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LIBRE COMPETENCIA

CLASE 1: INTRODUCCIÓN A LA DISCIPLINA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Se revisará las nociones básicas de esta rama del Derecho, cuáles son sus propósitos, como a su vez,
se entregará la terminología para la comprensión de los diversos atentados a la libre competencia.

Nociones generales de la competencia

El derecho a la libre competencia es una forma de frenar a las empresas, son ciertas restricciones que
apuntan a establecer autorizaciones tendientes a que las empresas y los distintos agentes del mercado
funcionen cumpliendo ciertas normas.
Es un derecho jurisprudencial porque las normas son muy generales, es por esto que la forma de
comprender la materia es a través de casos.

Competencia en sentido vulgar: “es la disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa;
oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa”.

Competencia en sentido económico: “la competencia es la contienda o disputa que realizan las empresas
para obtener una ventaja en el mercado mediante la mejora de las ofertas dirigidas a los consumidores”.
Lo que se disputa en este caso es la clientela.
La competencia es la manera más eficiente para asignar los recursos disponibles en el mercado.
De esta manera lo característico de la competencia económica es que los entes actúan con libertad, tanto
en el plano de la demanda como en el de la oferta, en otras palabras, sin interferencias, lo que llamaremos
inicialmente libre competencia.
Esta libertad para competir no es absoluta, puesto que no puede utilizarse para restringir la libertad de los
otros agentes en el mercado con prácticas abusivas, o bien, estableciendo pactos para eliminar la
competencia, tales supuestos son los llamados atetados a la libre competencia.

Presupuestos jurídicos de la competencia económica:


1. El derecho de propiedad y el consiguiente derecho a la búsqueda de la maximización de la utilidad
personal.
2. La libertad económica de los agentes, que comprende la libertad de elección y la libertad para
competir sin restricción alguna. Esto es lo mínimo para que funcione la competencia.
3. La igualdad formal de todos los agentes ante la Ley, lo que implica sancionar toda ventaja que no se
fundamente en la eficiencia.
Igualdad formal se refiere a que cualquier tipo de ventaja que yo obtenga del mercado sea fruto de
mi propia eficiencia y no sea fruto de una norma legal u otra consideración que no sea mi propio
mérito.

Estos presupuestos son insuficientes para explicar de mejor forma el fenómeno competitivo, que es
esencialmente dinámico y no estático, de ahí la necesidad de acudir a la ciencia económica.
Noción económica de la competencia:
El concepto competencia desde un prisma económico es polisémico, pero se destacan dos acepciones:
a. La competencia como una estructura (poder de mercado): para determinar si un mercado es
competitivo nos debemos detener en:
- Número de empresas
- Homogeneidad de los productos: los productos que se ofrecen en el mercado son sustitos unos de
otros.
- El grado de información existente en el mercado: esto significa que el comprador tiene toda la
información para optar por lo que más le conviene.
- La posibilidad que los recursos se movilice: esto se refiere a las barreras de entrada, que son ciertas
restricciones que tienen los agentes de mercado para entrar o salir del mismo.

Luego, la competencia perfecta es aquella en que hay una gran atomización y la imperfecta es aquella
en que hay uno o pocos agentes.

b. La competencia como un comportamiento: el foco debe ubicarse en el comportamiento que exhiban


las empresas entre sí, con independencia de su tamaño relativo.
Una u otra posición orientan los análisis de las autoridades de antimonopolio.

Tipología de competencia en su sentido económico: la variedad semántica del término competencia nos
e agota en el estudio de su sustantivo, sino que aparecen nuevas significaciones con los distintos adjetivos
que adornan la palabra competencia, ya sean en textos legales, doctrinales o jurisprudenciales.

a. Competencia perfecta: se considera que hay competencia perfecta en un mercado cuando la oferta y
la demanda están atomizadas, los productos son homogéneos, no hay barreras a la entrada o salida y
existe plena transparencia. El resultado de este modelo es que existiría una perfecta
descentralización económica, ya que ningún agente tendría poder sobre el precio.

Características:
- Número considerable de agentes.
- Homogeneidad del producto.
- Libre movilidad de recursos.
- Información completa.

b. Competencia imperfecta: esta es la realidad de los mercados y tiene lugar cuando fallan alguno o
algunos de los requisitos estructurales que definen la competencia perfecta, de forma que uno de los
agentes adquiere poder de mercado, y por ende, podrá ejercer algún control sobre el precio.
Así a modo de ejemplo:
- Cuando falta atomicidad, aparece la competencia oligopolista.
- Cuando falta la homogeneidad de productos, surge la competencia monopolista, pudiendo llegar al
extremo que exista un único oferente llamado monopolio.
Tipos de competencia imperfecta:
1. Monopolio puro: los efectos típicos del monopolio son que el monopolista tiende a reducir la
producción y aumentar los precios, generando ineficiencia (ausencia de atomicidad).
2. Competencia monopolista: se caracteriza por la existencia de un número relativamente
considerables de empresarios que fabrican un producto, que en términos generales es el mismo,
sin embargo es posible diferenciarlo, ya sea por calidad o publicidad (falla de homogeneidad).
3. Oligopolio: se presenta en aquellos mercados en el que existen pocos agentes, lo que crea una
situación de interdependencia e incertidumbre que genera rivalidad entre ellos. Frente a ello, estos
agentes reaccionan de dos formas:
- Compitiendo para captar clientela.
- Coordinándose para monopolizar conjuntamente el mercado.

c. Competencia potencial y la idea de “workable competition” (enfoque dinámico): la competencia


no debe ser concebida como un estado, sino como un proceso que es dinámico. De este modo, lo
relevante para determinar si una competencia es efectiva no es el número de oferentes, sino que haya
movilidad de factores, en especial, por la existencia de barreras de entradas.
Por consiguiente, las empresas, aún en una situación de oligopolio actuarán como si existieran otros
oferentes, puesto que si suben los precios, se crearán los incentivos para la entrada de nuevos rivales.
En definitiva, el requisito de la atomicidad no necesita ser actual, basta con que sea potencial.
Se critica la dificultad de determinar cuando un mercado es suficientemente competitivo, aludiéndose
por algunos al criterio de intervención estatal.

Funciones del derecho de la libre competencia:

1- Descentralización económica y redistribución de la riqueza: se espera que la competencia


adecue el orden económico al político llevando la democracia al mercado. Así, la libre
competencia dispersará el poder económico y la riqueza entre los agentes del mercado. Este
enfoque se basa en una desconfianza hacia las agrupaciones de capital.

2- Salvaguarda de la libertad económica individual y de la igualdad: si se cumplen los estándares


de la competencia perfecta, los agentes son libres e iguales a la hora de elegir la actividad
económica que prefieren. Esto interesa fundamentalmente a las Pymes y a los consumidores que
se sienten amenazados por las grandes agrupaciones de poder económico.

3- La realización de la eficiencia: si la competencia es una forma de organización económica por la


cual se disciplina a los productores para que ofrezcan sus productos al precio más bajo, su mérito
se encuentra en realizar la asignación de los recursos de la economía a quien más lo valoran, esto
es, una asignación eficiente.
De este modo, la libre competencia realiza una función selectiva de la competencia, puesto que las
empresas ineficientes desaparecen y sólo quedan las más preparadas.
Sistemas de defensa de la libre competencia:
1. El sistema de prohibición absoluta o regla per se: según este sistema todo atentado a la libre
competencia debe considerarse ilegal en sí mismo, de manera objetiva, sin necesidad de indagar si
produce efectos perjudiciales en el mercado.
A modo de ejemplo, bajo la regla per se ciertas modalidades anticompetitivas, como lo son los
acuerdos de precios, revisten el carácter de ilegal debido a que se presume que no puede esperarse
ningún efecto beneficioso de éstos.
Esta es una regla que simplifica el análisis de las autoridades antimonopolios, puesto que no deben
ingresar a analizar las motivaciones de las empresas involucradas, como a su vez, no deben
recabar pruebas tendientes a verificar las consecuencias perniciosas de tales conductas.

2. El sistema de prohibición relativa o regla de la razón: conforme a este sistema una restricción a
la libre competencia no es per se ilícita, sino que el regulador debe analizar la razonabilidad de la
práctica, esto es, si afecta o no a la competencia, o si se sustenta en consideraciones de eficiencia.
En este modelo la labor de la autoridad es más compleja, puesto que se incrementa los costos de
investigación, pero resulta más justa para el acusado, puesto que un comportamiento, que a
primera vista puede verse como anticompetitivo, puede ser posteriormente juzgado como
beneficioso para la competencia en su conjunto.
De acuerdo a esta mirada, una empresa por el sólo hecho de detentar poder de mercado, o incluso
ser monopolista, no debe ser considerada como ilegal, puesto que su actividad puede ser hasta
beneficiosa para los consumidores, de manera que lo que se sanciona es el abuso de dicho poder
de mercado.

3. Sistemas mixtos: Ambas reglas pueden ser aplicadas dentro de un mismo sistema, aunque
evidentemente a supuestos distintos. Es así que la regla per se debe ocuparse a prácticas en que no
es apreciable ningún efecto positivo del comportamiento, y sin embargo, si se exhiben evidentes
perjuicios a la competencia. Por el contrario, para el resto de las conductas que no son en sí
mismas perjudiciales, debe prevalecer un enfoque basado en la regla de la razón.

Aproximación general a las conductas atentatorias a la libre competencia: art. 3 DL211

Las prácticas empresariales que restringen o limitan la competencia en el mercado pueden ser de muy
variada naturaleza, aunque en términos generales se distinguen las siguientes:
- las practicas colusorias: es lejos la que mas daña la competencia
- el abuso de posición dominante
- los actos de competencia desleal aptos para afectar la estructura del mercado
Adicionalmente, como un análisis ex ante de un comportamiento el Dº de la libre competencia controla
las denominadas concentraciones empresariales.

