Clase 5683.

Introducción, concepto
y método

CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO Y NEGOCIOS INTERNACIONALES.-

¿Qué es lo que tenemos que tener en cuenta cuando hablamos

de derecho Internacional Privado?

Lo que aparece aquí, en esta cuestión de las relaciones jurídico

privadas, como novedad, es el elemento extranjero, la idea de la
frontera, porque? Porque no es lo mismo que Juan que tiene su
domicilio en argentina le vende a Pedro que también tiene domicilio en
el país, que cuando Juan le vende a pedro que vive en Italia.
Acá se nos presenta entonces el primer problema, si yo tengo dos
personas que están domiciliadas en distintos estados, vinculados por un
mismo acto jurídico, una misma relación jurídico privada, cuál va a ser
el Derecho que va a regular esa relación? El derecho de A? el
derecho de B? Si se presenta un conflicto como consecuencia del
incumplimiento de ese contrato, ¿Quiénes van a ser los Jueces
competentes? Los jueces de A o los jueces de B?
Indudablemente que el domiciliado en Argentina pretenderá aplicar el
derecho argentino y que entiendan los jueces argentinos y el domiciliado
en Italia pretenderá aplicar el derecho Italiano y que entiendan los
jueces Italianos.
Entonces ante la aparición de este nuevo elemento, elemento
extranjero, en la relación jurídica privada, las primeras preguntas
básicas que nos hacemos en el DIP son:
Cuál será el derecho Aplicable?
Cuáles serán los Jueces Competentes?
Una vez que yo determine estas dos nociones básicas, fundamentales,
del contenido de la materia, tendré que ver:…”y bueno, ya tengo el
derecho aplicable, ya sé qué juez va a entender sobre esta cuestión que
se ha suscitado entre las partes, ese juez va a dictar una sentencia,
cómo voy hacer para esa sentencia se ejecute en la república argentina?
Podré hacerlo? En definitiva yo se que el sistema argentino posee un
poder judicial que impone a los jueces, potestades para dictar una
sentencia, pero pasa lo mismo con los jueces italianos que pretenden
que se les reconozca una sentencia que ellos han dictado?
He aquí planteados los tres grandes problemas:
  Cuál es el derecho aplicable ante una situación de conflicto en
las relaciones jurídico privadas entre personas de distintos estados
 Cuáles serán los jueces que tienen competencia para
entender sobre una cuestión suscitada entre distintos sujetos, de
distintos ordenamientos jurídicos, cuyos estados, cuyos domicilios,
quizás sus nacionalidades, por alguna circunstancia, difieren.
 Qué debemos hacer para que reconozcan en un estado
extranjero una sentencia, una resolución, una medida cautelar,
que un Juez solicite a un Juez de otro estado.

Nosotros decimos que el METODO del DIPrivado, es el método

INDIRECTO, porque dentro del plexo normativo de un ordenamiento
jurídico, encontramos que hay distintos tipos de normas, tenemos las
normas Directas, Indirectas y de Policía

El método indirecto se complementa con el método analítico,

analógico, sintético y judicial

Método analítico: tomado el caso, los hechos que se desarrollan en esta

relación jurídico-privada internacional, yo proceso a desmenuzarlo, a
analizarlo e ir separando, clasificando todas las relaciones jurídicas que
están involucradas en ese caso. Luego de realizado esto, ejemplo: una
persona se casa en un país, se divorcia, se casa en otro país, fallece en
un tercer país, con bienes en distintos estados………….. en estos casos
no hay una relación univoca, única y que se puede graficar como una
línea horizontal sino que tenemos distintas situaciones que hacen al
caso y lo incorporar al derecho priv int. Por lo tanto corresponde analizar
cada una de estas cuestiones dentro del caso.

Método analógico: una vez desmenuzado el caso y que hemos hecho el

análisis de todas las relaciones jurídico- privadas que lo contienen,
deberemos tratar de ubicar esas cuestiones dentro de un cuadro de
categorías, ejemplo: es un matrimonio o no? es válido? Realizado por
personas de igual o distinto sexo? Reúne los requisitos? Etc….. ubicar
todo dentro de la normativa que corresponde para poder darle una
solución.

Método sintético y judicial: una vez desmenuzado el caso y le aplicado a

cada cuestión su propio derecho, debo cerrarlo en una síntesis y la
misma la realiza el poder judicial
Hay distintos tipos de normas, tenemos las normas Directas,
Indirectas y de Policía.

Las Normas Indirectas, que son las específicas de la materia, NUNCA

dan la solución a lo que yo necesito saber sino, que simplemente, me
indican el derecho aplicable, por ejemplo: “La capacidad se regula por la
ley del domicilio”; y ¿Cómo me indican el derecho aplicable? Me lo
indican a través de un elemento técnico denominado “punto de
conexión” ubicado normalmente dentro de la consecuencia jurídica.
Yo digo por ejemplo: “La Capacidad se regula por la ley del domicilio” la
ley del domicilio es el elemento técnico que me enlaza a mi, como si
fuera un puente, con un determinado ordenamiento jurídico que es
donde está el domicilio de la persona, que podrá ser argentina, China o
Japonesa.

La capacidad es el tipo legal, y “se rige por la ley del domicilio”

es la consecuencia jurídica.

Estos puntos de conexión pueden ser personales –como la nacionalidad

y el domicilio–, reales –como el lugar de la situación de los bienes– y
voluntarios o conductistas, que se refieren a la autonomía de la
voluntad de las partes en la celebración de los contratos internacionales.
(PDF pag 36)

Estos puntos de conexión pueden ser:

SIMPLES: por ejemplo el caso de la capacidad, hay un solo punto de

conexión: ley de domicilio – personal/simple

MULTIPLES: hay más de un punto de conexión dentro de la norma, que

a su vez esos puntos de conexión pueden ser alternativos, subsidiarios o
acumulativos.

Ej La capacidad se regula por la ley del domicilio o la ley de la

residencia habitual… esto permite regularlo por cualquiera de los dos
puntos de conexión (son puntos de conexión múltiples y alternativos,
tienen la misma jerarquía)

Ej La capacidad se regula por la ley del domicilio y a falta de

éste, por la ley de la nacionalidad…….
Tengo un punto de conexión múltiple subsidiario, porque el principio
general es es que se regula por la ley de domicilio, pero si yo no
conozco el domicilio, en subsidio, a falta de, en defecto, se aplicará el
próximo punto de aplicación (la ley de la nacionalidad)
Ej La capacidad se regula por la ley del domicilio y la ley de la
nacionalidad…….
Tengo un punto de conexión múltiple acumulativos. En este caso para
determinar si es capaz, voy a tener que recurrir a la ley de domicilio y a
la ley de nacionalidad, es decir, que ambas leyes deberán establecer que
es capaz. Si una de ellas establece que no, será incapaz.

Esta norma indirecta en el tipo legal y en la consecuencia jurídica,

contienen determinadas característica positiva y negativa. La
característica positiva es el problema de la cuestión previa y la
característica negativa el problema del fraude a la ley.

