación gratuitamente, es decir, no descontársela de
su sueldo y no considerarla como pago en especie, se debe acordar o pactar
en el contrato de trabajo que la alimentación no constituirá salario, lo que
servirá a las dos partes, pues la empleada recibirá un sueldo completo y el
empleador no tendrá que pagar prestaciones sobre un concepto que
suministra sin costo a la empleada.

Auxilio de transporte en el servicio doméstico


Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios
168

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mínimos, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago del
auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del
empleador, que es su lugar de trabajo.

Prestaciones sociales en el servicio doméstico


El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, prima de
servicios, dotación, licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre
cesantías, lo mismo que a la seguridad social.

El trabajador del servicio doméstico hasta el 7 de julio de 2016 no tenía


derecho a la prima de servicios, pero en esa fecha se profirió la ley 1788 de
2016 que reconoce el derecho a la prima de servicios en los trabajadores del
servicio doméstico.

Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido
el salario es especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional
C-130 de mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código
Sustantivo del Trabajo, el cual contemplaba que para el caso del servicio
doméstico las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por
lo que a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio
doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el
salario pagado en especie.

Prima de servicios en trabajadores del servicio


doméstico
Por fin el legislativo ha reconocido la prima de servicios a los trabajadores de
servicio doméstico, lo cual ha hecho por medio de la ley 1788 del 7 de julio
de 2016.
169

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Esta ley modifica el artículo 306 del decreto ley 2363 del 5 de agosto de 1950
o código sustantivo del trabajo, en donde se agrega el siguiente parágrafo:

Parágrafo. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores


del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por
días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores
contemplados en el Título 111 del presente Código o quienes cumplan
con las condiciones de empleado dependiente.

En adelante los trabajadores del servicio doméstico, fincas de recreo y en


general todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo tiene
derecho al reconocimiento de la prima de servicios. Ya no hay excepciones.

La prima de servicio en trabajadores de servicio doméstico tiene el mismo


tratamiento que se da a los demás trabajadores, esto es, que por cada año
de servicios se le debe pagar un mes de salario por concepto de prima, y se
pagará en dos cuotas iguales, una a más tardar el 30 de junio y la otra dentro
de los primeros 20 días del mes de diciembre.

¿Desde cuándo se paga la prima de servicios en el


servicio doméstico?
Hay discusión frente a la fecha a partir de la cual se debe pagar la prima de
servicios en el servicio doméstico debido a que la ley entró en vigencia el 7
de julio, lo que ha llevado a interpretar que la prima que corresponde al
segundo semestre del año se debe pagar desde el 7 de julio y no desde el 1
de julio, lo que significa que se tendría que determinar la proporción
respectiva, interpretación que no compartimos.

Sucede que el artículo 306 del código sustantivo no divide el pago de la


prima en semestres, sino en quincenas, pagándose la primera quincena el
último día de junio y a segunda quince en los primeros 20 días de diciembre.
170

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Recordemos que la prima de servicios equivale a un mes de salario que se


paga en dos quincenas según plazos ya descritos, y que es anual aunque
pagadera semestralmente.

Como la segunda quincena se debe pagar dentro de los 20 primeros días de


diciembre, llegada esa fecha se debe pagar la quincena completa, pues para
esa fecha el derecho a la prima de servicios está vigente. Para esa fecha la ley
(artículo 306 del código sustantivo del trabajo) dice que se le debe pagar una
quincena al trabajador por concepto de prima de servicios, y así debe pagar
sin entrar a descontar los días en que no estuvo vigente la ley.

Diferente es cuando el contrato de trabajo inicia en fecha distinta al primero


de julio o primer día del segundo semestre, caso en el cual se debe
determinar la proporción respectiva para determinar el valor a pagar en la
segunda quincena.

Así las cosas, si la empleada del servicio doméstico laboró el semestre


completo le corresponde la segunda quincena completa por concepto de
prima de servicios.

Aportes parafiscales en el servicio doméstico


Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad
productiva que tenga más de un trabajador contratado, debe hacer un
aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de los llamados aportes
parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el
subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no
es una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en
la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio
Doméstico que tenga a su cargo.
171

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Sin embargo, mediante decreto 0721 de abril 15 de 2013 el gobierno


nacional dispuso que los trabajadores del servicio doméstico deben afiliarse
a las Cajas de compensación familiar, como a continuación se expone.

Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a


cajas de compensación familiar
El gobierno nacional expidió el decreto 0721 del 15 de abril de 2013 en el
que obliga a que los trabajadores del servicio doméstico sean afiliados a una
caja de compensación familiar.

«Artículo 1. Afiliación de empleadores de servicio doméstico. Las


personas naturales que ostenten la condición de empleadores de
trabajadores del servicio doméstico, deberán afiliarse a una Caja de
Compensación Familiar, de acuerdo con el procedimiento consagrado
en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 139
del Decreto Ley 019 de 2012.

Artículo 2. Afiliación de trabajadores del servicio doméstico. Los


trabajadores del servicio doméstico deberán ser afiliados por la
persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de
Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el
departamento dentro del cual se presten los servicios.

Artículo 3. Afiliación cuando existen varios empleadores. Cuando un


trabajador del servicio doméstico preste sus servicios a varios
empleadores, será afiliado en la Caja de Compensación Familiar
escogida por el primer empleador que realice la afiliación, siempre y
cuando sus servicios sean prestados en el mismo departamento.

Cuando los servicios se presten en varios departamentos, aplicará el


mismo principio, teniendo en cuenta la primera afiliación en la Caja de
172

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Compensación Familiar que opere en cada uno de los respectivos


departamentos.»

Queda atrás la teoría que como la familia no es una unidad productiva no


está obligada a realizar aportes parafiscales, que entre otras cosas no
desaparecieron del todo, y en adelante se deben hacer aportes a las cajas de
compensación familiar por los trabajadores del servicio doméstico que son
un aporte parafiscal.

Jornada de trabajo en el servicio doméstico


La jornada de trabajo en el servicio doméstico no es la misma que la jornada
laboral de los demás trabajadores, y esta ha tenido que ser fijada o limitada
por vía jurisprudencial.

La jornada laboral máxima contemplada por el artículo 161 del Código


Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los trabajadores del servicio
doméstico por expresa disposición del artículo 162 del Código Sustantivo
del Trabajo.

La ley excluyó el servicio doméstico de la jornada laboral máxima pero no


definió cual sería entonces la jornada de trabajo para los trabajadores del
servicio doméstico, lo que en su momento permitió al empleador exigir
extensas jornadas a sus empleadas sin pago de horas extras y, sobre todo,
sobre exigiéndolas físicamente.

Es por ello que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1998 fijó un


límite a la jornada considerando que no puede exceder de 10 horas diarias:

«(…) Solo en las anteriores condiciones la norma acusada puede


ser exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia
de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada
máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en
173

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más


de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio
más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y
pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral ».

Así las cosas, el reconocimiento de horas extras sólo operaría a partir de las
10 horas de trabajo.

Importante precisar que esto aplica únicamente para los trabajadores que
residen en la misma casa del empleador; para los demás, como lo indica la
Corte en la sentencia arriba referida, aplican las normas generales:

« (…) En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico


que no viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima
que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías
salariales y prestaciones sociales».

Significa esto que para los trabajadores del servicio doméstico que no viven
en la casa del empleador, la jornada de trabajo máxima legal será de 8 horas
diarias y su exceso serán horas extras.

Por último, es importante recordar que si bien la jornada máxima


semanalmente considerada por el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo no le es aplicable al servicio doméstico que vive en el lugar de
trabajo, no por ello la empleada del servicio doméstico debe trabajar de
lunes a domingo. El domingo es un día de descanso obligatorio para todos
los trabajadores, y de trabajarse en ese día, habrá que pagar los recargos a
que haya lugar.

¿Cuáles son los días de descanso para una empleada


doméstica?
Algunas familias que contratan empleadas del servicio doméstico presumen
174

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

que las empleadas del servicio doméstico están reguladas por una ley
especial diferente a las leyes que regulan a los trabajadores que tienen en
sus empresas, y en razón a ello no es extraño encontrarnos con que a la
empleada del servicio doméstico apenas le dan un domingo libre cada 15
días o incluso cada mes.

Es preciso dejar claro que no hay una ley especial para los empleados del
servicio doméstico, de manera que estos tienen los mismos derechos que
cualquier otro empleado.

El artículo 172 del código sustantivo del trabajo claramente señala que todo
empleador debe conceder un descanso remunerado dominical a sus
trabajadores, de manera que toda empleada del servicio doméstico tiene
derecho a descansar cada uno de los domingos, y se le debe pagar ese
descanso dominical en los términos del artículo 173 del mismo código.

El artículo 177 del código sustantivo del trabajo señala, además, que en los
festivos allí enumerados se debe otorgar un descanso renumerado a todos
los trabajadores, lo que también aplica para las empleadas del servicio
doméstico.

Siendo así, las empleadas del servicio doméstico, sean o no internas, tienen
derecho a descansar todos los domingos y todos los festivos.

De otra parte, el parágrafo primero del artículo 179 del código sustantivo del
trabajo señala que entre trabajador y empleador pueden convenir que el día
de descanso sea el sábado, de manera que si se acuerda que el día descanso
obligatorio es el sábado, pues entonces todos los sábados y todos los
festivos debe descansar la empleada del servicio doméstico.

Ahora, si la empleada es obligada a trabajar los domingos, si ese trabajo


dominical es habitual se le debe otorgar un día de descanso compensatorio
remunerado en la semana siguiente.
175

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Si el trabajo dominical no es habitual la empleada puede optar entre por un


día de descanso compensatorio o una remuneración en los términos del
artículo 179 del código sustantivo del trabajo.

Empleadas del servicio doméstico tienen derecho a


descansar domingos y festivos
Aunque es la ley es muy clara en manifestar que todo empleado debe
descansar los domingos y los festivos, por alguna razón que desconocemos
muchos empleadores que contratan empleadas del servicio doméstico
consideran que ellas no tienen derecho a descansar ni los domingos ni los
festivos, si acaso un domingo cada 15 días o cada mes.

Constantemente nos enteramos de situaciones en las que una empleada


del servicio doméstico se ve obligada a trabajar de lunes a domingo, y
desde que amanece hasta que oscurece, y disponible las 24 horas del día
para lo que «su patrón» necesite, no importa si la empleada debe levantare
a las 2 de la mañana para cumplir una orden o un capricho de quien la ha
contratado, o de toda la familia del empleador que en ese momento esté en
la casa.

La gente olvida que los derechos laborales aplican para todos los empleados
del servicio doméstico, no hay excepciones, si acaso en la jornada laboral de
los empleados del servicio doméstico, pero en cuanto a trabajo dominical y
festivo, es un derecho de todos.

El artículo 172 de código sustantivo del trabajo claramente señala el derecho


al descanso el día domingo, y el 177 el derecho a descansar los días festivos,
y si por alguna razón el trabajador debe laborar esos días, se le tiene que
pagar un recargo por trabajo dominical o festivo como lo dispone el artículo
179, u otorgarle un descanso compensatorio como lo dispone el artículo 181
del mismo código.
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Contratar a una empleada del servicio doméstico que


esté afiliada al Sisben implica que el empleador deba
pagar licencias e incapacidades
Quienes contratan empleadas del servicio doméstico suelen omitir la
afiliación a una EPS y prefieren que estén afiliadas al SISBEN, e igual sucede
con las empleadas del servicio doméstico, que prefieren quedarse en el
SISBEN argumentando y creyendo que si aceptan la afiliación a una EPS
pierden el cupo en el SISBEN (lo que no es cierto), algo que consideran no se
justifica pues consideran el trabajo como algo temporal.

Aunque las dos partes estén de acuerdo en que la empleada se mantenga en


el SISBEN, el riesgo lo corre el empleador, puesto que en caso de enfermedad
o cualquier otra contingencia que le ocurra a la empleada, este tendrá que
responder por los beneficios que la EPS cubre y el SISBEN no.

Entre los beneficios que se tienen en el régimen contributivo y que no se


tienen en el régimen subsidiado, tenemos las licencias de maternidad y las
incapacidades laborales.

Quiere decir esto que si la empleada del servicio doméstico se enferma y el


médico le otorga una incapacidad, el empleador tendrá que pagar esa
incapacidad. Igual sucede si la empleada del servicio doméstico queda
embarazada, caso en el cual el empleador debe pagar la licencia de
maternidad.

Y si a ellos se suma que la empleada tampoco se afilia a una ARL o a un fondo


de pensión, pues el riesgo para el empleador se incrementa, puesto que
tendrá que asumir con su patrimonio cualquier accidente laboral y de ser el
caso, una probable pensión de invalidez.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Liquidación de una empleada de servicio doméstico


que labora por días
Cómo se liquida una empleada de servicio doméstico que labora por días es
una pregunta que constantemente que recibimos en Gerencie.com, y que
tratamos de responder en estas líneas.

Para desarrollar el ejercicio supondremos el caso de una empleada que


labora un día a la semana y se le paga $40.000 diarios.

Número de días a liquidar

Por cuestiones de practicidad asumiremos que se liquida el año completo,


es decir, con base a 360 días pero teniendo cuenta los días efectivamente
laborados, por cuanto sólo se labora un día a la semana.

De acuerdo a la ley, para efectos laborales el mes se entiende de 30 días y el


año de 360 días, y en esas condiciones 360 días equivalen a 51.43 semanas,
y como se labora un día a la semana, los días a liquidar son precisamente
51.43.

Conceptos a liquidar

Cuando hablamos de liquidar un contrato de trabajo estamos suponiendo


que la vinculación termina y por consiguiente el empleador debe liquidar
todos los conceptos que adeuda al empleado, y para el servicio doméstico
serán los siguientes:

• Cesantías
• Intereses sobre las cesantías
• Vacaciones
• Prima de servicios

Esto respecto a los conceptos que se le deben pagar directamente a la


178

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

empleada, pero adicionalmente hay que liquidar el último mes de aportes a


seguridad social, algo que se ha debido hacer mensualmente. Aquí sólo nos
ocuparemos de la liquidación como tal.

Base salarial de liquidación

Para efecto de la liquidación debemos determinar el salario mensual que


devenga la empleada del servicio doméstico, lo que haremos de la siguiente
forma:

• Valor del día: 40.000


• Número de días laborados al mes: 4.29
• Salario mensual: 171.600 (4.29 x 40.000)

Pero además debemos incluir el auxilio de transporte, por cuanto se trata de


una empleada que se desplaza un día a la semana a laborar, entonces
determinamos cuánto le corresponde proporcionalmente de auxilio de
transporte mensual.

• Auxilio de transporte 2019: 97.032


• Auxilio de transporte diario: 3.234
• Días laborados al mes: 4.29
• Total auxilio de transporte mensual: 13.876.
• Base total de liquidación mensual: 185.476 (salario más auxilio de
transporte)

Liquidación definitiva

Tomamos el salario mensual efectivamente percibido por la empleada y


multiplicarlo por 360 y luego dividir por 360.

En cada uno de los casos las fórmulas que se deben aplicar serán las
siguientes:

Cesantías:
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(185.476 x 360) /360 = 185.476 (Como es un año de trabajo, le corresponde


exactamente el salario mensual completo)

Intereses sobre las cesantías:

(185.476 360 x 0.12) /360 = 22.257

Prima servicios

(185.476 x 360) /360 = 185.476 (Igual que las cesantías)

Vacaciones

(171.600*360) /720 = 85.800 (Exactamente el valor del salario de medio mes


o 15 días)

Gran total: 479.009

Recordemos que para calcular las vacaciones no se tiene en cuenta el auxilio


de transporte y por ello la diferencia de bases utilizadas. De otra parte,
cuando hay salario en especie este se suma al salario en dinero para liquidar
cada uno de los conceptos.

Recuerde que como lo señalamos anteriormente, existe un criterio según el


cual para determinar el número de semanas que tiene el mes se dividen las
52 semana que tiene el año y se divide entre los 12 meses del año, lo que
arroja un resultado de 4.33, que es mucho más preciso que 4.29, de manera
tal que corresponde al lector decidir cuál aplicar.

Consulte: Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina.

Contrato de trabajo con profesores o docentes


privados
Los contratos de trabajo con profesores o docentes de establecimientos de
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enseñanza particular o establecimientos privados de educación, tienen una


regulación especial contenida en los artículos 101 y 102 del código
sustantivo del trabajo.

Los aspectos que diferencian a los contratos de trabajo con profesores o


docentes de establecimientos privados de educación son tres: duración del
contrato, vacaciones y cesantías.

Duración del contrato de trabajo en los docentes del


sector privado
El artículo 101 de código sustantivo del trabajo establece que el contrato de
trabajo con profesores del sector privado se entiende celebrado por el año
escolar, salvo que las partes pacten un periodo diferente, que puede ser
mayor o menor al año escolar.

Es decir que las partes pueden firmar un contrato de trabajo a término


indefinido o un contrato de trabajo a término fijo, y en tal caso como hay un
acuerdo convencional no aplica lo dispuesto por el artículo 101 del código
sustantivo del trabajo.

El artículo 101 se aplica sólo si las partes no han acordado la duración del
contrato, tal como lo señala la corte constitucional en la sentencia C-483 de
1995:

«El artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo consagra una norma
supletiva del acuerdo entre los contratantes en una relación laboral
docente, ya que únicamente ante el silencio de las partes en el
convenio el legislador concluye que el contrato de trabajo ha sido
celebrado por término equivalente al del año escolar.

El mutuo consentimiento del establecimiento educativo por una parte


y del profesor por la otra tiene la virtualidad de regir en ese aspecto
181

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

las relaciones propias del vínculo laboral que se contrae, ya que las dos
partes están disponiendo de aquello que a ambas interesa.

A falta de estipulación en contrario, rige la norma subsidiaria. Esta ha


sido establecida por el legislador con el objeto de otorgar seguridad
jurídica a la relación contractual, previendo la solución de eventuales
controversias, dada la circunstancia de un contrato en el cual el
término de duración no haya sido previsto de manera expresa.»

De manera que si no se acordó una duración del contrato, este será el año
escolar que por lo general son 10 meses.

Lo que se entiende por año escolar para efectos del


contrato de trabajo con profesores o docentes
La duración del contrato de trabajo con profesores de establecimientos
particulares de enseñanza, tiene una regulación especial en el artículo 101
del código sustantivo del trabajo, permitiendo que esta sea igual al año
escolar.

El año escolar es inferior al año calendario, por cuanto las clases se inician a
finales de enero hasta finales de noviembre o primeros días de diciembre, de
suerte que durante más de un mes los establecimientos de enseñanza no
requieren de los servicios del docente, lo que llevó al legislador a reconocer
esa realidad.

Pero sucede que no todas las instituciones de educación tienen un periodo


académico de un año, sino que también tienen periodos académicos de un
semestre, como las universidades y algunos institutos técnicos, y en tal caso
el contrato se entiende realizado por el semestre respectivo.

Así lo reiteró la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 43764


del 24 de agosto de 2016 con ponencia del magistrado Jorge Luis Quiroz:
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«Además, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 mayo 2011, rad.


38182, que reiteró la identificada con el radicado No. 15623, indicó,
que por año escolar debía también comprender el semestre
universitario. Así se dijo:

Según el precitado artículo 101, la regla es la de que tales contratos se


entienden celebrados por el año escolar ante el silencio de las partes
contratantes sobre el término de duración de la relación.

Ahora bien, por año escolar esta Sala, de antaño, ha entendido el


“equivalente al periodo académico, de modo que no necesariamente
se refiere a un año sino que puede comprender por ejemplo el
semestre universitario”. (Rad. 15623 de 2001)»

En consecuencia, si las partes guardan silencio respecto a la duración del


contrato, este se entiende realizado por el año escolar, que puede ser anual
o semestral.

Por supuesto que nada impide que las partes firmen un contrato de trabajo
a término fijo de uno, dos o tres años, o un contrato a término indefinido,
pero de no hacerse ninguna mención al respecto, aplica la presunción
contenida en el artículo 101 del código sustantivo del trabajo.

Vacaciones y cesantías en los profesores del sector


privado
Dice el artículo 102 del código sustantivo del trabajo respecto a las
vacaciones y cesantías:

«1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantía, se entiende


que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año del
calendario.
183

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

1. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento


dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones
legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15) días.»

Este tratamiento especial implica que así el docente labore 10 meses al año,
las vacaciones y las cesantías se liquidan como si hubiera laborado el año
completo (12 meses).

Si el docente no laboró todo el año escolar porque ingresó ya iniciadas las


clases, por ejemplo, se determina la proporcionalidad en función del año
completo.

En el caso de la prima de servicios se aplica la regla general, de manera que


si apenas laboró 10 meses, esta se determina sobre los 10 meses
efectivamente laborados, pues el tratamiento diferenciado contenido en el
artículo 102 del código laboral no cobija la prima de servicios.

Vacaciones y cesantías cuando el año escolar es de un


semestre académico
La corte suprema de justicia tiene dicho que el año escolar aplica también
cuando se trata de semestres académicos como en las universidades, de
manera que el contrato puede tener una duración de un semestre, que en
realidad son apenas 5 meses, y en tal caso, ¿qué sucede con las vacaciones y
las cesantías?

Si se acepta que el año escolar puede ser de un semestre y por tanto el


contrato de trabajo también, surgen algunas dudas:

¿En tal caso las vacaciones y cesantías se liquidan como si fuera un año
completo?

¿Y si se acepta tal teoría, en caso que el docente labore los dos semestres del
184

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

miso año se liquidan las cesantías y las vacaciones dobles?

No conocemos doctrina ni jurisprudencia que aborde ese tema, pero por


justicia lo correcto sería que, si se acepta el semestre como año escolar,
entonces lo dispuesto en el artículo 102 del código laboral no se debería
interpretar de forma literal, sino que se debería determinar la proporción
respectiva.

Así, si el semestre es de 5 meses, las vacaciones y las cesantías se calcularían


como si se hubiera trabajado medio año (6 meses).

Renovación del contrato de trabajo a docentes del


sector privado
¿Se debe renovar un contrato con docentes de establecimientos de
educación particular? ¿Se debe dar un preaviso para la terminación o la no
renovación de estos contratos?

La respuesta es no, por cuanto estos contratos tienen una regulación


específica (artículo 102), en tanto que el preaviso y la renovación automática
del contrato a término fijo están regulados en otra norma (artículo 46 del
código laboral).

La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 12919 del 15 de


marzo del 2000 con ponencia del magistrado Fernando Vásquez Botero dijo
al respecto:

«En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con


claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de
período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos
particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del
185

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que


lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo
acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el
objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, como
que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador
del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, es
destacable cómo es de la esencia del contrato laboral a término fijo
que el acuerdo de voluntades de sus sujetos quede plasmada por
escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de
establecimientos particulares de educación no se exige formalidad
semejante. También se diferencian los contratos en comento en que
mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación
del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el
celebrado con profesores de establecimientos particulares de
educación, dicha exigencia no existe.»

Así las cosas, el empleador no tienen la obligación de “preavisar” al


docente respecto a la terminación del contrato o su decisión de no renovarlo.

Ello luce lógico, puesto que si el contrato termina por ejemplo el 30 de


noviembre y el establecimiento cierra y abre 2 meses después, durante ese
lapso el docente no labora y al haber terminado el contrato el 30 de
noviembre, por los meses siguientes no existe ni puede existir ningún vínculo
jurídico, de manera que no puede existir continuación entre un contrato y
otro haciéndose inaplicable el artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

En nuestro criterio, esto aplica siempre y cuando el contrato se gobierne por


el artículo 101 del código laboral, puesto que si las partes han firmado un
contrato a término fijo por tres años, por ejemplo, o un contrato indefinido,
el asunto escapa de las consideraciones del artículo 101, puesto que como
bien lo dijo la corte constitucional, el artículo 101 es una norma supletiva que
aplica de forma subsidiaria ante la ausencia de un acuerdo convencional
186

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

entre las partes.

Forma en que se debe celebrar el contrato de trabajo


con docentes del sector privado
Si bien este tipo de contrato es fijo en cuanto tiene una duración igual al
periodo escolar, al no aplicársele las reglas del artículo 46 del código
sustantivo del trabajo, este contrato puede ser verbal o escrito.

Y es que el artículo 101 del código sustantivo del trabajo contiene una
especie de presunción legal cuando dice que este contrato «se entiende
celebrado», por lo que no hace falta que se acuerde nada, pues la ley lo
presupone, valga la redundancia, anticipadamente, haciendo innecesario
cualquier pacto al respecto, a no ser que las partes quieran acordar algo
distinto a lo presupuestado por la ley, y a decir verdad para el empleador
eventualmente puede ser mejor atenerse a lo que la ley dispone.

¿Se puede contratar a un profesor por hora catedra


mediante un contrato de servicios?
Algunos establecimientos de educación privada suelen contratar a los
docentes por hora catedra y lo hacen utilizando el contrato de servicios en
lugar un contrato laboral. ¿Es legal esa práctica?

En algunos casos puede que no sea ilegal dicha práctica, pero es riesgosa
para el empleador puesto que este tipo de relación es eminentemente
laboral como bien lo expresa la sala laboral de la Corte suprema de justicia
en sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, MP Jorge Mauricio Burgos Ruiz:

«De acuerdo con la anterior, es de la esencia de la contratación de los


servicios de enseñanza de docentes hora cátedra que su trabajo sea
187

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subordinado, por lo que mal se podía invocar tal modalidad de


jornada para negar la naturaleza laboral de este vínculo como lo hace
el demandado, máxime que, para la época de contratación de la
actora, ya la Corte Constitucional se había pronunciado sobre el tema.

A más de la anterior fundamentación, según el artículo 23 del CST, la


existencia del contrato de trabajo no depende de la modalidad o
duración de la jornada laboral pactada. De acuerdo con esta
disposición, para que haya contrato de trabajo, se requiere que
concurran la actividad personal del trabajador, la continuada
subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador
y un salario como retribución del servicio; una vez se dan estos tres
elementos, existe el contrato de trabajo, independientemente de la
denominación o de otras modalidades o condiciones que se le
agreguen, lo que significa que la modalidad de la jornada de trabajo,
si es por hora cátedra o jornada completa, en nada afecta la naturaleza
de la relación laboral.»

En la calificación del contrato de trabajo cobra relevancia la subordinación, y


en este tipo de actividades (docencia), la subordinación es evidente y
permanente, toda vez que el profesor debe cumplir un estricto horario y
debe seguir las órdenes de sus superiores como puede ser el rector o el
coordinador académico, de tal suerte que resultará difícil demostrar que no
se dan los tres elementos que conllevan a la existencia de una relación
laboral.

Contrato de trabajo por medio tiempo


Los pequeños comerciantes por su escasa capacidad económica y operativa
suelen contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los
188

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derechos y obligaciones en este tipo de contratación.

Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo


completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser
a término fijo o indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas
y reglamentaciones propias de un contrato de trabajo.

Los trabajadores conservan los mismos derechos y los empleadores las


mismas obligaciones.

El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja


medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto
que este aplica para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se
tendrá derecho a la mitad.

Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al


salario devengado, que en este caso perfectamente puede ser inferior al
mínimo como ya se expuso.

Respecto al trabajo suplementario, será todo aquel que se realice por fuera
de la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por
ejemplo, de 8 de la mañana a las 12 del mediodía, y el trabajador debe volver
a trabajar por la tarde, esas horas serán extras, puesto que se ha superado la
jornada laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato.

El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver
con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en
salud como en pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en
consecuencia, en los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad
del mínimo, tanto la empresa como el empleado deberán completar el
aporte correspondiente.

Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza


del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.
189

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Contrato de trabajo con pensionados


Uno de los temas más polémicos y a la vez más desconocidos, es la
posibilidad o no de firmar un contrato de trabajo con un pensionado,
situación muy regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca
documentación.

Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo), en concepto 170021 de 2007:

«Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos


una norma que regule o que prohíba a los pensionados
reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal.

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de


Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no
existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un
pensionado, en los siguientes términos:

".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la


posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de
la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez
pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al
sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima


para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62
para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en
cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar
si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún
como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona
permite completar con facilidad el número máximo de semanas
190

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje


y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la
posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el
porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir


posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General
de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas
cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona
entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse
una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las


siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda


persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como
servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de
Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es
posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos
que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente
a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de


hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector
laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para
el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que
aún no disfrutan de pensión, Esta situación resultaría contraria al
espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda
reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría
favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta
contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para
quienes no tienen empleo v para los nuevos trabajadores que
191

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de


pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de
muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado-
trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en
el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del
parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio
del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa
de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida
la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral
del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las
normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión
contraria."

Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio


Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su
integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se haya
pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero
no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación
de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud,
aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la
Empresa Promotora de Salud que haya elegido».

Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo), y a la vez del Consejo de Estado, no es viable firmar un contrato de
trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de afiliarse nuevamente
a pensión.

El mismo Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja


abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados
mediante contrato de servicios, lo cual no deja de ser una contradicción,
puesto que se está avalando que una relación que por su propia naturaleza
192

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

y características es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, lo cual


todos sabemos que no es correcto.

No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la


imposibilidad de firmar un contrato de trabajo se puede firmar un contrato
de servicios, sin riesgos de que posteriormente se demande el
reconocimiento de un contrato de trabajo, puesto que este no podrá existir
con pensionados, de suerte que no hay ningún problema en firmar un
contrato de servicios con un pensionado.

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja en


claro que de firmarse un contrato de servicios con un pensionado, éste
deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente.