Esta también el control de las concentraciones: cuando hay un atentado a la libre competencia aparece el
tribunal de defensa de la libre competencia (TDLC) que sanciona con multas.
El control ex ante es a través de un control de las concentraciones, antes de que se cometa un atentado se
va donde la fiscalía o al TDLC y se presenta un control de la concentración (de la unión) para llegar a una
solución. Por ejemplo Falabella con DyS.

a. Las prácticas colusorias: la típica es el acuerdo de precio. Otra es asignarse cuotas. También producir
menos para que el precio suba (a menor oferta, mayor precio).
El derecho de la competencia prohíbe a las empresas que se pongan de acuerdo sobre las condiciones de
la oferta que dirigen a sus clientes, las cuales pueden recaer en materias tales como el precio de los
bienes, la cuantía de la producción, el grado de innovación, el numero de competidores o las zonas en las
que éstos están presentes en un mercado.
- no es relevante la manera como se formalizan estos carteles
- mecanismos de clemencia para facilitar su castigo
- política estricta frente a los carteles denominados duros
- no todo acuerdo entre empresas es sancionado, pudiendo aplicarse la regla de la razón en
algunos casos puede ser eficiente para el mercado un acuerdo entre los competidores.
En el proyecto de ley nueva se sancionan a los carteles duros, que son los carteles de precio, de
asignación de cuota y de otros, en este caso la ley por si mismo los asigna atentatorios contra la libre
competencia por lo que no hay que hacer un análisis sobre su comportamiento en el mercado.

b. El abuso de posición dominante: cuando una empresa tiene poder de mercado y abusa del mismo.
El derecho de la libre competencia no prohíbe la mera creación o posesión de una posición dominante. En
este punto, no se puede objetar que una empresa alcance una elevada cuota de mercado gracias a la mejor
calidad o reducidos precios de sus productos. Lo que se sanciona es que tales empresas dominantes
abusen de dicha posición, el cual puede consistir en:
- establecer precios anormales elevados, abusando con ello de sus clientes
- discriminar a sus clientes, o negar la venta de sus productos
- imponer condiciones comercialmente injustificadas a sus clientes, por ejemplo, por medio de las
ventas atadas
- negar la utilización de las denominadas instalaciones esenciales

c. Las prácticas predatorias y los actos de competencia desleal: por prácticas predatorias se refiere a
aquellos comportamientos en que un empresario de manera sostenida vende sus productos bajo el costo a
fin de expulsar a sus competidores del mercado, luego de lo cual, al quedarse en una situación
monopólica procede a aumentar los precios.
En el caso de los actos de competencia desleal, se tarta de todos aquellos comportamientos que tienen por
propósito distorsionar el correcto funcionamiento del mercado, como lo son los actos de confusión,
publicidad engañosa, denigración a un competidor, publicidad comparativa engañosa, abuso e el ejercicio
de acciones judiciales, etc.

CLASE 2: LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Como un paso previo a revisar los distintos atentados a la libre competencia se hace necesario
examinar la noción capital de mercado relevante.
LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Dentro del juicio de la libre competencia se discute si tiene lugar o no la conducta y si tiene relevancia en
el mercado.
Como un paso previo a revisar los distintos atentados a la libre competencia, se hace necesario examinar
la noción capital de mercado relevante.

Nociones generales en la evaluación de una práctica anticompetitiva:


Se tiene que visualizar en donde se produce específicamente, eso se llama mercado relevante que se
identifica en relación al producto y al punto geográfico. Con esto se analiza si es o no una practica
atentatoria a la libre competencia.
1. un paso previo de cualquier evaluación de una practica competitiva es determinar el lugar en
donde se ejecuta, esto es, el mercado especifico donde ello tiene lugar, noción que es conocida
como mercado relevante, el cual es examinado tanto desde el punto de vista del producto como
geográfico.
2. tal definición entrega el marco analítico necesario para determinar su el agente que es enjuiciado
tiene poder suficiente en dicho mercado para alterar la libre competencia, lo que se denomina
poder de mercado.
3. Adicionalmente, la noción de mercado relevante es utilizada para examinar si una operación de
concentración entre empresas, ya sea existente o proyectada, puede imponer limitaciones
competitivas. En este caso, se trata de un análisis proyectivo, y no enfocado en las particulares
actuales del mercado.

Mercado relevante:
- la noción de mercado relevante o de referencia no se identifica con el mero lugar donde se
encuentra la oferta y demanda de productos. En este sentido, puede ocurrir que un fabricante de un
producto venda el mismo en diferentes mercados, o bien, que se trate de productos estrechamente
vinculados, pero que estén destinados a mercados distintos.
- De este modo, con el propósito de indagar si un determinado comportamiento puede infringir la
ley, es preciso circunscribir el mercado donde ellos ocurre, operación en que se tienen en cuenta
variables como los productos, el territorio o el tiempo.
- La importancia en la determinación del mercado relevante es evidente, ya que una definición muy
amplia o muy estrecha conduce a una subestimación o sobrestimación de las cuotas de mercado
delas empresas y de la tasa de concentración que hay en tales mercados.
- Debido a lo crucial de esta temática, las autoridades vigilantes de la competencia elaboran
directrices que entregan ciertos lineamientos para la fijación del mercado relevante, siendo
destacadas:
a. Comunicación de la Comisión de la UE relativa a la definición de mercado de referencia a
efectos de la normativa comunitaria de competencia.
b. Horizontal Merger Guidelines, del Departamento de Justicia y FTC, USA.
c. Guías para el análisis de Operaciones de Concentración, Fiscalía Nacional Económica (FNE).
- Un primer paso en esta tarea supone identificar las fuentes reales de suministro que pueden acudir
los consumidores de cierto producto en un tiempo más o menos inmediato. Para ello se debe
realizar un análisis teniendo en cuenta aspectos materiales (producto), territoriales (geográfico) y
temporales.
Mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso
que prevea hacer de ellos.
Esta intercambiabilidad debe ser analizada desde el punto de vista de la demanda, a fin de responder si la
víctima de un comportamiento pretendidamente abusivo puede evitar las consecuencias de éste,
dirigiéndose hacia proveedores de bienes o servicios equivalentes.
Para la FNE conforman un mismo mercado relevante el producto o grupo de productos que sus
consumidores consideren sustitutos suficientemente próximos, debiendo tenerse en consideración la
habilidad de los competidores actuales o potenciales del agente examinado para disputarle su posición en
el mercado frente un aumento en los precios.

Los principales criterios que se utilizan al respecto son:

a) La sustentabilidad de la demanda por incrementos de precio


Para determinar que productos los consumidores consideran sustitutos se utiliza un método que
consiste en estimar la previsible reacción sustitutiva por parte de los consumidores ante una variación
pequeña y permanente en los precios.
De este modo el ejercicio se centra en identificar ciertos productos que cumplen una misma finalidad
practica y de manera teórica que aumentan sus precios, de forma que si como respuesta a tal aumento
los consumidores se pasan a otros segmentos de bienes, éstos deben ser integrados al mercado
relevante, y así sucesivamente, hasta que el aumento de precio que se proyecte sea rentable al
presentarse consumidores cautivos.
Ejemplo: mercado de bebidas cola / bebidas carbonatas / bebidas refrescantes.

b) Propiedades y uso de los productos


En este análisis no es suficiente centrarse en las características físicas de los productos, sino en
indagar si determinados productos o servicios cumplen un mismo rol para los consumidores.
Ejemplo: medios de pago (cheques, tarjetas de crédito, transferencias).

c) Precios
Resulta evidente que aunque un producto sea técnicamente sustituible por otro, en ningún caso podrá
integrar el mercado relevante en examen si su sustitución no es rentable por su alto precio comparado.
Ejemplo: autos. Decisión Perrier/Nestlé

d) Las preferencias de los consumidores


No es suficiente que los productos sean técnica y económicamente sustituibles. Es necesario que los
consumidores los consideren equivalentes por razones subjetivas. Por ejemplo la coca cola con la
Pepsi.
Criterios de intercambiabilidad de los usuarios:
i. Enfoque riguroso
ii. Productos de marca

e) Diferentes categorías de clientes


Puede acontecer que sea necesario restringir aun mas el mercado en aquellos casos en que un grupo
diferenciado de consumidores puedan sustituir su demanda, a diferencia del resto.
Ejemplo: compañías aéreas (viajeros de negocios / turistas)
f) Barreras y costos que limitan o impiden la sustitución efectiva
Un consumidor puede encontrar barreras para trasladar su demanda a otros productos que en ppio
sean similares. Estas barreras pueden ser legales, comerciales, relacionadas con los costes, etc.

g) Sustituibilidad de la oferta
En algunas ocasiones se pretende afinar la delimitación del mercado relevante no solo en relación a
los consumidores, sino también revisar la oferta de los productos.
En este sentido, puede acontecer que fabricantes de otros productos no sustituibles pueden en un
breve plazo, y sin inversiones significativas, entrar en el mercado en examen, en particular frente un
real o hipotético aumento del precio.

Mercado relevante geográfico:


1. Por mercado geográfico de referencia se entiende el área en que el vendedor opera y en que el
comprador puede, razonablemente, acudir para demandar los bienes o servicios
2. Así, como el concepto de mercado de productos permite determinar las posibilidades de la víctima
de dirigirse a otros productos que puedan servir como sustitutos, el mercado geográfico sirve para
delimitar el área dentro de la cual la víctima puede dirigirse hacia otros proveedores.
3. De este modo, nuevamente el factor principal a considerar será la sustituibilidad de la demanda.
En otras palabras, si es posible apreciar si los clientes, a corto plazo y a un coste insignificante
transferirán sus pedidos a empresas localizadas en otro lugar ante una variación pequeña y
permanente de los precios relativos.
4. Ahora bien, se debe tener en consideración la importancia de las preferencias nacionales o locales
o la comparación de los hábitos de compra de los consumidores por áreas geográficas.
5. Los criterios usuales para definir este mercado relevante son:
a) Precios: La existencia de precios muy diferentes entre zonas permite presumir que se está ante
mercados separados.
b) Estructura geográfica de las compras de los clientes: El hecho que los principales clientes se
aprovisionan habitualmente en empresas situadas en zonas determinadas constituye una
indicación muy significativa de que el mercado tiene una dimensión geográfica de la zona en
cuestión.
c) Hábitos de los consumidores: Puede acontecer que se manifiesten preferencias por los
productos nacionales, moda, tradiciones, que excluyan la posibilidad de sustitución geográfica.
d) Bienes o servicios prestados a consumidores que exigen el desplazamiento físico de éstos: Lo
usual en estos casos en que los consumidores sólo opten por desplazarse a lugares cercanos.
e) Características de los productos: Cuanto menor es el valor de un producto respecto de su
volumen o peso, mayor es la tendencia de los gastos de transporte a limitar el área en que el
fabricante puede venderlo de forma rentable.
f) Análisis de los obstáculos legales y comerciales que podrían enfrentar potenciales oferentes
para disputar ese nuevo mercado:
- Condiciones de acceso a los canales de distribución.
- Costes de establecer una red de distribuidores.
- Ausencia de obstáculos legales y reglamentarios.
- Derechos arancelarios.
- Costes de transporte.
Mercado relevante temporal
El concepto de mercado temporal se deriva de la constatación de que todos los períodos de tiempo no son
intercambiables entre sí.
Así, a modo de ejemplo, son temporalmente muy distintos los cobros que utilizan ciertas empresas en
horarios puntas, como también, lo que ocurre en ciertos períodos del año, como lo son las temporadas
altas.
Ejemplo: Asunto United Brads, el mercado del platano.