Esta norma indirecta en la consecuencia jurídica, que contiene

como característica positiva el derecho conectado y nos trae dos
problemas: el problema de las calificaciones y el problema del reenvío, y
como característica negativa el orden público internacional

Las normas Directas, materiales o sustantivas, no me mandan a

ningún lado, se agotan en si misma: “La capacidad se adquiere a los
18 años” “Los contratos deben ser celebrados por escrito”…

Las normas de policía son normas que inspiradas en rigurosas

consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de
las normas de conflicto y de toda otra norma. La norma de policía
capta en su tipo legal un caso jusprivatista multinacional y lo
somete al derecho material propio delimitando expresamente su
ámbito de aplicación espacial. Presenta la estructura de una norma
de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjeros ni
para la autonomía de las partes (artículo 161 CC). La norma de policía
auto limita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un
caso multinacional. Esta auto limitación se produce mediante la
exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho
propio. Ej. Artículo 604 ley navegación Argentina, según el cual las
disposiciones de esta sobre la responsabilidad del transportador con
respecto al pasajero y su equipaje se aplican a todo contrato de
Transporte. De personas por agua celebrado en la república o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjeros. La responsabilidad del transportador queda
vinculada solo al derecho argentino.
LA JURISDICCIÓN
Cuales son los criterios de jurisdicción internacional
Que juez puede entender en determinado asunto y que juez no debe
entender sobre determinados asuntos, es decir si es competente o no.
La jurisdicción se organiza desde 2 puntos de vista:

La jurisdicción Directa es aquella orden o imposición o facultad

que se le da a un juez para que entienda en determinado asunto
y dicta una sentencia que pueda ser válida en todo el mundo.
Está diciendo, “Sr. Juez, abóquese, estudie el caso y dicte la sentencia”.
Ej: las acciones de separación, divorcio y nulidad de matrimonio se
inician ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante los
jueces del domicilio del cónyuge demandado, esto me está indicando
que esos jueces son competentes y el resto son incompetentes

La jurisdicción Indirecta aparece básicamente cuando yo, tengo una

sentencia en un Estado y quiero hacer valer esa sentencia en
otro.
Aparece en lo que se denomina el Auxilio Judicial Internacional, la
Cooperación judicial Internacional, que es una de las características
salientes del DIPrivado actual, y que, si antes se consideraba que los
jueces de distintos Estados se debían colaboración como
consecuencia de un favor que se podía dar en un estado con otro, o
con el juez de un Estado con el juez de otro estado, esa idea del favor,
esa idea de la cortesía, que los Jueces se debían entre si, hoy ha pasado
de este principio unilateral de cortesía o de favor, a un principio de
Cooperación, a un principio en donde se entiende que en este grado de
la civilización jurídica, los Jueces se deben mutuamente cooperación
para poder llevar a cabo, fuera de los territorios de sus tribunales, actos
procesales en otros estados.

Ej cuando un juez argentino recibe una sentencia de divorcio dictada por

un juez español, para poder reconocer esa sentencia, el juez argentino
va a controlar si este juez español era competente para dictar esa
sentencia y ese contralor que va a realizarse, lo va a hacer de una
forma bilateral (el juez arg va a controlar si el juez español era
competente utilizando las normas argentinas atributivas de jurisdicción
internacional – ej verificar si corresponde al último dom. Conyugal o al
del dom. del cónyuge demandado) a fines de evitar una jurisdicción
exorbitante, evitando que cualquier juez se declare competente, dicte
una sentencia y pretenda que esta sea reconocida.
Las distintas relaciones jurídicas de una persona pueden verse en
distintos grados de cooperación:
El tercer grado de cooperación es este, donde aparece claramente la
jurisdicción indirecta, que en principio es el reconocimiento y ejecución
de la sentencia extranjera.
El segundo grado de cooperación es el de la solicitud de adopción de
medidas cautelares, cuando el juez del país A le pide al juez del país B
que lleve a cabo una medida cautelar.
El primer grado de cooperación, es el más simple, se vincula con meros
actos procesales, es cuando el juez del país A le pide al juez del país B
que notifique a una persona, que tome una declaración testimonial, es
decir que haga un acto de mero trámite.
 Clase 5689. Problemas de la P.
General II

CLASE Nº 2

CONTINUACION SOBRE JURISDICCION, COMPETENCIA Y

COOPERACIÓN INTERNACIONAL.

Exequátur: significa ejecútese una sentencia extranjera,

Para que se pueda llevar a cabo en Exequátor (cooperación indirecta de

3er. Grado) tendremos que tener en cuenta:
1) Si la Relación Jurídico Privada de que se trata, es una relación que
vincula a Estados que hayan ratificado algún tratado, alguna Convención
ya sea multilateral, regional o bilateral que prevea el reconocimiento de
ejecución de sentencias, como por ejemplo: laudos arbítrales. Si ese
fuera el caso, tendríamos que aplicar, necesariamente el tratado. Si no
hay tratado, estaremos a lo que dice el Código. En términos generales,
en materia de Tratados, tanto como los códigos procesal, civil y
comercial de cada una de las provincias establecen con algunas
pequeñas variantes, ciertos requisitos básicos para poder llevar a cabo
este exequátur; y los podemos agrupar en tres grandes grupos:

 Requisitos Formales: son todos aquellos que hacen a las

formalidades extrínsecas que deba cumplir el acto para producir
efectos, así, si estamos hablando de una sentencia, deberemos
acompañar una copia auténtica de la misma, o sea, una copia que
haya sido emitida, emanada por el tribunal que dictó la sentencia
y que se encuentre debidamente legalizada. Que es esto de
legalizada?? Es el trámite por el cual se da fé de quien ha firmado
esa resolución es la persona que tenía atribuciones
jurisdiccionales, funcionales para dictar esa sentencia.
Si la sentencia no está en castellano, la misma debe ser traducida
por un traductor público matriculado.

 Requisitos Procesales: son aquellos donde el Juez, además de

los requisitos formales, tiene que revisar para poder considerar
que está habilitada la ejecución o reconocimiento de esa
sentencia.
1) Esa sentencia haya sido emanada de un Juez Internacionalmente
competente. (ver clase 5683)
2) La parte contra la cual se pretende hacer valer esa sentencia hubiera
sido debidamente o personalmente notificada, debidamente notificada
porque se pretende garantizar que la persona contra quien se pretende
ejecutar la sentencia, haya podido defenderse en la instancia que tuvo
para defenderse. O sea, que haya tenido conocimiento que se haya
llevado a cabo un Juicio y que en ese juicio se haya dictado una
sentencia. Con esto no se pretende defender al rebelde sino de aquel
que no tuvo o no pudo tener conocimiento de que había un juicio porque
se lo notifico en un domicilio que no correspondía, porque no se notifico
bien, etc. Es una garantía constitucional de la defensa en juicio.
3) La sentencia debe gozar de autoridad de cosa juzgada, o sea, que
sea una sentencia que esté firme y ejecutoriada, que en principio no se
pueda interponer recurso que deje a la misma con efecto suspensivo,
sino que se garantice y se acredite, documentalmente, que la sentencia
se encuentra firme.
4) Es importante que no exista una litispendencia Internacional, esto
implica que no puede estar tramitándose en este País, una causa en
donde exista una identidad de sujeto, de objeto y de contenido. Para
que no exista una contradicción entre la sentencia que se dicto y la que
se pueda llegar a dictar, no se puede continuar con el reconocimiento.
Lo mismo sería el caso en que ya hubiera una sentencia en nuestro país
por la misma causa que se hubiera resuelto de forma contradictoria, o
sea de una forma opuesta a lo que se esta pidiendo desde el extranjero.
Cabe aclarar que en todo este proceso de exequátur, que significa
ejecútese una sentencia extranjera, el juez tiene vedada la posibilidad
de conocer sobre el fondo del asunto, el juez solamente tiene la
posibilidad de revisar si los requisitos formales, procesales y
sustanciales, se han cumplido, se han llevado a cabo todos, y en ese
caso ordenará cumplir esa sentencia y ordenará que la ejecución de esa
sentencia se hará de acuerdo al régimen habitual de cada una de las
provincias.