Al tratarse de un contrato de servicios no habrá lugar al pago de prestaciones


sociales ni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá
beneficiada con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.

Revisión del contrato de trabajo


Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser
revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera


que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la
normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes
acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la
justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato
sigue en todo su vigor». [Negrilla del autor].

El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones
o para desmejorarlas, como por ejemplo para aumentar o disminuir el
sueldo, o la jornada laboral.
193

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador no hay ningún


problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata
de desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar
plenamente lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus
trabajadores con el único objetivo de disminuir costos, práctica que puede
ser riesgosa en la medida en que no exista una causa justificada y
contemplada por la ley que permita revisar el contrato de trabajo para
desmejorar las condiciones laborales de sus empleados.

Suspensión del contrato de trabajo


Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que
contempla el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:

«El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su


ejecución.
2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea
una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia
necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la


empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta
por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u
otras independientes de la voluntad del empleador, mediante
autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá
informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

trabajador o por suspensión disciplinaria.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este


caso el empleador está obligado a conservar el puesto del
trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el
servicio. Dentro de este término el trabajador puede
reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el
empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste
gestione su reincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto


correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no
justifique la extinción del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley».

El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales


expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el
contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por
la licencia de maternidad.

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo


Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato dice el artículo
53 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Durante el período de las suspensiones contempladas en el


artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de
prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los
salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo
del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con
anterioridad, las que le correspondan por muerte o por
enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión
195

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones,


cesantías y jubilaciones».

Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato


de trabajo sólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un
salario al trabajador, pero no la obligación de pagar la Seguridad social
(salud y pensión).

Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto


reglamentario 806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del
contrato no habrá lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo
correspondiente al empleador, para lo cual éste deberá realizar el respectivo
aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del
contrato.

En cuanto a los aportes parafiscales, cuando haya lugar a su pago se debe


tener en cuenta que estos se pagan con base en la nómina mensual de la
empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios,
entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes
parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que
no habrá base para su cálculo.

La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del


mismo, en que la terminación significa el rompimiento total y definitivo de
toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo
consiste en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el
vínculo jurídico permanece intacto.

Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de


trabajo sólo son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando
que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del
trabajador, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo no se puede
afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley.
196

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código


Sustantivo del Trabajo permite que el empleador pueda descontar el tiempo
de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías.

Suspensión del contrato de trabajo como sanción


Dentro de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a un
trabajador, además de las amonestaciones y multas, está la suspensión del
contrato de trabajo.

La suspensión del contrato de trabajo como sanción disciplinaria por faltas


que cometa el trabajador debe corresponder al tipo o gravedad de la falta
(principio de proporcionalidad) y está limitada en su duración por la ley.

El artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo establece el límite de la


suspensión del contrato de trabajo en 8 días por primera vez y en 2 meses
cuando hay reincidencia:

«Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no


puede exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2)
meses en caso de reincidencia de cualquier grado».

Significa esto que la suspensión en los casos de las faltas más graves no
puede ser superior a 8 días en la primera vez, y si reincide una segunda,
tercera o enésima vez, como máximo se podrá suspender al trabajador por
dos meses.

Por supuesto, si la falta cometida constituye una justa causa para que el
trabajador sea despedido, la empresa no necesita suspender al trabajador
por unos días, sino que directamente puede despedirlo previo traslado de
cargos, de modo que la suspensión aplica para las faltas que no alcanzan a
constituirse en justa causa para el despido justificado cuando estas han dado
lugar a suspensiones reiterativas.
197

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Resulta pertinente aclarar que si bien hay faltas que por sí solas, esto es,
individualmente consideradas no ameritan un despido justificado sino una
suspensión, la continua reincidencia en la misma sí puede dar lugar a la
terminación del contrato por justa causa, de modo que si después de varias
suspensiones no se puede imponer una suspensión por más de 2 meses, sí
es posible despedir al trabajador por justa causa con base a lo dispuesto por
el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en sus numerales 6 y 10,
entre otros soportes normativos.

Recordemos que antes de sancionar al trabajador este debe ser oído para
que presente sus descargos, y si perteneciera a un sindicato, debe estar
acompañado por dos representantes del sindicato.

Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del


ministerio del trabajo deja sin efecto la suspensión del
contrato de trabajo
El artículo 466 del código sustantivo del trabajo y el mismo artículo 51 en su
numeral 3 señalan que la suspensión de actividades o clausura temporal de
la empresa hasta por 120 días, suspende el contrato de trabajo, pero ello es
posible sólo si se cuenta con la autorización del ministerio de trabajo.

El numeral 5 del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el


artículo 67 de la ley 50 de 1990, dispone que “No producirá ningún efecto
el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los
contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código
Sustantivo del Trabajo.”, de manera tal que sucedido ese hecho, el
empleador deberá pagar a sus trabajadores el sueldo normal como si
hubieran trabajado, pues a eso es a lo que se refiere el artículo 140 del código
sustantivo del trabajo cuando obliga al empleador a pagar el salario aun
cuando el trabajador no haya prestado sus servicios, lo cual ha de suceder
por disposición o culpa del empleador.
198

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Recordemos que la suspensión del contrato de trabajo tiene los efectos


señalados por el artículo 53 del código sustantivo del trabajo, además de
mantener la obligación del empleador de seguir realizando los aportes a
seguridad social, esto es salud y pensión, más no riesgos laborales por
cuanto al no haber trabajo no hay riesgo que asegurar.

Por último, manifestar que el cierre intempestivo de la empresa no es


posible, por cuanto la autorización del ministerio de trabajo se puede tomar
hasta dos meses según lo establece el parágrafo único del artículo 466 de
del código sustantivo del trabajo, por lo que la empresa deberá presentar la
solicitud de autorización con la suficiente antelación para no tener que pagar
salarios por un tiempo no trabajado.

Continuidad laboral
La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es
contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que
rige para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978,
en su artículo 10:

«Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones.


Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el
tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo
2° de este decreto, siempre que no haya solución de
continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad
cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el
servicio a una y otra entidad».

Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral,


que se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:

«Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o


discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no
se refiere al contrato de trabajo si no a la actividad o profesión
199

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

de que se trate».

Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte


menciona nada sobre la continuidad laboral.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas


situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad
laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación
jurídica, a pesar de que se hayan firmado varios contratos.

¿Qué significa entonces la continuidad laboral?

La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen


varios contratos de trabajo sucesivos se entenderá que ha existido una sola
relación o vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los
efectos pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por
despido injustificado.

Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la


costumbre de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15
días firmarle un nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad
laboral. No sobra repetir que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de
la continuidad laboral, y por consiguiente nada habla de los días que deben
transcurrir para firmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días
se han convertido en un mandato de la costumbre.

Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de


Justicia:

«Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato


único. “Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre
de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del
contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que
el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la
200

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

relación laboral no se interrumpió”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador


cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya
realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que
dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones,
porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones
laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias». (CSJ, Cas.
laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88
y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 del
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)].

De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos


sucesivos, y los dos contratos tienen el mismo objeto, y en esencia son de la
misma naturaleza, se considera que existe continuidad laboral.

Se interpreta también de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos


sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede
hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos
independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince
para firmar el nuevo contrato.

Solución de no continuidad o sin solución de


continuidad en el contrato de trabajo
Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de
entender que existe una interrupción, un espacio, un vacío, o, en otras
palabras, que entre una relación laboral y otra existió un lapso de tiempo en
que no hubo vinculación jurídica alguna.

Cuando se habla de “solución de no continuidad”, o “sin solución de


continuidad”, estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley
201

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

considera que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo


laboral se considera como una única relación, ininterrumpida, como si no se
hubiera presentado rompimiento alguno.

Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero


de 2012 y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y además
el juez ha declarado la relación laboral sin solución de continuidad.

Significa esto que si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador


se interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año
después, para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente, lo que tendrá
como consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones
sociales y la seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año
como consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador
debe ser indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca
se hubiere terminado.

Se habla de una ficción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador


fue desvinculado de la empresa, de modo que durante un año no prestó sus
servicios a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley para
efectos indemnizatorios supone que tal interrupción no existió.

Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un


contrato de trabajo

Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de


continuidad se generan algunas consecuencias para el empleador al que se
le ha ordenado reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido
ilegalmente.

Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato


de trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se
hubiera dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador
hubiere dejado de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para
202

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

efectos legales se considera que el contrato de trabajo siempre estuvo


vigente, con las consecuencias que ello supone.

Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de


septiembre de 1994, radicación 6854, expuso:

«La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador


declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como
consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo
que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido
suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del
servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez
reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que
se hallaría de no haber existido el acto ilícito.

(…)

Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta


obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que
la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe
restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de
no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de
tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si
durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión
ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el
servicio».

Ello significa que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios
que dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a
las prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto, habrá que pagar
además del salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al
sistema de seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde
más se ha perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.
203

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Obligaciones del empleador


En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa
debe garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo
57 contempla de forma más específica las obligaciones del empleador para
con sus trabajadores:

«Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones


especiales del patrono:

1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en


contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas
necesarias para la realización de las labores.

2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos


adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades
profesionales en forma que se garanticen razonablemente la
seguridad y la salud.

3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de


accidente o de enfermedad. A este efecto en todo
establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de
diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según
reglamentación de las autoridades sanitarias.

4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y


lugares convenidos.

5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador,


a sus creencias y sentimientos.

6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio


del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de
204

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica


debidamente comprobada; para desempeñar comisiones
sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de
sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al
patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos,
el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el
funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se
señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo
convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias
puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de
trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a
opción del patrono.

7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una


certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la
labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo
solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación
sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el
trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera
que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen,
cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se
presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen,
a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso,


si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si
la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del
trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar el
patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los
gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía
anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se
entienden comprendidos los de los familiares que con él
205

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

convivieren.

9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el


respecto a las leyes.

10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso


de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera
permanente o de un familiar hasta el grado segundo de
consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia
remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su
modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave
calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este
numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido


por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría


psicológica a la familia.

11. Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de


embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera
obligatoria una (1) semana antes o dos

(2) semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión


de la futura madre conforme al certificado médico a que se refiere
el numeral 3 del citado artículo 236» .

De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar


algunas: licencia por calamidad doméstica, certificado laboral y pago de los
viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio.
206

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Licencias por calamidad doméstica


Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica la empresa
tiene la obligación de otorgarle una licencia para que el trabajador pueda
apersonarse de la situación que lo afecta.

El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es obligación


del empleador conceder las licencias necesarias a los empleados en caso de
calamidad doméstica debidamente comprobada.

Se entiende por calamidad doméstica las tragedias familiares que requieren


de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de
un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc.

La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una


calamidad doméstica, tampoco específica a cuántos días de licencia tiene
derecho un trabajador que se acoge a la figura de la calamidad doméstica,
por lo que corresponderá al empleador fijar el número de días basado en
cada situación particular y con un sentido justo y razonable según las
circunstancias del hecho.

Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo las


condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad
doméstica, lo que quiere decir que es el reglamento de trabajo el que
establece los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente
es posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que
esté enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica.

Licencia por calamidad doméstica no se puede


descontar al trabajador
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo obliga al empleador a
otorgar una licencia por calamidad doméstica grave sufrida por el
207

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trabajador, pero dicha licencia no se podrá descontar del sueldo del


trabajador.

El numeral 6 de artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo permitía que


los días de licencia por calamidad doméstica fueran descontados del sueldo
del trabajador, o que el trabajador los compensara con trabajo en días no
laborables o fuera de su jornada ordinaria, pero dicha norma fue declarada
inexequible en sentencia C-930 de 2009.

En esta sentencia, uno de los razonamientos relativos a la calamidad


doméstica, expone que:

«En el caso de grave calamidad doméstica debidamente


comprobada, median también claras razones de solidaridad que
implican que el empleador esté obligado a responder de forma
humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo
no define qué es la calamidad doméstica, pero para efectos de las
licencias a que alude la norma acusada, ha de ser entendida como
todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de
las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados
derechos fundamentales de importancia significativa en la vida
personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave
afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –
hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el
secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la
vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza
mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos
ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden
comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los
afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender
prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar,
208

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral


prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango
constitucional para suspender el contrato de trabajo».

Al declararse inexequible dicha norma, no se puede descontar al trabajador


los días de licencia, ni se le puede obligar a “reponer” eso días concedidos.

Recordemos que de la licencia doméstica de que trata el numeral del artículo


57 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluye la licencia por luto, puesto
que ella tiene una regulación especial.

Por último, la licencia por calamidad doméstica debe ser debidamente


comprobada, y debe enmarcarse dentro del concepto “grave”, pues así lo
contempla textualmente la ley.

Licencia por luto


La licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero
de la ley 1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en
caso de muerte de su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar
que se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad y primero civil.

Más exactamente dice la norma en mención:

«Artículo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código


Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su


cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar
hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad
y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días
hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
209

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la


Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido


por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia».

En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la


licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en
relación con el empleado:

• Esposo/a
• Hijo/a
• Padre/Madre
• Abuelo/a
• Nieto/a
• Suegro/a
• Hijo/a del cónyuge
• Hijo/a adoptivo
• Padre/madre adoptiva
• Hermano/hermana

Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de


parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aun cuando sea
posterior al hecho.

¿Quién paga la licencia por luto?


La licencia remunerada por luto fue creada por el artículo 1 de la ley 1280 de
2009, ley que modificó, o mejor, adicionó el artículo 57 del Código Sustantivo
del Trabajo, artículo que contiene las obligaciones especiales del empleador
para con el trabajador.
210

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Se entiende que las obligaciones contenidas en el artículo 57 del Código


Sustantivo del Trabajo, están a cargo del empleador, luego le corresponde a
este asumir los costos correspondientes a cada una de las obligaciones allí
contenidos.

Veamos lo que dijo la norma arriba referida:

«10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su


cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar
hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad
y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días
hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la
Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido


por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría


psicológica a la familia».

Obsérvese que es una licencia remunerada que le corresponde pagar al


empleador, y esta obligación no ha sido trasladada a la EPS por la ley, de
modo que será a la empresa quien le corresponde remunerarla.

Lo que le corresponde a la EPS, como bien lo establece el parágrafo único,


es la prestación de asesoría o apoyo sicológico al trabajador en el caso que
el trabajador lo solicite.

Certificación laboral
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla
211

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la obligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la


cual conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el
salario devengado.

De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir


una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar
el trabajo desempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a
que expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del
empresario.

Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado y


recomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide da
fe de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una
labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada.
La recomendación en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las
habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar
determinada labor.

Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo habla
de certificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas
no se refiere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere
decir que es obligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como
almacenista, pero no es obligación que el empleador se refiera o certifique
su nivel de desempeño como almacenista.

No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente


trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede
bajo ninguna circunstancia el empleador, es incluir en el certificado
observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador; puede incluir
observaciones positivas pero nunca negativas.

Depende de la voluntad del empleador incluir o no en la certificación el buen


comportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la
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certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño


de un empleado en determinado trabajo.

Adicionalmente, el empleado podrá también solicitar a la empresa las


certificaciones sobre el estado de los aportes a seguridad social,
prestaciones sociales e incluso a parafiscales, puesto que son derechos del
trabajador, y si este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer
constar que efectivamente ha cumplido con su obligación legal.

El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha


contraído obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una
prueba de que no adeuda nada a la empresa, aunque se supone que la
empresa tendrá que expedirle el soporte adecuado cada vez que el
trabajador cumpla con alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría
innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso es viable que
el trabajador realice tal solicitud.

El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la


empresa como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos
o no. Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no
ese tipo de documentos, o expide una copia de ellos. Hay que tener en
cuenta que la empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos de
modo que no todos podrá devolverlos.

La certificación laboral y la carta de recomendación


no son lo mismo
La certificación laboral que debe expedir el empleador no tiene nada que ver
con la carta de recomendación que el empleador puede expedir a favor del
trabajador.

La certificación laboral tiene su origen en una obligación legal, más


213

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exactamente en el numeral 7 del artículo 57 del código sustantivo del


trabajo, en tanto la carta de recomendación nace de la voluntad del
empleador de extenderla.

Igualmente son distintos los contenidos de una y otra.

El contenido de la certificación laboral se limita a cuatro aspectos:

1. Que laboró en la empresa


2. El tiempo que laboró
3. El cargo que ocupó
4. El salario que devengó

El empleador no tiene que incluir nada más en dicha certificación.

La carta de recomendación en cambio puede incluir otros aspectos objetivos


y subjetivos como el comportamiento del trabajador, su desempeño, sus
competencias, honestidad, etc., aspectos que no es obligatorio incluir en la
certificación laboral, y, de hecho, no deben incluirse.

Si el empleador quiere resaltar el bueno desempeño del trabajador, y quiere


hacer presente su gratitud con este, puede expedir tanto la certificación
laboral como la carta de recomendación, cada uno con el contenido que
corresponde, ni más ni menos.

Tenemos entonces que la certificación laboral es de obligatoria expedición,


en tanto la carta de recomendación es voluntaria.

Por último, enfatizar en que el empleador no puede incluir la razón de la


terminación del contrato en la certificación laboral, y menos si la terminación
se ha producido por una justa causa, pues en la certificación laboral no se
puede incluir nada que afecte al trabajador. El empleador debe limitarse a
plasmar los 4 elementos que ya mencionamos, que son los que contempla
la norma.
214

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su


domicilio
Dado el caso que para poder desarrollar sus actividades el trabajador debió
trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para
que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen.

Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su


familia.

Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado


por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del
trabajador.

Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben


viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa.

Programas de recreación en empresas con más de 50


trabajadores
El artículo 21 de la ley 50 de 1991 estableció que toda empresa que tenga
más de 50 trabajadores y que laboren 48 horas a la semana, deben dedicar
dos horas a realizar actividades de recreación.

Dice el artículo 21 referido:

«Dedicación exclusiva en determinadas actividades. En las empresas


con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho
(48) horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de
dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente
a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.»

Las dos horas de esparcimiento deben ser dentro de la jornada laboral y no


pueden ser descontadas al trabajador.
215

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Esta norma está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 en sus artículos
2.2.1.2.3.1 y siguientes.

El reglamento establece que es obligatorio para los trabajadores asistir a las


actividades que organice la empresa en cumplimiento de lo ordenado por el
artículo 21 de la ley 50 de 1991.

Son muchas las empresas grandes con más de 50 trabajadores que


incumplen con esta obligación, y si se observa la razón de ello, en buena
parte de los casos se debe a que por la redacción de la norma, interpretan
que esta obligación sólo aplica si además de tener más de 50 trabajadores,
estos laboran las 48 horas a la semana, y hay empresas que sólo laboran 44,
45 o 46 horas, puesto que trabajan los sábados únicamente hasta el
mediodía, hasta la una de la tarde o máximo hasta las dos de la tarde, por lo
algunos empleadores concluyen que en lugar de dedicar esfuerzos y
recursos en cumplir con esta ley, mejor es dejar que sus empleados se
vayan a descansar antes de completar la jornada máxima legal semanal (48
horas).

Facultad del empleador para trasladar al empleado


Uno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos
que puede tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto.

El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del


empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa
facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma
caprichosa.

El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en


función de las necesidades operativas de la empresa se conoce como ius
variandi, principio que permite al empleador modificar unilateralmente
216

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

algunas condiciones del contrato de trabajo, condiciones que no pueden


desmejorar la condición general actual del trabajador.

Entre las condiciones que el empleador puede cambiar está el lugar de


trabajo, por consiguiente, el empleador tiene la facultad de trasladar a un
empleado si las necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste,
la decisión de la empresa no debe ser caprichosa y debe ser justificada.

Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:

«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por
parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector
privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada
en manifestar que, como la potestad subordinante del
empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede
ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad
no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es
esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los
derechos del trabajador, su honor y su dignidad.

Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido


reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral
(movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte
del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas
épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el
capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones
objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas,
organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al
menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente
10969».

En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre


que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las
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condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo
del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa
debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su
ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las
circunstancias particulares de cada trabajador o empresa.

Para evitar problemas por el traslado de un trabajador es recomendable que


la empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al
momento de vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano
tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia
tomen decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le
eviten traumatismos en caso de ser trasladados. No obstante, aun cuando se
haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa
no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justificar su traslado,
puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y
familiar de un trabajador.

¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus


trabajadores para citas y controles médicos?
Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas.
La cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de
permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre
otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los
primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los
permisos para citas médicas.

Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la
empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.
218

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo


49 de nuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la
salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un
principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones
que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es
precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los
tratamientos respectivos.

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación


laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y
circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos
permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese
tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía
que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda
al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el
permiso al trabajador.

Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados
individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará
dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamento
de trabajo donde debe estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio


entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto
que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar,
empleados que pudiendo solicitar las citas para horas no laborables no lo
hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles
permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no
se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.
219

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Prohibiciones a los empleadores


Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más
importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las
prohibiciones.

Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por
establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer.

Al respecto dice el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:

1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los


salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los
trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada
caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes:

a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones


o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113,
150, 151, 152 y 400.

b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un


cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir
sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.

c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001.

2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar


mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca
el patrono.

3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para


que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se
refiera a las condiciones de éste.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el


ejercicio de su derecho de asociación.

5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o


político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del
sufragio.

6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del


trabajo.

7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones


en los mismos sitios.

8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del


artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los
interesados, o adoptar el sistema de “lista negra”, cualquiera
que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras
empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del
servicio.

9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los


derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad».

Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas.

Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del
trabajador los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas
dañadas por el trabajador. La ley es clara en afirmar que la empresa no puede
descontar nada al trabajador sin la previa autorización de este o por orden
judicial.

Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político


dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley.

Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa,


221

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algo que también está prohibido.

Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las


certificaciones laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la
solicite. Está expresamente prohibido que dentro de la certificación se
incluya algún elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el
calificarlo como mal trabajador, o que presentó una determinada conducta
negativa.

¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como


requisito para contratar a una empleada?
Una de las prácticas que se han venido generalizado es la de exigir la prueba
de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria, práctica
que no está abalada por la ley laboral.

En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley y así lo ha expresado la


Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1997:

«En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista,


parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos
dos requisitos para que se considere que existió una vulneración
de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con
detenimiento la justa causa alegada por el empleador (art. 62, lit.
a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido
engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de
certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un
provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la
inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el
despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares
que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de
despido, están estrechamente relacionados con un acto previo de
222

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos


fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido
enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia.

Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus


trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el
ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido
catalogado por la Corte Constitucional como reprochable y esta
Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de
los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad
y el trabajo de las empleadas.

Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de


definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto
con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará
en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o
no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado,


por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se
vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus
oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la
maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a


“sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a
investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la
permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela
como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede
223

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

ser objeto de acción de tutela”.

“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una


empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la
estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una
conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la
intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el
libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el
derecho al trabajo(..)”

Independientemente de las discusiones legales que pueda


propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba
de embarazo presentada por la accionante a su empleador, desde
una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la
solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a
un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la
intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las
empleadas.

Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea


inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los
contratos laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del
literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber
sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la
presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes
a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los
empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras
que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo.

Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso


concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo
para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i)
ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa
224

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código


Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los
hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba
avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo,
cometida por la empresa demanda contra la accionante ».

En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba


de embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que
presentó un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de
embarazo.

La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador es


una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto
sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de
la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), lo que no bastó para que
posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio
fundamental del ser humano.

Es por ello que la Corte Constitucional consideró que si bien la empleada


había engañado al empleador presentando un certificado falso, ese
certificado falso correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había
exigido, por tanto había violado varios derechos constitucionales de la
empleada al exigir la prueba de embarazo, aun cuando la empleada haya
consentido realizarla.

Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren


algunos empleadores
Con la colaboración de los lectores de Gerencie.com elaboramos el
siguiente listado de prácticas indebidas o abusivas en que incurren algunos
empleadores y que esperamos sirvan de referencia para saber qué es lo que
225

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

no está bien hacer:

1. Al terminar el contrato de trabajo exigirle al trabajador que devuelva


las dotaciones en uso.
2. Vincular al trabajador en una fecha y suscribir el contrato tiempo
después con el fin de pagarle prestaciones sociales a partir de la última
fecha.
3. Hacerle firmar al trabajador la liquidación de prestaciones sociales
anotando en ella una fecha anterior.
4. Despedir al trabajador en forma verbal y sin la presencia de otras
personas, y luego afirmar que fue el trabajador quien abandonó el
cargo.
5. Hacerle firmar al trabajador documentos en blanco y luego llenarlos
anotando en ellos pagos que nunca se le hicieron.
6. Descontarle al trabajador el salario del domingo cuando aquél ha
faltado uno o dos días al trabajo por causa de incapacidad médica.
7. Sacar al trabajador a vacaciones sin cancelarle el salario de los días que
aquél va a estar disfrutando de ellas.
8. Descontarle del salario el valor de las herramientas o de las materias
primas que se han perdido o dañado durante la ejecución del
contrato, sin que hubiese mediado culpa de operario.
9. Cancelarle el salario fraccionándolo en varios pagos.
10. Trasladar al trabajador a lugares que no son de su agrado o
conveniencia, con el fin de que renuncie.
11. Exigirle al trabajador que se afilie al SISBEN para evitarse el pago de la
seguridad social.
12. Entregarle al trabajador ropa usada a título de dotación.
13. Atiborrar la ropa del trabajador (las dotaciones, se entiende) con
avisos publicitarios que los hacen parecer matachines o payasos.
14. Impedirle al trabajador su ingreso a la empresa como sanción por
haber éste llegado unos minutos tarde.
226

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

15. Hacer desvestir a los trabajadores (as) al momento de salir de la


empresa, para verificar que no se están robando nada. Esto suele
ocurrir con las trabajadoras de los peajes.
16. Obligar a las trabajadoras que laboran como vendedoras a
permanecer de pie largas jornadas, con los naturales perjuicios para la
salud de éstas.
17. Imponerle al trabajador el cumplimiento de metas inalcanzables, con
el fin de que renuncie.
18. Acusar injustamente al trabajador de hurto y obligarlo a renunciar a
cambio de no denunciarlo.
19. Obligar al trabajador a laborar más allá el límite legal y no pagarle las
horas extras.
20. Condicionar la vinculación del trabajador a que éste tenga moto o
bicicleta, con el fin que las utilice para las diligencias de la empresa.
21. Pagarle al trabajador salarios por debajo del mínimo legal.
22. Contratar al trabajador para que labore medio tiempo, y luego
obligarlo a laborar más allá de las 4 horas, sin pagarle extras.
23. Instalar micrófonos y/o cámaras en los “vestieres”, en los baños e
incluso en los comedores, para espiar a los trabajadores.
24. No pagar el primer mes o quincena de sueldo argumentando que era
un periodo de prueba
25. Exigirle al trabajador que aporte herramientas o implementos
necesarios para el desarrollo de la actividad y no remunerar tal
servicio.
26. Con promesas falsas y engaños cambiar el tipo de contrato de trabajo.
Por ejemplo pasar de indefinido a fijo o de contrato de trabajo a
prestación de servicios.
27. Presionar o engañar al trabajador para que pase la carta de renuncia y
así evitar despedirlo y tener que pagar la indemnización.
28. Al vender el establecimiento de comercio exigirle al trabajador que
227

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presente carta de renuncia.


29. Obligar al empleado a que tome el almuerzo de pie mientras atiende
a los clientes.
30. Exigir al trabajador a que termine un trabajo en su casa y no pagar por
ello.
31. Negar al trabajador el pago de la liquidación hasta tanto éste no firme
paz y salvo que no sea ajusta a la realidad.
32. No entregar al trabajador copia del contrato firmado y luego alegar
que se extravió.
33. Negar al trabajador una certificación laboral luego de terminar el
contrato o si la expide, incluir en ella aspectos negativos.
34. Fraccionar los días de suspensión del contrato de trabajo con el fin
de que estos coincidan con los días en que más gana un trabajador,
cuando este devenga comisiones por ventas.
35. Cobrar dinero por utilizar la cómoda de la empresa en la que se
guardan las prendas y elementos personales del trabajador, bajo la
promesa de reintegrar el dinero si al terminar el contrato de trabajo la
cómoda está en buenas condiciones.
36. Obligar al trabajador a llevar sus pertenencias en bolsas plásticas en
lugar de un maletín argumentando motivos de seguridad.

Acoso laboral
El acoso laboral es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra
legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral que
afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de
conductas de este tipo.

En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes


modalidades, algunas muy difíciles de percibir y de probar, pero que buscan
hostigar al empleado con diferentes objetivos, como el conseguir que este
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se retire, o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial


si se trata de una empleada.

Pues bien, la ley 1010 de 2006 se ocupó de este tema:

«Artículo 1o. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La


presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar
las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato
desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad
humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades
económicas en el contexto de una relación laboral privada o
pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en


condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la
salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre
quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen
ambiente en la empresa.

Parágrafo: la presente ley no se aplicará en el ámbito de las


relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de
prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación
de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación
administrativa.