CLASE 3: LA DETERMINACIÓN DEL PODER DE MERCADO

La determinación del poder de mercado

Una vez fijado el mercado relevante de una conducta anticompetitiva, es preciso indagar si el agente
de la misma detenta poder de mercado.
Antes de hacer cualquier gestión como abogado en una empresa, se tiene que saber si es que tiene o
no poder de mercado. Este poder depende de muchos factores. Hay casos en que es bien evidente. Si
no hay poder de mercado si se puede sugerir precios.

Noción de poder de mercado:


1. El D.L. 211 no define qué se entiende por poder de mercado, circunstancia que también es
compartida en las legislaciones comparadas.
2. Así se ha dicho que posición dominante o poder mercado tiene lugar cuando una empresa es capaz
de ejercer una influencia preponderante en el mercado, de forma que puede actuar sin necesidad
de tener en cuenta las reacciones de sus competidores, mientras éstos tienen que tener en cuenta
las suyas.
3. No debe confundirse la posición dominante de una empresa con el concepto de monopolio, puesto
que puede ocurrir que un agente tenga poder de mercado, aun en condiciones de competencia.
4. Adicionalmente, lo relevante no es fijar si una empresa ha ejercido su posición dominante, sino
que basta que tenga la aptitud para actuar con independencia de sus competidores y consumidores.
5. El poder de mercado necesario para aplicar el Derecho de la Libre Competencia varía entre los
diversos ilícitos antimonopolios.
Es el que puede actuar sin interesar lo que pase. Uno identifica la posición dominante con el
monopolio, es evidente que un monopolista tiene poder de mercado.
6. Se prefiere por la doctrina no someterse a definiciones muy abstractas, y examinar está cuestión
atendiendo el caso particular sometido al conocimiento de las Cortes.
7. De este modo, a fin de determinar si una empresa tiene poder de mercado se proponen tres
criterios:
a) Criterio estructural: Por el cual se efectúa un análisis de la estructura del mercado relevante y
qué posición ocupa en el mismo la empresa examinada  este es elq ue se usa en Chile
(*fijarse en las sentencoas). Ver qué posicion ocupa una empresa en un mercado (mercado
relevante), qué posición ocupa en términos de magnitud.
b) Criterio dinámico: Se estudia el comportamiento de la empresa y el de sus rivales.  no se
ven numeros, sino el comportamiento estrategico de la empresa, cómo efectivamente se
mueve.
c) Criterio de sometimiento: Se revisa la situación de dependencia en que se encuentra la víctima
del acto competitivo con relación al agente autor de la conducta.  si la victima está cautiva
economicamente o no.
El criterio estructural de determinación del poder de mercado: es el más usado y mas simple. Se puede
hacer por números o por volúmenes.

a) Cuota de Mercado: Es el primer indicador para analizar la posición de un operador en el mercado


relevante. Esta cuota se calcula teniendo en cuenta las ventas realizadas por la empresa
examinada, y se comparan con sus rivales.
- Sobre este factor, la FNE ha indicado que debe incluirse tanto las empresas que operan en Chile,
como aquellas que actúan desde el extranjero vía importaciones. Asimismo, en la determinación de la
participación del mercado preferentemente se consideran las ventas monetarias anuales.
- Adicionalmente, se debe considerar el período que mejor refleje la significancia competitiva de cada
actor en el mercado. En este sentido, se debe considerar aspectos dinámicos de la competencia en
ciertos mercados muy volátiles, como los aquellos vinculados a sistemas de licitación o muy sensibles
a los gustos de los consumidores o relacionados a la innovación.
- Se ha advertido por las autoridades comunitarias que cuotas extremadamente importantes
constituyen, en sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una
posición dominante, y siempre que se mantenga durante un período de una cierta duración.
- Así se fijan ciertos parámetros o umbrales:
 Igual o sobre el 70 % del mercado, es una demostración de posición de mercado.
 Cuotas situadas entre el 50% y el 70 % del mercado, se presume una dominancia, aunque
se deben tener en cuenta otros indicadores relevantes.
 Cuotas situadas entre el 40 % y el 50 % del mercado, no son conclusivos de una presencia
o ausencia de dominancia, se deberá tener en consideración otros factores, principalmente
el número e importancia de los demás competidores.
 Cuotas bajo el 40 % del mercado, se excluye la posición de dominio, salvo que concurran
circunstancias excepcionales, como puede ser una fuerte atomización de los restantes
rivales.
 Se tienen que tener en ceunta también otros factores como el gusto de los consumidores.
 Las cuotas siempre tienen que ser confrontadas con otras, es decir, no son sifras absolutas,
por ejemplo si una empresa tiene el 50% y el competidor que le sigue tiene el 10% si tiene
poder, pero si tiene el 50% y el que le sigue tiene el 40% no tiene poder de mercado. Si
hay una diferencia por mas de 20 puntos, si se tiene poder de mercado.

Este criterio no es absoluto, puesto que un alto coeficiente de concentración puede verse compensado
por una fuerte rivalidad entre los demás oligopolistas, lo que disipa la posición de dominio
Adicionalmente, es necesario revisar la presión competitiva en que se encuentra la empresa estudiada,
puesto que es posible considerar como dominante un agente que tenga una diferencia que excede un
20 % con relación a su seguidor en el mercado, y que tal condición se haya mantenido durante un
período significativo de tiempo.
b) Las barreras a la entrada  se refeiren a cualquier tipo de obstaculo, ya sea legal, económico
onatural, que impide la entrada de la competencia.
Las cuotas de mercado se mantendrán inalterables en la medida que existan dificultades para acceder
al mismo por terceros. Tales barreras a la entrada pueden tener un origen legal o deberse a
condiciones naturales del mercado.
- Barreras Legales o Reglamentarias, pueden dar origen a monopolios legales, como lo son los
derechos de propiedad intelectual, las concesiones o permisos administrativos, cuotas de
importación, aranceles, etc.
- Barreras propias del funcionamiento del mercado, se refieren a obstáculos para competir como lo
son el acceso a tecnología compleja, dificultad de acceso a materias primas, economías de escalas
que restringen la competencia, fidelidad a las marcas.
Sobre estas barreras a la entrada, la FNE identifica las siguientes:
 Barreras Legales.
 Costos Hundidos  costos que tiene la empresa para incorporarse al mercado y si se quiere salir
no los peude operar o vender. Por ejmplo se quiere hacer un restaurant de kibabb
 Comportamiento estratégico  por ejemplo el caso de JC Penny, Carrefur y SEARS. Mercado en
los cuales la marca es tan fuerte y hay tanta fidelizacion de los clientes que es imposible entrar.
 Activos tangibles difíciles de replicar por los entrantes.

c) La integración vertical: Tiene lugar cuando una misma empresa está capacitada para fabricar,
transportar y vender sus productos al consumidor final. La integración vertical, que por sí no da
una posición de dominio, puede impedir que terceros puedan acceder al mercado.

d) Capacidad financiera del agente examinado: Este factor debe tenerse en consideración en la
medida que tenga incidencia una ventaja sustancial frente a sus rivales, como puede ser la
fortaleza para iniciar y mantener una guerra de precios.

e) Poder compensatorio de la demanda: Un operador de grandes cuotas de mercado puede


enfrentarse a clientes con un poder de compra significativo y bien informado, de manera que
puede actuar con independencia frente a los consumidores, lo que relativiza su cuota de mercado.
Ejemplo: Caso Cartón para Líquidos / Laboratorios farmacéuticos.

Criterio dinámico o de comportamiento de los competidores


Se ha estimado que no basta con realizar un análisis estructural del mercado para determinar la
posición de dominio, sino que es necesario revisar las estrategias comerciales de la empresa y sus
resultados, a fin de clarificar si tiene la facultad de ejercer una influencia notable en el mercado.
a) Respecto de las estrategias de mercado, se debe examinar si la empresa ha ejecutado
comportamientos, como la creación de redes de exclusividad o de intercambio de información,
que cierran o limitan la capacidad de los rivales para competir.
En cuanto a los resultados, se debe indagar si los resultados económicos obtenidos por la empresa son
sustancialmente anormales, lo que ocurre especialmente en períodos de crisis económica o subidas
elevadas de precios sin que se produzca reducción sensible de la cuota.
Criterio de dependencia económica
Ante la dificultad de aplicar el método estructural para la definición de mercado relevante, se ha
propuesto para situaciones de dependencia económica centrarse en las relaciones verticales, evitando con
ello fijar previamente el mercado relevante.
De este modo, se dice que una empresa detenta una posición de mercado relativa cuando ejerce un
vínculo de dependencia frente a sus clientes o proveedores, que se consideran contratantes obligatorios
(Piezas de recambio).
Por consiguiente, aquí no interesa determina el peso relativo de un agente con relación a sus competidores
(horizontalidad), sino verificar el poder que tiene verticalmente una empresa con relación a sus clientes o
proveedores.
El poder relativo puede tener por causas:
a) Monopolios legales.
b) Penurias económicas.
c) Control de instalaciones esenciales.
d) Necesidad de contar con la representación de marcas relevantes.
e) Necesidad de amortizar inversiones importantes.

En general este criterio no es admitido por las autoridades, puesto que se sostiene que la normas de
competencia no tienen por propósito proteger a los competidores, sino a la competencia.
De este modo, cualquier atentado de un carácter marcadamente individual debe ser resuelto por el
Derecho de la competencia desleal.
Sin embargo, un supuesto especial de dependencia económica que si es considerado por el Derecho de la
Libre Competencia es las llamadas instalaciones esenciales (essential facilities).
Esta doctrina tiene lugar en los casos que una o más empresas necesitan de un medio o recurso básico que
otra controla para poder desarrollar sus actividades.
Se debe tratarse de un recurso indispensable y no meramente útil o conveniente. De ahí que no basta que
sea un medio o instalación que sólo confiera una ventaja competitiva. Se han considerado de esa forma
puentes ferroviarios, red local de telecomunicaciones, ciertas materias primas, derechos de propiedad
intelectual.

La calificación de esencial de una instalación determina un régimen cualificado de responsabilidad del


titular, quien se verá limitado a disponer libremente de su propiedad, lo cual puede revestir el carácter de
cuasi expropiatorio, lo cual lleva a aplicar esta teoría en casos muy excepcionales.
Para el TDLC se debe poner el foco en si un agente niega a otro el acceso a un insumo o infraestructura
que es imprescindible para participar, competir o desafiar al dueño o controlador de ese insumo o
infraestructura, siendo particular importante en casos de integración vertical.
Los presupuestos a tener en cuenta en las instalaciones esenciales son:
a) Existencia de un insumo indispensable para competir. No sólo se considera la imposibilidad física,
sino también económica.[Transbank /Vertederos /Puertos o Aeropuertos]
b) Negativa de su controlador a proveer el acceso al insumo o instalación, que tiene como efecto
eliminar o reducir la competencia efectiva en el mercado.
c) Debe ser practicable proveer el acceso a los terceros.
Prácticas anticompetitivas en que el poder de mercado no es relevante:

En la doctrina comparada se ha discutido que ciertos ilícitos anticompetitivos son sancionados per se, y
por ello, no sería admisible defensas por parte del acusado tendiente a examinar los efectos reales o
potenciales en el mercado.