 Requisitos Sustanciales: está dado en la condición que esa

sentencia extranjera no contradiga el orden publico internacional
argentino

Este Orden Público Internacional que hay que distinguirlo y lo haremos,

del Orden Público Interno, está dado como un conjunto de principios que
inspiran un sistema legislativo (principios del dcho romano). No es que
este específicamente contenido en el código, en una norma o en un
inciso, en realidad es un conjunto de principios inspiradores de un
sistema determinado. Ese Conjunto de Principios está íntimamente
ligado con la familia del Derecho al que cada sistema pertenece; los
principios inspiradores del Derecho Argentino se enrolan con la familia
del sistema romano germánico, los principios inspiradores del derecho
de algún país del Islam, se vinculan directamente con normas jurídico-
religiosas que provienen de Corán.
¿Y cómo funciona este Conjunto de principios jurídicos
determinado? Funcionan como un límite a la aplicación del derecho
extranjero; funcionan como una excepción que se aplica a posteriori, y
porque? ….porque si la sentencia extranjera que pretendo reconocer, de
alguna manera, impone una condición, una acción, un obrar, un no
hacer, que por su naturaleza vaya en contra de los principios que
inspiran el sistema legal argentino, por eje: “deberá imponerse a tal
persona 20 azotes en la plaza pública” o “deberá exigirse a tal persona
que mantenga tal estado civil” “ que se case” “ o que se mude”… vamos
a reconocer que la sentencia está en contra de los principios que
inspiran el sistema argentino. Entonces, para evitar reconocer esa
sentencia, el Juez utiliza como una válvula de seguridad, una válvula de
control, una válvula de limitaciones, de escape, la excepción del orden
público internacional.

El planteo es que en principio, hay que reconocer la sentencia

extranjera, la excepción es que si la misma contraria los
principios del Orden Público Argentino, el Juez no estará
obligado a aplicarla, OPONDRA esta excepción después del
estudio de la sentencia y del derecho involucrado y negará ese
reconocimiento!

Entonces, esta idea, que también funciona para la aplicación del

derecho extranjero, siempre es de una interpretación restrictiva,
siempre funciona como una excepción, y siempre es una excepción que
se aplica a posteriori del estudio de la sentencia extranjero, del
estudio del derecho extranjero, que nos posibilita estar seguros que lo
que estamos haciendo de excluir ese derecho, es lo correcto porque está
afectando los principios de nuestro sistema.

Al analizar el ordenamiento jurídico internacional privado, habíamos

dicho que el método esta caracterizado por ser Indirecto, analítico,
analógico, sintético y judicial. Y que las Normas indirectas se componían
de un tipo legal y una consecuencia jurídica, usamos el ejemplo de
que “la capacidad se regula por la ley de domicilio” y afirmamos que
dichas normas, presentan características positivas y negativas tanto en
el tipo legal como en la consecuencia jurídica, que conforman los
problemas generales de la materia.
Al analizar el TIPO LEGAL, destacábamos que el aspecto positivo es la
denominada Cuestión Previa, mientras que en la característica
negativa estaba el fraude a la Ley;
¿Qué es este problema de la cuestión previa? Este problema se
presenta como una cuestión incidental o accesoria, que debe ser
resuelta antes de la cuestión principal porque la cuestión principal
depende de su resolución de cómo se resuelva la Cuestión Previa;
Supongamos que en una declaratoria de herederos, común y silvestre,
se discute la validez del matrimonio del cónyuge supérstite dentro de un
proceso, aquí vamos a tener dos cuestiones: una cuestión previa y
una cuestión principal; para saber en definitiva, si el cónyuge
supérstite es heredero del muerto, yo antes, previamente, como
cuestión accidental y accesoria, tengo que resolver si ese matrimonio
era válido; si así lo fuera, el cónyuge supérstite será heredero, de lo
contrario, no podría serlo nunca; por eso las cuestiones previas tienen
que ser resueltas antes de la cuestión principal. Es decir la principal
depende de la cuestión previa.

¿Cuál es el criterio para resolver la Cuestión Previa?

En principio tenemos dos cuestiones: la principal y la previa, una

solución podría decir que lo accesorio siempre sigue la suerte de lo
principal; otra solución sería establecer que a cada una de las cuestiones
se le aplique específicamente su propio derecho. Las soluciones que se
van a dar para estas cuestiones van acompañadas de distintas
teorías:

La teoría de las equivalencias y las condiciones, que establece que

a cada una de las cuestiones se le da su propio derecho o su propia lex
causae, o sea, se le da su propia importancia, Y así no tenemos una
principal y una accesoria, sino, ambas iguales.

La teoría de jerarquización de las condiciones, en esta teoría lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. Ej se caso en España y murió
en argentina, para todo aplico el derecho argentino. Aca hay una
cuestión: porque voy a aplicar el derecho arg si se caso en España para
determinar si el matrimonio es válido o no? Se ha respetado el elemento
internacional? Se ha tenido en cuenta que el matrimonio fue celebrado
en España? Para determinar su validez o no?? Ese elemento extranjero
fue dejado de lado. Hasta que punto es justa?

No hay ninguna solución que sea absoluta y 100% certera, hay

que analizar cada caso en particular. Es una solución de
laboratorio, nosotros consideramos que lo más correcto es
aplicar la ley lex causae, es decir su propio derecho, que es la
teoría de las equivalencias y condiciones (a cada una se le da la
misma importancia)

Dentro del Tipo Legal tenemos la característica negativa que es el

fraude a la Ley. Como todo fraude, es una maquinación dolosa;
fraudulenta, por la cual una persona cambia un punto de conexión y
queda sometida a un derecho al que normalmente no le corresponde,
para regular una determinada relación jurídica. Por ejemplo, una
persona que vive en Argentina, que tiene su domicilio en Argentina,
cambia su domicilio a X país europeo, y estando allí, en un periodo
no muy largo de tiempo, una semana, dos semanas, un mes,
aprovechándose de ese cambio de domicilio y del sistema jurídico de ese
país, hace un testamento y decide desheredar a toda su familia, a sus
hijos y demás herederos forzosos, para dejar todo a favor de un tercero.