Artículo 2o. Definición y modalidades de acoso laboral. Para


efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda
conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado,
trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior
jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un
subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el
trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
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En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral


puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades
generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad


física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se
desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal
injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los
derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen
en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento
tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien
participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de


reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito
de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la
descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios
permanentes de horario que puedan producir desmotivación
laboral.

3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de


raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso,
preferencia política o situación social o que carezca de toda
razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar


el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla
con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen
acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación,
ocultación o inutilización de los insumos, documentos o
instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de
información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes
electrónicos.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del


trabajador.

6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en


riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante
órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los
requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

Artículo 3o. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes


del acoso laboral:

a) Haber observado buena conducta anterior.

b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor


intenso, o en estado de ira e intenso dolor.

c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta,


disminuir o anular sus consecuencias.

d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no


sea en forma total.

e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la


edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la
realización de la conducta.

f) Los vínculos familiares y afectivos.

g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por


parte del superior, compañero o subalterno.

h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.

Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá


en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.

Artículo 4o. Circunstancias agravantes. Son circunstancias


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agravantes:

a) Reiteración de la conducta;

b) Cuando exista concurrencia de causales;

c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante


precio, recompensa o promesa remuneratoria,

d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de


tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la
identificación del autor partícipe;

e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y


biológico causado al sujeto pasivo;

f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad,


por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o
dignidad;

g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un


inimputable;

h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se


causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.

Artículo 5o. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos


anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código
Disciplinario Único, para la graduación de las faltas.

Artículo 6o. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser


sujetos activos o autores del acoso laboral:

– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe,


director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y
mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones
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laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;

– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico


o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;

– La persona natural que se desempeñe como trabajador o


empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;

– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral


de trabajo en el sector privado;

– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como


trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se
desempeñen en una dependencia pública;

Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus


subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:

– La persona natural que como empleador promueva, induzca o


favorezca el acoso laboral;

– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o


amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo
en los términos de la presente ley.

Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y


sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un
ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de
carácter laboral.

Artículo 7o. Conductas que constituyen acoso laboral. Se


presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia
repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:

a) Los actos de agresión física, independientemente de sus


consecuencias;
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b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con


utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el
origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus
social;

c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación


profesional expresados en presencia de los compañeros de
trabajo;

d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en


presencia de los compañeros de trabajo;

e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los


sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por
el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;

f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros


de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;

g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir,


formuladas en público;

h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la


persona;

i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las


obligaciones laborales, las exigencias abiertamente
desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor
encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la
labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la
necesidad técnica de la empresa;

j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la


jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios
sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de
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laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento


objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma
discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;

k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás


empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y
prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;

l) La negativa a suministrar materiales e información


absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;

m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos,


licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones,
cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o
convencionales para pedirlos;

n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales


con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el
sometimiento a una situación de aislamiento social.

En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad


competente valorará, según las circunstancias del caso y la
gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso
laboral descrito en el artículo 2o.

Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el


acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal
circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su
capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e
integridad física, la libertad sexual y demás derechos
fundamentales.

Cuando las conductas descritas en este artículo tengan


ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios
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de prueba reconocidos en la ley procesal civil.

Artículo 8o. Conductas que no constituyen acoso laboral. No


constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:

a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina


en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al
principio constitucional de obediencia debida;

b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que


legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus
subalternos;

c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o


lealtad empresarial e institucional;

d) La formulación de circulares o memorandos de servicio


encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia
laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a
indicadores objetivos y generales de rendimiento;

e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la


empresa o la institución, cuando sean necesarios para la
continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en
la operación de la empresa o la institución;

f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar


por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal
o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o
en la legislación sobre la función pública.

g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el


ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.

h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que


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tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las


prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo
Código.

i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en


los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.

j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y


prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a
los servidores públicos.

Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de


eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este
artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos
y no discriminatorios.

Artículo 9o. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral.

1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones


deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de
acoso laboral y establecer un procedimiento interno,
confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran
en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter
bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados
con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.

2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del


Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos,
de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros
Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la
ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso
laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se
detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba
sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en
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tales términos conminará preventivamente al empleador para


que ponga en marcha los procedimientos confidenciales
referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades
pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las
relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro
de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte
denunciada.

3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral


bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2 o de la
presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de
conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente
se supere la situación de acoso laboral.

Parágrafo 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento


de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los
tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento
será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo
del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para
escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de
que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias
y sin que eliminen el poder de subordinación laboral.

Parágrafo 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas


y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del
empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá
como tolerancia de la misma.

Parágrafo 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este


artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra
dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara
en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente
como medida correctiva cuando ello fuere posible.»
238

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral y en


ciertos casos resulta complicado probar una situación de acoso.

No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el
acoso, de modo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de
las pruebas suficientes.

El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante
que las directivas de la empresa se preocupen por implementar mecanismos
para evitar que representantes suyos incurran en conductas de acoso laboral
en contra del personal a su cargo, conductas que luego pueden causar
problemas legales y económicos a la empresa, pues es esta quien
generalmente responde por las infracciones del régimen laboral cometidos
por los empleados encargados de la gestión del personal.

¿Cómo se sanciona el acoso laboral?


Los empleadores que incurran en hechos o actos calificados como acoso
laboral, y que hayan sido acreditados o probados se exponen a las sanciones
que contempla la ley 1010 de 2006 en su artículo 10. Veamos:

1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único,


cuando su autor sea un servidor público.

2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando


haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del
trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso
procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo.

3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales
mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo
tolere.
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4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las


Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%)
del costo del tratamiento de enfermedades profesionales,
alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral.
Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado
el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna
y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente
dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso
laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las
normas de seguridad social para las entidades administradoras frente
a los empleadores.

5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de


trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de
preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de


trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea
ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

Se resalta el hecho de que si un trabajador renuncia como causa del acoso


laboral al que fue sometido, esa renuncia se tratará como un despido injusto
lo que obliga a pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

La multa no sólo cobija a la empresa que incurre en acoso laboral, sino


también a la persona, es decir, al jefe o al compañero que acosa
laboralmente, por lo que resulta una medida disuasoria frente a las personas
que creen que cualquier responsabilidad por lo que hagan recae sobre la
empresa y son sobre ellos.

Quien haya sido víctima de acoso laboral y se haya


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quejado no puede ser despedido dentro de los 6


meses siguientes
Cuando el acosador es acusado generalmente opta por retaliaciones, y eso
lo tienen claro el legislador, por lo que se ocupó de regular esa posibilidad
en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006, de suerte que quien haya sido víctima
de acoso laboral y lo haya denunciado, no puede ser despedido dentro de
los seis meses siguientes.

Dice la referida norma en la parte que nos interesa:

«La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de


la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos
preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis
(6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la
autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la
ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.»

Verificados los hechos denunciados, es decir, probado el acoso laboral, el


trabajador no puede ser despedido en los seis meses siguientes.

Por supuesto que esa protección especial no es un cheque en blanco para


que el trabajador luego haga lo que quiera, puesto que si bien la ley de acoso
laboral no lo considera, en nuestra opinión si el trabajador incurre en justa
causa para su despido, este procedería pero en tal caso lo ideal sería solicitar
autorización al inspector de trabajo para el despido, o cuanto menos poner
en conocimiento de este las situaciones irregulares, o en su defecto, esperar
a que transcurra el tiempo de protección, y si el trabajador sigue incurriendo
justas causa para la terminación del contrato de trabajo, terminarlo, pero
sólo si ocurren hechos nuevos, puesto que no se recomienda despedir a un
trabajador por hechos que ocurrieron hace meses y menos si durante el
tiempo en que ocurrieron gozaba de esa protección especial.
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Obligaciones del trabajador para con el empleador


Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de su
enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo

«Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones


especiales del trabajador:

1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados;


observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las
órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el
patrono o sus representantes, según el orden jerárquico
establecido.

2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las


informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre
las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación
pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para
denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las
normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural,


los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las
materias primas sobrantes.

4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus


superiores y compañeros.

5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que


estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo


inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la
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empresa o establecimiento.

7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el


médico del patrono o por las autoridades del ramo; y

8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y


órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades
profesionales.

8a. La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a


disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del
parto»..

Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir


con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se
puede originar un despido justificado, caso en el cual el trabajador será
retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones.

Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones,


pues en la media en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo
en la empresa serán muy importantes, tanto que posteriormente pueden
servir de sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales.

Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de


sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible
por hacer bien el trabajo para el que fue contratado.

Prohibiciones a los trabajadores


También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que, así
como el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo,
también le está prohibido realizar ciertas cosas.
243

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Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:

1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de


trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso
del patrono.

2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la


influencia de narcóticos o drogas enervantes.

3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a


excepción de las que con autorización legal puedan llevar los
celadores.

4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso


del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben
abandonar el lugar del trabajo.

5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo,


suspender labores, promover suspensiones intempestivas del
trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se
participe o no en ellas.

6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de


propaganda en los lugares de trabajo.

7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o


no a un sindicato o permanecer en él o retirarse.

8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en


objetos distintos del trabajo contratado».

Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona


sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación
que suele repetirse con alguna frecuencia.
244

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo bajo el


efecto del alcohol o de la droga.

Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos


trabajadores hacen lo menos posible con el argumento que la empresa tiene
plata, olvidando que depende de ella y que además le está prohibido
legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente.

No sobra recomendar la necesidad de evitar realizar actividades prohibidas,


por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como
en el ambiente de trabajo.

Período de prueba en el contrato de trabajo


Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como
período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del
Trabajo:

«(…) es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por


objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del
trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones
del trabajo».

El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se


debe estipular por escrito.

El período de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del
Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se
exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico,
contrato que aunque sea verbal, sí contempla la figura del período de prueba
sin exigir que sea por escrito. [numeral 2 del artículo 77 del Código
Sustantivo del Trabajo].
245

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Duración del período de prueba


Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba
no puede exceder de dos meses.

En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un año,
el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término
inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de
dos meses.

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de


trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo
para el primer contrato.

Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba


será de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado.
Si el contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses
puesto que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses.

Prórroga del período de prueba


Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de


los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo
antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el
tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites».

El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites


máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo.
De prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el
246

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período de prueba no tendrá ningún efecto jurídico.

Efecto jurídico del período de prueba


Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:

«1. El período de prueba puede darse por terminado


unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.

2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las


prestaciones».

Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos


jurídicos.

En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el


contrato) al trabajador en cualquier momento y sin previo aviso, pero
siempre que la causa del despido sea justificada.

Recordemos que el artículo 80 del código sustantivo del trabajo señala que
el trabajador puede ser despedido en cualquier momento y sin previo aviso,
pero no está diciendo que puede ser despedido sin justa causa.

El artículo 76 del código sustantivo del trabajo señala que el periodo de


prueba tiene por objetivo que el empleador pueda «apreciar las aptitudes
del trabajador», de manera que el contrato de trabajo se puede terminar sólo
si no se cumple con ese objetivo, y por supuesto, si el trabajador incurre una
justa causa para ser despedido de las que considera el artículo 62 del código
sustantivo del trabajo.

Significa esto que si el empleador no encuentra en el trabajador las aptitudes


o competencias que requiere, entonces queda habilitado por despedir al
trabajador, pero como es de suponerse, debe probar esa falta de
competencia, pues recordemos que la carga de la prueba en el despido por
247

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justa causa le corresponde el empleador, de manera que si el trabajador


demanda, el empleador debe demostrar que el despido obedeció a una justa
causa.

Se puede afirmar que en el periodo de prueba existe una justa causa


adicional para el despido del trabajador, y es la falta de aptitudes del
trabajador para desempeñar el cargo para el que se ha contratado. Si esa
justa causa no se configura y no se puede probar, no se puede despedir al
trabajador, o se puede despedir pero estamos ante un despido injustificado.

De antaño la corte constitucional ha sostenido que en el periodo de prueba


el trabajador puede ser despedido sólo si existe una justa causa objetiva, de
manera que si el empleador no prueba que el despido obedeció a una de las
justas causas que considera la ley, puede ser condenado a pagar la
indemnización por despido injustificado, e incluso a reintegrar al empleado.

Es preciso tener claro que el periodo de prueba no habilita al empleador para


despedir a un trabajador sin justa causa y sin indemnización.

Período de prueba en ascensos


Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por
una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que
no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de
prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es
ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la
que normalmente conocemos.

El período de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar


las habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las
actividades para las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable
pactar dos períodos de prueba distintos.
248

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o


demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha
desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el
empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede
desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y
lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el
empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese
trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas
circunstancias.

Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma


naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio
del contrato de trabajo, período expresamente regulado por los artículos 76
y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se


desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades
que revocar el ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de
trabajo. A lo sumo podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero
nunca despedirlo, al menos alegando una justa causa.

Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados


en el reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que
le permita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en
ningún caso el período de prueba en ascensos se puede asimilar al período
de prueba pactado al inicio de un contrato de trabajo.

Derechos del trabajador en período de prueba


La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los
derechos laborales para los trabajadores que estén en período de prueba.
249

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de


prueba. Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales.
Debe afiliarlo a una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la
empresa estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en
proporción al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle
horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay.

Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede


ser despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede
argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no
tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar.

No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del código laboral), permite


que cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo
sin previo aviso, la jurisprudencia en varias oportunidades ha considerado
que el trabajador en período de prueba puede ser despedido pero debe
existir una causa justa objetiva, de modo que por mero capricho el trabajador
no puede ser despedido.

Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba


La Corte constitucional en múltiples oportunidades ha avalado la estabilidad
laboral reforzada en el periodo de prueba en un contrato de trabajo cuando
la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o incapacitada.

Si bien la Corte constitucional reconoce que el artículo 80 del código


sustantivo del trabajo faculta al empleador para que dé por terminado el
contrato de trabajo de forma unilateral durante el periodo de prueba, exige
que dicha terminación deba obedecer a causas objetivas y no obedecer a
una decisión caprichosa que raye en la arbitrariedad.

La posición de la corte es mucho más garantista si se trata de una mujer en


250

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

estado de embarazo y frente a este tema dijo en la sentencia T-1097 de 2012:

«Adicionalmente, en las situaciones de mujeres gestantes ello no


basta cuando el empleador conoce o debió conocer del estado de
gravidez de la peticionaria ya que en estos casos además de
comprobar la inexistencia de las aptitudes de la trabajadora deberá
obtener el permiso de la autoridad de trabajo correspondiente. Cabe
acotar que el periodo de prueba es una excepción al principio de
estabilidad laboral reforzada en el que se exige que la trabajadora
notifique de alguna manera de su estado de embarazo al empleador.
Lo expuesto tiene sustento en la estabilidad precaria que tienen las
trabajadoras en esta etapa contractual que le concede grandes
prerrogativas al patrono, como es la terminación del contrato.»

Lo anterior no significa que en el periodo de prueba no se pueda despedir a


una mujer en estado de embarazo; significa que hay que cumplir con una
ritualidad y unos requisitos más exigentes, como la de contar con la
autorización de la autoridad competente para proceder al despido, y para
que esa autorización se consiga hay que demostrar que existe una causa o
causal objetiva, por lo que la absoluta libertad para despedir con que se
siente el empleador durante el periodo de prueba desaparece tratándose de
una mujer estado de embarazo.

La Corte suprema de justicia no opina lo mismo, por lo que la suerte de un


eventual proceso laboral por despedir a una empleada embarazada
dependerá de la jurisdicción en la que se desarrolle, de manera que si es una
acción de tutela, es probable que se imponga la tesis de la Corte
constitucional, y si es un proceso ordinario laboral, es probable que se
imponga la tesis de la Corte suprema de justicia, y eso ya depende en buena
parte de cada juez y del trabajo que hagan los abogados de las partes.
251

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En la prórroga del contrato de trabajo no se puede


pactar periodo de prueba
Cuando el contrato de trabajo es prorrogado por las partes no es procedente
pactar un nuevo periodo de prueba.

La ley laboral colombiana prohíbe pactar periodos de prueba en la prórroga


del contrato de trabajo. Así se interpreta de la lectura del parte final del
artículo 78 del código sustantivo del trabajo:

«(…)

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos


de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de
prueba, salvo para el primer contrato.»

Algunos autores consideran que esta prohibición aplica exclusivamente


cuando se firma un nuevo contrato, más no cuando el primer contrato es
prorrogado mediante un otrosí, ya que, según esa interpretación, no hay
contratos sucesivos, sino la simple prolongación en el tiempo de un mismo
contrato.

No obstante, el artículo 78 del código sustantivo del trabajo no se debe


interpretar de forma aislada, sino que es preciso tener en cuenta también el
artículo 76 que define el periodo de prueba como la “etapa inicial” del
contrato, de modo que si en la prórroga estamos hablando de un único
contrato, el periodo de prueba solo se puede pactar al inicio y no a medio
camino cuando se decide extender la duración temporal del mismo, puesto
que en la práctica estaríamos hablando de dos periodos de prueba para un
solo contrato.

En consecuencia, consideramos que no se puede pactar periodo de prueba


ni en la prorroga ni en la renovación del contrato de trabajo que implique la
firma de un nuevo contrato.
252

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Periodo de prueba en el contrato de servicios


Son varias las inquietudes que hemos recibido en Gerencie.com de parte de
nuestros usuarios con respecto a la posibilidad de pactar un periodo de
prueba en un contrato de servicios.

Sea lo primeo aclarar que el periodo de prueba sólo existe para el contrato
de trabajo, de suerte que en el contrato de servicios, que es un contrato de
naturaleza civil, no existe tal figura.

El que no exista un periodo de prueba en el contrato de servicios inquieta a


mucha gente, puesto que nadie quiere quedar en la obligación de contratar
a alguien que por alguna razón no es competente para desarrollar una
determinada actividad, y en muchos casos, sólo después de un tiempo es
que se puede determinar si una persona es o no la ideal para un determinado
trabajo.

Pero el hecho que en el contrato de servicios no exista la figura del periodo


de prueba, no significa que no se pueda encontrar una alternativa que supla
el llamado periodo de prueba existente en el contrato de trabajo.

En realidad, la solución es simple y sencilla, puesto que basta con firmar un


contrato de servicios por un periodo corto, al cabo del cual el contratante
podrá evaluar el desempeño del trabajador, lo que le permitirá decidir si es
conveniente o no la firma de un nuevo contrato de servicios por un tiempo
mayor.

Como en el contrato de servicios no existe la figura del periodo de prueba,


ese primer contrato de servicios puede ser de una semana, un mes o el
tiempo que se considere prudente, ya que no hay reglamentación sobre
tiempos mínimos, sino que todo dependerá de la voluntad de las partes, lo
cual da una gran flexibilidad para contratar.
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Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal


Por la redacción del artículo 77 del código sustantivo del trabajo se puede
interpretar que el periodo de prueba sólo es viable en el contrato escrito, lo
que no es cierto, pues la norma lo que dice es que el periodo de prueba debe
constar por escrito, dejando la posibilidad de que todo el contrato sea verbal,
excepto la parte que versa sobre el periodo de prueba que debe ser por
escrito.

Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 77 del código sustantivo del


trabajo:

«Estipulación 1. El período de prueba debe ser estipulado por escrito


y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas
generales del contrato de trabajo.

2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen


como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.»

La ley no dice que en el contrato verbal no se pueda estipular un periodo de


prueba, lo que dice es que éste debe constar por escrito, de manera que es
perfectamente posible tener un contrato híbrido entre verbal y escrito,
donde la parte escrita haga referencia al periodo de prueba, que dicho sea
de paso no tiene mucho sentido, pero es posible.

Es importante anotar que el numeral 2 del artículo 77 del código sustantivo


del trabajo fue declarado inexequible por la Corte constitucional, pero la
corte aún no ha publicado la sentencia respectiva.
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TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de


las partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas de las
situaciones contempladas por la ley.

El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto


a la terminación del contrato de trabajo:

«Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:

a) Por muerte del trabajador;

b) Por mutuo consentimiento;

c) Por expiración del plazo fijo pactado;

d) Por terminación de la obra o labor contratada;

e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o


establecimiento;

f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante


más de ciento veinte (120) días;

g) Por sentencia ejecutoriada;

h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L.


2351 de 1965, y 6 de esta Ley.

i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las


causas de la suspensión del contrato.

2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo,


el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a
255

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del Trabajo y


Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un
plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este
término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala
conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario
vigente».

Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas


contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y
dependiendo de ello el tratamiento será diferente.

En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa


causa o por una injusta causa, evento último que dará lugar a una
indemnización.

La terminación del contrato, al igual que su


celebración, debe constar por escrito
Si bien la ley no impide que la terminación contrato de trabajo sea verbal (y
su celebración), para efectos probatorios lo más indicado es que tanto la
celebración del contrato como la terminación del mismo se hagan de forma
escrita.

La terminación del contrato por escrito toma relevancia cuando esta


obedece a una justa causa.

Esto en función de lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 62 del


código sustantivo del trabajo:

«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe


manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo
de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse
válidamente causales o motivos distintos.»
256

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Significa esto que si el empleador despide al trabajador por una justa causa,
debe manifestar al trabajador la razón por la que le termina el contrato de
trabajo, ¿y de qué manera va a notificarle esa razón si no es por escrito? Por
supuesto que esa notificación puede hacerse de forma verbal, ¿pero luego
cómo va a probar que en efecto realizó esa notificación o manifestación?

Igual sucede con el trabajador. Si éste renuncia por una justa causa, esa
renuncia debe ser por escrito, mediante una carta en la que indique las
razones o casusas que le llevaron a terminar el contrato de trabajo de forma
unilateral, y el asunto es el mismo: ¿Si no lo hace por escrito cómo va a probar
que notificó al empleador la razón que lo llevó a renunciar?

Es por eso que el despido nunca debe ser verbal para la parte que resulta
perjudicada. Si el trabajador es despedido sin justa causa, por ningún motivo
debe permitir que lo despidan verbalmente, y si es el empleador que despide
con justa causa, siempre tendrá que hacerlo de forma escrita, pues luego no
podrá alegar la justa causa sucedida.

En los negocios y contratos, incluido el laboral, la regla es que todo debe


constar por escrito. Lo que se pacata verbalmente se presta para
incumplimientos y fraudes, así que esa posibilidad hay que eliminarla de
entrada y la mejor forma es dejando todo por escrito.

¿La empresa debe aceptar la renuncia del trabajador?


El contrato de trabajo puede ser terminado unilateralmente por cualquiera
de las partes en cualquier momento, y en el caso del trabajador, este puede
presentar la renuncia de forma verbal o escrita, aunque lo ideal es que sea
por escrito. ¿En tal caso el empleador debe aceptar la renuncia presentada
por el trabajador?

Si el empleador está de acuerdo con la renuncia del trabajador, y con los


257

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

términos en que éste renuncia, no hay ningún problema en que acepte


formalmente la renuncia, pero si la empresa no está de acuerdo con esa
renuncia, y especialmente con los términos que el trabajador utiliza en la
carta de renuncia, la empresa no debería aceptar la renuncia del trabajador.

Por ejemplo, si en la carta de renuncia el trabajador hace referencia a una


justa causa para terminar el contrato de trabajo, se está acusando al
empleador de incumplimiento del contrato o de incurrir en una causal justa
para que el trabajador renuncie, y si eso resulta ser cierto, se está ante un
despido indirecto, y si el empleador acepta la renuncia en esos términos,
pues en cierta forma está avalando lo dicho por el trabajador en su carta de
renuncia, y será una prueba que el trabajador alegará en su favor en una
demanda laboral.

En un caso así, la empresa no debe aceptar la renuncia, y ese rechazo a la


renuncia debe hacerse por escrito en la que se exponga las razones por las
que no se le acepta la renuncia, tratando de controvertir lo expuesto por el
trabajador.

Por supuesto que si lo alegado por el trabajador en su carta de renuncia es


cierto, no tiene objeto tratar de desmentirlo en un escrito, pues la negación
no hará que los hechos dejen de serlos, y en tal caso sería oportuno dialogar
con el trabajador para enmendar las causas que llevan al trabajador a
renunciar, o considerar la posibilidad de que en efecto se configure un
despido indirecto y se evalúe el riesgo y el costo de una posible demanda
laboral.

¿Qué sucede si la empresa termina el contrato de


trabajo antes de la fecha en que el trabajador comunicó
que renunciaría?
Supongamos que el trabajador presentó una carta de renuncia el 5 de
octubre en la que manifestó o comunicó al empleador que renunciaría el 30
258

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

de noviembre, y la empresa decide entonces aceptarle la renuncia pero a


partir del mismo 5 de octubre en lugar de esperar a la fecha comunicada por
el trabajador. ¿Hay despido injustificado?

En tal situación es evidente que el trabajador quería renunciar y la empresa


convino en ello, pero el contrato de trabajo le fue terminado antes de la fecha
deseada por el trabajador.

Consideramos que si bien se puede configurar un acuerdo entre las partes


para terminar el contrato de trabajo, el acuerdo no fue completo, puesto que
la empresa decide terminar el contrato antes de la fecha solicitada o
notificada por el trabajador, y ello naturalmente va en contra de la voluntad
del trabajador.

Algunas personas opinan que es difícil hablar de un despido injustificado,


puesto que el trabajador solicitó la terminación del contrato; pero tampoco
se puede hablar de una renuncia voluntaria en todo el sentido de la palabra,
puesto que el retiro se dio antes de la fecha que el trabajador lo solicitara.

Sin duda que la actuación de la empresa no fue la más afortunada, puesto


que debió ajustarse a lo solicitado por el trabajador para que la terminación
consensuada no se viciara, ya que en tal circunstancia, el trabajador puede
eventualmente alegar que le han sido afectados sus intereses puesto que su
voluntad no fue del todo tenida en cuenta, y más bien se puede ver una
actitud “revanchista” por parte de la empresa de la que bien podría
probarse que tuvo la intención de perjudicar al trabajador, y en efecto pudo
ser así por cuanto le terminó el contrato antes de la fecha solicitada.

En nuestro criterio este hecho puede dar lugar a que el trabajador presente
una reclamación, ya que es evidente que hubo acuerdo en la terminación del
contrato pero no en la fecha, y fue la empresa la que terminó imponiendo
una fecha anterior que afectó los intereses del trabajador, y este sin duda
puede alegar un despido injustificado, y en el mejor de los casos la empresa
259

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

debería pagar los valores que el trabajador dejó de percibir por la


terminación anticipada el contrato de trabajo, y en el peor de los casos, la
empresa debería pagar la indemnización por despido injustificado, situación
que dependerá de lo que se surta en el proceso laboral que lleve a cabo el
trabajador.

¿Un trabajador puede ser despedido mientras se


encuentra suspendido?
¿Un trabajador que ha sido sancionado con la suspensión por un
determinado tiempo puede ser retirado o despedido antes de que se le
cumpla el tiempo de suspensión?

La suspensión de un trabajador es una sanción que el empleador puede


aplicar cuando el trabajador incurre en las faltas que previamente han sido
definidas como sancionables con la suspensión, de modo que si el trabajador
comete una de esas faltas recibirá como castigo la suspensión del contrato
de trabajo hasta por dos meses conforme lo establece el artículo 112 del
Código Sustantivo del Trabajo.

La consecuencia de una falta es una sanción, y la causa de una sanción es una


falta, de modo que una vez aplicada la sanción, se entiende que la falta ha
sido penalizada no pudiéndose sancionar una segunda vez al trabajador por
la misma causa.

Este principio hace inviable que el trabajador pueda ser despedido mientras
se encuentra suspendido en cumplimento de una sanción, al menos por la
misma causa que originó la sanción, ya que implicaría sancionarlo dos veces
por un mismo hecho, lo que está proscrito no solo el ámbito laboral sino
también en el penal, en el civil y similares.

Es por ello que resulta relevante seguir el proceso adecuado para sancionar
260

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

a un trabajador, pues en él debe quedar plasmada con toda claridad la falta


que se sanciona de manera que no exista duda respecto al origen de la
sanción impuesta al trabajador.

Tiene dicho el argot popular que la “sanción mata la falta”, lo que hasta
cierto punto es verdad, y de allí que no se puede volver a sancionar al
trabajador por la misma falta, aunque sí se podrá sancionar si comete la
misma falta nuevamente, lo que se denomina reincidencia. No obstante que
la sanción mate la falta, en todo caso queda el antecedente, de manera que
si el trabajador reincide la sanción posterior puede ser más gravosa llegando
incluso al despido del trabajador.

En este orden de ideas, el procedimiento a seguir para despedir al trabajador


es esperar a que cumpla la suspensión impuesta, y si surgen nuevos hechos
o faltas que puedan configurar una justa causa para su despido se debe
iniciar el proceso pertinente, pero sólo después de haber cumplido con la
suspensión y siempre que el nuevo proceso obedezca a una falta claramente
diferente a la previamente sancionada, que se supone quedó plenamente
identificada en el proceso anterior que derivó en la suspensión del
trabajador.

Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y


reintegrar al trabajador unos días después
Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante
un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los
15 días con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término
fijo se convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la
consecuencia de ello.

Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala


laboral de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre
261

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de 200, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el


contrato a término fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no
disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse
nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de
vacaciones, y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada
vez.

Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un


solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente
manera:

«El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de


continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a término fijo inferior
a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos
corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.»

Lo que desglosa la corte suprema más adelante:

«Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y
finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad,
que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se
trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas
coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en
consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas
e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la
continuidad de los servicios.»

Concluye la corte:

«Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no


disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
262

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que


ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero,
si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.»

Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo


a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral,
como ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en
concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica
que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la
corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores
a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:

«De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la


normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.»

Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió
fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a
la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tenga la virtud
de convertir el término fijo en indefinido.

Terminación del contrato de trabajo por cierre o


liquidación de la empresa
Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por
consiguiente debe liquidar todos sus empleados.
263

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El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de


trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa
o establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.

El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del Código


Sustantivo del Trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el
empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de
indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre
o la liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una
indemnización al trabajador.

En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:

«Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de


Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo,
total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido
colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la
medida, la indemnización legal que le habría correspondido al
trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.
Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable
inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la
indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de
la antes mencionada».

Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o


establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que
resulten despedidos en los términos de la norma transcrita.

Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se


liquide o se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a
los empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la
empresa no es una causa que el código laboral considere como justa para
despedir a un trabajador.
264

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Reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez como


justa causa para terminar el contrato de trabajo
El reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez constituye una justa
causa para que el empleador de por terminado el contrato de trabajo.

Así lo considera el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 que


modificó la ley 100 de 1.993.

Dice la norma referida:

«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de


trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector
privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por
parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor


público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para
tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá
solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o


servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.»

Esta norma ha sido condicionada por la Corte constitucional en el sentido


que la justa causa se configura una vez el trabajador ha sido incluido en la
nómina de la entidad que pagará la pensión.

¿Esta causal aplica para trabajadores privados y públicos?

Sí. La justa causa para la terminación del contrato de trabajo por


reconocimiento de la pensión, aplica tanto para los trabajadores del sector
265

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

privado como del sector público.

Así lo manifiesta claramente la sala laboral de la Corte suprema de justicia en


la sentencia SL10770-2017 con radicación 51526 del 12 de julio de 2017 con
ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Respecto a las características esenciales de esta causal, esta


Corporación en sentencia SL2509-2017, identificó las siguientes:

(i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de


los trabajadores del sector privado y público. Por lo tanto, de esta
causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación
de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea
empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato
laboral con su trabajador.»

Todo empleador puede invocar esta causal y seguir el mismo procedimiento


señalado por la norma para hacer efectiva la terminación del contrato de
trabajo por reconocimiento de la pensión.

¿Quién puede solicitar el reconocimiento de la pensión?

En principio es al trabajador quien debe gestionar o solicitar el


reconocimiento de la pensión ante el fondo o entidad a la que esté afiliado,
pero la norma arriba referida faculta al empleador para que gestione el
reconocimiento de la pensión en nombre del trabajador.

Frente a este aspecto, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en


sentencia SL2509-2017 dijo citada en la sentencia arriba referida dijo:

«(iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en


nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de
los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para
pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa
para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión.»
266

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Aunque quizás no sea la mejor forma, la ley permite al empleador gestionar


el reconocimiento de la pensión de sus trabajadores.

¿El empleador debe pedir la opinión o consentimiento del trabajador para


gestionar el reconocimiento de su pensión?

Como ya vimos, el empleador puede, a nombre del trabajador, gestionar el


reconocimiento de la pensión, y en tal caso surge la duda de si el empleador
debe contar con el consentimiento del trabajador para tal efecto.

En el pasado ese consentimiento era obligatorio, pero a partir de la entrada


en vigencia de la ley 797 de 2003, tal exigencia no es aplicable.

Así lo recordó la Corte suprema de justicia en la sentencia arriba referida:

«Como se dijo, esta ultima normativa entró en vigencia el 29 de enero


de 2003, de manera que las pensiones reconocidas posteriormente y
los despidos que se produzcan con base en este hecho, se gobiernan
por lo dispuesto en tal ley y, en ese sentido, resulta injustificable que
el Tribunal, al interpretarla, haya revivido un requisito derogado o
insubsistente en el orden jurídico.

Ciertamente, el deber de pedir la opinión al trabajador sobre su deseo


de permanecer en el cargo hasta por 5 años más, es un elemento
inexistente en la regulación de la Ley 797 de 2003. Primero, porque en
ningún pasaje de su texto se encuentra esta obligación y, segundo,
porque no existe un contexto histórico que autorice tal inferencia.
Antes bien, la expedición de la Ley 797 de 2003 estuvo precedida de
la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional de
«propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar»
(art. 53 C.N.), mediante el relevo de las personas de mayor edad y la
correlativa oportunidad dirigida a la población joven o en curso de su
vida profesional de obtener nuevas fuentes de empleos1. Esto en
armonía con la obligación del Estado de intervenir en la economía
267

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

para dar «pleno empleo a los recursos humanos» (art. 334 C.N.), por
medio de la redistribución y renovación de un recurso escaso como lo
son los empleos (CSJ SL2509-2017).»

Es claro que el empleador, sea público o privado, puede solicitar o gestionar


el reconocimiento de la pensión del trabajador sin la autorización o
conocimiento de este.

¿Se afectan los derechos del trabajador al ser retirado del trabajo sin su
consentimiento?

Terminarle el contrato de trabajo a una persona que quiere seguir


trabajando, y que tiene la posibilidad de cotizar por más tiempo para
obtener una pensión más elevada, puede ser interpretada una acción
negativa en contra del trabajador.

Es evidente que si el trabajador es retirado una vez cumple con los requisitos
mínimos para pensionarse, se le está privando de la posibilidad de seguir
cotizando para obtener una mesada pensional superior a la mínima, lo cual
puede ser cuestionado.

No obstante, este argumento fue abordado por la Corte suprema de justicia


en la sentencia en los siguientes términos:

«Por lo demás y para dar respuesta al opositor, quien defiende


férreamente la obligación de pedir la opinión del trabajador en aras
de garantizar su humanidad, su valor intrínseco y la utilidad que las
personas mayores aún tienen en la sociedad, en oposición a «la
improvisación y la estulticia de una juventud muchas veces
impreparada (sic)», cumple anotar que tales reflexiones, relativas a la
oportunidad o inoportunidad de determinada política laboral, que en
este caso oscila entre darle la posibilidad a las personas con una
pensión asegurada de seguir cotizando para incrementar su monto, o
permitirle a la población que inicia en el mercado laboral o en edad
268

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

productiva de acceder a nuevas fuentes de empleo, es una cuestión


que le corresponde determinar al poder legislativo.

La Constitución Política no le impone al legislador un modelo laboral


específico, por lo que este cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad que le permite, según las condiciones
socioeconómicas nacionales, acoger una política social en detrimento
de otra. De ahí que sea constitucionalmente admisible que, en un
determinado lapso, se haya previsto en favor de los trabajadores el
derecho a permanecer en el empleo a fin de incrementar el monto de
su pensión y, en otro momento histórico, esta posibilidad les sea
negada a fin de facilitar la renovación de personal y el derecho al
trabajo de la población joven. Juzgar cuál de las dos alternativas es
más conveniente o adecuada a las circunstancias sociales es un
aspecto que escapa a la función jurisdiccional, y si bien en algunos
casos podría iluminar un criterio interpretativo, no puede ser utilizado
para imponer una particular visión del mundo.»

Al margen de lo que diga la ley y la jurisprudencia, valga decir que si un


empleador se toma el trabajo de gestionar el reconocimiento de la pensión
de uno de sus trabajadores apenas este cumple con los requisitos mínimos
para pensionarse, lo hace porque quiere prescindir de sus servicios, lo que
hace suponer la existencia de una mala relación entre empleador-
trabajador, aspecto que en ocasiones no consideramos o no valoramos, lo
que a su vez nos recuerda que el trabajador debe ser un buen trabajador y el
empleador debe ser un buen empleador.

Por último precisar que la sentencia referenciada en esta nota versa sobre
una entidad privada, para que no quede duda que lo aquí expuesto aplica
para trabajadores del sector privado.
269

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¿El trabajador se puede retractar de la renuncia


presentada a su empleador?
Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas
razones deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero
luego que las emociones pasan y queda solo la razón, se arrepienten de la
decisión tomada. ¿Puede el trabajador en este caso retractarse de la
presentación de la renuncia al contrato de trabajo?

Para dar respuesta a esta situación transcribimos a continuación apartes de


la sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia:

«Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia


como el acto jurídico unilateral mediante el cual el trabajador
rompe el contrato de trabajo, resulta claro que tal acto es del
resorte exclusivo del operario pues nadie podría obligarlo a
laboral si así no lo quiere, de manera que si el empleador se entera
de la determinación, ha de entenderse que ésta produce todos
sus efectos, sin que sea exigible el consentimiento patronal para
su perfeccionamiento jurídico. Cosa diferente acontece cuando el
empleado ofrece o pone en consideración de su patrono la
renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión unilateral no es
rescisoria por sí, sino que deja al arbitrio del empresario el que se
concrete un mutuo consentimiento de terminación. En otros
términos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento de
terminación por acuerdo mutuo no pone fin al vínculo por sí
misma y la retractación es viable en cualquier tiempo anterior a la
aceptación patronal, mientras que si la dimisión se propone en su
sentido normal, vale decir con carácter definitivo y con
independencia del querer empresarial, produce desde su
notificación un inmediato efecto desvinculante, de ahí que para
270

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

que valga la revocatoria, ésta debe ser consentida en forma


expresa o implícita por el empleador».

De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractación es


posible sólo cuando el empleador acepta tal retractación, de suerte que el
empleado en efecto puede retractarse de la decisión de renunciar, pero esa
retractación sólo tiene efectos jurídicos si el empleador conviene en ello;
pero además, tal retractación procede sólo si la renuncia no ha sido
irrevocable o definitiva.

En los términos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia:

1. Definitiva o irrevocable.

2. Propuesta de renuncia. Comunicación de la intención de renunciar.

En el primer caso la carta de renuncia sería en los siguientes términos:


“Mediante la presente nota le informo mi decisión de renunciar al contrato
de trabajo a partir del día X del mes Y del año Z…”.

En el segundo caso la carta de renuncia sería más al estilo de los


empleados del sector público de libre nombramiento y remoción:
“Pongo a su disposición mi renuncia en el momento que usted lo
considere conveniente a partir de la fecha tal…”.

Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable


pueda presentar una retractación, pues aunque no proceda, si el empleador
conviene en aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurídico,
puesto que aquí se ha de entender que prima la voluntad de las partes.

En cualquier caso, proceda o no la retractación, esta será válida siempre que


el empleador así lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendrá nada
que reclamar.

Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de


271

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

liquidación del contrato de trabajo


La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la
fecha en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo.

Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y


otra muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas
pueden coincidir, o puede que la fecha de la liquidación del contrato sea
posterior a la fecha en que se configura el despido del trabajador.

Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le


terminará el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la
liquidación se le hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador
haya laborado hasta el 30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se
liquida el contrato es el 30.

Puede suceder también que el día 20 de diciembre de 2013 se le notifica al


trabajador que su contrato se terminará el día 30 de diciembre. En este caso
el despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en
la notificación.

La fecha en que jurídicamente se configura un despido, con justa o sin justa


causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad,
donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses
siguientes a la fecha del parto, y un error de interpretación puede hacer que
una empleada quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que
pudo ser justo en indebido.

Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del día 26 de enero de 2010,


expediente 38274, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.

«Así pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya


concluido que el despido de la demandante se produjo el 14 de
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

noviembre de 2000, pues así lo indica claramente la carta de


despido visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignoró la fecha
de retiro que aparece en la liquidación de prestaciones sociales,
23 de noviembre de 2000, pues en el fallo sí se hace mención de
dicha prueba, haciendo la distinción de que la liquidación de
prestaciones no puede asimilarse con el despido, y que era
distinto que la liquidación del contrato se hubiera efectuado hasta
el 23 de noviembre, cuando el despido ocurrió el 14 de este mes.

Por lo anterior, para esta Sala, no incurrió el tribunal en


apreciación errónea de la carta de terminación del contrato de
trabajo, porque, como bien lo dice el ad quem, el empleador
efectivamente tomó la decisión unilateral de finalizar el contrato
con efectos a partir del mismo 14 de noviembre, según el texto de
la carta de despido que, se repite, no ha sido tachada de falsa; y el
hecho de que la empresa, posteriormente, haya decidido,
unilateralmente, liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta
el 23 de noviembre, solamente indica que el empleador tomó el
23 para esos efectos, muy seguramente para no dar cabida a la
presunción legal contenida en el artículo 239 del CST, pero ello no
desvirtúa, necesariamente, que el despido se haya presentado el
14 de noviembre como lo consideró el ad quem, pues, según la
carta de despido, sin duda alguna, la manifestación de voluntad
del empleador de terminación unilateral del contrato se
exteriorizó y se notificó a la trabajadora el 14 de noviembre,
afectando la estabilidad de la trabajadora desde ese momento,
cuando se encontraba amparada por la presunción protectora del
artículo 239 del CST».

Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la
fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidación del contrato. Lo que
cuenta es la fecha en que se configura el despido.
273

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

La presentación de la carta de renuncia y la cesación de


la prestación del servicio no deben ser necesariamente
simultáneas
Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su
presentación sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la
prestación de sus servicios a la empresa.

Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si


el trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o
más días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin
efectos, lo cual no es así.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en


sentencia del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente
aclaración:

«(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin


ninguna incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal,
pues lo que esta Sala ha sostenido en otras ocasiones, al ventilar
situaciones similares a la presente, es que no necesariamente
debe haber simultaneidad entre la comunicación de terminación
del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con
frecuencia acontece que entre uno y otro evento pasan varios
días, sin que ello signifique por el sólo transcurrir del tiempo la
pérdida de eficacia de la primera».

Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun


en aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más
después de presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador
necesita hacer entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes
de retirarse de la empresa.
274

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue


asistiendo a la empresa para entregar informes?
Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva
liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para
hacer el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego
surge la inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.

Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo,


por ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo
a que se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado
con la empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas
acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia.

En estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante


el cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades
propias o relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que
en el ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril,
fecha en que el trabajador definitivamente se retira de la empresa.

En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha


acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las
razones ya expuestas el trabajador continúa laborando o haciendo presencia
en la empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta
la fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el
vínculo laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo,
sino que el trabajador se vio obligado a seguir laborando para finiquitar
algunos de los asuntos pendientes luego de su renuncia.

Sin embargo, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en varias


oportunidades se ha pronunciado en el sentido que la relación laboral
termina en la fecha que figure en la carta de renuncia o carta de despido,
275

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

según corresponda, por lo que ese tiempo adicional no extiende la relación


laboral más allá de la fecha señalada.

Es el caso de la sentencia 50027 del 27 de julio de 2016 con ponencia del


magistrado Fernando Castillo Cadena:

«De otra parte, para la Sala es claro que en el fallo recurrido no se hizo
ningún ejercicio hermenéutico que recayera sobre el contenido de los
artículos 23 y 27 del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo,
cumple acotar que lo sostenido por el colegiado de segunda instancia
coincide plenamente con la postura asumida por la Corte en sentencia
31823 de 5 de febrero de 2008, en la que se expuso:

El hecho [de] que la entrega del respectivo cargo o puesto de


trabajo, se haga en una fecha posterior a la terminación del
contrato, no significa que la relación laboral se prolongue por
ese tiempo, pues esa diligencia no es más que una
consecuencia natural de las obligaciones inherentes al cargo
desempeñado y que se ve aplazada por los trámites pertinentes
al efecto. Es decir, corresponde a la ejecución de buena fe del
contrato y constituye el acto conclusivo el mismo y por lo tanto
no genera obligaciones en cabeza del empleador.

Recordar finalmente, que esta Corporación ha sostenido


(sentencia de 23 de mayo de 2001, rad. N° 15334) que la
actividad de empalme o el acta de entrega por sí mismas no
prueban vigencia de la relación laboral, sino que se precisa la
demostración de que fueron realizadas en condiciones de
subordinación y dependencia, y en este caso no se probó ni
siguiera la continuidad del servicio con posterioridad al 25 de
julio de 2003.

En ese orden, los cargos formulados no prosperan y dado que se


276

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presentó oposición, costas por el recurso extraordinario a cargo del


impugnante.»

En consecuencia, es probable que en algunos casos la justicia laboral avale


que el tiempo que el trabajador dedique al empalme o entrega de su cargo
no se remunere, aunque por justicia todo tiempo de servicio prestado por el
trabajador se debe remunerar.

¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término fijo


de trabajador con fuero sindical?
Este es un tema de constante consulta en nuestro Blog, puesto que no existe
claridad respecto a si el empleador debe renovar el contrato de trabajo a
término fijo de un trabajador que goza de fuero sindical, y la respuesta es
no, no es obligatorio, de suerte que el empleador tiene la libertad para
decidir sobre la renovación o no del contrato de trabajo.

El fuero sindical limita la facultad del empleador para despedir al trabajador,


más no crea la obligación de renovar un contrato de trabajo en el que
previamente se acordó entre las partes un término de duración, una fecha de
expiración, y naturalmente que la no renovación de un contrato de trabajo
no tiene la misma connotación de un despido, no son lo mismo.

Sobre este tema se pronunció la sala laboral de la corte suprema de justicia


en sentencia 34142 de fecha marzo 25 de 2009 con ponencia del magistrado
Camilo Tarquino:

«En tratándose de contratos a término fijo, la garantía de estabilidad


laboral que se le brinda al trabajador con fuero sindical, no puede
extenderse más allá del vencimiento del plazo fijo pactado, pues si lo
que prohíbe el legislador es el despido, tal supuesto fáctico no se
transgrede, cuando la terminación del contrato se produce por uno de
277

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

los modos establecidos legalmente, como sucede con el fenecimiento


de la relación laboral por cumplirse el plazo que, por consenso,
acordaron las partes. En efecto, todas las garantías que se derivan del
fuero sindical, deben ser acatadas y respetadas por los empleadores
durante el término de vigencia del contrato, cuando de nexos
contractuales por periodo fijo se trate. De ahí, que no se requiera
autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual
laboral a término fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garantía
que se deriva del fuero sindical. En las condiciones que anteceden, el
empleador no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo
determinado, respecto de los trabajadores aforados, cuando
previamente y dentro de los términos previstos en la ley, ha informado
de su intención de no prorrogarlo, sin que esa circunstancia implique
violación alguna al derecho de negociación colectiva, pues la figura de
los suplentes en los órganos de dirección de las organizaciones
sindicales, tiene como propósito el reemplazo de los titulares ante sus
faltas temporales o definitivas.»

De otra parte, la corte constitucional en sentencia T-2008244 del 26 de


febrero de 2006 afirmó que no se requiere autorización judicial para terminar
un contrato a término fijo cuando el trabajador es aforado sindical.

Lo importante es que el empleador notifique al empleado su decisión de no


renovarle el contrato, con una anticipación no inferior a 30 días. Habiendo
procedido así, no hay obligación para el empleador de renovar el contrato
de trabajo en ningún caso.

¿Se le puede terminar el contrato de trabajo al gerente?


Se puede asegurar que toda empresa espera tener la facultad de prescindir
de los servicios de quien ha nombrado como gerente el momento en que
278

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

considere que no está haciendo bien su trabajo, o porque considera que hay
otra persona que puede cumplir mejor esas funciones, y como la empresa es
una unidad productiva, con ánimo de lucro, los dueños de la empresa
naturalmente querrán tomar las mejores decisiones respecto al personal que
le garantice un máximo beneficio, de suerte que la primera pregunta que se
hace un empresario cuando nombra a un gerente es: ¿Podré despedirlo sin
problemas en el futuro?

Los órganos directivos de las sociedades comerciales tienen la facultad para


nombrar y remover libremente a sus representantes legales (gerentes), y en
caso de removerlos, esa desvinculación debe hacerse conforme la ley laboral,
pues esta prima sobre la ley comercial y sobre los estatutos internos de la
sociedad, pero en todo caso se debe tener claro que así como se crea un
vínculo laboral también es posible romper ese vínculo, pero siempre
actuando según las normas.

Para ilustrar el tema nos referimos a un caso donde la empresa termina el


contrato de trabajo a término fijo por tres años que se había renovado por
término igual, alegando que la ley comercial la facultaba para remover en
cualquier momento al gerente, y que además el nombramiento fue ilegal
por cuanto el presidente de la junta directiva no estaba facultado para firmar
ese contrato de trabajo, y adicional a ello, que los estatutos sólo
consideraban la posibilidad de nombrar gerente por un término de dos años
como máximo.

Al parecer, y según lo argumentado por la empresa, el contrato de trabajo


con el gerente fue firmado contrariando las pautas fijadas por los estatutos
internos de la sociedad, lo que en opinión de la sociedad le permitía despedir
al gerente, a lo que la sala laboral de la Corte suprema de justicia respondió
en sentencia 29977 de marzo 23 de 2007 con ponencia del magistrado Luis
Javier Osorio López:

«De otro lado, el contrato de trabajo a término fijo suscrito entre las
279

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

partes, esta ajustado plenamente a la legislación laboral, como quiera


que se acomoda a las previsiones del artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo. Ni la modalidad del contrato, ni el objeto contratado
tienen origen o causa ilícita, pues nada de eso contiene el aludido
documento ni ello se desprende del mismo, en el que el cargo para el
cual fue contratado el demandante fue el de gerente de la
demandada, que es una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios, de todo lo cual es fácil suponer que ni lo uno ni lo otro
se refieren a actividades proscritas por la ley. Y el hecho de que no esté
conforme a los estatutos de una sociedad, no significa
automáticamente su invalidez, su nulidad o su inexistencia, pues si el
representante del empleador lo suscribe sin estar autorizado para ello
o en contravía de los estatutos de la sociedad, podrá ver
comprometida su responsabilidad personal frente a la entidad, pero
de ahí no podrá llegarse inexorablemente a la invalidez del contrato
de trabajo.»

Se advierte que si el presidente de la junta directiva firmó un contrato de


trabajo sin estar autorizado, ese contrato de trabajo desde el punto de vista
laboral no se convierte en ilegal ni en ineficaz, y a lo sumo lo que se deriva
de esa contravención a los estatutos de la sociedad, y es una responsabilidad
personal de quien firmó el contrato de trabajo para con la empresa, por lo
que no hay razón para considerar que hay una justa causa para terminar el
contrato de trabajo firmado.

Luego continúa diciendo la corte:

«Ni siquiera la circunstancia de que conforme a la legislación


comercial el gerente de una sociedad anónima pueda ser removido
libremente de su cargo por decisión mayoritaria del órgano societario
competente, conduce a invalidar per se un contrato de trabajo, pues
frente a un instrumento de esta naturaleza y cualquiera que sea el
280

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

término de su duración, habrá lugar a la indemnización que


corresponda cuando la remoción no esté precedida de justa causa de
desvinculación o que sin la configuración de ésta, la decisión sea
unilateral por parte de la empleadora. No debe olvidarse que de
acuerdo con el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo, en los
casos de conflictos entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, las
primeras tienen preferencia.»

Es claro que la legislación comercial y menos los estatutos internos de la


sociedad están por encima de la ley laboral, de suerte que si a la luz de la ley
laboral no se configura una justa causa para terminar el contrato de trabajo,
y aun así la sociedad decide terminarlo (que puede hacerlo, sin duda), debe
entonces pagar la respectiva indemnización por despido injusto, que en el
contrato de trabajo a término fijo, como en este caso, corresponde al tiempo
que falte para expirar el plazo pactado.

Es por ello que las directivas de una sociedad o empresa deben actuar con
suma prudencia y diligencia para no incurrir en errores de este tipo, que
cuando se trata de trabajadores que tienen sueldos elevados, pueden
significar el pago de altas sumas de dinero.

¿Si dos empleados comenten la misma falta y sólo se


despide a uno de ellos, es discriminatorio?
En la administración de personal se presentan diferentes situaciones
particulares que pueden llevar a que un tercero considere que se presenta
discriminación, puesto que el empleador puede reaccionar de modo
diferente según sea el empleado que comete una infracción o una falta.

Ese es el caso del empleador que despide sólo a uno de los empleados que
cometieron una misma falta. Sin duda, el despedido considerará que fue
discriminado, porque ante una misma falta se impone una sanción diferente,
281

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

o incluso a uno se sanciona y al otro no, lo que lo llevará eventualmente


demandar al empleador para conseguir un trato similar, y ese es el caso que
precisamente llegó a la sala laboral de la corte suprema de justicia que
despachó en la sentencia 36519 del 30 de noviembre de 2010 con ponencia
del magistrado Gustavo José Gnecco, que en la parte pertinente dice:

«Importa precisar que la conducta del empleador de sancionar a un


trabajador y no adoptar el mismo proceder en relación con otro u
otros que incurrieron en los mismos hechos, no resulta
necesariamente discriminatoria, pues el ejercicio del derecho de dar
por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa
es eminentemente facultativo del empleador, desde luego que la falta
cometida por un empleado no desaparece por el hecho de que no se
sancione a quienes participaron junto con aquél en su perpetración.»

En consecuencia, el empleador tiene la libertad de proceder según su propia


voluntad, pues lo relevante es que el trabajador que resulte despedido haya
incurrido en las faltas o conductas que dan origen a un despido injustificado.
Si esas cusas son reales y objetivas el hecho que no se despida a otro que
también las cometió, no hace que el despido resulte viciado o que sea ilegal
de modo alguno.

Adicional a que el empleador es libre de actuar en ese sentido, el empleador


puede considerar justificado ese trato diferencial en vista a que es posible
que los trabajadores no despedidos no tengan antecedentes, o que tengan
un rendimiento excepcional, o cualquier otra razón objetiva o subjetiva que
lleven al empleador perdonar la falta a un determinado trabajador.

Despido del trabajador por abandono del cargo


¿Un trabajador puede ser despedido si abandona el cargo, entendido este
como la ausencia del trabajador de su lugar de trabajo sin causa justificada?
282

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Sucede que el código sustantivo del trabajo no contempla como causal de


despido o terminación del contrato de trabajo el abandono del cargo, y al no
existir esta figura no se puede despedir al trabajador por el simple hecho de
que no vaya a trabajar por un determinado tiempo.

Respecto a la inexistencia del abandono del cargo como causal de despido,


dijo la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 5190 del 29
de octubre de 1992:

«…sabido se tiene que las causas para dar por terminado el contrato
de trabajo se hallan consagradas en forma taxativa en el artículo 61
del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6 del
Decreto 2351 de 1961, no encontrándose allí el abandono del cargo.»

En cuanto a que el mero hecho de que el trabajador se ausente del trabajo


no constituye una justa causa para ser despedido, dicho la sala laboral de la
corte suprema de justicia en sentencia 11309 del 27 de septiembre de 1985:

«la sola ausencia física del trabajador no constituye por sí sola, de


manera automática y necesaria una justa causa del despido y mucho
menos aun una causa de terminación legal del contrato,..»

La razón, como ya se dijo, es que la ausencia del trabajo, mal llamada


abandono del cargo, no es una causal de terminación del contrato de
trabajo.

Cuando el trabajador no va a trabajar, la norma que aplica es el numeral 4


del artículo 60 del código sustantivo el trabajo que versa sobre las
prohibiciones del trabajador:

«Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del


empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben
abandonar el lugar del trabajo.»

Esta norma es concordante con el numeral 10 del artículo 62 del código


283

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

sustantivo del trabajo encargado de establecer las justas causas para


terminar el contrato de trabajo por parte del empleador:

«La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del


trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.»

Es evidente que si el trabajador no trabaja está incumpliendo con sus


obligaciones, y de esa forma se puede configurar una justa causa para la
terminación del contrato de trabajo.

Es importante anotar que la ausencia del trabajador debe ser justificada para
que no genere consecuencias, y, dicho de otra forma, si esa ausencia tiene
justificación, el trabajador no puede ser despedido con base a ella.

¿Comunicar el despido y hacerlo efectivo tienen la


misma consecuencia jurídica?
Generalmente las empresas comunican al trabajador que su contrato de
trabajo le será terminado a partir de cierta fecha futura, y esa simple
comunicación puede tener un efecto jurídico que podemos pasar por alto.

Luego viene la pregunta: ¿Si el primero de agosto la empresa notifica al


trabajador que su contrato de trabajo será terminado el 5 de septiembre,
cual es la fecha que se tiene en cuenta?

Naturalmente el contrato terminará el día en que efectivamente se retire el


trabajador, pero la fecha de comunicación del despido puede ser relevante
en casos como cuando el trabajador goza de protección laboral reforzada,
caso del fuero de maternidad, tema del que hoy nos ocupamos.

Sucede que una mujer en estado de embarazo o dentro de los 3 meses


siguientes no puede ser despedida sino con autorización de ministerio del
trabajo, debido a que goza del llamado fuero de maternidad instituido por
284

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

el artículo 239 del código sustantivo del trabajo.

Ahora viene la cuestión: ¿Qué sucede si la empresa, durante el fuero de


maternidad notifica a la trabajadora que le será terminado el contrato de
trabajo en una fecha posterior a la terminación del fuero de maternidad? Por
ejemplo: el fuero de maternidad termina el 30 de agosto y el primero de
agosto se le notifica que el contrato se le terminará el 5 de septiembre.

¿Se puede alegar que como el despido se materializó el 5 de septiembre


cuando ya había expirado el fuero de maternidad entonces este fue legal?

La Corte suprema de justicia dijo que no, que en este caso la comunicación
tiene el mismo efecto que el despido.

En efecto, en la sentencia con radicación 51585 del 2 de marzo de 2018 con


ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena manifestó lo siguiente:

«En ese horizonte, una cosa debe quedar clara. Si la protección laboral
reforzada busca mantener la estabilidad física, psíquica y emocional
de la madre gestante es diamantino que cualquier acto que atente
contra ello, como, por ejemplo, la comunicación o simple
comunicación de un despido con efectos diferidos, es reprochable
desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia
jurídica que la ley prevé.»