Particularmente son sancionados de esta manera los llamados acuerdos entre competidores sobre ciertas
materias, como lo son la fijación de precios o asignación de cuotas (carteles duros).

En nuestro sistema, en virtud del art. 3 del D.L. 211 vigente los Tribunales han admitido una relajación en
la determinación del poder de mercado para los casos de colusión, a modo de ejemplo, el TDLC ha dicho:
“En casos de colusión el grado de poder de mercado conferido por un acuerdo que se requiere acreditar es
menor que en un caso de abuso de posición dominante. Así por ejemplo, en los casos de acuerdos entre
competidores cuyo objeto sea fijar precios, el poder de mercado puede determinarse con el alza efectiva
de los mismos y si ella fue sostenible por un determinado período de tiempo.”.

En el actual Proyecto de Ley que reforma el D.L. 211 se recoge esta orientación más estricta de las
colusiones duras, en que tales prácticas anticompetitivas serán sancionadas sin necesidad de que se realice
un completo análisis del mercado relevante ni de sus efectos anticompetitivos, ni tampoco se admitirán
defensas de eficiencia en el mercado.
Por lo tanto, se elimina la referencia en la Ley del “poder de mercado” en este tipo de carteles.
Así, el inciso 2° letra a) del artículo 3° del D.L. 211 dice:
“Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar
precios de vente o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el
resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir
a actuales o potenciales competidores.”.

Deber especial para superdominacia:

En el Derecho Europeo se ha establecido que empresas que ostentan un poder de mercado relevante o
superdominante tiene un deber especial de actuación en el mercado, de forma que responderán de manera
estricta frente a cualquier abuso.

El TLDC ha recogido tal posición en Sentencia Rol N° 85/2009


“ Que en relación con la gravedad de las conductas de abuso establecidas en autos, este Tribunal estima
que, a pesar de que tales conductas fueron realizadas fuera de los territorios concesionados a cada
requerida, las fuentes de posición de dominio que éstas poseen en determinadas áreas colindantes a sus
respectivos territorios operacionales surgen, precisamente, de las economías de ámbito y de escala que las
requeridas han podido alcanzar dentro de cada territorio concesionado, y así luego extender hacia áreas
colindantes. Tal fuente de posición de dominio, en áreas adyacentes a territorios concesionados, que
constituyen un monopolio legal, impone un especial y estricto deber de cuidado a las empresas
concesionarias de servicios sanitarios, en términos de velar por que sus conductas no atenten contra la
libre competencia, incluso en áreas fuera del territorio concesionado..”.
CLASE 4: EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Commented [1]:
Commented [2]:
Una vez que se han comprendido los conceptos económicos básicos vinculados a la libre
competencia, es preciso detenerse en fijar en que casos es aplicable el D.L. 211, para lo cual servirá
de guía el denominado bien jurídico protegido.

LA FINALIDAD DEL D.L. 211

Con esta ley se pretende promover y defender la libre competencia.

1. El artículo 1°, inciso 1°, del D.L. 211 dispone lo siguiente:


“La presente Ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”.

a) Un primer aspecto a considerar es que el D.L. 211 impone a las autoridades pertinentes el deber de
promover y defender la libre competencia. Así:
(i) La promoción requiere una actividad positiva de las autoridades, que se traduce en el ejercicio de
las facultades legales por parte de la FNE y el TDLC en miras que se mejoren o mantengan las
condiciones de libertad en los mercados. [Art. 18 N° 3 y 4 del D.L. 211].
(ii) La defensa supone una actuación protectora de las autoridades frente a un atentado a la libre
competencia, de manera que tal amparo connota la idea de la represión de tales comportamientos
actuales o futuros. [Art. 18 N° 1 y 2 del D.L. 211]. Es una atribucion ex post, despues de ocurrido
el acto, despues se sanciona por el TDFL. Actuaemte son sanciones pecuniarioas para el agente
causante del atentado o a su representante.

Consulta: consiste en que la misma parte o una persona interesada le pregunta al TDLC, antes de que se
materialice el acto, para afectos de que lo autorice. Es una medida preventiva. Asi el tribunal no me va a
poder sancionar a futuro. Por ejemplo el caso de la fusión Dys – Falabella / Lan – Tam (en este caso un
3ro consultó).

b) Un segundo elemento a considerar es que tal promoción o defensa del D.L. 211 tiene por objeto la
libre competencia, de forma que ese bien jurídico preciso determina el campo de actuación de las
autoridades. En otras palabras, la FNE y el TDLC carecerán de potestades en aquellos ámbitos en
los cuales no se vea afectada la libre competencia, lo que impone indagar acerca de su contenido,
lo que se examinará en el apartado siguiente.
Art. 1 inc. 1 ¿qué quiere decir libre competencia? Hay una discusion a nivel de jurisprudencia y
doctrinal, es un concepto aun no tan preciso.

c) Un tercer aspecto de esta norma es que determina que las condiciones de libre competencia deben
presentarse en el mercado, siendo ese el lugar protegido por las normas. En este punto, el concepto
de mercado variará en atención a la conducta o comportamiento que se examina, siendo
importante para ello considerar el llamado mercado relevante, y el eventual poder de mercado que
posea el agente en particular. Art. 1 inc. 1 “… en los mercados”  importante para el ámbito de
aplicación de la ley. Este mercado se refiere al mercado relevante.
2. A continuación, el inciso 2° del art 1° del D.L. 211 señala que:
“Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o
reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”. La ley al decir “atentado” usa un
concepto que no es jurídico, lo utiliza porque se quiere hacer una aplicación extensiva de la norma
castigando cualquier situación que atente contra la libre competencia.

a) Un primer aspecto de esta norma a destacar es la expresión “atentados”, la cual denota la voluntad
expansiva del Legislador de incluir cualquier comportamiento o situación que pueda afectar a la
libre competencia. En este sentido, esta norma debe ser vinculada al art. 3°, inc. 1° de la D.L. 211
que alude a “cualquier hecho, acto o convención”. Así, en virtud de esta amplitud se pueden
comprender tanto:
- Actos Unilaterales: Abuso de posición dominante.
- Actos Bilaterales o Plurilaterales: Colusión.

b) En segundo lugar, se debe mencionar que tales atentados contra la libre competencia deben tener
lugar respecto a las “actividades económicas”.
Acerca de dicho concepto, se ha sostenido que se vincula respecto a actividades en que los sujetos
pretenden obtener utilidad o lucro. Por consiguiente, quedarán fuera todas aquellas actividades
que no se refieran a la promoción de productos o servicios que se ofrecen en el mercado.

c) En tercer término, tales atentados deben ser corregidos, prohibidos o reprimidos.


Estas expresiones son representativas de las distintas facultades que tienen las autoridades
encargadas de la defensa de la libre competencia. Así, se trata de potestades amplias que pueden
dirigirse tanto a hechos o actos actuales que deben ser corregidos, como a situaciones potenciales
que deban ser prohibidas.
En el caso del TDLC no le basta solo con la multa, sino que ademas aplica sanciones (como
prohibiciones) para evitar que la situación castigada vuelva a ocurrir en el futuro.

d) En cuarto lugar, tales atentados serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma prevista en
el D.L. 211.
La referencia a la “forma” alude a la garantía del debido proceso que debe observarse
particularmente por el TDLC al corregir, prohibir o sancionar los referidos atentados, como a su
vez, por la FNE, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización.
La inobservancia de tales normas procedimentales puede dar lugar la nulidad de las actuaciones.

e) En una quinta posición, dichos atentados sólo serán corregidos, prohibidos o reprimidos con las
sanciones previstas en el D.L. 211.
El legislador consagra el principio de legalidad de las sanciones administrativas, de forma que
sólo las sanciones específicamente consagradas podrán ser aplicadas por el TDLC, que son
aquellas establecidas en el artículo 26°, inciso 2° del D.L. 211.
LA LIBRE COMPETENCIA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. La doctrina de manera consistente ha destacado la importancia del bien jurídico en este tipo de
legislación, en atención a que debe servir como una guía interpretativa a las autoridades para
aplicar sus normas. En este sentido, lo característico de este régimen legal es la utilización por el
legislador de cláusulas generales o abiertas, las cuales deben ser interpretadas e integradas por el
juez.
En la definición de “libre competencia” se prefirieron cláusulas abiertas o general, a diferencia de un
catálogo cerrado de conductas.

A modo de ejemplo, el art. 3°, inc. 1° del D.L. 211, que dice: “cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos…”

2. De este modo, la utilización de cláusulas abiertas es favorable ya que permite incluir bajo el
ámbito de la Ley las nuevas prácticas antitrust que se van generando por los competidores,
empero, tiene como contrapartida una inseguridad jurídica para el mercado acerca de la ilegalidad
o no de ciertos comportamientos.

3. En cuanto a la doctrina, se ensayan las siguientes definiciones de la libre competencia:


a) Fernando Barros: Identifica la libre competencia como la posibilidad real que existe en el
mercado para que los oferentes ofrezcan sus bienes y servicios, y que los demandantes tengan
acceso a esas ofertas de bienes y de servicios. Para tal autor, lo relevante es la protección de la
libertad de emprender, y no la protección de los consumidores o de un comerciante en
particular.
b) Ricardo Paredes: Vincula la libre competencia con el bienestar social, el que se mide por la
disposición de bienes presentes o la denominada eficiencia económica.
c) Carlos Concha: La libre competencia se concibe como el sistema económico óptimo, puesto
que maximiza la cantidad de bienes disponibles a los consumidores a un menor precio, lo que se
denomina eficiencia productiva, que debe ser protegida.

De este modo, las leyes sobre libre competencia deben sancionar la obtención de poder de mercado o su
conservación mediante medios distintos a la competencia, como son el precio y la calidad, o sea basados
en la eficiencia productiva.

4. En cuanto a la historia de la Ley N° 19.911 por el cual se incorporó el art. 1° del D.L. 211:
a) Se debe indicar que inicialmente se expresaba que la defensa de la libre competencia era un
medio para la consecusión del derecho a participar en el mercado, promover la eficiencia, y con
ello el bienestar de los consumidores.
b) Sin embargo, con el transcurso de la tramitación se descartó definir la libre competencia, puesto
que se entendió que se correría el riesgo de hacer rígida la aplicación de las normas. En este
punto, se indicó que todas las conductas deben comprenderse como reglas de razón, y por ello,
ninguna de las normas del art. 3° serían ilícitos per se, utilizando el art. 1° como guía
interpretativa al efecto.
5. En cuanto a la jurisprudencia, se debe advertir que tampoco es posible apreciar una
conceptualización clara acerca de la libre competencia.
a) Es así que en las antiguas Comisiones Antimonopolios identifican la libre competencia con la
libertad de los agentes económicos para operar en el mercado, sea como oferentes como
demandantes.
b) La jurisprudencia actual ha hecho suya tales consideraciones, de este modo que el bien jurídico
no se identifica con la protección de un sujeto o sujetos en particulares, como competidores o
consumidores, sino lo tutelado es la comunidad en su totalidad, debiendo en la misma imperar
un sistema de libertad entre los agentes para producir más y mejores bienes a precios más
convenientes.