Que es lo que ha hecho la persona? La persona ha hecho un cambio

del punto de conexión, cambia su domicilio o su nacionalidad, y en
virtud de esa nacionalidad, testa burlando el sistema sucesorio
argentino que impone coactivamente la legítima de los herederos.
Como la voluntad fraudulenta, la maquinación, el ardid, es muy difícil a
veces, de probar, algunos autores han considerado, o han ejemplificado,
que frente a este fraude a la Ley lo podemos ver cuando tenemos una
expansión espacial y una contracción temporal.
¿Qué significa esto?...que existe un traslado en el espacio! La persona
está aquí y se va allá. Y lo hace en un corto periodo de tiempo; no es
que la persona que estaba aquí se va a otro país y se hace nacional de
ese país por el amor que le tiene o porque ha pasado x cantidad de años
en ese país, sino que lo hace solamente para beneficiarse con el sistema
jurídico de ese país, y volver al lugar de donde partió.

Cuando se detecta que existe una actitud fraudulenta, se deja sin

efecto lo que se ha obtenido y se vuelve a una situación anterior
a la maquinación que se llevó a cabo.

El Derecho Argentino reconoce el Fraude a la Ley en la parte de

Contratos, en los arts. 1206, 1207, 1208, cuando habla que los
contratos hechos en el extranjero que se realicen para eludir leyes de la
República, serán de ningún valor; O los contratos hechos aquí para
violar leyes extranjeras, serán de ningún valor.

La Prueba del derecho Extranjero.

Nosotros sabemos que la Norma Indirecta indica aplicable un
determinado derecho extranjero; en este caso tenemos una norma
indirecta de Importación porque nos está diciendo a nosotros como
operadores jurídicos argentinos: “Sr. Para resolver esta relación jurídica
internacional, ud. Tiene que aplicar el derecho de tal país!”, ahora, cómo
aplico yo el derecho de tal País?....Yo tengo claro que conozco el
derecho argentino, pero yo como Juez, abogado, estudiante, operador
jurídico, ¿tengo obligación de conocer el derecho extranjero? ¿Cómo lo
voy a conocer? ¿Si ese derecho extranjero es un Derecho Religioso, el
derecho del Islam, el derecho de Israel, cómo lo voy a conocer, cómo
voy a poder empaparme de este derecho extranjero para poder resolver
lo que justiciable me está pidiendo que le resuelva? O el particular me
está pidiendo que le evacue una pregunta?

Para poder saber cómo se va a probar el derecho extranjero, primero

tenemos que saber QUE ES EL DERECHO EXTRANJERO; y a esta
pregunta la responden básicamente tres grandes sistemas:

 Hay quienes afirman que el derecho extranjero es un hecho y

se enrolan dentro del texto del art. 13 CC que dice que el derecho
extranjero es un hecho y como tal debe ser alegado y probado por
las partes. Entonces, al alegar que es un hecho, lo sitúa en la
categoría de cualquier hecho jurídico; “yo para probar de que
alguien ha muerto yo debo llevar una constancia de la muerte, un
acta de defunción” Y cómo voy a probar ese hecho? Y cuál va a
ser la actitud del juez frente a esa condición del derecho
extranjero? En principio, lo seguidores más típicos o más clásicos
de esta postura, al considerar que es un hecho, le dan a las partes
la obligación de alegar y probar el derecho extranjero para que el
juez pueda resolver. O sea, es una actividad propia de las partes.

 Los que siguiendo a SAVIGNY consideran que es un

Derecho, y al considerarlo así, consideran que el Juez debe
aplicar ese derecho extranjero de oficio. “Que no puede existir
algún motivo para decir mi derecho es derecho y tu derecho es un
hecho” sino que TODOS los derechos son derechos. Acá la
actividad de las partes está limitada o está acotada a que el juez
tiene que aplicar el derecho extranjero de oficio; sin perjuicio de
que las partes puedan llegar a acompañarle ese derecho
extranjero, informarle, decirle “Su Señoría, éste el código de tal
país….” Esta postura la vemos consagrada en los tratados de
Montevideo de 1889 y 1940.
  Por último, la postura de GOLDMISH, que considera al
derecho extranjero como un Hecho notorio. Porque el Juez
tiene que aplicarlo de Oficio, pero cuando el juez lo aplica de
oficio, debe hacerlo imitando la probable o posible sentencia que
hubiera dictado el Juez que debiera haber entendido normalmente
en este asunto. Si yo tengo que probar derecho francés, yo voy a
tener que imitar la probable o posible sentencia hubiera dictado un
Juez francés. ¿Cómo voy hacer para imitar la probable o posible
sentencia? Y…de alguna manera deberé “vestirme” como un Juez
francés, para lo cual deberé conocer el derecho francés, la
doctrina francesa, la jurisprudencia francesa, y munido de toda
esa documentación, que ya cada vez es más fácil acceder, por las
vías tecnológicas a ese conocimiento, yo voy a tener que pensar,
lo mas posible, parecido, y dictar una sentencia que el juez
francés hubiera dictado. Para esto, el Juez actúa de Oficio, pero la
colaboración de las partes es indispensable. Por eso siempre en la
Prueba del derecho extranjero, es una actividad jurisdiccional sin
perjuicio, de que las partes puedan alegar y puedan colaborar con
el conocimiento que ese Juez pueda tener de ese determinado
derecho extranjero que se tiene que aplicar en una relación
jurídica determinada.

IMPORTANTE!:- Para poder probar este derecho extranjero, cuáles son

las pruebas para este Juez sepa efectivamente de qué se trata?
Primero, podemos acompañar una copia auténtica de ese derecho,
fotocopia del código que está vigente, se pueden acompañar
pruebas de informes, de peritos, magistrados o doctores que
aplican habitualmente ese derecho y que pueden informar sobre
el mismo, informe de testigos...etc, etc, etc. Pero ya terminando,
lo importante es que cuando la norma indirecta de importación dispone
la aplicación del derecho extranjero tenemos que saber cómo lo vamos a
aplicar.

Las doctrinas mas modernas consideran que la aplicación es de

oficio, y que el derecho extranjero es un Derecho.
 Clase 5695. Régimen Internacional
de las Sucesiones
CLASE Nº 3: 5695
REGIMEN INTERNACIONAL DE LAS SUCESIONES

Cuando una persona fallece, puede que haya dejado disperso bienes en
distintos estados, aquí entonces estamos en presencia, de una sucesión
internacional.
Ante ello, lo que nos debemos preguntar es lo siguiente:

 Qué Juez es competente para entender en dicha sucesión?

 Que derecho vamos a aplicar?

Tengamos en cuenta que, la persona se ha muerto, con último domicilio

en determinado lugar y ha dejado bienes en distintos estados;

¿Podrá darse el caso que sea un Juez competente con distintos

derechos a aplicar?...
Podrá darse el caso que tengan que entender distintos jueces y
cada uno aplique su propio derecho?
A este interrogante de cual sería el régimen legal para una sucesión
internacional, lo responden dos teorías distintas:

1) La Teoría de la UNIDAD que hace hincapié en la persona del

causante, y
2) La Teoría del FRACCIONAMIENTO que hace hincapié en los bienes
que deja el causante.