La corte resalta y subraya el efecto que tiene la simple comunicación, y lo


justifica jurídicamente de la siguiente forma:

«Por tanto, con absoluta claridad, el numeral dos del artículo 241 del
C.S.T. establece que «no producirá efecto alguno el despido que el
empleador comunique a la trabajadora en tales periodos», teniendo
en cuenta que comunicar es, precisamente, manifestar o hacer saber
a alguien algo.»

Y en efecto el numeral 2 del artículo 241 del código sustantivo del trabajo
285

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utiliza el verbo comunicar, por lo que esa simple comunicación tiene los
mismos efectos jurídicos que el despido como tal, aunque este se materialice
luego de haber terminado el periodo de protección especial.

Interesante lección: El empleador debe esperar el tiempo prudente para


actuar o comunicar sus intenciones, y si consulta la sentencia completa,
encontrará que el empleador cometió otro grave error pues se equivocó al
determinar la fecha en que finalizaba la protección especial de su empleada,
de manera que el empleador incurrió en dos ligerezas que suelen ocurrir con
alguna frecuencia.

Despido indirecto
Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de
un trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido
presionado u obligado para que presente la carta de renuncia.

Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa
causa hace lo necesario para “convencer” al empleado de que renuncie, y
en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.

El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido


indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.

Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional


como de la Corte Suprema de Justicia.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en


sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:

«No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la


existencia del despido injusto no fue punto que desarrollara el
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Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada


la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera
idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la
existencia del derecho a percibir la pensión sanción por parte del
ex empleado.

En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores


enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura
olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el
desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la
renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que
expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado
tendiente a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte
del empleador que obliga a aquél a tomar dicha determinación;
en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido
indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y
entendiéndose que con éste se causan los mismos efectos que
con el despido injustificado, asiste al ex empleado el derecho de
recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que
estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento
del rompimiento del vínculo laboral».

Los empleadores pueden recurrir a un sinnúmero de estrategias para obligar al


trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta
desmejoramiento de las condiciones de trabajo como salario, horarios de
trabajo, falsas promesas, etc.

No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido


o calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una
reclamación judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los
beneficios que de tal calificación se derivan.
287

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Procedimiento a seguir para solicitar autorización al


inspector de trabajo para despedir a un empleado
Cuando un trabajador goza de estabilidad laboral reforzada no puede ser
despedido sin autorización del inspector de trabajo, aún si la razón del
despido obedece a una justa cusa, por lo que resulta relevante conocer el
procedimiento que se ha de seguir para conseguir esa autorización.

Básicamente existen dos casos en que se requiere de autorización del


inspector del trabajo que exponemos a continuación: 1. El trabajador no
puede laborar por imposibilidad física. 2. El trabajador goza de estabilidad
laboral reforzada porque incurrió en justa causa para ser despedido.

Retiro por incapacidad o limitación del trabajador

En primer lugar hay que afirmar que un trabajador no puede ser despedido
por causa de una discapacidad o limitación física, no obstante, si debido a la
discapacidad o limitación resulta imposible que el trabajador pueda
desarrollar alguna actividad en la empresa, cabe la posibilidad de solicitar
autorización para su despido.

Previo a la solicitud de la autorización para su retiro, la empresa debe agotar


todas las posibilidades y alternativas de reubicar al trabajador a un puesto
de trabajo que se adapte a sus condiciones físicas, y si ello no es posible, es
cuando resulta procedente solicitar la autorización para despedirlo.

Según el concepto 0003440 del 6 de enero de 2011 del Ministerio de Trabajo,


estos son los requisitos que se deben cumplir y los documentos que se
deben allegar a la oficina de trabajo:

a) Concepto, certificación o dictamen mediante el cual se dé cuenta de


que el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de
culminarse o no es procedente.
b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si
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efectivamente en la empresa existe o no un cargo compatible con la


situación de salud del trabajador.
c) La descripción de cargos de la empresa.
d) Manual que describa las competencias o funciones de cada cargo o
puesto de trabajo relacionado en la nómina, y el perfil, aptitudes
físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que
va a desempeñar el cargo.
e) Prueba documental de que el empleador ha agotado todas las
posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados
y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la
condición de salud del trabajador, o que definitivamente con base en
las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de
trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.

La intención del legislador en su propósito de proteger a los trabajadores en


debilidad manifiesta, es que se procure por todos los medios la
rehabilitación antes de optar por la desvinculación del trabajador
discapacitado, y de allí la exigencia de estos requisitos y documentos en los
que se evidencie que la rehabilitación se intentó y que la empresa no puede
ofrecer las condiciones que el trabajador requiere.

Es muy importante anotar que la autorización que en este caso se conceda


para terminar el contrato de trabajo no exime al empleador de pagar la
indemnización correspondiente, por cuanto la discapacidad o limitación
física no es una justa causa para terminar el contrato, y la autorización que
extienda el inspector de trabajo no se convierte en una justa causa, por lo
que en todo caso el despido será injusto con las consecuencias que ello
implica.

Retiro del trabajador por justa causa

Así el trabajador goce de estabilidad laboral reforzada, si se configura una


justa causa para despedirlo, el contrato de trabajo es susceptible de ser
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rescindido con la previa autorización del inspector de trabajo.

En este caso es importante que previamente la empresa agote el


procedimiento interno de presentación de cargos y descargos, es decir, que
se debe dar curso al procedimiento disciplinario interno donde se le
garantice el derecho a la defensa al trabajador, proceso que debe ser
acreditado ante el inspector de trabajo.

Una vez surtido el proceso interno y acreditada la justa causa para el despido,
el inspector entrará a valorar la solicitud de autorización, y de encontrarla
procedente acogerá las pretensiones del empleador, quien podrá proceder
a la desvinculación del empleado.

Esa autorización no implica que se le dé la razón al empleador, simplemente


se le da vía libre al despido surtiendo ese requisito administrativo, pero luego
el trabajador podrá acudir a la justicia laboral para reclamar los derechos que
crea le han sido violentados con el despido, y ya el juez decidirá si el despido
fue justo o no, y si hay lugar al pago de indemnizaciones.

Si el despido del trabajador discapacitado es por justa causa, no hay lugar a


cumplir los requisitos exigidos para cuando el despido se da debido la
imposibilidad física que tiene el trabajador para laborar, pues son dos
situaciones diferentes. En la primera no hay una justa causa, pero sí la
imposibilidad de trabajar. En el segundo caso el empleado discapacitado sí
puede trabajar pero incurrió en una justa causa para ser despedido.

Consulte: Qué hacer si tengo une empleado limitado físicamente para


trabajar.

Estabilidad laboral reforzada


A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la
renovación del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado
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que en algunos casos opera el principio de la estabilidad laboral reforzada,


principio según el cual es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una
mujer embarazada o a un empleado discapacitado, o cuando los hechos que
llevaron a firmar el contrato de trabajo aún subsisten y no existe una causa
justificada para prescindir de los servicios del trabajador.

Nuestra Constitución Política [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe
propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.

Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la


estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral
reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en
casos muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos
fundamentales del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna
limitación física o mental.

Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se


encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos
en los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para
despedir estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas
causas contempladas por la ley laboral.

Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer


embarazada, ha dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:

«En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la


garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y
a obtener los correspondientes beneficios salariales y
prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe
una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad
reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía
real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer
embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la
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maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo


cual su regulación y aplicación está sometida a un control
constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un
amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se
encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que
el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas
trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su
derecho efectivo a trabajar».

La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la


estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización
económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó
constancia en la misma sentencia ya referida:

«El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente


cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su
insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las
mujeres que van a ser madres o acaban de serlo».

Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el


juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha
sido despedida en estado de embarazo o en su período de lactancia, ordena
su reintegro.

Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección
especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin
antes haber sido levantado el fuero por un juez.

Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan


algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en
sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto,
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sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo».

La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que


sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja
frente a otros trabajadores.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:

«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia


en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la
respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de
protección especial y en conformidad con su capacidad laboral.
Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y
capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad
promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La
legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en
favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la
terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la
disminución física, mental o sicológica».

Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al


trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades,
no se le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la
recuperación y ocupación si esto es posible.

En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no


continuar con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales
les asiste la obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no
hacerlo, el empleado afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la
abundante jurisprudencia que hay a favor de estos casos particulares, es muy
seguro que el empleado encuentre una respuesta positiva de parte de la
justicia laboral.
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Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada


(Fuero de maternidad)
Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto
sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de
trabajo, si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo
o en el periodo de lactancia.

Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la ley 1822 del 4 de enero de 2017
prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto:

«Prohibición de despido.

Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de


embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de
Trabajo que avale una justa causa.

1. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o


lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de
embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

2. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo,


que sean despedidas sin autorización de las autoridades
competentes, tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta días (60) días de trabajo, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con su contrato de trabajo.

3. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón


excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de
algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá
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derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso


de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.»

El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada


aún en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo
estando la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, situación
en la cual el empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.

Es de anotar que durante el fuero de maternidad la empleada sólo puede ser


despedida por una justa causa y con previa autorización del inspector de
trabajo.

Despido de la empleada cuando se desconoce su


estado de embarazo
El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en período de
lactancia goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido,
o que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o
de labor, razón por la cual algunos empleadores han alegado que no
conocían que la empleada estaba en estado de embarazo, con lo cual buscan
exonerarse de responsabilidades.

¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir


no renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?

Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para
alegar que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la
respuesta depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas
circunstancias en cada caso particular que permitan determinar la validez o
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no de tal argumento.

Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que


la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se
encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada
avise a su empleador que está embarazada, de modo que en muchos casos
el empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su
decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que
el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la
confesión directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la
mujer que se ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los
rumores que suelen haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el
estado de embarazo de una empleada.

A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día
de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de
la empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la
sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2008:

«27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad


demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la
peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del
contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios
desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia,
deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto
bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa
o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el
contrato se había prorrogado en varias oportunidades por
manera que podía equipararse a una relación laboral a término
indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos
casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo
del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era
296

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a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento


en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer
trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó
en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con
independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha
configurado la relación laboral.

Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor


protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita
que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se
cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le
había sido informado o le fue manifestado luego de que él le
había comunicado el preaviso a la trabajadora.

28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un


complejo trámite probatorio que por lo general termina por
colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de
la protección que en forma muy amplia le confiere el
ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado
embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta
protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en
el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.

Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al


empleador su estado, si resulta probado mediante constancia
médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del
contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones
y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
derivadas del fuero de maternidad». [Sentencia T-095 de 2008].

No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el


empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la
empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de
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la responsabilidad que conlleva el fuero de maternidad.

Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:

«Como se indicó el primer requisito es “que el despido se


ocasione durante el período amparado por el “fuero de
maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo
o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos
establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó
el 15 de mayo de 2007, es decir que para esa época si se
encontraba en estado de embarazo, de conformidad a la prueba
de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o
menos 3 meses de gestación.

En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del


despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del
estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa
forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto
que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación escrita
en la cual la demandante informa al empleador su estado de
embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de
trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007.

Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa


del despido, de conformidad a la comunicación que la
demandada envió el 15 de abril de 2007 que señala:

“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del


término de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business
Agency Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de
los corrientes y no será renovado por causas de tipo
administrativo”.
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En conclusión, no se demostró que la demandada tenía


conocimiento del estado de gravidez, ni antes de enviar la
comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el lapso de
tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del
contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta
un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la
relación laboral.

De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de


embarazo ha sido notorio.

En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha


considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios
físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea
un hecho notorio.

Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la


demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su
acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser
acogidas.

En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos


jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos
requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para
acceder a la protección del derecho pretendido».

Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra
interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos
particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una
sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el
contexto de cada situación particular.

Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como


argumento válido el desconocimiento del estado de embarazo de la
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empleada, y sólo en algunos casos excepcionales se acepta como hecho


eximente del empleador lo cual debe ser observado atentamente tanto por
los empleadores como por las empleadas a quienes les pueda interesar el
efecto que su estado de embarazo pueda tener en su relación laboral.

Despido de empleada en periodo de lactancia un día


después de cumplidos los tres meses que comprenden
el fuero maternal no es ilegal
Cuando el empleador despide a una empleada que se encuentra en lactancia
un día después de transcurrido el término a que se refiere el artículo 239 del
código sustantivo del trabajo, que se conoce también como fuero maternal,
no es ilegal, al menos no lo es por cuenta de una posible violación del artículo
239 o del 240 del código sustantivo del trabajo.

Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no


se puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del
término de los tres meses que celosamente protege la ley. Ese término se ha
superado así sea por un día, lo que es suficiente jurídicamente.

En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado


Jorge Mauricio Burgos, se abordó una situación similar y esta fue la posición
de la sala laboral Corte suprema de justicia:

«Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora


después de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba
obligado a obtener la autorización del inspector del trabajo que
extraña el apelante, pues, para el momento de terminación del vínculo
laboral, ya estaba vencido el término previsto en el artículo 240 del
CST. Por tal razón, su omisión ninguna incidencia tiene para efectos de
establecer los móviles del despido y no puede dar lugar a la
declaratoria de la nulidad del despido, ni a las condenas solicitadas de
300

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

manera principal a consecuencia de dicha declaración, como se


solicita en la apelación. Como tampoco a la indemnización por
despido en estado de lactancia sin la mencionada autorización,
implorada subsidiariamente. Se confirmarán las absoluciones del a
quo por estas pretensiones.»

Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 239
del código sustantivo del trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artículo
240 que exige la autorización del ministerio del trabajo para despedir, de
manera tal que la discusión se debe centrar en otros aspectos como la
posible inexistencia de una causa justa para la terminación del contrato de
trabajo.

Fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya


esposa esté embarazada o en periodo de lactancia.
La corte constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 1 del artículo
239 del código sustantivo del trabajo y el numeral 1 del artículo 240 en la
sentencia C-005 del 18 de enero de 2017, la condicionó a que las garantías
allí contempladas se extiendan a la cónyuge de los trabajadores que se
encuentren en estado de embarazo o en periodo de lactancia, siempre que
la madre se encuentre desempleada o dependa económicamente del
trabajador.

Significa esto que el fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya


esposa o compañera se encuentra embarazada o en periodo de lactancia y
además depende económicamente de él.

Así, para despedir a un trabajador cuya esposa o compañera esté


embarazada o en periodo de lactancia, y dependa económicamente de él, el
empleador debe primero solicitar la autorización del inspector de trabajo.
301

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Si bien la empresa o el empleador no tienen ningún vínculo con la esposa


del trabajador, el trabajador queda protegido por el fuero de maternidad
que surge o se origina del estado de embarazo o lactancia de su cónyuge.

Como el empleador puede no conocer la condición de la esposa de su


trabajador debido que no tiene ningún vínculo con ella, este tendrá que
notificar al empleador que su esposa está embarazada o en periodo de
lactancia, para que el empleador conozca tal circunstancia y pueda aplicar la
ley correctamente en caso que su decisión sea la de prescindir de ese
trabajador.

Por último se enfatiza que para que opere el fuero de maternidad en este
caso, la esposa o compañera del trabajador debe depender
económicamente del trabajador.

No toda discapacidad configura la estabilidad laboral


reforzada
Se ha dicho que las personas con discapacidad gozan de estabilidad laboral
reforzada, que impide que puedan ser despedidas por el empleador, a no ser
que medie una justa causa y adicional a ello, que se cuente con la
autorización del inspector de trabajo para despedirlo.

Pero no toda discapacidad tiene la capacidad de configurar la estabilidad


laborar reforzada, pues esa discapacidad o limitación debe ser severa o
profunda.

Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia


del 14 de octubre de 2015, con ponencia del magistrado Rigoberto
Echeverry Bueno, y radicado 53083:

«Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo


26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque
302

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para


aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o
profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad
por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera
que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una
limitación con las características atrás referidas, es por lo que el
Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección
especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y
a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización
Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de
1988.

Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que
la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral,
tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para
la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este
diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades
por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios
54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta
sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores,
pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una
limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la
jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma
dentro del juicio, de ahí que los cargos formulados contra la sentencia
recurrida resulten infundados.»

Como se observa, la estabilidad laboral reforzada sólo cubre a los


trabajadores con graves limitaciones o discapacidades, de suerte que no es
posible otorgar este beneficio a un trabajador que sufre de una limitación
temporal, o que es consecuencia de un quebranto de salud temporal que no
303

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

compromete seriamente su capacidad física y motora.

Por ejemplo, el hecho de que un trabajador se fracture un mano o un pie no


da lugar a la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de una circunstancia
temporal que no lo coloca en debilidad manifiesta frente al empleador, por
cuanto unos días de reposo serán suficientes para recuperar su normal
estado de salud.

Y mucho menos goza de esta prerrogativa un trabajador que no está


discapacitado sino incapacitado por unos días debidos a un problema de
salud puntual, como una cirugía, una gripa, etc.

La figura de la estabilidad laboral reforzada fue creada para proteger a las


personas con graves limitaciones, como invalidez, ceguera, y demás
dolencias permanentes que impiden un normal desempeño del trabajador.

La dificultad para despedir a un trabajador en estado


de debilidad manifiesta
En Gerencie.com hemos dicho que el empresario debe tener libertad para
decidir con quién trabajar, y eso implica tener la facultad de despedir a
cualquier trabajador en cualquier momento exista o no justa causa, claro que
en todo caso cumpliendo con la ley, esto es, pagando la respectiva
indemnización cuando el despido haya sido sin justa causa.

Esto debería ser así porque el empresario es quien arriesga su capital, y


obligarlo a contratar a una persona con la que no se siente a gusto
trabajando, es crearle un elemento más de riesgo financiero o económico,
puesto que un empleado con el que no se tiene buena relación puede causar
serios problemas al empleador con sus clientes por ejemplo, o causar daño
por negligencia, por descuido o por dolo, etc.

Y en efecto la ley ha dicho que el contrato de trabajo puede ser terminado


304

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

por cualquiera de las partes y ha creado una indemnización a favor del


trabajador cuando su contrato le ha sido terminado sin justa causa, pero esa
libertad creada por la ley ha sido también limitada por la misma ley y por la
jurisprudencia en casos muy particulares, como cuando el trabajador se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta.

Es el caso de las mujeres en estado de embarazo o de los trabajadores con


discapacidad, donde aun cuando exista justa causa el empleador no tienen
la libertad para despedirlo, sino que debe recurrir a la autoridad
administrativa para que le confiera esa autorización de despido, donde
tendrá que demostrar las justas causas alegadas.

Consulte: Procedimiento a seguir para solicitar autorización al inspector de


trabajo para despedir a un empleado.

En algunos casos el empleador consciente de esa situación, y ante la


urgencia que siente por prescindir de un trabajador, lo despide por justa
causa y aun así le paga la respectiva indemnización, creyendo que con eso
se libra de la justicia, pero desafortunadamente no siempre es así.

Si el trabajador despedido por justa causa, o sin ella, y al que se le ha pagado


la respectiva indemnización aunque no tuviera derecho a ella, hace parte de
las personas que la ley considera en estado de debilidad manifiesta, podrá
recurrir a la justicia y exigir que el despido sea declarado ilegal y se ordene
su reintegro, lo que por supuesto será causa de frustración para el
empleador quien no podrá prescindir de ese trabajador ni pagándole para
que se vaya.

Se puede afirmar que es imposible despedir a un trabajador en debilidad


manifiesta si no hay justa causa. Si la justa causa existe, simplemente se pide
la autorización al inspector de trabajo. Si la justa causa no existe, no se puede
despedir ni siquiera pagándole una indemnización, puesto que al no existir
justa causa el inspector de trabajo no autorizará el despido, y si aun así el
305

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

empleador lo despide pagándole la respectiva indemnización, es probable


que el juez ordene luego su reintegro teniendo con ello que pagar salarios y
prestaciones sociales dejadas de pagar desde la desvinculación del
trabajador.

En un caso así, lo mejor que puede hacer el empleador es tratar de negociar


con el trabajador para que acepte renunciar voluntariamente a cambio de
una compensación económica, práctica que no es ilegal y que la corte
suprema de justicia ha considerado procedente.

Cuando hay una mala relación entre trabajador y empleador y el contrato de


trabajo no se puede terminar por causas objetivas, lo mejor es buscar una
negociación que beneficie a las dos partes.

Terminación del contrato de trabajo cuando ha


existido acoso laboral
Algunos empleadores o representantes de estos acuden al acoso laboral
como mecanismo para presionar a sus trabajadores a renunciar, y algunos
trabajadores en lugar de renunciar denuncian las conductas de acoso
laboral, lo que habilita automáticamente un periodo de protección en el que
no se puede despedir al trabajador, pues de hacerse, la ley presume que ha
sido como represalia por haber denunciado el acoso laboral.

El numeral 1 del artículo 11 de la ley 1010 de 2016, como mecanismo para


proteger de posibles represalias o retaliaciones a los trabajadores que han
denunciado al empleador por acoso laboral dispuso que:

«La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de


la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos
preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis


(6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la
autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la
ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.»

Según la ley, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación la queja o la


denuncia, si el trabajador es despedido se presume que ha sido como
represalia por la denuncia, lo que convierte en ineficaz dicho despido.

Esto no quiere decir que el empleador no pueda despedir al trabajado en


cualquier momento si encuentra una justa causa para terminar el contrato
de trabajo; lo que sucede es que el empleador tendrá que demostrar que el
despido no se dio como consecuencia de la denuncia, sino que obedeció a
hechos objetivos, y en tal caso la carga de la prueba la tiene el empleador,
por cuanto la ley crea una presunción a favor del trabajador que tendrá que
ser desvirtuada por el empleador.

Al respecto dijo la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia


45922 del 5 de julio de 2017 con ponencia del magistrado Gerardo Botero
Zuluaga:

«En efecto, como lo puso de presente la alzada, el numeral 1 del


artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, regula la Radicación n.° 45992 30
protección especial de la víctima de acoso laboral, para que no pueda
ser desvinculada, ello como una garantía frente a ciertas actitudes
retaliatorias, con lo cual se busca evitar actos de represalia. Conforme
a ese mandato legal, se establece una presunción legal a favor de la
persona que haya ejercido los procedimientos preventivos,
correctivos y sancionatorios que alude dicha normativa, en cuanto a
que el despido que se lleve a cabo dentro de los seis (6) meses
siguientes a la petición o queja, debe entenderse que tuvo lugar por
motivo del acoso, correspondiéndole al empleador demostrar que la
terminación del contrato de trabajo no fue producto de la denuncia
307

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

instaurada por el trabajador, para que no proceda su ineficacia.»

De otra parte, como la misma ley lo afirma, esa presunción que protege al
trabajador de un eventual despido, aplica siempre que se verifique la
ocurrencia de las conductas de acoso laboral.

Resulta oportuno transcribir el siguiente aparte de la sentencia antes


referenciada que aborda el tema que nos ocupa:

«Así las cosas, los hechos denunciados que el comité de convivencia


refirió como de «acoso laboral», en la realidad son actos o
comportamientos que no constituyen esta clase de proceder, bajo
ninguna de sus modalidades, conforme a lo estipulado en el artículo 8
de la citada ley, y en tales circunstancias, no es del caso entrar a
considerar que el despido de la accionante lo fue por razón de haber
presentado la queja de marras ante el Ministerio de Trabajo, y por
ende, queda así desvirtuada la presunción legal a la cual antes se hizo
mención contenida en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de
2006, sin que resulte procedente tener por ineficaz el despido a través
de esta acción judicial, pues mal haría la Corte en imponer el
restablecimiento de la relación laboral respecto de una persona que
no fue objeto de esta conducta.»

Es evidente que, si la denuncia se presenta y luego ninguna autoridad puede


verificar la ocurrencia de los hechos denunciados, no puede existir
protección respecto a unos hechos inexistentes.

De no ser así, cualquier trabajador podría denunciar hechos falsos para


conseguir la referida protección, y ese no es el objetivo que persigue la ley
1010 de 2006.

La protección de 6 meses contra el despido del trabajador denunciante


opera solo si resultan probadas las conductas de acoso laboral denunciadas
por el trabajador.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

No se puede despedir al trabajador que tiene a la


mujer embarazada
Colombia es un país con una legislación laboral garantista, o más que una
legislación, con una corte constitucional garantista (Sentencia C-005/17),
tanto que en Colombia no se puede despedir a un trabajador que tenga a su
mujer, esposa o cónyuge embarazada, aunque el empleador no tenga
ningún vínculo jurídico con esa persona.

La corte ha hecho responsable al empleador de terceros con los que no tiene


ninguna relación laboral, tanto que el empleador se ve obligado a garantizar
derechos a personas con las que no ha mantenido trato ni relación de ningún
tipo.

Por vía jurisprudencial la Corte constitucional dispuso que, si la esposa del


empleado se encuentra embarazada, el trabajador no puede ser despedido
porque con ello se afectarán derechos fundamentales de la futura madre.

Esto debido a que hizo extensivo el fuero de maternidad a la cónyuge el


empleador, sin que con ella exista relación laboral.

El empleador puede despedir a un trabajador que tenga la esposa


embarazada siempre que exista justa causa para el despido, pero previa
autorización del inspector de trabajo o en su defecto del alcalde, y para ello
el empleador debe demostrar la existencia de una justa causa.

Esta protección extendida sólo aplica cuando la esposa depende


económicamente del trabajador, de manera que, si la esposa trabaja, dicha
protección no le aplica, pues la ley ya la protege directamente mediante la
misma figura frente a su empleador.

Lo anterior obliga a que el empleador deba proceder de acuerdo a la ley


cuando se trata despedir un trabajador, por lo que tendrá que verificar la
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

justa causa y garantizar el debido proceso al trabajador.

Terminación del contrato de trabajo por justa causa


La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular
este asunto:

«Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas


para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A) Por parte del patrono:

1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la


presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes
a obtener un provecho indebido.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave


indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el
patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los
compañeros de trabajo.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en


que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono,
de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios,
jefes de taller, vigilantes o celadores.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios,


obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás
objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que
ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el


taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

sus labores.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones


especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier
falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30)


días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto
correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo
menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma
para justificar la extinción del contrato. [Mediante Sentencia C-
079-96 del 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional se declaró
inhibida de fallar sobre el aparte subrayado].

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o


dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la
empresa.

9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la


capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a
pesar del requerimiento del patrono.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del


trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del


establecimiento.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas


preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o


accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor


encomendada.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o


invalidez estando al servicio de la empresa, y

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no


tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya
curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento
de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la
enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la


terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al
trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.

B) Por parte del trabajador:

1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las


condiciones de trabajo.

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves


inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
por los parientes, representantes o dependientes del patrono con
el consentimiento o la tolerancia de éste.

3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca


al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

convenciones políticas o religiosas.

4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al


celebrar el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el
patrono no se allane a modificar.

5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al


trabajador en la prestación del servicio.

6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del


patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.

7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de


un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se
le contrató, y

8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones


que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del
Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada
como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales,
contratos individuales o reglamentos.

Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de


trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción,
la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no
pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».

Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa es suficiente
con que se presente una de las causas establecidas en la ley, previo traslado
de cargos al trabajador para brindarle la posibilidad de ejercer su defensa si
lo considera necesario y oportuno.

De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como


justa, naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y
suponiendo que la terminación es por parte de la empresa, esta deberá
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

proceder a pagar la indemnización del caso.

Algunas de las causas consideradas como justas son muy subjetivas en la


medida en que la ley las señala de una forma general, como es el caso del
trabajador que no cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a
trabajar sin excusa justificada durante un día o más. La ley no es precisa en
definir en qué circunstancias se puede considerar como justa causa una
actitud de este tipo, por lo que será necesario regularlas mediante el
reglamento de trabajo.

Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla:

«La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del


trabajador, de las obligaciones convencionales o legales».

En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de


“sistemáticamente”, lo que significa que cuando estas situaciones se
presentan esporádicamente, ocasionalmente, no se pueden entender que se
ha configurado una justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que
sea muy difícil identificar cuando y en qué momento alguna de las causales
señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se convierte
verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un contrato
de trabajo, sobre todo de parte de la empresa.

En todo caso dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98:

«(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por


el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien
puede acudir a la jurisdicción laboral a impugnar esa decisión; un
juez se encargará de evaluar objetivamente los hechos que dieron
lugar a la controversia y determinará si la decisión adoptada se
ajusta o no al ordenamiento».

Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un


contrato, puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y
éste bien puede recurrir a una instancia judicial para conseguir una posible
declaración de ilegalidad de la terminación del contrato, surgiendo como
consecuencia para la empresa la obligación de indemnizar al trabajador o de
reintegrarlo en caso de que la decisión judicial no le sea favorable.

Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el reglamento de trabajo,


en donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa
causa, siempre que estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley.

¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no


contemplada en la ley?
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causas que
permiten despedir un trabajador, pero ¿es posible argumentar una causa no
contemplada allí para despedirlo?

En realidad sí. Es posible despedir justamente a un trabajador por una causa


no contemplada expresamente en la ley laboral, ya que esta permite pactar
o acordar causas diferentes.

En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que


contempla las justas causas para despedir a un trabajador, en su numeral 6
dice:

«Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones


especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier
falta grave calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos».