6. A modo de resumen, la libre competencia se identifica con el sistema económico de libre


asignación de recursos, existiendo por ello un interés público en su protección, a fin que los
mercados funcionen sin interferencias ilícitas, y que por ello prime la eficiencia económica.

*leer sentencias: una se refiere a la obligación de no competencia esta olbigación usualemnte se genera
cuando se me compra una empresa o patente y a la vez se me obliga a no seguir actuando.
La otra a la licitación de ceirtos asepctros técnicos que se necesitan para hacer la telecomunicación.

El bien jurídico protegido en la libre competencia es el interés público, no a un consumidor en particular.


Si es que un consumidor particular quiere demandar en el TDLC tiene que alegar ante la Fiscalia nacional
economica que va a invocarlo como interes público.

LAS AUTORIDADES COMPETENTES

1. El artículo 2° del D.L. 211 señala que:


“Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacional Económica, en
la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre
competencia en los mercados.”.
a) En cuanto al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conforme el art. 5° del D.L. es el
órgano jurisdiccional especial cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la
libre competencia, y cuyas facultades se encuentran establecidas en el art. 18 del D.L. 211, siendo
las más relevantes:
(i) Conocer los requerimientos de la FNE o las demandas presentadas por particulares (parte)
respecto a situaciones que pudieran constituir infracciones a la Ley, facultad denominado
contencioso de libre competencia.  Facultad contenciosa.
(ii) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o de la FNE, los asuntos no contenciosos que
pudieran dar lugar a una infracción a la Ley, facultad que se conoce como de consulta.  Facultad
no contenciosa o de consulta.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está sometida a la supervigilancia de la Corte Suprema,
eset es su unico organo superior.

b) En cuanto a la Fiscalía Nacional Económica, conforme el art. 33° del D.L. 211 es un servicio
público descentralizado, con personalidad jurídica propia, dirigido por el Fiscal Nacional
Económico, el cual es nombrado por el Presidente de la República, mediante el sistema de alta
dirección pública.
Sus funciones principales se encuentran en el art. 39 del D.L. 211, siendo particularmente importantes las
siguientes:
i. Instruir investigaciones, de oficio o a petición de parte, que digan relación con posibles atentados
a la libre competencia.
ii. Actuar como parte, representado el interés general de la colectividad en el orden económico, ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
iii. Velar por el cumplimiento de los fallos, resoluciones o instrucciones dictadas por el Tribunal de
Defensa de Libre Competencia.
iv. Solicitar información a los particulares en el curso de las investigaciones.
v. Celebrar acuerdos extrajudiciales y recibir delaciones compensadas.

CLASE 5: REFERENCIA GENERAL A LOS ATENTADOS ANTICOMPETIVOS


Se hace preciso realizar una descripción general de los atentados a la libre competencia, a fin de
delimitar adecuadamente sus contornos. El art. 3 DL 211 es el más importante de esta ley.

CARACTERES DE LOS ATENTADOS A LA LIBRE COMPETENCIA

1. El artículo 3°, inciso 1° de la D.L. 211 dispone que:


“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con
las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas,
correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada
caso.”

Hay que analizar en primer lugar quién es el sujeto activo de la conducta atentatoria a la libre
competencia: la ley dice el que ejecute o celebre.

Esta norma establece ciertos elementos que conforman el ilícito antimonopólico, estos son:
a) Elemento Personal: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente….”
(i) El proyecto de Ley original decía: “Toda persona natural o jurídica, de Derecho Público o
Privado”. Se eliminó tal referencia por no ser exacta, ya que existen entidades como las
sociedades de hecho o los servicios públicos dependientes de Ministerio, que carecen de
personalidad jurídica.
(ii) De esta manera, se reemplazó por “el que”, puesto que es comprensiva de todo sujeto
económico, ya sea particulares o autoridades públicas, inclusive aquellas entidades sin
personalidad jurídica.
“Séptimo. Que, así, este Tribunal ha resuelto que la expresión amplia (“el que […]”) que
utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una
infracción a las normas de defensa de la libre competencia, revela que éste no requiere de
ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, sea
de derecho público o privado, que concurra a los mercados. Por lo tanto, dado que las normas
de protección de la libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar de
cumplir con ellas a determinados órganos del Estado, tal excepción habría debido establecerse
por ley, lo que no ha sido el caso.
Los órganos públicos si están sometidos al TDLC, por licitaciones o por actividades del
Estado que afectan directamente a la libre competencia.
b) Elemento material: “Cualquier hecho, acto o convención”.
La noción es amplísima, ya que engloba situaciones fácticas, como son las prácticas paralelas
entre las empresas, como también los actos unilaterales, como el abuso de posición dominante, y
por último, convenciones, estas son, actos jurídicos bilaterales, como los acuerdos de fijación de
precios entre empresas competidoras.

c) Elemento de ilicitud: “que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos …”
(i) Cada uno de los verbos utilizados (Impedir=Estorbar); (Restringir=Reducir), y
(Entorpecer=Dificultar) se refiere a actos que tengan la virtualidad de dañar la competencia.
(ii) Se trata de un ilícito de peligro y no de resultado  la detrminacion de esta conducta no
requiere un perjuicio efectivo, sino que sea idonea para producirlo.
(iii) Aunque se discute si es necesario la presencia de dolo en la ejecución de estas conductas, los
organismos antitrust usualmente realizan una valoración objetiva de las conductas, aunque
debe apreciarse una voluntariedad del agente.

“En el artículo 3° referirse a conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, y lograr coherencia entre ambos incisos del artículo 3°. Este es un
tema que causó bastante discusión en el primer trámite constitucional, el proyecto busca incluir la
palabra efecto en las letras a) y c) del artículo 3° porque las infracciones a la libre competencia
son de daño y de resultado. No solamente deben ser sancionadas las conductas que tienen por
objeto impedir la libre competencia, sino que también las que tienen por efecto impedirlas. El
señor Fiscal aclara en este punto que esto no se traduce en consagrar la responsabilidad objetiva;
la responsabilidad en materia infraccional siempre es subjetiva, se trata que los delitos o
infracciones a la libre competencia son de daño o de peligro.” (Historia Ley N° 20.361) .
(iv) Sólo tendrán la calidad de atentados a la libre competencia aquellos que sean capaces de dañar
a la misma, cuestión que sólo puede apreciarse mediante un examen del mercado relevante y el
poder de mercado que tiene el hechor de la conducta. Lo anterior, se entenderá sin perjuicio de
ciertas conductas que son castigadas per se conforme al anteproyecto de Ley (Carteles Duros).

d) Elemento Sanción: “será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso …”  hay dos sistemas de sanción:
uno es el sistema per se, en donde se sanciona por el solo hecho de efectuar actos contrarios a la
libre competencia; otro sistema es el de la razón en donde se debe acreditar si esos actos
atentatorios realmente producen efectos en el mercado, hay que revisar la relevancia de mercado.
Este segundo sistema es el que utiliza la ley. Por ejemplo que una imitación realmente dañe a la
libre competencia.
(i) Estamos en presencia de un Derecho Administrativo Sancionador, de manera que deben
cumplirse todas las garantías impuestas en dicho ordenamiento. Lo anterior, sin perjuicio de
las eventuales sanciones penales que son objeto de discusión legislativa actual.
(ii) El Remedio de la Responsabilidad Civil es accesorio en nuestro sistema legal.
(iii) El TLDC, junto con las sanciones, puede ordenar medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas con el propósito de poner fin o evitar atentados a la libre competencia.

El sistema hoy día es que se obtiene una sentencia condenatoria y cuando ya se tiene esa sentencia, se
entra a un juicio sumario para estimar el monto de la sanción. No se puede hacer conjuntamente.
2. El artículo 3°, inciso 2° del D.L. dice:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia o que Ley 20361 tienden a producir dichos efectos, los siguientes:”. Enumeración no
taxativa, se enumeran las conductas mas usuales, sobretodo las letras a y b. Si no se enmarcan dentro de
estos ejemplos hay que ir a la clausula general del art. 1 inc.1.
(i) Acerca de esta norma, se destaca que la descripción de los tipos específicos es meramente
ejemplar, ya que son los supuestos tradicionales de atentados a la libre competencia.
(ii) De esta manera, será labor del TDLC determinar las conductas que deben ser enjuiciadas a la luz
del art. 3°, inc. 2°, para lo cual debe tenerse presente como guía interpretativa el bien jurídico
protegido.
(iii) Algunos ejemplos de aquello son:
a) Acaparamientos de bienes esenciales  apunta a cerrar los mercados. Ver sentencia de conadeco.
Bienes esenciales para competir, por ejmplo: no quedan lugares para instalar sueprmercados y
líder tiene terrenos vacíos que solo los tiene para que jumbo no se instale.
b) Boicot  actvidad colectiva que relizan distintos agentes con el propósito de dañar a uno
específico.
c) Restricción o cierre de mercados por órganos públicos.

CLASE 6: LA COLUSION COMO ATENTADO A LA LIBRE COMPETENCIA

El atentado más grave a la libre competencia es la colusión, de manera que es necesario revisar sus
aspectos doctrinales, para luego examinar el art. 3°, inciso 2°, letra a) del D.L. 211.

CARACTERES GENERALES DE LA COLUSIÓN

1. Noción General de la Colusión


La colusión puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir
entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo.
Los instrumentos para lograr tales objetivos son diversos, pero tienen como carácter común traer
aparejado un aumento de precios y una reducción de los volúmenes comercializados respecto de los que
regirían en un ambiente competitivo.

Siempre los distintos tipos de colusión van a tener un mismo objetivo: incrementar las utilidades de las
empresas que como contrapartida tiene una desmejora en el bienestar social  se manifiesta por una
menor producción o subida en los precios.