3.48
Teoria de la Unidad
La teoría de la unidad cuyo exponente más popular es Savigny, va hacer
hincapié en la persona, utiliza la teoría que el derecho del último del
causante y el juez donde el causante tenía su último domicilio, va a ser
el derecho aplicable y el juez será competente para entender en la
sucesión del causante; diversos criterios sustentan esta teoría de la
UNIDAD; en los que brevemente podremos mencionar se supone que la
voluntad del causante de que su patrimonio se mantenga en forma
íntegra, sea entendido por un solo Juez y sea entendido por un solo
derecho, porque se cree, o se pretende entender que el causante no
hubiera querido que a su patrimonio se le aplicaran distintas leyes, o
entendieran sobre su sucesión, y la disposición final de sus bienes,
distintos jueces.

Teoria de la fracción
Frente a la postura de la Unidad, se encuentra la postura del
FRACCIONAMIENTO, proveniente de la escuela germana, que no hacen
hincapié en la persona, sino que parten de los bienes, parten del lugar
de situación de los bienes; entonces, al tener en cuenta el lugar de
situación de los bienes, la conclusión a la que arriban es que se
deberán abrir, tantas sucesiones, como bienes relictos existan en
distintos estados, y van a ser competentes de esas tantas sucesiones,
los distintos Jueces donde están situados dichos bienes;
La particularidad del sistema de fraccionamiento es que por ejemplo,
dice que es más útil para el Estado, por una razón impositiva y de
soberanía, la de hacer regular esta transmisión de bienes por su propio
derecho y no dejar librado al azar que sea el último domicilio del
causante.
Por otro lado, presenta como particularidad este sistema de
fraccionamiento, que como hay que abrir tantas sucesiones como bienes
existen en tantos estados, y en definitiva cada sucesión se va a regir por
el derecho donde están ubicados esos bienes, que en una la persona
puede ser declarada heredera y en la otra no serlo; en una, el
porcentaje de la legítima si existiera sería mayor o menor que en otra…
vale decir que habrá que estar al derecho de cada uno de los lugares
donde se encuentran ubicados los bienes para , en definitiva, saber, si
yo soy heredero o no.
Las conclusiones prácticas de este sistema son variadas y la vamos a
ver en la Recepción que ha tenido este sistema cuando tratemos en
Tratado de Montevideo.

Como vemos tenemos dos posturas claramente identificadas;

ahora bien, que dice el legislador nuestro?

En primer lugar, tenemos que decir que en el sistema nuestro, en

materia sucesoria, se le da el mismo tratamiento a la sucesión
legitima (convocada por la ley donde hubo va a heredar porque la
voluntad de la ley le ha impuesto esa aptitud de ser heredero) que a la
sucesión testamentaria (donde uno es llamado a la sucesión por la
voluntad del causante); esto quiere decir que para ambas, el juez
competente y la ley aplicable, es la misma (art. 3282 CC).
En el siguiente artículo (3283 CC), dice que el derecho de sucesión al
patrimonio del difunto es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenia a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros; de aquí extraemos la conclusión de que el
derecho de sucesión al patrimonio del difunto, se rige por el derecho del
domicilio que el difunto tenía a su muerte.
Con el mismo espíritu (ultimo domicilio del causante) el artículo
siguiente (3284 CC) reza que la jurisdicción corresponde a los jueces
del lugar del último domicilio del causante.

Si analizamos estos artículos concluiremos sin discusión que el

codificador argentino en materia de sucesiones se ha regido por la
Teoría de la UNIDAD, pero y sin embargo, al leer el comentario del art.
3283, se nos presenta un panorama distinto; porque dice así: “el
patrimonio, considerado como unidad, es un objeto ideal de un
contenido indeterminado, puede componer se propiedades, de derechos
a cosas particulares, a créditos y deudas que tienen una existencia
invisible; el patrimonio no está fijo en un lugar, y no se le podría
asignar el “lopus reyx sitae”, considerar como tal el lugar en que está
situada la mayor parte de los bienes sería una idea arbitraria porque ella
no tiene nada de preciso y también, porque la parte menor de los
bienes, merece tanta consideración como la parte mayor”. Hasta acá,
encontramos que esta ratificando el sistema de la UNIDAD.
Pero si seguimos leyendo dice: “si abandonamos el domicilio, no nos
queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada
uno de los bienes que lo componen, pero cuando esos bienes están
diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas
sucesiones, independientes las unas de las otras, puede llamarse una
excepción a este principio general, lo que está dispuesto a la
transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del
estado y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad a las
leyes de la República” (art. 10 CC).
Entonces, acá encontramos que el legislador, en la nota aclaratoria del
art. 3283 CC, se desdice del articulado del código.

¿Cuál será la alternativa, en definitiva que nos queda a seguir?

Lo que dicen los arts. 3283 y 3284 (ley del último domicilio del
causante y Juez del lugar) o lo que dice la nota aclaratoria del
comentario sobre el art. 3283, que particularmente referido a los
bienes inmuebles, que dice: “los bienes raíces situados en la
República, son exclusivamente regidos por las leyes del País,
respecto a la calidad de tales, al derecho de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar a esos actos”. El título, por lo
tanto, a una propiedad Raíz, solo puede ser adquirido, transferido o
perdido, de conformidad con las leyes de la República.

Esta nota de 8283 y en concordancia con el 10 es una excepción a la

teoría de la unidad? O a querido en realidad enrolarse en la teoría del
fraccionamiento? Y lo ha puesto como una nota??
La Jurisprudencia que lo ha discutido arduamente, ha llegado a una
situación intermedia para poder interpretar lo que el legislador ha
querido decir. Y han concluido en que la sucesión inmobiliaria
(sucesión en los bienes inmuebles), se va a regular por el lugar
en donde los mismos se encuentran situados. Mientas que, la
Sucesión Mobiliaria, (los muebles) se va a regular por la ley del
último domicilio del causante.

CONCLUSIÓN

Sucesión inmobiliaria TEORIA FRACCIONAMIENTO

Sucesión Mobiliaria TEORIA UNIDAD

Cuando estamos ante una sucesión legítima no existe mayores

problemas, pero si ocurren en las sucesiones testamentarias, en
donde el testador puede haber testado en el extranjero a una persona
que vive en nuestro país, entonces, surgen las preguntas obvias, tendrá
ese testador la capacidad para testar, o el heredero la capacidad para
aceptar? El codificador en su artículo 3607, nos da un aclara definición
del Testamento: “El testamento es un acto escrito, celebrado con
las solemnidades de la ley, por el cual, una persona dispone de
todo o parte de sus bienes para después de su muerte”.

¿Qué tenemos que tener en cuenta en cuanto a la capacidad del

causante o a la capacidad del heredero?
El código nos responde: “La ley actual del domicilio del testador, al
tiempo de hacer su testamento, es la que decide de su capacidad
o incapacidad para testar”.-
Y aclara a su vez el art. 3613, “para calificar la capacidad de
testar, se atiende sólo al tiempo que se otorgó el testamento,
aunque no tenga o le falte la capacidad al tiempo de su muerte”

El art 3.612, establece El contenido del testamento, su

validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el
domicilio del testador al tiempo de su muerte.