De acuerdo con la norma transcrita, en el contrato de trabajo, en las


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

convenciones colectivas o en el reglamento del trabajo, se pueden pactar


faltas y causas que lleven al despido del trabajador.

Así la cosas, cada empresa según sus necesidades y características propias,


puede acordar con sus trabajadores o incluir en su reglamento de trabajo,
aquellas situaciones o circunstancias que lleven al despido del trabajador.

Por supuesto que no se puede abusar de la libertad que la ley otorga al


empleador para que incluya otras justas causa para despedir a los
empleados, de modo que las nuevas causas introducidas deben ser
razonables, no pueden ser desproporcionadas.

La amonestación como sanción disciplinaria al


trabajador
La amonestación es una de las sanciones que se pueden imponer al
trabajador que incumple con las obligaciones pactadas en el contrato de
trabajo o en el reglamento de trabajo.

La amonestación es la sanción disciplinaria más leve que se puede imponer


a un trabajador, especialmente si se trata de una amonestación verbal que
por su naturaleza no se incluye en la hoja de vida. Si se hace por escrito, su
nivel sancionatorio es superior por cuanto afecta su hoja de vida al entrar a
formar parte de su expediente.

La amonestación, especialmente cuando se hace por escrito, debe contener


de forma clara y puntual la falta que se le imputa al trabajador, lo mismo que
las consecuencias de incurrir en tales faltas, de modo que el trabajador tenga
conciencia y claridad de las consecuencias de sus actos y decisiones, y de esa
forma convertir la amonestación no sólo en un elemento sancionador sino
educador, formador.

La amonestación por lo general corresponde a faltas leves que no dan para


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

suspender o despedir al trabajador; sólo para llamarle la atención respecto a


faltas o comportamientos que si bien no son calificables de graves, están
prohibidas en alguna norma interna de la empresa y que de ser recurrentes
o repetitivas, pueden dar lugar a sanciones más contundentes.

La empresa debe establecer una progresividad o escala en su sistema


sancionatorio, siendo la amonestación verbal la más leve, seguida por la
amonestación escrita con copia a la hoja de vida, y seguidamente la
suspensión del trabajador por un determinado número de días y en último
caso, el despido por justa causa.

En algunos casos, y dependiendo de la falta que se le endilgue al trabajador,


hay que darle la oportunidad para que presente sus descargos, para que
ejerza su derecho a la defensa, puesto que una amonestación puede en un
futuro de alguna forma servir de base para imponer una sanción más gravosa
al trabajador.

Las amonestaciones no solo sirven para armar un “expediente probatorio”


en contra del trabajador para un posible despido futuro, sino que suelen ser
utilizadas por la empresa como un mecanismo de evaluación para futuros
ascensos, incrementos salariales o reconocimientos.

¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que


se comete la falta y el despido del trabajador?
Un trabajador puede ser despedido cuando incurre en una causa justa según
lo establecido en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, la
inquietud tiene que ver con el tiempo que debe transcurrir entre la fecha en
que se incurrió en la falta y la fecha en que se despide al trabajador.

Frente a este tema la ley ha guardado silencio, de modo que no hay un plazo
determinado de días, lo cual hace dudar sobre si debe existir o no inmediatez
317

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

entre la fecha en que se comete la falta y la fecha en que se despide al


trabajador.

Para que el empleador no deba indemnizar al trabajador despedido, el


despido debe ser justo y tal hecho se debe probar, y uno de los aspectos a
evaluar es la relación entre el despido y la falta alegada, y es evidente que
esta debe ser reciente, pues de otra forma no habrá seguridad de encontrar
una relación directa que justifique el despido.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Julio 30 de


1976 manifestó que:

«La sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida,


o, por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede
la menor duda que se está sancionando la falta que se imputa y
no otra».

Por su parte, la Corte Constitucional acogiendo la línea jurisprudencial de la


Corte Suprema de Justicia dijo en sentencia T-546 del 2000:

«A su vez, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha


fijado una tercera obligación que tiene el patrono para poder
terminar el contrato de trabajo con justa causa. Consiste en que
debe darlo por terminado inmediatamente después de ocurridos
los hechos que motivaron su decisión o de que tuvo
conocimiento de los mismos. De lo contrario, se entenderá que
éstos han sido exculpados, y no los podrá alegar judicialmente. En
efecto, ha dicho en su jurisprudencia que, si la posibilidad de dar
por terminado unilateralmente el contrato de trabajo es
facultativa, no puede tal carácter convertirse en patente de corso
para que el empleador despida a un trabajador por una falta que
ya había exculpado, pues ello equivaldría a despedirlo sin justa
causa. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha afirmado que,
318

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

compaginando esta obligación con las anteriores, se tiene que


dicha “inmediatez” no significa simultaneidad, pues, como ya
se dijo, de conformidad con una línea jurisprudencial de la
honorable Corte Suprema de Justicia, que esta Corporación ha
acogido en varias sentencias que han hecho tránsito a cosa
juzgada constitucional,3 los hechos constitutivos de la falta deben
ser investigados para comprobar su veracidad y, en tal medida, se
debe dar al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos
que se le formulan».

Es clara la posición de las cortes en el sentido que debe existir inmediatez


entre la comisión del hecho sancionable y la imposición de la sanción, puesto
que de no ser así, el trabajador podría alegar que su despido se debió a otra
falta reciente que no constituía una justa causa, o incluso, alegar la ausencia
total de causas justas, a lo que el juez podría acceder.

Es por ello que se recomienda que una vez el trabajador incurra en una falta
constitutiva de justa causa para el despido, o una vez el empleador se entere
de una falta cometida por el trabajador, se inicie con la mayor prontitud el
proceso respectivo encaminado a lograr el despido del trabajador si es que
a ello se quiere legar, para así evitar que por el paso del tiempo desaparezca
la relación causa efecto imputable a una determinada falta cometida por el
trabajador, convirtiendo así en injusto un despido que pudo ser justo de
haberse actuado oportunamente.

Inmediatez entre la falta y el despido del trabajador


depende del momento en que el empleador conozca la
falta cometida por el trabajador
Es sabido que cuando un trabajador es despedido en ocasión a una falta que
se le imputa, debe existir inmediatez entre el momento en que ocurre el
319

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

hecho que se pretende sancionar con el despido, y la fecha de despido, esto


con el fin de que no existe duda alguna y se evidencie que en efecto se trata
de un despido justificado, que está directamente relacionado con la falta
cometida, pero para determinar esa inmediatez se debe considerar el
momento o fecha en que el empleador se entera de la ocurrencia de los
hechos que se constituyen en falta sancionable con la terminación del
contrato de trabajo.

Como es natural el empleador sólo se puede enterar de la falta después de


que el trabajador la ha cometido, y ello puede suceder poco tiempo después
o incluso años después, de manera que para determinar esa inmediatez
razonable que debe existir entre la falta y el despido, se debe considerar
necesariamente el momento en que el empleador recibe la información.

Este es un criterio jurisprudencial de la sala laboral de la corte suprema de


justicia de vieja data que es continuamente reiterado. Por ejemplo dice la
sentencia 8226 del 25 de junio de 1996 con ponencia del magistrado José
Roberto Herrera Vergara:

«Respecto del tiempo que debe existir entre falta invocada y la


terminación del contrato de trabajo es preciso tener en cuenta que la
oportunidad del despido no se da en la simple relación entre la
ocurrencia del hecho y la terminación del contrato de trabajo; también
debe tenerse en cuenta el momento en que el empleador tiene
conocimiento de la conducta censurable, así como el que se requiere
para investigar los hechos.»

Un caso típico donde el empleador se entera de la falta mucho tiempo


después de ocurrida tiene que ver con la justa causa contenida en el numeral
1 del literal a) del artículo 62 del código sustantivo del trabajo:

«El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la


presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a
320

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

obtener un provecho indebido.»

Si el trabajador al optar a un cargo presenta un título falso, es muy probable


que el empleador sólo se entere años después, y en ese caso no se puede
alegar falta de inmediatez, pues esta se debe determinar en relación a la
fecha en que el empleador se enteró de la falsedad incurrida por el
trabajador.

Y la corte va un poco más allá, pues afirma que se debe considerar también
el tiempo que se requiere para investigar y probar los hechos, tiempo que en
algunos casos puede ser bastante dependiendo del tipo de falta y de las
circunstancias particulares de cada hecho.

Debido a dificultad ni la ley ni la jurisprudencia han dado plazos precisos


para determinar si existe o no inmediatez entre el despido y la comisión de
la falta, sino que cada caso debe ser evaluado individualmente dentro de la
razonabilidad y el sentido común.

Procedimiento correcto para despedir a un trabajador


por justa causa
Cuando un trabajador incurre en una justa causa para despedirlo, no es
suficiente con simplemente pasarle la carta de terminación del contrato, sino
que es necesario seguir todo un proceso para no viciar el despido.

El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del
trabajador, es llamarlo a una diligencia de descargos, en la que se le notifican
los hechos que se le imputan para que el trabajador pueda presentar sus
descargos y así ejercer su derecho a la defensa, que aunque no está
consagrado de forma expresa en el Código Sustantivo del Trabajo, es
necesario observarlo, máxime si en el contrato de trabajo, la convención
colectiva o el reglamento del trabajo, se contempla tal proceso previo al
321

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

despido.

Es importante anotar que en la diligencia de descargos el trabajador debe


estar acompañado por dos representantes del sindicato, si es que existe en
la empresa. Si no hay sindicato, debe ir acompañado de dos testigos,
preferiblemente empleados de la misma empresa.

Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera


justificada la falta del empleado, puede proceder entonces a notificarle la
carta de despido en la cual debe indicar las causas y motivos concretos y
particulares que lo llevaron a tomar tal decisión, lo mismo que la
manifestación de la fecha en que podrá reclamar los valores adeudados por
la empresa al trabajador.

Resumiendo tenemos:

• Identificación de la justa causa.


• Notificación al trabajador de la diligencia de descargos.
• Recepción y evaluación de los descargos presentados por el
trabajador.
• Notificación de la carta de despido.
• Liquidación y pago de los valores adeudados al trabajador.

Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificación de la


justa causa, hay que desarrollar también el aspecto probatorio, es decir, el
empleador debe reunir las pruebas necesarias que sustenten debidamente
la ocurrencia de la falta imputable como justa causa para el despido, puesto
que en caso que el trabajador inicie un proceso judicial alegando un despido
injustificado, es el empleador quien debe probar la existencia de la justa
causa que alegó en la carta de despido, y el proceso probatorio será más fácil
si se reúnen las pruebas recién ocurren los hechos.
322

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Requisitos que debe cumplir un proceso


sancionatorio a un trabajador según la Corte
constitucional
Cuando un trabajador incurre en una falta por la que puede ser sancionado
se debe seguir un procedimiento que debe garantizar el debido proceso y el
derecho a la defensa, y la corte constitucional ha fijado algunos criterios
mínimos que se deben seguir en un proceso sancionatorio para que se
respeten esos principios constitucionales.

En la sentencia C-738 de 2006, en la que se estudió una demanda de


inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la ley 1010 de 2006, que fija una
multa al trabajador que temerariamente denuncia por acoso laboral al
empleador, dijo la Corte:

«A manera de ejemplo de los requisitos que debe cumplir un


procedimiento sancionatorio para estar acorde con la Carta, vale la
pena citar la Sentencia T-457/05, en la cual se analizó la vulneración
del debido proceso por parte de una universidad. En relación con los
requisitos dijo la Corte:

“En particular, el derecho al debido proceso, en los procedimientos


sancionadores aplicados por las instituciones educativas, sólo queda
garantizado si el mencionado procedimiento comporta, como
mínimo, las siguientes actuaciones:

(1) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la


persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;

(2) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o


escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las
conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con
323

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la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y


la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

(3) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que


fundamentan los cargos formulados;

(4) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda


formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las
pruebas allegadas en su contra y aportar las que considere necesarias
para sustentar sus descargos;

(5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes


mediante un acto motivado y congruente;

(6) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la


motivaron, y

(7) la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los


recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las
autoridades competentes.»

Si bien esta sentencia de hace referencia particular a una institución


educativa, nada impide que se haga extensiva a cualquier empresa privada,
toda vez que se refiere a unos principios universales del debido proceso que
se deben garantizar para no viciar una sanción disciplinaria.

Si el trabajador incurrió en una falta y la empresa tiene las pruebas de ello,


¿por qué no hacer las cosas de la forma correcta? Las decisiones tomadas en
derecho difícilmente pueden ser cuestionadas por un juez si el trabajador
decidiera recurrir a la justicia, pero si se omitieron unas simples formalidades
las consecuencias por esa negligencia pueden resultar costosas para el
empleador. Por un error de forma la empresa puede perder la oportunidad
de desvincular a un empleado que ha incurrido en conductas suficientes para
despedirlo.
324

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¿Puede la carta de despido actuar como citación a


descargos del trabajador?
La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado que el trabajador tiene
derecho a la defensa, y aunque incurra en una justa causa para ser
despedido, no se puede despedir hasta tanto no se le dé la oportunidad de
defenderse, y bajo esta óptica, ¿puede la carta de despido actuar o servir
como citación a una diligencia de descargos?

Esta inquietud surge ante la costumbre generalizada de pasarle la carta de


despido al trabajador sin observar procedimiento alguno encaminado a
garantizarle el derecho a la defensa, de modo que previo a la carta de
despido no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos. Se
despide al trabajador sin darle oportunidad alguna de defensa.

Cuando se omite la diligencia de descargos, para que el despido no se torne


ilegal se supone que la carta de despido debe considerar la posibilidad de
que el trabajador se defienda, y en tal sentido, la carta de despido debería
contener los elementos necesarios para que el trabajador pueda ejercer de
manera efectiva su derecho a la defensa.

En principio, la carta de despido debe ajustarse a lo estipulado por el


parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual
ordena señalar al trabajador la causa concreta por la que es despedido.

Pero una carta de despido tan escueta, donde apenas se mencione la razón,
causa o motivo el despido, no garantiza el derecho a la defensa del
trabajador, puesto que este requiere más información para conocer a fondo
de qué se la acusa, lo mismo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar
de los hechos que se le imputan, de tal suerte que una carta de despido sin
estos elementos no es suficiente para observar el derecho a la defensa del
trabajador.
325

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Es por ello que en nuestro criterio, si previo al despido no se le notifica al


trabajador una diligencia de descargos, la carta de despido debe ser lo
suficientemente motivada, clara y precisa, de manera tal que el trabajador
tenga un conocimiento inequívoco de las razones o motivos por las cuales
se le despide y así tener la oportunidad de presentar descargos pertinentes,
precisos y puntuales que eventualmente aclaren lo sucedido y desaparezca
la justa causa en principio alegada por el empleador. Y por supuesto, el
empleador debe escuchar y valorar los descargos presentados por el
trabajador en respuesta a la carta de despido. Si esto no se da, aunque la
carta de despido esté “con todas las de la ley”, el despido podrá ser
declarado ilegal por un juez.

Ahora, si previo a la carta de despido se le da la oportunidad al trabajador a


que presente sus descargos, entonces la carta de despido no requiere más
que la exposición clara de las causas del despido, puesto que ya es el paso
definitivo para la desvinculación del trabajador y no queda otra instancia que
la judicial.

Términos en que se debe hacer la motivación de la


carta de despido
Cuando la empresa despide a un trabajador por una justa causa, en la carta
de despido debe motivar su decisión, esto es, indicar la causa, razón o motivo
por la cual se le despide. Veamos cuáles serían los términos en que se debe
hacer tal motivación.

El parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se limita
a señalar que:

«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe


manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esta determinación».
326

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Mas no se refiere en qué términos se debe realizar, o si tales motivaciones


deben estar acompañadas de pruebas, etc.

Algunas personas han llegado a interpretar que la motivación de la carta de


despido debe estar acompañada de pruebas y de la calificación de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le imputan al
trabajador, y que de no cumplirse estos requisitos viciaría el despido.

Frente a estos argumentos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema


de Justicia, en sentencia del 30 de agosto del 2000, radicación 14402 y
ponencia del magistrado Germán Valdez Sánchez, ha dicho:

«El parágrafo del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 dice que la
parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esa determinación, sin que posteriormente puedan
alegarse válidamente causales o motivos distintos. Interpretar el
contenido de esa disposición para identificar los deberes que de
allí surgen, es cuestión jurídica que no procede por la vía indirecta
escogida por el recurrente y aunque es deseable que en la carta
de terminación del contrato haya la mayor claridad no se exige
para ella un mayor rigorismo como el que sugiere el ataque. El
parágrafo del artículo 7° no admite la interpretación que le asigna
el recurrente, pues la norma no tiene otro sentido que el de evitar
que la parte afectada con la terminación del contrato de trabajo
se vea expuesta, en juicio, a responder por motivos no aducidos
al momento de la finalización del vínculo».

Como se puede observar, basta con que en la carta de despido simplemente


se mencionen las causas o razones que motivaron el despido. No se pide que
se justifiquen, sustenten o argumenten. Con enunciar los motivos concretos,
específicos, particulares es suficiente, sin embargo, entre más motivada sea
la carta de despido, menores son las posibilidades futuras de que la empresa
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tenga problemas legales, por lo que recurriendo a la prudencia, mejor es si


en la carta de despido se incluyen todos los elementos probatorios y
justificativos posibles.

La carta de despido demuestra la terminación


unilateral del contrato de trabajo más no la
ocurrencia de los hechos que la motivan
La carta de despido que el empleador notifica al trabajador únicamente
demuestra la terminación unilateral del mismo más no demuestra los hechos
que motivaron el despido o terminación del contrato.

Cuando una empresa decide despedir a un trabajador, en la carta de despido


debe incluir los hechos que a su criterio justifican el despido, pero por sí
misma la carta no prueba esos hechos, de modo que en caso de algún litigio,
la empresa debe demostrar que el trabajador efectivamente incurrió en los
hechos mencionados en la carta de despido.

Así lo ha recordado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de


Justicia en sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 con
ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve:

«Observa la Corte, que para demostrar la segunda de las


acusaciones fácticas, el único documento que al efecto menciona
la censura es la carta de despido, que por si misma, solo
demuestra la terminación del vínculo, pero no la ocurrencia de los
hechos invocados para justificarlo, por manera que tampoco en
este caso demuestra la censura, el segundo error de hecho que le
atribuye a la sentencia.

(…)

Nuevamente, la argumentación se desarrolla con fundamento en


328

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la carta de despido la que como ya se dijo, solo demuestra la


terminación unilateral del contrato de trabajo, pero no la
ocurrencia de los hechos invocados para su justificación, que son
precisamente los que le corresponde demostrar a la accionada,
con fundamento en otros medios probatorios calificados».

Como se puede observar, la Corte es insistente en que el contenido de la


carta de despido por sí sola no prueba los hechos imputados al trabajador,
situación que obliga al empleador a utilizar los diferentes medios
probatorios que la ley permite para llevar al juez al convencimiento que en
efecto el despido se dio por justa causa, que los hechos imputados sí
ocurrieron.

Si la empresa no notifica la causa del despido al


trabajador, el despido se torna injusto más no ilegal
Cuando una empresa despide al trabajador y le notifica su despido sin
indicar las razones para tomar tal decisión, el despido se convierte en injusto
pero no ilegal.

Por supuesto que cuando una empresa despide a un trabajador, lo correcto


es indicar las causas o razones que la llevaron a tomar esa decisión, pero si
omitiere hacerlo, el despido se considerará injusto, aun cuando
posteriormente se comprobare una justa causa, como lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia en varias oportunidades.

En algunas ocasiones el empleador despide a un trabajador sin que este haya


cometido falta alguna, es decir, sin justa causa; lo hace simplemente por una
razón subjetiva que le lleva a considerar que no quiere más a esa persona en
su empresa, y en consecuencia, lo despide sin indicar la razón, y en tal caso,
es injusto el despido y habrá que pagar la indemnización.
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Veamos lo que dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en


sentencia de febrero 17 de 2009, expediente 33758, respecto a las
consecuencias de no informar al trabajador la causa de su despido:

«(…) Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la


diferenciación entre el despido ilegal y el injusto, precisó que si se
omite señalar la causal o el motivo por parte del empleador para
desvincular a un trabajador, el despido resulta injusto. Así se indicó
en la sentencia del 16 de mayo de 2001, radicación 14777, en la que
se dijo: “Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un
acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato
por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la
terminación así producida no puede considerarse como justa,
porque tales formas son consustanciales a la calificación del
despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra
parte de la causal o motivo que determina la decisión unilateral
para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo
laboral se ha considerado siempre como injusta, aún cuando se
compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa (…)».

Esta precisión es importante en la medida en que las consecuencias de


considerar judicialmente un despido injusto o ilegal son diferentes. En el
despido injusto se persigue una indemnización, y en el despido ilegal se
busca el reintegro del trabajador, ya que el despido se considera ineficaz,
regresando la situación jurídica a como estaba antes del despido.

¿Insultar a un compañero de trabajo como justa causa


para despedir a un trabajador?
En una empresa con un importante número de trabajadores es imposible
evitar que sucedan discusiones entre compañeros de trabajo, y al respecto
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nos ha planteado un lector si es posible despedir a un trabajador por haber


insultado a un compañero.

Algunas empresas incluyen en su reglamento de trabajo o en los contratos


de trabajo como una falta grave el hecho de protagonizar hechos
bochornosos como discusiones fuertes o peleas entre compañeros, por lo
que eventualmente podría configurarse una justa para un despido.

No obstante, cualquier causal, acto o hecho calificado como falta grave


constitutiva de justa casa para la terminación del contrato de trabajo, por sí
sola no lo es, aunque se haya dicho que el juez laboral no puede calificar las
faltas que previamente han sido calificadas como graves por las partes, pero
en ese caso particular la Corte suprema de justicia ha dicho que se requiere
que el comportamiento conflictivo sea reiterativo para que produzca el
efecto de convertirse en justa causa para la terminación del contrato de
trabajo.

Ese comportamiento calificado como falta grave debe ser reiterativo,


generalizado, de modo que por un insulto aislado o una discusión fuerte
esporádica no se puede despedir a un trabajador, a no ser, ser repite, que
estos hechos sean reiterativos.

Al respecto la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 7


de octubre de 2003 radicación 20387, con ponencia del magistrado Luis
Gonzalo Toro Correa dijo:

«… lo cual claramente da a entender que la citada voz alude a la


persona que exhibe una permanente disposición al conflicto y busca
desunir, enemistar o enemistarse, dividir, encizañar, en una palabra a
la persona conflictiva y problemática que genera con su actitud un
ambiente que imposibilita el desarrollo normal de las actividades de
la empresa y no a aquella que tiene ocasionalmente una dificultad
con un compañero o una compañera de trabajo. Aceptar este último
331

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entendimiento de la locución (como lo pretende la empresa


recurrente) implicaría que lo que se busca con la cláusula contractual
es crear un ambiente “aséptico” y absolutamente desconocedor de
la condición humana.

Pero lo que no puede aceptarse es que la cláusula contractual pueda


entenderse como cualquier inconveniente, disconformidad o roce
aislado que tenga un trabajador con un solo compañero, ni una
natural reacción como la atribuida a la demandante en la
comunicación de despido así: …» (Negrilla fuera de texto)

Resaltamos en negrilla algunas partes para hacer énfasis en que los posibles
conflictos entre trabajadores que lleven a insulto o malos tratos, en la
medida en que sean casos aislados no se pueden alegar como justa causa
para despedir a un trabajador, aunque el hecho del que se acusa al
trabajador haya sido regulado por la empresa como una justa causa para el
despido de un trabajador.

Así que sin un ben día Juan Insulta a Pedro, lo recomendable es que la
empresa amoneste a Juan, le pase un llamado de atención, etc. Si luego esa
situación se vuelve reiterativa se podrá entonces configurar una justa causa
para su despido.

El incumplimiento en el pago oportuno del salario es


justa causa para que el trabajador presente su
renuncia
Una de las obligaciones del empleador es pagar el salario en los periodos y
fechas convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado
renuncie con justa causa.

El pago del salario es una obligación de origen legal que tiene el empleador
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y su incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo


cual justifica la decisión que pueda tomar el empleado de dar por terminado
la relación laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento.

Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen


exclusivamente del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el
empleador no paga el salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves
perjuicios llegándose incluso a la afectación de derechos fundamentales, por
lo que el asunto de no pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca
monta.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 36182 del 27 de


febrero de 2013 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas
manifestó que:

«no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a


sabiendas de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que
va a tener dificultades para ello siga manteniendo el contrato laboral
y beneficiándose de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo
que en rigor le correspondería es la búsqueda de unas salidas
diferentes a la pervivencia de la relación. Del mismo modo, no puede
obligarse al trabajador a permanecer y perseverar en un contrato de
trabajo cuando no obtiene la contraprestación de sus servicios, de ahí
que ante esta circunstancia la ley lo haya habilitado para terminar su
relación por justa causa imputable al empleador.»

Es evidente que la obligación de pagar el salario es un asunto de gran


relevancia y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los
recursos necesarios para cumplir con dicha obligación, y si no lo hiciera, debe
ser responsable por esa omisión o a veces deliberada decisión.

Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago


de su salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que
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le corresponde, pues la terminación del contrato se dio precisamente por su


culpa, de manera tal que debe pagar al trabajador la indemnización a que
haya lugar, toda vez que una terminación justa del contrato por parte del
trabajador es equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de
forma indirecta, y le corresponde precisamente pagar la indemnización que
hay lugar cuando se despide sin justa causa al trabajador.

En la misma sentencia ya referida dijo la corte que “ sería realmente un


exabrupto que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el
pago oportuno de salarios lleve a la situación paradójica de que el trabajador
no pueda terminar el contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar
la indemnización de perjuicios correspondiente, cuando es claro que la
responsabilidad en la ruptura del nexo no proviene de él sino de su
contraparte.”

Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con


responsabilidad puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar al
trabajador que un día renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de la
esquina para poder sobrevivir.

Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de


renuncia la razón o motivo por la que ha renunciado.

Ofrecer compensación económica al trabajador para


que se retire no constituye coacción que pueda
derivar en un despido ilegal o injusto
Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensación económica para
incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por sí
solo una coacción o presión indebida que conduzca a considerar el retiro
como un despido ilegal o injusto.
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Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos


trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la
empresa, pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por
despido injustificado que se configura en estos casos, sino que son pagos
adicionales que la empresa está dispuesta a realizar con el fin de
reestructurar su negocio sin entrar en conflicto abierto con los trabajadores,
y esto no es ilegal.

En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de


la Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de
2006, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas días:

«En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de


antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que
no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover
planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de
dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que
ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales
propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en
libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono
ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o
desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras
de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe
entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas
veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las
diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones
de trabajo.»

Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de procedimiento,


ni tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la situación se
plantea de otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o será
335

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despedido e indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el


trabajador ya no tiene alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el
único camino que el empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u
otra forma.

Autorización del ministerio de trabajo para un


despido colectivo no es una justa causa, sólo una causa
legal
Cuando el ministerio del trabajo expide una autorización a la empresa para
que proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se
convierte en una justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte
efectos distintos.

Recordemos que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad


de hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos
y solicitar la respectiva autorización del ministerio del trabajo.

Una vez concedida esa autorización por parte del ministerio del trabajo el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una
justa causa, sino por una causa legal.

Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:

«En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la


Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como
una causa legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo,
debido a que “el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a
motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para
terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural, pues eventos de
tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3
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(del aludido artículo), mal puede constituir una justa causa de


terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen
de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al
artículo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas
del empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral
estima que los despidos colectivos no configuran una justa causa,
pero no por ello dejan de ser legales, esto es, de surtir efectos la
autorización para ejecutarlos.»

Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe
pagar la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la
autorización del ministerio de la protección social solo evita que los
trabajadores intenten por la vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo,
ya que el despido ha sido injusto pero legal.

Notificación del motivo de la terminación del contrato


de trabajo
El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la obligación para
las partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato
de trabajo.

Dice el artículo mencionado:

«Manifestación del motivo de la terminación. La parte que


termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a
la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa
determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente
causales o motivos distintos».

Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro


cualquier reclamación laboral.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por


algunas conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se
menciona en la carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un
despido injustificado.

Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa


causa para renunciar
Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del
empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.

Así, se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del Código Sustantivo


del Trabajo:

«Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el


contrato de trabajo:

(…)

B). Por parte del trabajador:

(…)

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves


inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
por los parientes, representantes o dependientes del patrono con
el consentimiento o la tolerancia de este».

Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos


tratos si quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para
renunciar a su trabajo. Adicionalmente es necesario que en la carta de
renuncia deje claro la razón por la que decide renunciar, esto para dar
cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 63 del
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Código Sustantivo del Trabajo:

«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe


manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden
alegarse válidamente causales o motivos distintos».

Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se


constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad
de pagar la respectiva indemnización, y de allí la importancia de seguir el
procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos
denigrantes, humillaciones, etc.

Terminación del contrato de trabajo por


cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión
Acceder a la pensión [artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo] o
cumplir con los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003],
permite que el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa
causa.

Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté


recibiendo efectivamente la pensión, algo que suele suceder mucho tiempo
después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le
da derecho a su pensión.

El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:

«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de


trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del
sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El
empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
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relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o


notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones».

Este mismo tema fue abordado por el artículo 2.2.11.4 del decreto 1072 de
2015:

«TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR RECONOCIMIENTO DE


PENSIÓN. La justa causa para terminar el contrato de trabajo por
reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación estando al
servicio del empleador, sólo procederá cuando se trate de la pensión
plena, de acuerdo con la ley, la convención, el pacto colectivo o el
laudo arbitral.»