2. Clasificaciones doctrinales
a) Colusión explícita: Implica la existencia de un acuerdo concreto escrito o verbal entre las
empresas intervinientes en el cartel.
b) Colusión tácita: Tiene lugar en situaciones en las que el comportamiento similares surgen como
resultado de estrategias independientes entre los agentes, a quienes no les conviene adoptar una
posición competitiva.
c) Colusión Abierta: Aquellas situaciones en las cuales la colusión se manifiesta a través de un
conocimiento concreto (incluso documental) entre las empresas participantes por la cual acuerdan
no competir en ciertos aspectos de sus negocios.
d) Colusión Encubierta: Tiene lugar cuando el acuerdo no es explícito, o es imposible su prueba,
pero los distintos participes del acuerdo operan como si el mismo existiera.
3. Principales prácticas colusivas son:
a) Acuerdo de precios: En estos casos los agentes de manera conjunta fijan los precios en los cuales
los productos serán comercializados, pudiendo observarse variables como precios uniformes,
precios máximos o mínimos, que dichas empresas deben respetar al comprar o vender productos.
Se incluyen bajo esta modalidad los acuerdos entre oferentes de una licitación público, donde
existe una repartición en los concursos, como también los casos en que hay acuerdo respecto a
elementos auxiliares a los precios (comisiones).
b) Acuerdo sobre cuotas o cantidades de producción: En estos casos los competidores convienen en
limitar su producción a ciertas cantidades preestablecidas y dividirse el mercado a ciertas
participaciones fijas por acuerdo entre ellas.
c) Acuerdo de reparto del mercado: Cada parte que forma el cartel se le asignan ciertos clientes,
áreas geográficas o categorías de productos de manera exclusiva en virtud del acuerdo.

4. En cuanto a su sanción, se distinguen:


a) Carteles duros: Son aquellos que colusiones en que los competidores acuerdan fijar precios,
limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de
licitación, sin que exista justificación competitiva alguna asociada a tal acuerdo, por lo que son per
se ilegales, sin importar si produjeron o no efectos perjudiciales para la competencia no hay que
aplicar la regla de la razón, en este caso los actos son ilícitos por sí mismos.
b) Carteles simples o blandos: Son aquellos que no versan sobre aspectos que en sí mismos no
resultan perjudiciales para la competencia, por lo cual están sometidos a la regla de la razón, esto
es, supone un enjuiciamiento de su razonabilidad económica y sus efectos para indagar acerca de
su ilegalidad. Se incorporan dentro de estos los acuerdo de investigación y desarrollo, sobre
distribución conjunta, sobre control de calidad.

El proyecto de Ley que modifica el D.L. 211 actualmente en trámite ante el Congreso Nacional
contempla estas modalidades de la siguiente forma:
“a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar
precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el
resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir
a actuales o potenciales competidores.”  Cualquier acuerdo con el competidor, aunque no tenga poder
de mercado, es una práctica colusoria per se.

ANÁLISIS POSITIVO DE LA COLUSIÓN

1. El atentado colusorio está regulado en el artículo 3°, letra a) del D.L. 211, que dice: “ a) Los
acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les
confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones
de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.”

2. Para el TDLC, para sancionar una conducta colusoria se debe acreditar la existencia de (i) un
acuerdo (ii) sobre una variable relevante de la competencia (tales como precio o cantidad, o reparto
del mercado) (iii) entre competidores y (iv) que ha otorgado poder de mercado a quienes han
participado en él.
3. Lo primero que debemos centrarnos es que debe comprender por “acuerdo”: olvidarse de la noción
de acuerdo del derecho civil, aquí es solo un concurso de voluntades. No importa la forma de
hacerlo ni la finalidad, sino que lo q interesa es el efecto que va a producir.
a) Este concepto no se identifica con la noción civil de contrato, en el cual existen efectos
vinculantes entre las partes, la única exigencia es que se trata de un concurso de voluntades,
pudiendo por tanto incluirse los denominados acuerdos de caballeros.
b) Así, el TDLC lo define como supresión de la voluntad individual de dos o más agentes
competidores y su cambio por una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones.
c) De este modo, el término acuerdo debe ser interpretado sobre la base de criterios pragmáticos y
no conceptualistas, de manera que no se limitan por su forma, ni por su estructura externa, ni por
su naturaleza o finalidad de los mismos, pudiendo ser o no obligatorios, bilaterales o
multilaterales, escritos o verbales.
d) Lo relevante es el abandono del comportamiento independiente, y la existencia de un objetivo
común y una fórmula propia de cooperación de al menos dos empresas autónomas.
e) ¿El acuerdo debe ser jurídicamente obligatorio?
No es necesario que las partes consideren legalmente vinculante un cartel, es más, al tratarse
usualmente de un acuerdo secreto debido a que los participes conocen su ilegalidad, es evidente
que en modo alguno podrán solicitar su cumplimiento forzado. De ahí que no cabe alegar como
excepción su no vinculatoriedad.
f) Se requiere que sea un concurso de voluntades, de manera que quedan fuera de la colusión los
actos unilaterales. La discusión se centra respecto de los acuerdos entre empresas que forman un
mismo grupo empresarial, dando lugar a la doctrina del privilegio de grupo, conforme a la cual
todos los acuerdos celebrados por empresas de un mismo grupo o unidad económica, se
entenderán como actos unilaterales.
g) No tiene importancia para la sanción de la colusión conocer quién ha tomado la iniciativa, aunque
importará para efectos de la determinación de las multas.
h) Las prácticas concertadas ¿Es lo mismo que un Acuerdo? (art. 3 letra a)
Se sostiene que la práctica concertada supone una forma de coordinación entre empresas que, sin
llegar a un acuerdo o plan de acción, sustituye en forma consciente el riesgo de competencia por
una cierta forma de cooperación práctica.
Se concluye que acuerdo y práctica concertada son conceptos muy próximos, que se superponen
en el tiempo, y que su diferencia radicaría la prueba directa acerca de existencia. De este modo, el
concepto de práctica concertada adquiere importancia en los casos en que sólo se cuente con
pruebas indiciarias o muy indirectas sobre una supuesta infracción, y en tal caso, se recurra a
pruebas de presunciones.
De acuerdo al TJUE tres son los elementos que identifican una práctica concertada: (i) contacto
efectivo entre las partes, sea directo o indirecto; (ii) conductas paralelas en el mercado y (iii) nexo
de causalidad entre las dos anteriores.
i) Intercambio de información confidencial  con esto se evitan los riesgos de la competencia
Reviste particular importancia en la determinación de las prácticas concertadas los intercambios
de información confidencial entre los competidores, en especial en materias como precios de
venta, listado de pedidos, stocks, etc.
Lo relevante es que sea información que debilite o suprima la incertidumbre sobre el
comportamiento en el mercado, alejándose por ello de los riesgos de la competencia.
Lo anterior, no significa que los agentes en el mercado puedan constituir asociaciones gremiales o
profesionales para los efectos de abordar cuestiones colectivas, pero se debe evitar en tales
instancias el intercambio de información confidencial que incentiva una práctica concertada.
j) El paralelismo consciente o colusión tácita
Tiene lugar en aquellos casos en que cada operador económico, sin que medie acuerdo ni
concertación alguna, actuando unilateral pero armónicamente, ajusta deliberadamente su
comportamiento al del otro competidor o competidores, evitando hacerse la competencia.
Este paralelismo consciente es frecuente en mercados de estructura oligopolística, de
homogeneidad de los productos y transparencia en los precios. De esta manera, cada empresa
determina su estrategia teniendo en cuenta el comportamiento de sus rivales, lo que se denomina
interdependencia, de forma de obtener una ganancia suficiente y no enfrentarse a un mayor riesgo
competitivo.
- Posición de Sanción: Se argumenta que existe un incremento de precios por sobre el nivel
competitivo y una disminución de la cantidad deseable de productos.
- Posición de Rechazo a su Sanción: Dicho comportamiento se basa en la propia estructura del
mercado y no resulta de la libre elección de los competidores, además supondría que los tribunales
fijarán el precio de los productos y la intensidad en que debe llevarse la competencia.
- La posición de la doctrina y la jurisprudencia de la CS hasta ahora es que tal actividad es lícita,
puesto que se considera que el mero seguimiento de un modelo de liderazgo entre los
competidores es un comportamiento inteligente.
k) Los acuerdos tácitos, que son aquellos desprovistos de toda forma o exteriorización, son
acreditados a través de prueba indiciaria, ocupando la CS de manera indistinta la expresión
práctica concertada o acuerdo tácito.

4. El segundo elemento a examinar se refiere a que tal acuerdo debe recaer sobre una variable
relevante de la competencia (como es el precio o cantidad o reparto de mercado).

5. Esta exigencia se aprecia en el artículo 3° letra a) al referirse a los contenidos que pueden tener el
acuerdo colusorio, a saber:
- Acuerdos sobre fijación de precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización.
- Acuerdos sobre limitación de producción.
- Acuerdo sobre repartos de mercado
- Acuerdo exclusorios
- Acuerdo respecto a los resultados de una licitación.

6. Acuerdos sobre fijación de precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización.


a) Esta es la infracción más grave en el ámbito de la colusión, puesto que el precio de los productos o
servicios es el elemento más visible donde se manifiesta la competencia, y a su vez, impide que los
consumidores puedan beneficiarse de precios menores.
b) La forma como se desarrolla esta fijación de precios entre competidores es irrelevante, de esa
manera puede expresarse a través del acuerdo de una asociación de agentes respecto a la
determinación de precios mínimos, o bien, puede consistirse en un medio indirecto, como lo es
reduciendo el tamaño de los envases manteniendo inalterable los precios, o estableciendo un
sistema de descuentos comunes entre las empresas.
c) La fijación de precios puede ser respecto a niveles superiores o inferiores de comercialización de
productos.
d) Particular interés reviste los acuerdos adoptados por agentes en el seno de Asociaciones de
Profesionales o de Empresas.
Acerca de ello, se debe destacar que resulta irrelevante la manera como se expresa la voluntad
colectiva, como a su vez, si la misma es jurídicamente obligatoria.
En este sentido, se han admitido como práctica concertada la emisión de memorándums de una
Asociación dando recomendaciones a sus asociados, puesto que se sanciona aquel atentado que
pretenda influir en la conducta de sus miembros.
Asimismo, es preciso indicar que respecto a la imputabilidad de una infracción cometida por una
Asociación, todas las empresas participantes son responsables de la misma, a menos que una de
ellas se haya opuesto expresamente a la práctica atentatoria. Además, no es necesario para ser
sancionada una empresa que esté representada en el órgano ejecutivo.

e) Por otro lado, conforme la norma examinada también son objeto de sanción los acuerdo que versan
sobre otras condiciones de comercialización, como pueden ser los pactos sobre plazos de entrega y
actividades promocionales, la adopción de prácticas sobre formas de pago, horarios de atención.
Acerca de los códigos de ética o de autorregulación se ha sostenido que si ellos se limitan a dar
información a sus asociados, en el marco normativo en que se desarrollan las actividades de los
asociados, y no tratar de orientar su conducta, no serían contrarios a la libre competencia.

7. Acuerdos sobre Limitación de la producción.


a) Se comprende todo los acuerdos en que se limiten la producción de bienes o la prestación de
servicios. Lo anterior, supone también incluir aspectos tales como el desarrollo técnico o las
inversiones o los puntos de distribución.
b) Resulta evidente sancionar este tipo de comportamientos, ya que incide naturalmente en el precio
de los productos.