El Contenido del testamento, lo que hace a la esencia de los efectos

que va a producir, (su validez o invalidez legal), se juzga según la ley
en vigor en el domicilio del testador al momento de su muerte.
Acá cambia la idea del legislador, porque vimos que la Capacidad del
testador se rige por la ley al momento de testar, y acá vemos que la
validez o invalidez del testamento se rige por la ley del domicilio del
testador al momento de su muerte.
Acá tenemos que tener en cuenta un detalle no menor, que yo puedo
testar en un país en un año X, y muchos años después, cuando yo
muero, no coincide el domicilio donde yo he testado con el último
domicilio que yo tenía antes de morir, y el contenido de ese
testamento no va a estar vinculado con el lugar donde yo he testado
sino con el lugar donde yo he muerto.

Síntesis:
La capacidad para testar: regulada por la ley del domicilio del
testador al momento de la elaboración del testamento.
El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se
juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su
muerte.

El art 3638 CC presenta una particularidad a la cual haremos una breve

mención, dice así: “El testamento del que se hallare fuera de su país,
solo tendrá efectos en la República si fuese hecho en las formas
prescriptas por la ley del lugar donde reside; o según las formas en que
se observan en la Nación a que pertenecen, o las que según la ley, las
que este código designa como legales” La Particularidad de este artículo,
es que es el único articulo que a la luz del derecho Internacional
privado, utiliza la Nacionalidad como un punto de conexión o como un
elemento del cual nosotros podamos utilizar para aplicar un determinado
derecho.

VAMOS A ANALIZAR EL TRATADO DE MONTEVIDEO,

Posee una postura radicalmente opuesta a nuestro codificador.-
En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, en las materias de las
sucesiones internacionales, son tratadas desde un punto de vista
distinto a la que son tratadas en el código civil Argentino. Porque ambos
tratados se enrolan en la postura del Fraccionamiento.
Consiste en que deberán abrirse tantas sucesiones como Bienes existan
en distintos Estados. Hay que aclarar, que los tratados de Montevideo
NO distinguen entre bienes muebles e inmuebles.

Analizando su artículo 44 (Tratado Montevideo de 1940),

encontramos: “la ley del lugar de la situación de los bienes
hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento, esto no
obstante, abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en
cualquiera de los Estados Contratantes, será admitido en todos
los demás”. Entonces, la ley del lugar de situación de los bienes al
tiempo de la muerte del causante, rige la forma del testamento; y el
testamento, abierto o cerrado, otorgado por acto solemne, que se haga
en un Estado va a poder surtir efectos en los demás Estados.

El art. 45 aclara: “la misma ley de la situación, rige la capacidad

del heredero o legatario para suceder, la validez y efectos del
testamento, los títulos y derechos hereditarios, la existencia y
proporción de las legítimas, la existencia y monto de los bienes
disponibles, en suma, TODO lo relativo a la sucesión legítima o
testamentaria”.

Sin embargo, los mismos tratados cuando continúan con sus articulados,
en determinadas circunstancias específicas, flexibilizan el sistema de
fraccionamiento, teniendo en cuenta no ya, que en cada Estado se
hayan abierto distintas sucesiones independientes entre si, sino que,
esas sucesiones que se han abierto en distintos Estados, tienen un
NEXO comunicador, en principio, a favor de acreedores, o a favor de la
persona que haya hecho una colación de sumas de dinero; veremos
porqué.
Las deudas que deberán se satisfechas en algunos Estados contratantes,
gozarán de preferencia sobre los bienes existentes a tiempo de la
muerte del causante. Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las
deudas mencionadas, los acreedores cobrarán su saldo,
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin
perjuicio del derecho preferente de los acreedores locales.

Acá es donde encontramos que se flexibiliza el sistema de

fraccionamiento, porque el acreedor va a poder cobrar en principio,
sobre los bienes sobre la sucesión de que se trata; pero si en esa
sucesión no alcanza, podrá ir con el mismo título de acreedor a los otros
lugares donde se han iniciado otras sucesiones a cobrar
proporcionalmente sobre las mismas, dejando de lado el derecho
preferente de los acreedores locales.

Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar donde el causante
no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares;
con la misma modalidad establecida en el artículo precedente.

La misma situación de flexibilidad la encontramos respecto de dos

bienes más: a) los legados determinados por su género (legados que no
son de una cosa cierta y determinada sino que son, legados genéricos);
y b) La obligación de colacionar sumas de dinero.
 los legados determinados por su género y que no tuvieran
designado lugar para su pago, se rigen por la ley del domicilio del
testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los
bienes que deje en su domicilio, y en defecto de ello, o por su
saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes
del causante.
 En el caso de la Obligación de colacionar sumas de dinero, o sea
cuando el heredero tiene que devolver sumas de dinero porque ha
recibido sumas de más del causante, esa obligación de colacionar,
se va a repartir entre todas las sucesiones en que concurra el
heredero que deba la colación, proporcionalmente en cada una de
ellas. Vale decir, que si debe $ 900 ese mismo heredero, va a
tener que devolver $ 300 a la sucesión argentina, $300, a la
sucesión Paraguaya y $300 a la sucesión uruguaya.
Por último la pregunta sería: ¿Cuándo tengo que aplicar el
Tratado de Montevideo, o cuándo tengo que aplicar el Código
Civil? O sea, cuando el Tratado desplaza al Código.
Tengamos en cuanto que por la jerarquía constitucional de los tratados,
cada vez que exista una relación jurídica privada internacional que
vincule a Países ratificantes, debemos aplicar el tratado que
corresponda.
En el caso de esta materia régimen internacional de las sucesiones,
Argentina se encuentra vinculada básicamente por el tratado de
Montevideo de 1889 con los países de Bolivia, Colombia y Perú. Y por el
tratado de 1940 con Paraguay y Uruguay.
Ej si una persona muere en Argentina y deja bs. en Paraguay y
Uruguay deberemos de acuerdo a lo dispuesto en los tratados abrir una
sucesión en Arg., otra en Paraguay y otra en Uruguay, y cada una de
estas sucesiones se regirá por la ley del lugar donde están los bs.

Clase 5749. Sustracción y

Restitución de Menores
CLASE 4: 5749

SUSTRACCION Y RESTITUCION DE MENORES

Vamos a realizar aclaraciones técnicas para no confundirse por el titulo
de la materia: de lo que realmente vamos a hablar es de lo que se
conoce como TRASLADO TRANSFRONTERIZO ILICITO DE NIÑOS.

Este tema es de índole civil, y es cuando una persona que tiene la

custodia compartida de un niño, lo traslada a otro país sin intenciones
de reintegrarlo al país de donde ha sido trasladado, o lo retiene después
de un periodo de visita.

La figura, o la idea, es que ese niño es trasladado ilícitamente de un

Estado a otro, y esto se denomina SUSTRACCION DE MENORES

En la actualidad esta figura ha aumentado en gran medida por varios

motivos: corrientes migratorias, crisis familiares, etc. Esto lleva a que
un niño conviva con uno de sus progenitores y tenga derecho de visita
con el otro progenitor. A veces sucede que ese niño que convive con uno
de sus padres, es trasladado a otro Estado por el no conviviente,
produciéndole problemas psicológicos, desestabilizantes
emocionalmente, por lo que desde la CONVENCION DE LOS DERECHOS
DEL NIÑO y otras Convenciones Internacionales, se le ha intentado dar
un paliativo a este problema.
↓
¿Cómo?
Determinado que sea que el niño ha sido trasladado ilícitamente de un
Estado a otro, se reintegre ese niño al lugar del que ha sido sacado, se
vuelva a su situación anterior lo antes posible.
EJ.:
Matrimonio que vive en España se separan, uno de los cónyuges
conserva la guarda o custodia sobre el niño convirtiéndolo en padre
conviviente, el otro adquiere un derecho de visita, y en oportunidad de
la misma decide trasladarse junto al niño a Alemania a donde
actualmente tiene su domicilio.