De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el


contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos
para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que
dicha pensión sea reconocida o notificada.

Pero eso no es todo. La Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003,


consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el
trabajador al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la
respectiva nómina de pensionados; es decir que no basta con que la pensión
sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la
nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el
contrato de trabajo.

Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por


el Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 50001-
23-31-000-2009-00215-01(AC).

La precisión realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas


administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y
la presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo
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de la pensión, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una acción


de tutela para lograr su reconocimiento y pago.

Despido del trabajador por rendimiento deficiente


Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un
trabajador es su deficiente rendimiento.

En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9


contempla:

«El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la


capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a
pesar del requerimiento del patrono».

Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2.2.1.1.3 del decreto


1072 de 2015:

«PROCEDIMIENTO TERMINACIÓN UNILATERAL POR


RENDIMIENTO DEFICIENTE. Para dar aplicación al numeral 9) del
artículo 7o del Decreto número 2351 de 1965, el empleador deberá
ceñirse al siguiente procedimiento:

Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito,


mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho
(8) días.

Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que


aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador,
presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio
en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda
presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días
341

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siguientes; y

Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones del


trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes.»

Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento


debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente
transcrita, recordando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el
procedimiento adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos
pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que
el despido y todo el proceso previo no resulte viciado.

Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento


del trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en
estadísticas probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta
causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la
postre puede significarle una demanda laboral.

Terminación del contrato por incapacidad de origen


común superior a 180 días
Es posible que el empleador le pueda terminar el contrato de trabajo a un
trabajador que ha estado incapacitado por más de 180 días a causa de una
enfermedad general, esto es, destina a una enfermedad de origen
profesional, siempre que se cumplan todos los presupuestos legales para el
efecto.

Esta posibilidad está contemplada en el numeral 15 del artículo 62 del


código sustantivo del trabajo y fue reglamentada por el decreto 1072 de
mayo de 2015:

«ARTÍCULO 2.2.1.1.5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR


342

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INCAPACIDAD DE ORIGEN COMÚN SUPERIOR A 180 DÍAS. De


acuerdo con el numeral 15) del artículo 7o del Decreto número 2351
de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo por parte del empleador, la enfermedad
contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter laboral, así
como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta
(180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en
el artículo 16 del Decreto número 2351 de 1965, cuando a ello haya
lugar, y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad.»

Es importante resaltar que el simple vencimiento de dicho término no hace


que de forma automática el empleador quede facultado para despedir al
trabajador, sino que primero debe seguir las indicaciones que para el efecto
dispone el decreto 2351 en su artículo 16, que la misma norma trascrita
refiere, y que obliga al empleador a reubicar al trabajador de manera que
este tenga la posibilidad de ocupar un puesto compatible con su
incapacidad y pueda ejercer su derecho al trabajo.

Si definitivamente no es posible la reubicación y el trabajador está


imposibilitado para realizar cualquier tarea, entonces sí se puede terminar el
contrato de trabajo.

Tolerar reiterativamente una falta grave a un


trabajador puede impedir que dicha causa se califique
como justa para su posterior despido
El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del
trabajador que son calificables como graves y que podrían dar lugar a un
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despido justificado, puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha


conducta como una razón justificativa para despedir al trabajador.

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el


caso de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva
antes de incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo,
situación que se repitió durante varios períodos de tiempo, y cuando la
empresa quiso despedirlo en razón a ello, el tribunal consideró que no era
procedente debido a que había existido una aceptación tácita a ese proceder
en vista al silencio que la empresa guardó durante largo tiempo a pesar de
conocer que el gerente estaba tomando este tipo de decisiones sin consultar
a la Junta Directiva como era su deber.

Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente


41183:

«Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la


aprobación de la Junta Directiva de la sociedad demandada el
incremento de los salarios de los trabajadores de la empresa,
inclusive el suyo, no obstante que en los estatutos sociales se
requería dicho aval, esa circunstancia no desquicia la conclusión
del Tribunal en cuanto consideró que como ese proceder venía
ejecutándose desde el año de 1998, sin objeción alguna por parte
de la sociedad, la pasividad en ese sentido debía entenderse
como una aceptación tácita.

En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto


sustancial alguno, en la medida en que la ausencia de objeción de
la sociedad demandada sobre el proceder del gerente general, el
cual además era repetitivo y reiterado, conduce a inferir su
convalidación tácita, pues no existe norma legal que prohíba
obtener una deducción en ese sentido, máxime que la Junta
Directiva conocía sobre el tema y lo había tratado en sus sesiones,
344

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tal como lo dio por acreditado el Tribunal, según la declaración


del revisor fiscal (xxxx), aspecto fáctico que no es controvertible
en atención a la vía de ataque que se seleccionó».

Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar


el despido debido a que existían otras causas que la Corte Suprema
consideró válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser
diligente en la aplicación del reglamento de trabajo o de las cláusulas
contractuales para impedir que por no hacer las cosas en el debido tiempo,
pueda resultar imposible despedir a un trabajador aun cuando puedan
existir justas causas.

No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que


se hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que
la empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del
comportamiento del trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó
la atención del trabajador sin que este corrigiera la conducta endilgada.

Sustitución de patronos (Empleador)


Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a
empleadores es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio
de empleador.

Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un


almacén con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es
un establecimiento de comercio pasará en su totalidad a ser propiedad del
comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que
incluyendo a los empleados.

Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:

«Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos


345

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todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre


que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto
éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades
o negocios.

Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola


sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los
contratos de trabajo existentes».

La sustitución de patronos consiste en el cambio de dueño de los


establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los
contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o
sustitución del empleador.

La sustitución de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo


firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirán teniendo plena
vigencia y aplicación.

La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del


contrato de trabajo.

Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitución de


patronos se deben cumplir tres elementos a saber:

1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por


cualquiera de las causas ya expuestas.
2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,
establecimiento o negocio siga en funcionamiento.
3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.

Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona


natural va a vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los
empleados con el argumento que va a vender el almacén, o que van a crear
una sociedad limitada o anónima con ese almacén, algo que no está
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permitido por la ley.

Los contratos de trabajo mientras estén vigentes permanecen invariables


frente a las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.

Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador


decide despedir a sus empleados deberá pagarles la respectiva
indemnización por despido injustificado, puesto que el cambio de dueño no
es una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.

En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa,


decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un
nuevo contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no
se podrá alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó
todo vínculo laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo
con el nuevo dueño.

De otra parte, el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo contempla


que:

«Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo


patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la
fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo
patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con


posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con


anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean
exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas
por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus


trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el
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tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se


tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el
contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono


debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía
en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los
respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro
voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante
queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las
cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono
no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los


trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el
tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma
forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del
presente artículo».

En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo


lo que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones
propias del antiguo empleador, con la posibilidad, claro está, de repetir
contra el antiguo empleador.

Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una


empresa, se adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las
obligaciones están incluidas las laborales.

La sustitución de empleadores no implica liquidar el


contrato de trabajo ni algunos de sus conceptos
La sustitución de empleadores no da lugar a la terminación del contrato de
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trabajo por justa causa, por tanto no hay lugar a liquidarlo, o a liquidar
algunos de los conceptos derivados de él como vacaciones, prestaciones
sociales, etc.

Por ejemplo, cuando una persona natural vende su establecimiento de


comercio o almacén, los empleados que trabajan allí no pueden ser
despedidos por justa causa, ni por el que vende ni por el que compra.
Cualquier despido se tornará injusto y habrá lugar al pago de la respectiva
indemnización.

Tampoco hay lugar a que al momento de la venta se liquiden algunos


conceptos como vacaciones, cesantías o prima de servicios. El contrato de
trabajo sigue su curso inalterado y las liquidaciones se harán como de
costumbre debido a que lo único que ha cambiado es el nombre del
empleador.

Es lógico que al momento de la venta del establecimiento de comercio se


han causado unas obligaciones laborales que hacen parte del pasivo del
establecimiento de comercio que debe ser asumido por el nuevo
propietario, y eso hay que negociarlo, es decir que dicho pasivo debe ser
considerado a la hora de valorar el negocio que se compra. Cuando se
compra un establecimiento de comercio o una empresa se negocian activos
y pasivos, y tratándose de pasivos laborales, esto seguirán su curso normal.

No es correcto que el nuevo dueño diga a sus empleados que los conceptos
laborales causados antes de comprar deben reclamarlos al dueño anterior,
ni es correcto que el anterior dueño liquide dichos conceptos antes de
entregar el establecimiento de comercio. Esos conceptos, esos pasivos
deben es negociados entre comprador y vendedor y no involucrar a los
trabajadores.

Es probable que entre comprador y vendedor acuerden que el vendedor


debe responder por los pasivos laborales causados a la fecha de la operación
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de compra venta, pero será un asunto que deben arreglar entre ellos. Claro
que hay conceptos que se pueden pagar sin problemas como salarios
atrasados, vacaciones y hasta la prima de servicios, pero no las cesantías,
pues estas tienen una regulación especial que impide su pago parcial o
directamente al trabajador a excepción de algunos casos muy especiales,
entre los cuales no está el de la sustitución patronal.

Es cierto que el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dice que:

«El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las


obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a
aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir
contra el antiguo».

Pero ello no implica que necesariamente se deba hacer un corte y liquidación


para iniciar desde cero, puesto que se insiste, el nuevo empleador compra
activos y pasivos, los pasivos laborales.

Ahora, si el vendedor del negocio no informa al comprador de que tiene


pasivos laborales, no por ello el nuevo dueño puede dejar de cumplir con
tales obligaciones, pues el mismo artículo 69 dice claramente que tanto el
primero como el segundo son solidariamente responsables por las
obligaciones laborales causadas antes de la sustitución.

¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar


nuevamente una selección de personal con quienes
han estado trabajando?
Es común preguntarse si al producirse la sustitución patronal el nuevo
empleador debe o puede realizar un nuevo proceso de selección de personal
con quienes han estado trabajando con el anterior empleador, y la respuesta
corta es que sí.
350

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Aunque no le esté prohibido al nuevo empleador realizar un proceso de


selección para decir qué empleados se quedan y cuales se van, los que no
superen el proceso de selección y sean desvinculados de la empresa por ello,
tendrán que ser indemnizados, pues no se configura allí una justa causa para
la terminación del contrato de trabajo.

Es claro que la sustitución de patrones no da lugar a la terminación del


contrato de trabajo, de modo que el nuevo empleador debe mantener los
contratos con las mismas condiciones, y para darlos por terminado sin
mediar justa causa, habrá lugar al pago de la respectiva indemnización.

Es razonable que una empresa en un caso de sustitución patronal quiera


reestructurar su planta de personal, ya sea para reducirla o simplemente
para quedarse sólo con los mejores empleados según el criterio del nuevo
propietario de la empresa, lo cual, por supuesto, no está prohibido por la ley
pero en ningún momento ello se puede convertir en una justa causa para
despedir a los trabajadores que no cumplan los estándares implementados
por el nuevo empleador.

Sin embargo, en un futuro y con base a esos nuevos criterios, estándares y


procesos implementados por el nuevo empleador, puede eventualmente
suceder que se configure la causal de despido justo contemplada por el
numeral 9 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que trata sobre
el rendimiento deficiente del empleado, que de probarse objetivamente
podría dar lugar a su despido justificado, pero tal situación no será causa
directa de la sustitución patronal sino de una evaluación objetiva del
desempeño de cada trabajador, evaluación que cualquier empleador puede
hacer, incluso el anterior empleador antes de que sucediera la sustitución
patronal.

Cómo despedir un trabajador cuando hay sustitución


351

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de patronos
Cuando una persona compra un negocio o establecimiento de comercio se
produce el fenómeno denominado sustitución de patronos respecto a los
empleados que laboran en el establecimiento de comercio comprado, y se
suele preguntar cómo se puede despedir a estos trabajadores.

La sustitución de patronos no implica la terminación de los contratos de


trabajo, de modo que estos siguen vigentes en su totalidad y el nuevo
patrono asume todas las obligaciones pactadas en dichos contratos.
Simplemente cambia el empleador y lo demás sigue inmutable.

En consecuencia no es posible despedir al empleado legalmente en ocasión


a la sustitución patronal. Si el nuevo propietario quiere prescindir de los
empleados, puede despedirlos pero en tal situación deberá pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.

Si el nuevo dueño considera que los empleados no se ajustan a sus


requerimientos (algo que sucede regularmente), eventualmente podrá
motivar algún despido justificado con base a justas causas en que incurra el
empleado (rendimiento deficiente, por ejemplo), pero esas justas causas
tendrán que ser probadas y deben suceder luego del cambio de propietario,
puesto que resulta difícil alegar una justa causa sucedida tiempo atrás
cuando el establecimiento de comercio no era suyo aún.

Una de las principales razones por las que el nuevo dueño suele querer el
cambio de empleados, es porque quiere incorporar personal de su confianza
o familiares, práctica muy común en pequeños negocios, pero nada de eso
es razón suficiente para despedir a los antiguos trabajadores. Para
despedirlos habrá que recurrir a cualquiera de las causas contempladas por
el artículo 62 del código sustantivo del trabajo en su literal A, o en su defecto
pagar la indemnización por despido injustificado.
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Terminación del contrato de trabajo sin justa causa


El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación
del contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta
deberá pagar una indemnización al trabajador según lo estipulado por el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.


En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria
por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa


causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a
la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de
las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al
segundo una indemnización en los términos que a continuación
se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la
indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará


así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez


(10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un


tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
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2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo


se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los
treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior


a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un


tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo,


se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los
veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de
los años de servicio subsiguientes al primero y
proporcionalmente por fracción.

Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar


en vigencia la presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al
servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de
indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6
de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual
se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o
más años el primero de enero de 1991».

La terminación del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier


momento por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se
indemnizará al trabajador según la ley.

Indemnizaciones por terminación de contrato sin


justa causa
Cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato de trabajo
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cuando bien lo prefieran, pero si el contrato de trabajo es terminado por


parte del empleador sin que medie una justa causa para ello, deberá pagar
al trabajador la indemnización correspondiente.

La indemnización dependerá de la duración del contrato y del tiempo que se


lleve laborando si se trata de un contrato a término indefinido.

La regulación de la indemnización por despido injustificado está en el


artículo 64 del código sustantivo del trabajo.

Seguidamente exponemos los diferentes casos que se pueden presentar.

Indemnización en el contrato a término fijo


La norma señala que la indemnización en los contratos a término fijo
equivale a todos los salarios correspondientes al tiempo que falte para
terminar el contrato.

Dice el artículo 64 del código sustantivo de trabajo en lo pertinente:

«En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato…»

Significa esto que si el contrato de trabajo es a 3 años y el trabajador es


despedido trascurridos dos años, la indemnización es igual al salario que el
trabajador hubiera devengado en el año que faltó para terminar el contrato.

Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12


meses con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido
sin justa causa al completar 8 meses de trabajo.

La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la


terminación del contrato.
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• Duración del contrato: 12 meses.


• Tiempo laborado: 8 meses.
• Tiempo faltante: 4 meses.
• Salario: 1.000.000.
• Luego, la indemnización será de $4.000.000.

Indemnización en el contrato a término indefinido


Cuando el trabajador despedido injustamente está vinculado mediante un
contrato a término indefinido, la indemnización dependerá de si el salario
del trabajador es inferior a 10 salarios mínimos o iguala o supera esa cifra.

Indemnización cuando el salario es inferior a 10 salarios mínimos.

Dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo en la parte que nos
interesa:

«Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10)


salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo


de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le


pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30)
básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;»

Para salarios inferiores a 10 salarios mínimos la indemnización es de 30 días


de salario por el primer año laborado, más 20 días de salario por cada año
adicional al primero y proporcionalmente por fracción de año.

Ejemplo: El 01 de julio de 2010 se firmó un contrato a término indefinido


pactando un sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2012
356

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el trabajador es despedido sin justa causa.

Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010.

Fecha terminación del contrato: diciembre 31 de 2012.

Tiempo laborado: 30 meses (2,5 años).

Indemnización:

Por el primer año le corresponderán 30 días.

Por el segundo año le corresponderán 20 días.

Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.

En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.

Ahora hallar el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000.

Luego el monto de la indemnización será:

50.000 x 60 = 3.000.000.

Indemnización cuando el salario es igual o superior a 10 mínimos

Dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo en su parte pertinente:

«Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez


(10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo


de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le


pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20)
días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.»
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En este caso el monto de la indemnización es menor en días, puesto que sólo


son 20 días por el primer año y 15 días por cada año y proporcional a fracción
de año:

Ejemplo: El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración


mensual es de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31
agosto de 2008.

• Fecha de inicio del contrato: enero 01 del 2000


• Fecha de finalización del contrato: agosto 31.
• Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).

Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le
corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o
proporcional por fracción.

• Año 1: 20
• Año 2: 15
• Año 3: 15
• Año 4: 15
• Año 5: 15
• Año 6: 15
• Año 7: 15
• Año 8: 15
• Año 9: 10
• Total: 135.
• Valor del día: 6.000.000/30: 200.000.

Luego, la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000.

Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado se tiene


en cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos
la seguridad social ni los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el
mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la
358

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indemnización se determinará con respecto al salario y este no comprende


prestaciones ni demás valores que no tienen como finalidad remunerar el
trabajo del empleado.

Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato


de trabajo
El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción
económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a
la terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.

Dice el artículo en mención:

«Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código


Sustantivo de Trabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al


trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo, hasta por
veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el
período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses
contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si
presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial],
el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la
tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
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Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas


adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones
en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el


trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus
obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto,
ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese
deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de


trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador,
a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días
siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las
cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los
salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del
contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los
certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se


aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario
mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena
vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de
Trabajo vigente». [El texto tachado fue de declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-781 del 2003].

De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los


salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el
contrato de trabajo.
360

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Así las cosas, si el 15 de julio de 2013 se terminó el contrato de trabajo, ese


será el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al
trabajador. Si la empresa paga el 16 de julio de 2013, deberá pagar la
indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,
aunque sea por un día, no obstante, hay que tener presente que esta sanción
no opera de pleno derecho.

En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta


obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido
despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en
el pago de su liquidación.

La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al


trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás
conceptos adeudados.

Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del


Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una
indemnización o sanción moratoria a favor del trabajador cuando el
empleador no le paga su “liquidación” al terminar el contrato de trabajo,
pero dicha indemnización, según reiterada jurisprudencia, no opera de pleno
derecho.

Esto hace que dicha sanción sea poco menos que inaplicable en la realidad,
puesto que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe
probar la mala fe del empleador para que opere dicha sanción moratoria.

Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el


reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de los valores
a favor del trabajador determinados en la liquidación del contrato de trabajo,
361

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

y para ello es preciso demostrar, probar que existió mala fe por parte del
empleador.

Ante esta situación, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para
pagar la liquidación a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayoría
de los casos, sin consecuencia alguna, puesto que sólo un juez le obligará a
pagar la sanción moratoria, y muy pocas personas tienen la disposición o el
dinero para demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una
indemnización moratoria que en la mayoría de los casos no le alcanzará ni
siquiera para pagar el costo del proceso judicial.

No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que
al menos le paguen el sueldo del último mes y quizás las prestaciones
sociales pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las
razones de este comportamiento generalizado, es la laxa posición
jurisprudencial respecto a la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo
del Trabajo.

Indemnización en el contrato de obra o labor


En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce,
cuando se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva
indemnización.

La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido


sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.

La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a


término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia
cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.

Al respecto contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:


362

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«(…) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de
la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será
inferior a quince (15) días (…)».

En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por


terminar la obra o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas


de una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
construido 6 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4
casas, para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o


labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función
del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por
cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la
obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas
circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se
culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base
lo realizado hasta el momento del despido.

En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15


días.

Monto de la indemnización cuando no se renueva un


contrato de trabajo sin haberse notificado
previamente al trabajador
¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al
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que no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de


anticipación como ordena la ley?

Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término


fijo dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:

«1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado,


ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no
inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un
período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente ».

Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los


términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un
período igual. Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un año, se
renovará durante un año más.

Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo


por un año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión
se debe interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma
automática consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al
derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a
un despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya
adquirido.

Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la


obligación de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo respecto a la indemnización por despido
injustificado en el contrato de trabajo a término fijo:

«(…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa


causa comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la
terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas
causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
364

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indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes


al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o
el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor
contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince
(15) días».

En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año


de salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una
duración de un año, según el ejemplo inicial.

Indemnización por despido injustificado cuando se


tiene un salario variable
La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en
el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización por
despido sin justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada
en especial para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo
hace la ley en otros aspectos.

En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratándose de un salario


variable habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo
que el trabajador lleve laborando si es un período inferior a un año.

Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo


devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más
equitativa y justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados
obtenidos por el trabajador y en función de ello suponer unos ingresos
futuros similares, de modo que la indemnización responda a esa expectativa.

El promedio de salario es un método que no perjudica ni al trabajador ni al


empleador, ya que si se tomara el último sueldo devengado por el empleado,
365

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

si este fuera elevado, el perjudicado sería el empleador, pero si este fuera


bajo el perjudicado sería el trabajador, riesgo que se elimina promediando
los ingresos.

Brazos caídos o salarios caídos


La figura de brazos caídos conocida también como salarios caídos, hace
referencia a la indemnización moratoria que el empleador debe pagar al
trabajador cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores
adeudados conforme lo ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo.

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reza que:

«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al


trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo».

Esta sanción moratoria (brazos caídos o salarios caídos) aplica de forma


diferente según sea el salario del trabajador:

1. Si el salario es igual o menor al mínimo, la sanción será de un día de salario


por cada día de mora sin límite de tiempo, esto es, desde la fecha de la
liquidación o terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que el
empleador pague lo adeudado, así transcurran más de dos años.

2. Si el salario es superior a un mínimo, la sanción es la misma, esto es, un


día de salario por cada día de mora pero por máximo 24 meses (dos años)
contados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo. Después
del mes 25, ya no se paga un día de salario por cada día de mora sino que
el empleador debe pagar intereses moratorios a la máxima tasa
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certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago se


verifique. Esta aplicación diferencial está prevista por el parágrafo 1º del
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que para
salarios inferiores al mínimo contempló que se siguiera aplicando el
artículo 65 en cuestión antes de ser modificado por el artículo 22 de la ley
789 de 2002.

Es importante resaltar que esta sanción no opera de forma automática sino


que le corresponde a un juez determinar si existió mala fe del empleador al
no pagar la liquidación al empleado al terminar el contrato de trabajo.

El trabajador debe probar que fue despedido

Si el trabajador alega que fue despedido por el empleador, debe probar que
en efecto el empleador fue quien lo despidió, que fue quien tomó la decisión
de terminar el contrato de trabajo.

Aunque esto parezca sobreentendido, no siempre es así, puesto que hay

casos en que el trabajador no puede probar que fue despedido, y en

consecuencia menos puede probar que fue un despido injusto, por tanto,

siempre que se alegue un despido, la carga de la prueba recae sobre el

trabajador.

Sucede por ejemplo cuando el trabajador es despedido verbalmente. ¿Cómo

podrá probarlo? Seguramente el empleador alegará que fue el trabajador

quien renunció, quien no volvió a trabajo, o mejor, que el trabajador

abandonó su cargo, y en tal circunstancia le resultará muy difícil al trabajador

probar el despido, pues al fin y al cabo, un día el trabajador no volvió a

trabajar y no hay forma de conocer la razón de su ausencia, de probar la


367

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

causa.

Sobre la carga de la prueba en un despido, ha dicho la sala laboral de la Corte

suprema de justicia en sentencia 42544 del 28 de mayo de 2014, con

ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, la Sala


precisa que el Tribunal en momento alguno le dio un alcance
equivocado al artículo 64 del C.S.T., en tanto la causa eficiente por la
cual el sentenciador de alzada absolvió a la demandada de la
indemnización por terminación del vínculo laboral, no fue la
interpretación de la citada preceptiva, sino el hecho de no encontrar
probado el despido, carga procesal que a la luz del artículo 177 del
C.P.C., le correspondía al demandante, tal y como lo ha repetido esta
Sala de la Corte al precisar que en materia de despidos, sobre el
trabajador gravita la carga de demostrar que la terminación del
contrato fue a instancia del empleador, y a éste, si es que anhela el
éxito de su excepción, le corresponde demostrar que el mismo se basó
en las causas esgrimidas por él, al momento de dar por terminado el
vínculo laboral.»

Siendo así el asunto, el trabajador no puede retirarse del trabajo hasta

tanto no medie una carta de despido, carta que debe estar firmada por el

empleador o por su representante, porque esa carta de despido será la

prueba de que en efecto fue despedido.

Si el empleador lleno de irá le dice: váyase y no regrese a trabajar porque

está despedido, no le haga caso, espere a que se le notifique por escrito el

despido.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Las consecuencias del despido injusto son diferentes a


las consecuencias del despido ilegal
Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser
diferentes a las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras
suponen el pago de una indemnización y las segundas el reintegro del
trabajador, aunque corresponde al juez decidir por una de ellas.

Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de


forma unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para
ello.

Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier


trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa
para el despido, puede aun así despedirlo, pero en tal situación se tratará de
un despido injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la
indemnización contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo.

Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así sea
sin justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y cuando el
empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente,
estamos ante un despido ilegal.

Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las


mujeres en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los
trabajadores con fuero sindical.

La ley prohíbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa
causa, a no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o de quien
haga sus veces.

Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de


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ello es la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios


y demás conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia
del despido, conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social.
Adicionalmente, habrá que pagar la indemnización del caso que contemple
la ley para situaciones específicas, indemnización que es diferente a la
contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que
repetimos, aplica sólo en casos de despido injustificado.

En resumen tenemos:

Despido injusto: pago indemnización y no reintegro.

Despido ilegal: reintegro y pago indemnización específica.

Liquidación del contrato de trabajo


Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral es la liquidación del
contrato de trabajo.

Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:

• Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de


trabajo a término fijo.
• Por el retiro del trabajador por jubilación.
• Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier
momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término
fijo y para indefinidos.

Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los


conceptos que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y
demás derivados de la relación laboral tales como los aportes parafiscales
cuando haya lugar a ellos.

Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar
cualquier contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados,
370

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por lo que no es necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se


supone que en su momento fueron liquidados y pagados.

Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses,
de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora
de liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre,
puesto que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con
cada uno de los conceptos de la nómina.

En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando


debió hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y
desde luego hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.

En el caso de las cesantías estas deben ser liquidadas cada año, por lo que
sólo se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede
con los intereses sobre las cesantías.

Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben


liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo,
sólo se requiere liquidar el último mes.

En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo


del que generalmente se cree.

¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué


debe hacer empleador?
El numeral 2 del artículo 65 del código sustantivo del trabajo señala que si el
trabajador no está de acuerdo con el monto de la liquidación y por
consiguiente no la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto
respectivo ante el juez de trabajo (laboral).

Para estos casos, el artículo 20 de la ley 1285 de 2009 dispuso que los
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

depósitos que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama


judicial deben hacerse en el Banco agrario de Colombia:

«Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la


rama judicial de conformidad con lo previsto en la presente ley y en
las disposiciones legales vigentes se depositarán en el Banco Agrario
de Colombia en razón de las condiciones más favorables en materia
de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios
a favor de la rama.

De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y


pagos que decreten las autoridades judiciales o de los depósitos que
prescriban a favor de la Nación.

En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior


al promedio de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de
ahorros que se ofrezcan en el mercado, certificado por la
Superintendencia Financiera.»

En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el número de cuenta


respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador
o el trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la
empresa y hacer la consignación.

Una vez realizada la consignación se debe llevar una copia de la misma al


juzgado junto con los detalles de la liquidación. Igualmente se debe notificar
al trabajador del procedimiento realizado. Esta notificación es importante,
porque si no se hace, en caso que el trabajador demande el empleador
puede ser condenado a pagar la indemnización moratoria.

También es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta


bancaria del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y
notificarlo de ello.
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en


el banco agrario las sumas adeudadas al trabajador?
Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidación y el empleador opta o
se ve obligado a consignar la liquidación en el banco agrario, ¿cuánto tiempo
tiene para realizar la respectiva consignación?

El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignación no debería ser


diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artículo 65 del
código sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta que el procedimiento para
hacerlo puede tomar unos pocos días.

Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos


semanas para hacer la consignación no es un hecho grave toda vez que la
sanción moratoria que estipula el artículo 65 del código sustantivo del
trabajo por el no pago oportuno de los valores adeudados al trabajador
luego de la terminación del contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho,
y ni siquiera el empleador tiene la obligación de liquidarla por su propia
voluntad, sino que le corresponde al juez laboral definir si el empleador se
hace merecedor a esa sanción.

Uno de los criterios para imponer la sanción moratoria que reiteradamente


ha defendido la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de
justicia, es que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago,
y es obvio que si el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado
al trabajador en un tiempo razonable luego de la terminación del contrato
de trabajo, desvirtúa la existencia de mala fe, y considerando que existió una
controversia y que el trabajador se negó a recibir la plata, es justificable que
el empleador se demore un poco en realizar la consignación.
373

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar


al trabajador el estado del pago de los aportes a
seguridad social
Cuando se despide o se le termina el contrato de trabajo a un empleado, la
empresa se limita a pagarle su liquidación y se desentiende de todo asunto
con el trabajador, olvidando que tiene la obligación legal de entregarle un
informe sobre el estado del pago de las cotizaciones a seguridad social y
parafiscales, omisión que puede resultarle costosa.