8. Acuerdos sobre repartos de mercado.


a) En este tipo de práctica cuya gravedad es cualificada se da particular importancia a las uniones
temporales o permanentes de empresas por las cuales se intercambian información, y que son
instrumentales para repartirse el mercado.
b) Es ilustrativo de este tipo de acuerdo los protocolos suscritos por empresas en que mutuamente se
reconocen sus respectivos territorios naturales, y se obligan mediante un pacto a no abrir
sucursales ni captar nuevos clientes a través de prácticas comerciales en sus zonas de influencia.
c) Antes de la modificación de la Ley N° 20.361, los acuerdos entre competidores para la
presentación de ofertas en concursos públicos o reparto de obras, eran sancionado bajo esta figura.

9. Acuerdo exclusorios
a) Una distinta modalidad de colusión es aquella referida a acordar entre los agentes la exclusión del
mercado de un determinado competidor. Es así que usualmente se contiene bajo este supuesto el
denominado boicot colectivo, conforme al cual se imponen ciertas restricciones a clientes para
contratar con competidores del boicoteador.
b) Asimismo, otra forma de este exclusión se da cuando distintas empresas acuerdan que sólo
contratar con un cliente si éste se somete a las condiciones que unánimemente pactadas.
10. Acuerdos sobre la afectación de los resultados de una licitación
a) Estos acuerdos entre competidores tienen por propósito eliminar o restringir la competencia,
puesto que sus intervinientes afectan los resultados de la licitación, que dejan de ser fruto de la
competencia.
b) Es así que este beneficio común usualmente se expresa en:
- La obtención de un sobreprecio pagado por la entidad licitante que adquiere bienes o contrata
servicios mediante la licitación.
- La obtención de un precio inferior a aquel que se hubiere efectivamente obtenido de un remate
efectivo en la venta de bienes.
c) En cuanto a esta práctica el TDLC ha determinado que en su enjuiciamiento el mercado relevante
es el objeto de la licitación, puesto que este concurso específico, con sus bases y en un momento
dado, determinan el espacio donde tiene lugar el acto colusorio.
d) El legislador al utilizar la expresión “afectar” no implica llegar a predeterminar con exactitud los
resultados del proceso de licitación.

11. Acuerdo entre competidores.


El legislador chileno ha optado como criterio en materia de colusiones que tal prohibición sólo se
aplica al ámbito de las relaciones entre competidores, de esta manera las relaciones verticales
quedan sometidas a la disciplina del abuso de posición dominante.

12. Poder de mercado otorgado producto de la Colusión


Se debe recordar que el Derecho de la Libre Competencia no sanciona aquellas conductas que no
alteren o perturben la libre competencia, quedando por tanto exentas de castigo aquellas situaciones
de bajo riesgo, regla conocida como de minimis.
Adicionalmente, se debe comprender que debe existir una relación de causalidad entre el cartel y los
efectos anticompetitivos que ella genera o generará en el mercado.

De este modo, la CS en numerosas sentencias ha expresado que el Cartel debe tener la aptitud
objetiva para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o
sólo potencial.
Ahora bien, ello se ha dicho no significa asumir una respuesta arbitraria en términos de deducir una
posibilidad abstracta de lesión, sino que se alude a un peligro concreto, razonablemente
determinable y previsible en cada caso particular.
En este punto, se considerará especialmente como elemento potencial dañador de la colusión el
poder de mercado de las empresas, la temporalidad de la colusión e importancia de los productos
involucrados.

Caso Pollos
“Sexagésimo primero: Que en consecuencia, en presencia de un mercado relevante en el que los
operadores nacionales requeridos tienen una participación de suyo importante, no cabe sino concluir que
el acuerdo colusorio ha tenido la aptitud objetiva para conferirles poder de mercado, afectando seriamente
el bien jurídico protegido por el legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y ello –entre
otras vías–, por la de imponer condiciones de mercado uniformes, evitando o entrabando la natural
intermediación de los bienes.”
13. Prueba de la Colusión
Uno de los aspectos más delicados de la colusión es la dificultad de su probanza, puesto que
usualmente se trata de acuerdos secretos o tácitos, carentes de toda evidencia directa.
Para la CS: “La evidencia dura es cada vez más inusual de obtener para probar conductas
anticompetitivas por medio de carteles.”.

Acerca de ello, la CS ha realizado la siguiente clasificación de evidencia de colusión:


1) Evidencia Dura: Que corresponde a antecedentes materiales, tales como documentos, minutas,
grabaciones, correos electrónicos, que muestran de manera clara que ha existido comunicación
entre las empresas para acordar un precio o repartirse el mercado. Así, para la CS puede ser
que sólo una evidencia, si es grave y precisa, es suficiente para acreditar una colusión, como
un correo electrónico. Se incluye testigos del acuerdo de colusión.
2) Evidencia Circunstancial: En virtud de esta se analiza el comportamiento de las firmas en el
mercado, como puede ser en materia de precios o negativas de ventas, que serían indicativas
de un comportamiento coordinado. En este tipo de evidencia se considera:
- Económica: Movimiento de precios que no se encuentran vinculados a la variación de costo
y demanda.
- Comunicación: Como conversaciones telefónicas o reuniones.

A modo de ejemplo, la CS en el caso Plasmas, indicó que a partir de hechos probados –incremento
de tráfico de llamados entre ejecutivos de las empresas involucradas- se pudo presumir que tales
llamadas de Falabella y Paris tenían por propósito bloquear la feria tecnológica.

Adicionalmente, la CS considera como elementos a tener en cuenta el intercambio de información


o toma de contacto entre competidores –que en un régimen de rivalidad- no debería tener lugar.

Así, la CS resume su criterio de la siguiente manera:


“En conclusión, el acuerdo colusorio entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba
directa o indirecta.”.
Debiendo recordarse que conformidad al inciso final del artículo 22 del Decreto Ley N° 211: “El
Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.

Por su parte, el TDLC en el caso Farmacias estableció que la confesión de un miembro del cartel
constituye una prueba del acuerdo, y que desde el punto de vista procesal, cuando es usada contra
los demás demandados, ha de otorgársele el valor de una prueba testimonial.

Finalmente, hay autores que han postulado que respecto de los ilícitos que por su objeto son
anticompetitivos –como lo es la colusión- una vez que se ha acreditado su existencia, se presumirá
la afectación real o potencial a la competencia, de manera que el acusado deberá demostrar las
razones económicas que justificaron tal comportamiento, como pueden ser razones de eficiencia o
de economía de escala.
LECCIÓN 7: EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

La explotación de una posición de dominio en el mercado es sancionado por la Ley, ya sea que tal
comportamiento sea dirigido en contra de los competidores del infractor o sus clientes.

CARACTERES DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE:

1. Noción General del Abuso de Posición Dominante


Nuestra Ley, siguiendo la legislación europea, no castiga a aquel agente que ha obtenido una posición
dominante en el mercado de referencia, sino sólo su explotación abusiva.
Del mismo modo, tampoco nuestra Ley prohíbe la creación de una posición dominante mediante una
operación de concentración económica que se ha ajustado a la Ley.
Se dice que el abuso de una posición de dominio es una forma cualificada de abuso del Derecho, que
consiste en el mal uso de la libertad económica y el poder de mercado que proporciona la posición de
dominio
Se debe destacar que no toda actividad desarrollada por una empresa dominante es abusiva, puesto que
ello implicaría prohibir la posición de dominio en sí.

El Tribunal Supremo español ha definido el abuso de posición dominante como:


“Una modalidad singular del abuso del derecho; un tipo cualificado de éste, que con sustento en la
privilegiada libertad económica de que goza la empresa dominante, sobrepasa los límites normales del
ejercicio del derecho para obtener ventajas de las transacciones, carentes de justificación, que no habría
podido obtener en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz, lesionando directamente los
intereses de terceros o el interés general al que atiende el sistema de defensa de la competencia.”.
Se sostiene que el abuso es un concepto objetivo, que no depende de la intencionalidad de su autor, si
bien la culpabilidad debe tomarse necesariamente en cuenta a la hora de imponer una sanción.
No existirá abuso si la conducta está objetivamente justificada, esto es, si responde a una racionalidad
económica, o que hubiese tenido lugar en el caso de mercados competitivos.

2. Clasificación de Abuso de Posición Dominante


a) Los abusos de exclusión: Son aquellas prácticas que tiene por propósito impedir la entrada a
nuevos competidores o dificultar la expansión de los ya existentes. Así, al reducirse la
competencia en un mercado, finalmente los consumidores se verán perjudicados. A esta hipótesis
también se les denomina abuso de primer grado, ya que se perjudica a los competidores del
abusador.
b) Los abusos de explotación: Tienen lugar cuando una empresa en situación de dominio se
aprovecha de su poder de mercado para imponerles precios excesivos u otras condiciones
comerciales gravosas a sus clientes. A este supuesto se le denomina abuso de segundo grado, ya
que se afecta a quienes contratan con la empresa dominante.

3. Descripción típica del abuso de posición dominante


El artículo 3° letra b) del D.L. 211 dice:
“b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición
dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro
producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.”.
a) Se debe recordar que esta prohibición es aplicable a todos los agentes económicos, públicos o
privados, incluso a aquellos que gocen de una posición de dominio otorgado por el Estado.
b) La Ley sanciona el abuso de posición de dominio colectiva, de manear que es posible castigar a
empresas que individualmente no tienen posición de dominio, pero en su conjunto si lo tienen. En
estos casos, junto a un comportamiento paralelo se exigirían cierta vinculación entre los agentes.

(i) La posición de la empresa dominante: Si ésta es más sólida es más probable de la conducta
abusiva cierre el mercado.
(ii) Condiciones del mercado de referencia: Importante revisar barreras a la entrada, tales como
economías de escala.
(iii) La posición de los competidores de la empresa dominante: Se debe evaluar las condiciones de
una competencia efectiva, como estrategias eficaces o realistas, o capacidad de innovación de
los rivales.
(iv) La posición de los clientes o de los proveedores de insumos: Se debe evaluar la selectividad de
la conducta y su potencial daño a los competidores.
(v) Alcance de la conducta presuntamente abusiva: A mayor porcentaje de ventas, mayor
duración, y regularidad en la aplicación del abuso, mayor será el efecto de cierre en el
mercado.
(vi) Posibles pruebas de la existencia de cierre de mercado: Determinación en el tiempo de la
conducta y los resultados económicos de los intervinientes.
(vii) Pruebas directas de la estrategia de cierre de mercado: Documentos internos de la empresa,
como también pruebas de amenazas de medidas excluyentes.