Vemos en este supuesto los elementos de la figura en examen:

 TRASLADO………………..MOVIMIENTO
 TRANSFRONTERIZO…….FUERA DEL PAIS DE RESIDENCIA DEL
NIÑO
 ILICITO…………………….NO POSEIA ESE DERECHO

Esta situación o figura ya ha sido acogida por la CONVENCION DE LOS

DERECHOS DEL NIÑO cuyos principios son:
 La condena a todo traslado o retención ilícita.
 Obligación de los Estados Parte a luchar contra los mismos.
 Primará siempre el interés superior del Niño.
  El niño solo podrá ser separado de sus padres cuando ello fuere
necesario para hacer prevalecer su interés superior y preservar
sus derechos.
 Aún separado de sus padres, tiene derecho a un trato regular y
fluido con los mismos incluso cuando los padres se encontraren en
diferentes Estados.
 Las decisiones que se tomen al respecto deben respetar las
garantías del debido proceso legal.
 El niño que esté en condiciones de formarse en juicio propio tiene
derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuanta al
decidir.

A partir de allí, encontramos 3 Convenciones de las cuales Argentina es

parte:
a) La CONVENCION DE LA HAYA DE 1980 sobre los aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores.
b) La CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO (CIDIP 2) que es para Latinoamérica, de 1989.
c) El CONVENIO BILATERAL CON URUGUAY S/ LA PRONTA
RESTITUCION DE MENORES.

La misma figura es tratada por instrumentos:

 Universal
 Regional
 Bilateral

Su contenido es prácticamente el mismo salvo algunas particularidades

de la primera en referencia con la CIDIP 2.

EJ: Si un niño es trasladado ilícitamente de un estado a otro y ambos

Estados son ratificantes tanto de la Convención de la Hay como de la
CIDIP (ej. Argentina y Chile), en ese caso la CIDIP dispone que el
Tratado regional prevalece sobre el Universal…

REPASO DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONVENCION DE LA HAYA

DE 1980:
Todas las Convenciones tienen como objetivo principal garantizar EL
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.

¿En que radica el mismo?

En el hecho de que el niño sea reintegrado lo antes posible de donde ha
sido sacado.
En el lugar donde el niño se encuentra, donde fue trasladado, no se
pueden discutir los derechos sobre la custodia del progenitor, sea que
provenga de orden judicial, administrativa, etc., sino que eso se discute
en el país de donde el niño fue sacado ilícitamente. El niño no es una
cosa sino un sujeto de derechos.

Esta restitución funciona como una cuestión de carácter procesal ya

que se lleva a cabo por COOPERACION interjurisdiccional en principio
que los distintos tribunales de cada Estado debe cumplir para satisfacer
el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.
↓

La finalidad de la Convención de la Haya es LA RESTITUCION DE LOS

MENORES TRASLADADOS O RETENIDOS ILICITAMENTE EN LOS
ESTADOS CONTRATANTES….”

Ella además, califica lo que se entiende por TRASLADO ILICITO: cuando

sean producidos con infracción de un derecho de custodia…
Es decir que se compone de dos circunstancias:
 Que una persona tenga y ejerza efectivamente el derecho de
custodia de ese niño (obtenido por ley o por acción juridicial)
 obtenido ese derecho por la ley o por orden judicial e incluso ese
derecho puede poseerlo persona física o jurídica (organismos sean
públicos o privados).

APLICACIÓN DE LA CONVENCION DE LA HAYA

Se aplica en principio a todo menor que haya tenido su residencia en
una Estado contratante inmediatamente antes de la violación de
derechos de custodia o visita, Y DEJA DE APLICARSE, cuando el menor
ha cumplido 16 años de edad.

Aquí se diferencia con la Convención del Niño que establece que se es

niño hasta los 18 años. Lo que sucede es que trató de ser la mas sabia
posible y evitar conflictos en algunos casos de niños que con 16 años ya
deciden por sí mismos.

¿Qué se entiende por derecho de custodia?

La misma Convención también lo refleja cuando dice:….comprenderá el
derecho relativo al cuidado de la persona del menor…
Quien tiene la custodia tiene el cuidado del niño y fija en principio su
lugar de residencia por ello cuando la otra persona lo traslada a otro
país sin permiso, ello es ilícito

¿Qué se entiende por Derecho de visita?

“ comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo
limitado a otro lugar diferente a aquel del que tiene como su residencia
habitual…

La Convención menciona reiteradamente y como punto de contacto

importante y que hace que se aplique la misma: la idea de la residencia
habitual.

Es el lugar objetivo donde el niño tiene su centro de vida

(jurisprudencia). Esto es lo que despejará las dudas. Es donde tiene sus
relaciones sociales. Para determinarla se hace incapié en el niño no en
los progenitores. Es Criterio Objetivo.

La idea central es la reintegración inmediata del niño al Estado del que

fue sustraído para garantizar su interés superior.
Para eso la Convención previó desde el procedimiento hasta la idea de
una autoridad central que captará todas las solicitudes, organizar y
agilizar el procedimiento.

Dice: cada uno de los Estados contratantes designará una AUTORIDAD

CENTRAL….
Para nuestro país es la Cancillería (Ministerio de relaciones
exteriores, comercio y culto de la Nación) tiene una oficina dedicada a la
aplicación de esta Convención de la Haya.

Como la Convención prevé que la restitución puede ser por orden

judicial (porque un órgano judicial de estado le solicite a otro órgano
judicial del estado que ordene la restitución) como una acción de
carácter autónomo administrativa iniciada ante la autoridad central del
lugar de residencia del niño para que se la comunique a la autoridad
central del Estado al que fue llevado es por ello que el protagonismo de
esta autoridad es muy importante, atento a que hace el seguimiento de
la causa e insta a la restitución del niño.

Todas las convenciones imponen la obligación de restituir a los niños

menores de 16 años, luego de esa edad no se pueden aplicar.
Sin embargo tanto la CIDIP 2 como la Convención de la Haya prevén
circunstancias excepcionales de interpretación restrictiva en las que
puede un juez, en caso de pedido interjurisdiccional o de autoridad
central, negarse a que ese menor sea restituido al lugar del que fue
sustraído. Ver excepciones art 13 Convención de la Haya.

El art 13 dice: no obstante la obligación de restituir, la autoridad judicial

o administrativa del estado requerido, no esta obligada a ordenar la
restitución del menor, si la persona, institución u otro organismo se
opone a la restitución, demuestra que:

 Esta negativa no es de oficio, sino que a quien se le solicita que

restituya un niño se niega por algún motivo que deberá
demostrar ya que la negativa por sí no es suficiente. Debe
negarse y a su vez demostrar porque considera que no es
conveniente que el niño vuelva al lugar de donde ha sido sacado y
que la persona, institución u organismo que se hubiese hecha
cargo del niño no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia
en el momento que fue trasladado o retenido. O había consentido
o aceptado el traslado o retención. Nos encontramos con que
quien solicita la restitución no esta legitimado para hacerlo porque
no tenía guarda o custodia efectiva.