El parágrafo primero del artículo 65 del código sustantivo del trabajo exige
que el empleador informe al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la
terminación del contrato de trabajo, el estado del pago de las mencionadas
cotizaciones correspondientes a los últimos tres meses anexando los
comprobantes respectivos. Dice la norma:

«Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en


el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le
deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección
registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación
del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social
y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores
a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago
que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.»

La simple omisión respecto al referido informe es suficiente para que el


trabajador pueda demandar el empleador, y aunque con ello no consigue
que se le reintegre al trabajo, sí puede conseguir que el empleador sea
condenado a pagarle la indemnización moratoria a que se refiere el artículo
65 del código sustantivo del trabajo, lo cual sucederá si el empleador no
374

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

acredita el pago de dichas cotizaciones con los respectivos intereses


moratorios si a ello hubiere lugar, dentro del plazo que el mismo parágrafo
del artículo 65 del código sustantivo del trabajo fija.

Como se puede observar, no basta con que el empleador pague hasta la


última cotización a seguridad social, y al sistema parafiscal cuando sea
necesario hacerlo, sino que debe informar al trabajador que hizo ese pago.
Esto debido a que muchos empleadores luego de terminado el contrato de
trabajo no realizan las cotizaciones del último mes, o de los últimos meses, y
el trabajador sólo se entera cuando le niegan un servicio en una EPS o
cuando hace cuentas y le faltan semanas cotizadas para pensión. En muchos
casos nunca llegan a enterarse de que esos pagos no se hicieron.

Qué hacer con el salario y las prestaciones sociales de


un empleado fallecido
La muerte del trabajador implica que el contrato de trabajo se extinga, y
cómo toda terminación de contrato, implica liquidar y pagar los valores
remanentes adeudadas, que popularmente se llaman liquidación.

Cuando un trabajador fallece se le queda debiendo el último sueldo no


cobrado y las prestaciones sociales, valores que el empleador no se puede
apropiar y que debe pagar a quien tenga derecho a ello. ¿Y quiénes tienen
derecho a recibir a los valores?

La ley laboral no lo contempla, pues el artículo 204 que trataba sobre ello fue
derogado hace ya un rato y quedaron artículos sueltos en el código laboral
que hacen difícil determinar a qué personas les corresponden esos pagos,
así que precisa echar mano del código civil para dilucidar esta duda.

Y allí radica el problema. Le correspondería el empleador ponerse en la tarea


de definir cuáles son los herederos que tienen derecho a esos pagos, y si hay
375

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

varios herederos alegando tener el derecho, pues el asunto se complica, de


suerte que en tal caso lo ideal es dejar que un juez lo decida, como cualquier
sucesión, pues al fin y al cabo los dineros que se le adeudan al trabajador son
un activo que entran a formar parte del patrimonio sujeto a distribución en
la sucesión.

En principio, y si no existe controversia entre los beneficiario, el empleador


puede optar por aplicar las reglas del código civil respecto a la
determinación del beneficiario de una herencia, y en este figuran 5
categorías u órdenes, donde la primera prima sobre la anterior, es decir, que
si hay herederos de la primera categoría, será a estos que se les entregue el
dinero, y si no hay de la primera categoría, se entregará a los de la segunda
categoría, y así sucesivamente.

Como lo más común es que haya hijos o cónyuge, a estos es a los que en
primer lugar se deben considerar como beneficiarios, tal como lo indica el
artículo 1045 del código civil:

«PRIMER ORDEN HEREDITARIO - LOS HIJOS.

Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos


los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio
de la porción conyugal.»

Es decir que en primer lugar están los hijos, y claro está, sin perjuicio de la
porción conyugal, esto es, de la parte que le corresponde al cónyuge, de
manera que el primer orden corresponde a estos y entre estos se debe
repartir lo adeudado al trabajador, donde la mitad es para el cónyuge y la
otra mitad en partes iguales para los hijos.

Si el trabajador no tiene hijos, el pago les corresponderá a los padres y al


cónyuge, según el artículo 1046 del código civil.

Si el trabajador fallecido no tiene ni padres ni hijos, el pago les corresponderá


376

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

a los hermanos y al cónyuge, tal como lo dispone el artículo 1047 del código
civil. Si no hay cónyuge, el pago total les corresponde a los hermanos, y si no
hay hermanos pero sí cónyuge, el pago total les corresponde a los hermanos.

Si no hay ni hijos, ni padres, ni hermanos ni cónyuge, el pago les corresponde


a los sobrinos, y si tampoco hay sobrinos, el pago no le corresponde ni a los
primos ni a los vecinos, sino al ICBF como lo dispone el artículo 1051 del
código civil.

Obsérvese que el cónyuge tiene derecho en todos los casos, no importa el


orden de los otros herederos.

Por supuesto estos comentarios son apenas generales, y de presentarse esta


situación lo mejor es recurrir al asesoramiento de un abogado para actuar
con toda seguridad.

Si hay controversia respecto a quien le corresponde el pago, como ya se dijo,


el empleador debe esperar a que la justicia se pronuncie, y mientras tanto el
empleador puede optar por hacer depósito legal en el banco agrario en la
que se consigne los valores correspondientes, pero no es obligatorio
hacerlo.

Otra alternativa viable, es que una vez fallecido el trabajador la empresa


liquide los valores correspondientes y los consigne en la cuenta bancaria
donde normalmente se le estaba pagando el salario al trabajador. De esta
forma la empresa cumple con su deber de pagar y le traslada al banco la
responsabilidad de determinar quién tiene derecho a los dineros allí
depositados.

Por último, es de anotar que antes de proceder a entregar el dinero a los


posibles beneficiarios, la empresa debe publicar dos veces un aviso en un
periódico de amplia circulación local, donde se informe del fallecimiento del
trabajador y de las reclamaciones ya presentadas si las hubiere.
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La publicación del segundo aviso debe darse dentro de loso 30 días


siguientes a la publicación del primer aviso, por cuanto una vez publicado el
primer aviso los que se crean con derechos tienen 30 días para reclamarlos,
de suerte que se sobre entiende que el segundo aviso debe darse antes de
que llegue el día 30 para que los posibles reclamantes puedan presentarse
en las oficinas de la empresa a presentar sus reclamaciones.

Sanción por no pagar oportunamente la liquidación al


terminar el contrato de trabajo
Una vez se liquida el contrato de trabajo, el empleador debe proceder a
pagar al trabajador los valores que determine la liquidación, y debe hacerlo
el mismo día en que el contrato es liquidado, puesto que la ley no concedió
ningún plazo para hacer ese pago.

En caso de no hacerse el pago oportunamente, el empleador como sanción


debe pagar la denominada indemnización moratoria en los términos del
artículo 65 del código sustantivo del trabajo:

«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador


los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención
autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al
asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario
diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o
hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. (…)»

Obsérvese que la ley dice que dicha indemnización se aplica si a la

terminación del contrato el empleador no paga los salarios y prestaciones

debidas, de suerte que no existe plazo adicional al día en que sucede la


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

terminación del contrato.

Esta indemnización de un día de salario por cada día de retardo en el pago

de salarios y prestaciones, aplica por los primeros 24 meses, es decir que una

vez trascurran 24 meses luego de la liquidación del contrato de trabajo, ya

no se liquida más esta indemnización y en su lugar se pagan intereses

moratorios como bien lo dice el mismo artículo:

«….Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de


terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación
por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses
moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación
certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación
del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique….»

La misma norma señala que los intereses se calculan sobre los valores

adeudados por concepto de salarios y prestaciones en dinero, es decir que

no se calculan los intereses sobre la indemnización moratoria, ni sobre

eventuales indemnizaciones por despido injustificado.

Se precisa, como ya lo hemos hecho unas líneas atrás, que esta

indemnización no aplica de forma automática, sino que le corresponde al

juez laboral evaluar si la mora en el pago de salarios y prestaciones a la

terminación del contrato de trabajo se debió a que el empleador actuó de

mala fe o no.

En consecuencia, si el juez encuentra que el empleador no actuó de mala fe

al no pagar lo que debía, el juez no impone dicha carga en la sentencia.

Esto significa dos cosas:


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• El trabajador debe demandar al empleador para que pague la


indemnización moratoria.
• El empleador debe probar que no actuó de mala fe.

En razón a la necesidad de que el trabajador demande para que se condene

al empleador a pagar la indemnización moratoria, es que los empleadores

optan por no pagar dicha indemnización por su propia voluntad ante el

retardo en el pago de salarios y prestaciones a los trabajadores.

¿En qué casos procede el reintegro del trabajador


despedido?
Cuando un trabajador es despedido, ese despido puede tener como

consecuencia el pago de una indemnización, el reintegro o ninguna

consecuencia, y en esta oportunidad nos ocupamos de los casos en que

resulta procedente el reintegro del trabajador.

Cuando el despido no se ajusta a lo dispuesto por la ley, por regla general se

aplica la indemnización por despido contemplada por el artículo 64 del

código sustantivo del trabajo, pero en casos particulares lo que procede es

el reintegro.

Se ha dicho que el despido de un trabajador puede tener las siguientes

modalidades y dependiendo de ellas las consecuencias serán distintas:

1. Justo y legal

2. Injusto y legal

3. Justo e ilegal

4. Injusto e ilegal
380

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

A continuación señalamos las consecuencias de cada una de estas

modalidades de despido o terminación del contrato de trabajo.

Consecuencias del despido justo y legal


Cuando el despido es justo y además es legal, es decir, se siguió el

procedimiento correcto para despedir al trabajador, no existe ninguna

consecuencia para el empleador, por tanto, no hay lugar al pago de

indemnización por despido ni mucho menos la obligación de reintegrar el

trabajador.

El despido es justo cuando existe una justa causa para la terminación del

contrato de trabajo, y además el despido del trabajador se hace de la forma

correcta sin contrariar lo que la ley ha dispuesto.

Consecuencias del despido injusto y legal


Cuando el despido es injusto, pero es legal, es preciso pagar la respectiva

indemnización por despido injusto.

Y el despido es legal cuando se produce de acuerdo a lo que la ley considera.

Recordemos que el empleador tiene la facultad de despedir al trabajador en

cualquier momento, exista o no una justa causa, y mientras a ley no prohíba

ese despido o no considere una ritualidad especial, ese despido será legal.

Al respecto es oportuno transcribir lo que dijo la sala laboral de la Corte

suprema de justicia en sentencia 70342 del 8 de agosto de 2018 con

ponencia de la magistrada Cara Cecilia Dueñas Quevedo:


381

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

«En dicha perspectiva, la Corporación reitera que todo empleador


tiene la facultad de dar por terminado un contrato de trabajo sin justa
causa, dentro de los límites que ese actuar discrecional encuentra en
el ordenamiento jurídico.»

Es claro que el despido injusto puede ser legal, por cuanto por regla general

la ley no lo prohíbe y sólo impone la obligación de pagar una indemnización

(artículo 64 del código sustantivo del trabajo).

Consecuencias del despido justo e ilegal


El despido puede ser justo en ocasión a que el trabajador incurre en una

causal que la ley considera como justa para que el contrato de trabajo sea

terminado por el empleador, pero puede ser ilegal si no se siguen las

ritualidades que la ley en ciertos casos ha establecido.

Es el caso de los trabajadores que gozan de estabilidad laboral reforzada,

donde a pesar de existir una justa causa para despedir al trabajador, este no

puede ser despedido sino con la autorización del ministerio del trabajo o

inspector de trabajo, o cuando la ley simplemente declara sin efecto un

despido como los casos relacionados con el acoso laboral.

En estos casos, si el trabajador es despedido sin la debida autorización,

aunque exista una justa causa el despido es ilegal por no ajustarse a los

requisitos contemplados por la ley.

La consecuencia del despido ilegal es el reintegro del trabajador, y, en

algunos casos, el pago de una indemnización específica diferente a la

indemnización por despido injusto contemplada en el artículo 64 del código


382

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

sustantivo del trabajo, como en el caso del trabajador discapacitado que se

despide sin permiso del inspector de trabajo.

Consecuencias del despido injusto e ilegal


El despido injusto naturalmente es aquel en el que no media una justa causa

para terminar el contrato, y además se hace sin cumplir los requisitos que la

ley exige para poder desvincular al trabajador, como los casos ya señalados.

La consecuencia es la misma: el reintegro del trabajador, y si al ser despedido

se le pagó una indemnización por despido injustificado, debe reintegrar ese

dinero, por cuanto al producirse el reintegro, que se hace sin solución de

continuidad, se entiende jurídicamente que el despido nunca sucedió por lo

tanto desaparece la indemnización por despido injusto.

Consecuencias del reintegro del trabajador


Se ha afirmado que el reintegro del trabajador procede únicamente cuando

el despido se declara ilegal, y las consecuencias de ello no son otras que

pagar al trabajador todos los conceptos que se le hubieran pagado si la

relación laboral no se hubiera interrumpido.

En consecuencia, el empleador debe pagar los salarios, prestaciones sociales

y seguridad social como si el vínculo laboral nunca hubiera terminado, y si

procede una sanción específica, se debe pagar también.

Se recuerda que cuando el trabajador es reintegrado, no hay lugar a la

indemnización por despido injustificado porque al declararse el reintegro


383

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

con fecha retroactiva (a la fecha en que se produjo el despido ilegal),

desaparece la causa que da origen a la indemnización por despido injusto.

¿Quién ordena el reintegro del trabajador?


El reintegro del trabajador debe ser ordenado por un juez laboral por lo que

se infiere que este sólo es posible mediante la interposición de una demanda

laboral, y previamente se debe demostrar la ilegalidad del despido, requisito

esencial para que proceda el reintegro.

Conclusión
Por regla general el empleador es libre de despedir a un trabajador exista o

no justa causa, y la sanción en caso en que el despido sea sin justa causa, es

la indemnización por despido injusto que contempla el artículo 64 del

código sustantivo del trabajo.

El reintegro del trabajador es excepcional y procede sólo en determinados

casos cuando la ley prohíbe el despido en determinadas circunstancias o

impone unas formalidades específicas, que de no cumplirse tornan en ilegal

el despido, como, por ejemplo:

• Trabajadoras en estado de embarazo o lactancia

• Trabajadores discapacitados

• Trabajadores con fuero sindical

• Trabajadores que han denunciado acoso laboral

Eventualmente un juez puede ordenar el reintegro de un trabajador que ha


384

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

sido despedido alegándose una justa causa sin garantizársele el derecho a la

defensa y al debido proceso, es decir, ha sido despedido arbitrariamente, por

lo tanto, es importante que al despedir un trabajador por justa causa siga el

procedimiento adecuado.
385

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

JORNADA DE TRABAJO

La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe


dedicar a realizar sus labores.

La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y


semanal.

La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la


pactada por las partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la
jornada máxima legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.

Jornada laboral ordinaria


En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de
trabajo siempre que no supere las jornadas máximas permitidas por la ley. Si
en el contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general
que para ella contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada
máxima legal.

La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley,


se conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede
exceder la máxima permitida por la ley.

Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima


legal o la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se
debe remunerar con un recargo que se explica más adelante.

Jornada laboral máxima


La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código
386

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Sustantivo del Trabajo:

«Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es


de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las
siguientes excepciones:

a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas,


el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo
de acuerdo con dictámenes al respecto;

b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se


sujetará a las siguientes reglas:

1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una
jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas
a la semana, en trabajos ligeros.

2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo


podrán trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y
treinta y seis (36) horas a la semana.

3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años


no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48)
a la semana;

c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o


indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas
al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para


el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el
salario correspondiente a la jornada de trabajo, respetando
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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día


de descanso remunerado.

d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada


semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante
jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis
días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá
coincidir con el domingo. Así, el número de horas de trabajo diario
podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana
teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como
máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo
por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo
no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales
dentro de la Jornada Ordinaria de 6. A. M a 9 P.M.

Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del


trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el
mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o
manejo».

Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día


y de 48 horas a la semana.

Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en


jornadas diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor,
por ejemplo de lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo
suplementario por las dos horas adicionales a las ocho horas ordinarias
diarias.

Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los


menores de edad.

Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal


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Guía Laboral 2019. Gerencie.com

La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada


máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código
Sustantivo del Trabajo:

«Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan


excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo
los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de


manejo;

b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros


urbanos o en el campo;

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los


de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;

d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.

2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no


contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los
límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización
expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los
convenios internacionales ratificados. En las autorizaciones que se
concedan se determinará el número máximo de horas
extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán pasar
de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente
un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el
que se especifique: nombre de este, edad sexo, actividad
desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son
diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración
correspondiente.

El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de


389

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones


anotadas en el libro de registro».

Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte


Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio
doméstico no puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].

«Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de


horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por
orden del patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por
razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún
accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que
deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa;
pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria
para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una
perturbación grave.

El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones


anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias
efectuadas de conformidad con el presente artículo.

Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las


cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la
jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las
partes o por disposición del reglamento de trabajo, pero con el fin
exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo
el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o
de horas extras».

Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no


trabajar el sábado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos
horas adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo
suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima
390

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

incluido el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la


ley 50 de 1990:

«Límite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas


extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2)
horas diarias y doce (12) semanales.

Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre


empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá
en el mismo día laborar horas extras».

Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que
corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras
que se pueden laborar.

Jornada laboral en los menores de edad


Los trabajadores menores de edad tienen una jornada laboral de trabajo
especial no regulada en el código sustantivo del trabajo, sino en la ley 1098
de 2006 o código de la infancia.

Es el artículo 114 de la referida ley donde se encontramos la jornada laboral


máxima que puede tener un menor de edad que ha recibido autorización
para trabajar, y allí se distinguen dos grupos según su edad:

1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años, sólo podrán


trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas
a la semana y hasta las 6:00 de la tarde.
2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, sólo podrán trabajar
en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana
y hasta las 8:00 de la noche.

La ley, además de fijar una jornada máxima, impone que no se puede laborar
391

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

en horas de la noche en aquellos menores de 17 años, y quienes están entre


los 17 y 18 años pueden laborar como máximo hasta las 8 de la noche.

Recordemos que un menor de edad puede trabajar sólo si cuenta con la


autorización del inspector de trabajo conforme lo establece el artículo 35 de
la ley 1098 de 2016.

Distribución de la jornada de trabajo diaria


La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una
situación que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas
consideran que el tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe
computarse dentro de la jornada laboral.

En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso


intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden
pactarse pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio, si es el
caso.

La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro
de la jornada laboral.

Veamos lo que dice el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo


durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos
secciones, con un intermedio de descanso que se adapte
racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de
los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la
jornada».

La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio,


el que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley
392

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

es clara en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar


dentro de la jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde
las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía, y luego desde las 2 de la tarde
hasta las 6 de la tarde, no se puede considerar que el trabajador laboró 10
horas, puesto que sólo laboró 4 horas en la mañana y 4 en la tarde.

Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el


medio de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde,
tiempos que pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de
la voluntad de la empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo,
puesto que la ley en primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso
y cuando habla de descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de
la jornada laboral, por tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de
descanso, bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana
de recursos humanos, razón por la cual muchas empresas deciden computar
esos tiempos de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos,
depende de lo acordado entre las partes o de la voluntad de cada
empleador.

Jornada laboral por turnos


La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades
de la empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del día y los 7
días de la semana.

Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.

1. Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada


laboral máxima y asignar un turno diario a cada empleado.
2. Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada
trabajador.
393

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que


pagarle el respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un
día festivo, igual hay que pagarle el respectivo recargo.

En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay


lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada
nocturna, dominical o festiva.

Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o


indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas
al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto


para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará
el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo,
respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá
derecho a un día de descanso remunerado».

Sin duda, es mejor la segunda opción, puesto que por dos horas menos de
jornada, se simplifica mucho más el pago y cálculo de la nómina.

En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores


sean rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer
injusto asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la
madrugada, por ejemplo. Hacerlo, podría dar pie a que el trabajador alegue
algún tipo de discriminación, toda vez que a pesar de tener un horario más
incómodo, ganará lo mismo que aquel que cumple un horario más cómodo.
394

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

No es legal trabajar más de 10 horas al día


No está permitido por la ley trabajar más de 10 horas al día, incluyendo la
jornada laboral ordinaria y el trabajo suplementario.

Es una costumbre en nuestro medio el que los empleados deban trabajar 12


o hasta más horas al día, práctica que contraría los preceptos legales.

La ley 50 de 1990, en su artículo 22 contempló:

«Límite del trabajo suplementario.

En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas,


podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.

Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre


empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en
el mismo día laborar horas extras.»

Es claro que la norma no permite que se labore más de 2 horas extras al día
y 12 a la semana, de modo que si la jornada ordinaria es de 8 horas al día, no
es posible que se puedan laborar más de 10 horas diarias.

Aunque la norma expresamente establece que no es posible laborar más de


2 horas extras al día, cuando la jornada pactada en el contrato de trabajo es
inferior la ordinaria legal, esto es, es inferior a 8 horas diarias, se podrán
laborar en todo caso hasta 10 horas al día.

Es importante también subrayar que si en el contrato de trabajo se ha


pactado trabajar horas extras con el único fin de completar la jornada
semanal de lunes a viernes, no habrá lugar al pago de horas extras ni al
trabajo de horas adicionales a las 10 que permite la ley.

Aunque trabajar más de 10 horas al día no es legal, en caso de que el


trabajador labore más de esas 10 horas, naturalmente que se le debe pagar
el respectivo recargo por trabajo suplementario.
395

Guía Laboral 2019. Gerencie.com

Seguramente esta es de las normas más inobservadas en nuestro país, pues


prácticamente en todas las empresas los empleados se ven obligados a
trabajar largas jornadas, y en algunos casos, ni siquiera se les reconoce el
recargo por trabajo suplementario o extra.

Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la


empresa
En algunas empresas no se labora el día sábado y considerando que la
jornada laboral máxima es de 48 horas semanales, habrá empresarios que
no quieren perder esa diferencia.

La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no


se exceda de la máxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una
jornada laboral de sólo 5 días a la semana y en consecuencia no se
completan las 48 horas máxima legales por semana, no habría de
preocuparse por tener una jornada laboral inferior a la máxima legal.

Sin embargo, para aquella empresa que sólo trabaja 5 días a la semana pero
quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales máximas
permitidas por la ley, el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo le
ofrece una solución:

«Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y


se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la
jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de
cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las
horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres
(3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y
ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo
suplementario o de horas extras».
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Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un máximo de 10


horas con el objetivo de completar las 48 horas semanales en sólo 5 días, de
lunes a viernes. En ese caso no se paga recargo alguno por las horas
adicionales a la jornada laboral máxima diaria que es de 8 horas, ya que no
se configura el trabajo extra o suplementario.

Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con
el fin de no trabajar el sábado, en la semana sobrarán dos horas, puesto que
de trabajar todos los días se completarían 50 horas cuando lo máximo son
48. Creemos que en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante
cuatro días y en el quinto sólo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10
horas diarias y reconocer dos horas como trabajo extra o suplementario.

Trabajo suplementario
Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada
ordinaria.

Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las


horas adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más
conocido como trabajo extra.

Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el


día no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada
ordinaria máxima, es decir, de 8 horas.

Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas
diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá
laborar hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que
puede trabajar en un día, que son 10 horas.

Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de


suerte que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje
397

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tendrá la naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte


Suprema de Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:

«Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido


proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el
sentenciador hizo un análisis de los alcances de la norma legal
que regula la jornada máxima legal, y no como lo propone el
cargo en la modalidad de aplicación indebida, con la afirmación
posterior relativa a que “el Tribunal resultó aplicando un
precepto que no regulaba el caso controvertido y de paso le hizo
producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el
legislador”. Deficiencia que por sí solo es suficiente para
desestimar el cargo.

No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima


pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto
a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo
no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues
si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.

La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que


es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal
convención, de manera que cuando el empleador exige la
prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria
convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo
con el artículo 159 del mismo estatuto.

Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando


las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es
decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla
unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra
legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que
regulan este tema según se anotó y además porque las partes
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vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado


en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o
verbalmente y como es lógico también a las modificaciones
introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.

Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está


llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que
el trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador
por la modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en
su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el
proceso el número de horas extras que laboró el accionante
según lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta
innecesario volver a repetir en éste».

Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la


jornada laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las
partes, se constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única
excepción los casos en los que se ha convenido trabajar más horas para
cubrir la jornada en sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado.

El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor


de la hora ordinaria.

Autorización del ministerio de trabajo para laborar


trabajo suplementario o de horas extras.
La norma establece que se debe pedir autorización al ministerio del trabajo
para que los empleados puedan laborar horas extras o trabajo
suplementario, y l artículo 2.2.1.2.1.1 del decreto 1072 de 2015 señala lo
siguiente respecto a la mencionada autorización:

«1. Ni aún con el consentimiento expreso de los trabajadores, los


399

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empleadores podrán, sin autorización especial del Ministerio del


Trabajo, hacer excepciones a la jornada máxima legal de trabajo.

2. A un mismo tiempo con la presentación de la solicitud de


autorización para trabajar horas extraordinarias en la empresa, el
empleador debe fijar, en todos los lugares o establecimientos de
trabajo por lo menos hasta que sea decidido lo pertinente por el
Ministerio del Trabajo, copia de la respectiva solicitud; el Ministerio, a
su vez, si hubiere sindicato o sindicatos en la empresa, les solicitará
concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les
notificará de ahí en adelante todas las providencias que se profieran.

3. Concedida la autorización, o denegada, el empleador debe fijar


copia de la providencia en los mismos sitios antes mencionados, y el
sindicato o sindicatos que hubiere tendrán derecho, al igual que el
empleador a hacer uso de los recursos legales contra ella, en su caso.

4. Cuando un empleador violare la jornada máxima legal de trabajo y


no mediare autorización expresa del Ministerio del Trabajo para hacer
excepciones, dicha violación aún con el consentimiento de los
trabajadores de su empresa, será sancionada de conformidad con las
normas legales.».

El empleador debe llevar un registro detallado del trabajo extra o


suplementario realizado por sus trabajadores para efectos de control.

La norma (artículo 2.2.1.2.1.3 del decreto 1072 de 2015) contempla unas


excepciones a la obligación de solicitar permiso para laborar tiempo extra si
se presentan situaciones de fuerza mayor o caso fortuito:

«El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 del


Código Sustantivo del Trabajo, puede ser elevado por orden del
empleador y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de
fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente, o
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cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban


efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero
únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar
que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación
grave. El empleador debe anotar en un registro ciñéndose a las
indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias
efectuadas de conformidad con el presente artículo. ».

La autorización del ministerio del trabajo para laborar tiempo extra es


importante especialmente tratándose de los riesgos laborales que pueden
existir al trabajar más de lo recomendado, por cuanto puede derivar en
dolencias y enfermedades asociadas al trabajo en exceso, algo que las ARL
se toman en serio.

Trabajo nocturno
Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 9 de la
noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será
desde las 6 de la mañana hasta las 9 de la noche. Esto con fundamento al
artículo 160 del código sustantivo del trabajo modificado por la ley 1846 del
18 de julio de 2017.

Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido


a que este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.

Trabajo dominical y festivo


Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día
domingo o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un
tratamiento especial en cuanto a remuneración.
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No importa la razón o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un


festivo, siempre se tratará como tal.

El trabajo dominical o festivo se remunera con un recargo del 75% según lo


dispone el artículo 179 del código sustantivo del trabajo. Aquí se trata más
detalladamente este tema.

Descanso compensatorio remunerado por trabajo


dominical habitual
Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado y que
en caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario
a que tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado.

Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene


derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana
siguiente por cada domingo trabajado en el mes, según lo establece el
artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes


se laboran tres o más domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos
en el mes, según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del
Trabajo.

En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendrá


derecho a tres días de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja
cuatro domingos en el mes, serán cuatro compensatorios, etc.

Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes se considera que el


trabajo dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día
compensatorio remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical
respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se
expone. No obstante, quien trabaje el domingo de forma excepcional, puede
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optar por el recargo o por un día compensatorio.

Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos


o no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio
remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.

Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo


laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar
con el respectivo recargo dominical.

En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un


día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al
domingo laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en
este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se
paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para
la jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las
demás, todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.

El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la


semana siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se
pueda acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este
compensatorio es que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado
físico y mental afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas. Se
exceptúan los trabajadores que desarrollan actividades imposibles de
suspender, caso en el cual si el trabajador así lo decide, puede recibir su día
compensatorio en dinero.

La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la


ordinaria, puesto que no tiene ningún recargo.

Compensación y remuneración del trabajo dominical


Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración
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por trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el


trabajo dominical es ocasional o habitual.

En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical


es habitual y cuándo es ocasional.

El parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que
el trabajo dominical es ocasional cuando se labora hasta dos domingos en el
mes, luego se debe entender que es habitual cuando se labora más de dos
domingos en el mes, esto es tres o más domingos.

El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo dice:

«Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente


el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso
compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su
elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas


en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá
derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando
labore en domingo».

Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes
puede optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o
por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el
recargo del 75% o descansar un día en la semana siguiente, día que será
remunerado como cualquier otro día de la semana.

Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del
Código Sustantivo del Trabajo:

«Descanso compensatorio. El trabajador que labore


habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un
descanso compensatorio remunerado, sin perj