RESTRICCIONES VERTICALES
4. Breve referencia a la integración y restricciones verticales
a) La producción y comercialización de los bienes está sujeto a la realización de diferentes etapas o
procesos sucesivos. Tales fases pueden ser ejecutadas por una sola empresa, o bien, por diferentes
actores conforme a su grado de especialización.
b) Cuando dos agentes económicos de distintas etapas se vinculan entablan una relación vertical,
pudiendo apreciarse distintos grados:
(i) Integración: Las dos unidades están sometidas a un control común.
(ii) Desintegración: Se caracteriza por la autonomía de los agentes, siendo su interacción sólo a
través de transacciones independientes y puntuales.
(iii) Restricciones verticales: Existe una relación más intensa entre los agentes en que se regulan
las condiciones de compra, venta o reventa de los productos.

c) De este modo, lo destacable de las restricciones verticales es que en ellas las partes asumen un
compromiso que puede afectar su independencia económica, y que se revela en alguno de los
siguientes aspectos:
(i) Fijación de precios de reventa: Se da cuando el fabricante le impone al proveedor el precio
final al cual deberá vender el producto que le compra.
(ii) Territorios exclusivos: En este caso el fabricante le garantiza a su proveedor que él será el
único revendedor de su producto en un área geográfica determinada, y el proveedor se
compromete a no vender fuera de dicha área.
(iii) Distribución exclusiva: El proveedor se obliga a vender sólo los bienes que le suministra el
proveedor, y por ende, no comprarle a sus competidores.
(iv) Prestaciones subordinadas: El proveedor impone a sus clientes que sólo podrán adquirir un
producto en conjunto con otros.
d) Clasificación de las Restricciones Verticales
I. Grupos de marca única
Son acuerdos que obligan al comprador a adquirir todos los bienes o servicios de un tipo, así como sus
sustitutos, a un único proveedor de una única marca, como ocurre en contratos de franquicia.
Este tipo de restricción se manifiesta a través de cláusulas de exclusividad, compras de ventas atadas,
compras de stock mínimos relevantes para el negocio, descuentos de fidelidad, cláusula inglesa o de
tanteo.

Efectos negativos de esta restricción:


(i) Imposición de barrera a la entrada a terceros competidores y la reducción de la competencia entre
distintas marcas (intermarca).
(ii) Aumento en la cuota de mercado del empresario.

Efectos positivos de esta restricción:


(i) Mejora en la eficiencia de los proveedores, que tendrán los incentivos para realizar las inversiones
en capital humano y tecnología, en particular por medio de exclusivas que otorgan seguridad que
sus competidores no se aprovecharán de su mejoras.
(ii) Evita el parasitismo entre proveedores, evitando que competidores se aprovechen de inversiones
publicitarias.

II. Grupo de Distribución Limitada


Se refiere a acuerdos en que el fabricante se obliga a no vender o ofrecer sus bienes a cualquier
distribuidor, sino que sólo podrá realizar tal venta a algunos distribuidor que gozan de exclusividad, en
particular en un área geográfica determinada.
Se pueden establecer criterios de selección de los proveedores.

Efectos negativos de esta restricción:


(i) Reducción de la competencia intramarca, esto es, se disminuye le número de distribuidores para
ofrecer esa marca en mejores condiciones. Además, si son muy pocos los distribuidores asignados
se puede reducir la competencia intermarca.
(ii) Se pueden compartimentar mercados, en especial en áreas de exclusivas territoriales muy
extensas.
(iii) La reducción del número de distribuidores aumenta el riesgo de colusión entre ellos.

Efectos positivos de esta restricción:


(i) Ahorro de costos logísticos por las economías de escala en el transporte y distribución, lo que
puede repercutir en una bajada de precios.
(ii) Permite un mantenimiento de la imagen de la marca.
(iii) Se le asegura al distribuidor rentabilidad, y con ello certeza para realizar inversiones.

III. Grupo de fijación de precios de reventa


Acuerdos que obliguen o induzcan a un comprador a no revender por debajo de un determinado precio, a
un cierto precio o por encima del mismo. Así las modalidades son cláusulas de precios de reventa
mínimos, fijos, máximos y recomendaciones, todas encaminadas a influir en la decisión del distribuidor
en la selección del precio final a los consumidores.
Las cláusulas de precios fijos o mínimos son generalmente sancionadas en los ordenamientos, puesto que
se elimina toda competencia intramarca, lo que además puede ser un medio para facilitar la colusión entre
proveedores o entre distribuidores.
Posición distinta respecto de las cláusulas de precios máximos o recomendaciones, ya que ambas no
suprimen la voluntad del distribuidor que puede fijar otros precios.

CARACTERES DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE:

Aunque en ocasiones este tipo de cláusulas también pueden ser sancionadas, puesto que podrían funcionar
como de precio fijo o mínimo por:
(i) Poder de mercado del proveedor, quedándole poco margen al distribuidor para desviarse de la
recomendación.
(ii) Posición de mercado de los competidores. Se indica que en mercados oligopolísticos, la
publicación de precios máximos o recomendaciones es un intercambio indirecto de información
sobre precios entre proveedores, que acrecienta el riesgo de una práctica concertada.
Asimismo, se dice que respecto a los distribuidores exclusivos, la fijación de precios máximos o
recomendados, evita que éstos puedan abusar de su posición.

RESTRICCIONES VERTICALES

IV. Grupo de compartimentación del mercado


Son acuerdos que limitan las posibilidades de abastecimiento o de reventa de un comprador con relación a
un producto específico. El supuesto más conocido son los acuerdo de compra exclusiva respecto de una
marca, pero dejando libertad para comprar y vender productos que sean competencia de ésta.

Efectos negativos de esta restricción:


(i) Reduce la competencia intramarca, lo que conlleva la restricción de la competencia intermarca.
(ii) Si en las áreas geográficas determinadas no hay suficientes distribuidores pueden compartimentar
un mercado.

5. Evaluación de las restricciones verticales conforme guía FNE: *se abusa a los consumidores con la
colusión. Muchas veces estas practicas generan efectos exclusorios, muchas veces por las cláusulas de
exclusividad o cláusulas muy parecidas.
a) La FNE, siguiendo las modernas tendencias, ha mutado desde un análisis formal de las
restricciones verticales a uno de naturaleza material (regla de la razón), conforme al cual se debe
analizar los efectos actuales o potenciales en el mercado respectivo.
b) De esta manera, el análisis de estas restricciones debe realizar según la siguiente pauta
consecutiva:
(i) Revisar la participación de mercado de los intervinientes.
(ii) Examinar los efectos anticompetitivos, actuales o derivados, de la restricción vertical.
(iii) Eficiencias emanadas de la restricción que no se puedan lograr a través de otra medida menos
restrictiva de la competencia.
*Ver la guía de las restricciones verticales de la FNE que mandó el profesor.
(i) Participación de mercado
La FNE considera lícita una restricción vertical cuando la cuota de mercado del vendedor y la cuota de
mercado del comprador sea cada una de ellas del 35 % o menos. Que en aquellos casos en que la
restriccion vertical, cuaqlueire de los inetrvinientes tengan un porcentaje inferior al 35% de la cuota de
mrcado, es legal.

(ii) Efectos y riesgos anticompetitivos: este es el segundo análisis


a. Promoción o facilitación de la colusión a nivel de proveedores o de distribuidores en presencia de
competencia intermarca  si se pedue producir una colusion entre proveedores y distribuidores
- Para la FNE la reducción de la competencia intramarca no tendría riesgos para la competencia en
la medida que haya una alta intensidad de competencia intermarca.
- Se dice que una restricción vertical puede facilitar la coordinación y monitoreo al interior de un
cartel de proveedores, ya que se tiene una mayor facilidad en la detección de un desvío de
comportamiento.
- Adicionalmente, prácticas como la fijación de precios de reventa, cláusula del cliente preferencial
o territorios exclusivos pueden ser utilizados por distribuidores con poder de mercado para
coludirse entre sí. De este modo, los acuerdos verticales son simplemente una simulación.

b. Bloqueo o retardo en la entrada o expansión de competidores


Las restricciones verticales poder ser un instrumento para mantener o incrementar una posición de
dominio, individual o colectiva, sea impidiendo la entrada de nuevos competidores o la expansión
de los actuales.
Así, la fijación de precios puede impedir la entrada de competidores con políticas de precios
agresivas, o que carezcan de un potencial de endeudamiento.
En el análisis de estos efectos la FNE tiene en cuenta particularmente el tamaño de los
intervinientes, la presencia de barreras de entrada y la intensidad de las restricciones.

(iii) Posibles eficiencias


a. Una mejor coordinación vertical puede incentivar a la fijación de precios que sea más justa para
ambas partes.
b. Evitar efectos de agente cautivo y el free rider
c. Permitir la entrada de nuevos productos en el mercado

Valoración final de una restricción vertical:


- Sólo se considerarán aquellas eficiencias que resultan veraces.
- Luego se revisará si tales eficiencias resultan ser un contrapeso a los riesgos o efectos
anticompetitivos.
- Si tales eficiencias no son suficientes, se examinará si las restricciones son indispensables para
conseguir las eficiencias ofrecidas.

Elementos de análisis de los efectos y riesgos anticompetitivos:


(i) Condiciones de competencia:
a. concentración de los mercados en que participan las partes
b. condiciones de entrada a los mercados
c. posición que ocupan los competidores de las partes
d. posición de mercado de los clientes de las partes
e. presencia de economías de escala, curvas de aprendizaje
(ii) Características de la restricción propiamente tal
a. extensión de las restricciones: cuota de mercado de la restricción
b. clientes afectados por la restricción vertical
c. duración de la restricción vertical
d. tipo de restricción
e. …

(iii) Posibles eficiencias


i. una mejor coordinación vertical puede incentivar a la fijación de precios que sea mas justa
para ambas partes
ii. evitar efectos de agentes cautivo y el free rider
iii. permitir la entrada de nuevos productos en el mercado

Valoración final de una restricción vertical:


- sólo se considerarán aquellas eficiencias que resulten veraces
- luego se revisará si tales eficiencias resultan ser contrapeso a los riesgos o efectos
anticompetitivos
- si tales eficiencias no son suficientes, se examinará si las restricciones son indispensables para
conseguir las eficiencias ofrecidas.

TIPOS DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

1. Acuerdos de fijación de precios o mantenimiento de precios de reventa


En general en los sistemas comparados se observa un cuestionamiento estricto a esta clase de
mecanismos. Sin embargo, durante los últimos años se ha realizado un examen de regla de la razón,
en la medida que la afectación de la competencia intramarca produzca una mayor competencia
intermarca.

Junto con lo anterior, se indica que en materia de fijación de precios puede existir.

2. Acuerdos de exclusividad o de marca única


Conforme al derecho europeo si esta exclusividad es impuesta por una empresa con posición
dominante se estaría frente un abuso per se, por los evidentes efectos exclusorios.
Aunque ello sea atempera teniendo en cuenta las características concretadas de la relación contractual,
en particular el nivel de inversiones, duración o el posible efecto de cierre en el mercado.