 Además prevé que las personas con custodia o guarda, pueden

haber consentido o aceptado posteriormente el traslado, y
después se arrepienta. Si la persona acepto, consintió, en este
caso tampoco tiene legitimación activa para solicitar la restitución.

 Otras excepciones un poco más complicadas por su abuso son

cuando existe peligro (físico o psíquico) si se lleva a cabo la
restitución, peligro para ese niño, y cuando exista situación
intolerable que pueda dañar al niño

 Todas ellas son de interpretación restringida. El niño es el centro

de interés de protección, no importa la relación entre progenitores
entre sí.

Esto se encuentra tanto en la Convención de la Hay como en la CIDIP 2

25:39
Ojo ver pag 84 pdf esta el convenio completo / el cuadro NO SE LEE!!!

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION

INTERNACIONAL DE MENORES

La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de
los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

29.31 FALTA POWER POINT NO SE LEE!!!

Esta convención como las otras tiene por objeto:

 Garantizar la restitución inmediata del menor

 Velar por el derecho de Custodia y de Visita
 Posee calificaciones autárquicas acerca de qué es el traslado o
Retención
 Que es o quien es Menor
 Qué es el derecho de guarda
 Que es el derecho de Visita
 Determina que el concepto de residencia habitual, va a estar dado
por cada uno de los sistemas judiciales o legislativos de cada uno
de los Estados partes

 La función de la autoridad Central esta dada en que pueden iniciar

reclamos para ejercer los derechos de guarda y visita de los
interesados, estableciendo un plazo de 6 meses, para ordenar el
retorno del menor.

Además de las excepciones que ya hemos analizado, existen dos

excepciones más, de interpretación restringida, pero que son bastante
complicadas en su aplicación porque se suele ser bastante uso y abuso
de la misma: A) cuando exista un grave peligro físico o psíquico para
el menor y B) cuando exista una situación intolerable que pueda
provocar al menor un daño al hacerse lugar al pedido de Restitución.

¿Qué es lo que se debe acreditar, o qué es lo que debemos que

tener cuenta cuando se quiera requerir la restitución de un niño
que ha sido traslado ilícitamente a otro Estado?

1º) ¿Cómo solicitar el derecho de Visita o restitución del menor?

- Cuando el país al que se le solicita sea parte de uno de los Convenios

Internacionales que hemos mencionado. Esto es fundamental, la
Restitución funciona y opera entre los Estados Signatarios de la misma,
sino, indudablemente no puede operar.
¿Qué pasaría si se tratara de la restitución de un niño a un país
que no sea signatario de las Convenciones que hemos aludido ni
tampoco tenga un tratado bilateral con el país de donde es
requerido? Primero debemos fijarnos, si estos Estados son o no
firmantes de la Convención Universal de los derechos del Niño que tiene
mas estados ratificantes que éstas convenciones que hemos
mencionado, como norma general, podemos decir que la Convención de
los derechos del niño ha sido ratificada casi por la totalidad de los
estados del mundo con la excepción de los EEUU y algún país africano
como Somalia, entre ellos, pero, de alguna manera, aunque después no
sea aplicada concretamente, si ha sido ratificada por la mayoría de los
países del mundo.
- Continuando con el tema, vemos que es muy importante el hecho de
que no se necesita la presencia de un abogado, ya que el mismo
interesado puede presentar la solicitud. Esto es porque, como dijimos
recién, la acción puede ser de carácter judicial como de carácter
administrativa hecha por el interesado ante la autoridad central de su
residencia habitual del niño para que se comunique con la autoridad
central de la otra residencia en donde el niño fue trasladado.
- Se debe presentar un formulario que la misma Convención provee, en
lo posible, en el idioma propio o en el idioma en donde se encuentra el
menor, y hacerlo lo más rápidamente posible.
- El certificado de nacimiento del niño a los fines de poder acreditar el
vínculo
- La Resolución judicial en donde se le atribuya al solicitante la custodia
- La fotografía del menor y de la persona que hizo el traslado ilícito y
todos los documentos que acrediten la residencia del menor para
facilitar la ubicación del niño lo más rápido posible.

La Convención también, prevé un periodo de de prescripción de

caducidad de la Acción. Porque? Porque se supone que si la persona
que ha tomado conocimiento del traslado del niño, que tenía la custodia
compartida con su cónyuge, deja pasar un año sin ejercer la acción, se
entiende que esa persona no está interesada en accionar todos los
mecanismos que tiene para lograr la restitución de este niño. Se
entiende entonces, que la acción ha caducado.
A pesar de este término, la convención prevé el supuesto de que aun
vencido el plazo de un año, la autoridad judicial o administrativa,
aunque se hubiera iniciado el trámite después de la expiración del plazo
de un año, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que el
menor, haya quedado demostrado, que ha quedado integrado a su
nuevo medio. Y acá se produce un tema importante:
¿Cuándo se entiende que el menor ha quedado integrado a su
nuevo medio? Situación que es de una interpretación complicada,
porque normalmente, el niño tiene siempre una facultad, una facilidad
de adecuarse al medio mucho más rápida que la de los adultos, Por eso,
no se puede hacer una interpretación amplia y flexible de esta cuestión,
sino que también hay que hacerlo con una interpretación restrictiva,
porque muchas veces, ante el reclamo de uno de los progenitores,
encontramos que el reclamo de carácter judicial, la parte a la cual se le
solicita que reintegre el niño al lugar en donde el niño ha sido sustraído,
plantea una serie de reclamos, recursos, con el solo objeto de dilatar el
proceso. Poniendo trabas a una definitiva Restitución. Y podría llegado el
caso a decir, después de un proceso de uno, dos o tres años, que los ha
habido lamentablemente, podría considerarse que el niño ya se
integrado a nuevo medio, o como dice la convención: “ha quedado
integrado a su nuevo medio”. Pero en realidad la idea es que, de la
Ilicitud, nada podría generarse, o sea, si la persona que lo ha hecho,
hizo abuso de la custodia en perjuicio de la custodia que tenía
compartida con cónyuge, no se podría permitir que de esa ilicitud, se
convierta en ilicitud.
No confundir con el TRAFICO ILEGAL DE MENORES, donde existen
innumerables convenciones destacándose la Convención de México del
año donde Argentina es parte.
 Clase 5806. Matrimonio y Divorcio
Cuales son las condiciones de Validez del Matrimonio, o sea, que
pasa con un matrimonio celebrado en el extranjero y que efectos
produce en nuestra república, o a la inversa, que efecto produce un
matrimonio celebrado en Argentina en un país extranjero.

El principio general lo encontramos en el artículo 159 cuando dice

que las condiciones intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se
regulan por el lugar de celebración, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no someterse a la ley que en
él rige;

Las condiciones intrínsecas son las que hacen a la validez en si, o sea,
a la celebración de un matrimonio en donde no existan impedimentos
que lo anulen.

Las condiciones extrínsecas, hablan de las forma de celebración.

Especialmente de las forma de celebración, teniendo en cuenta el
principio éste de la ley del lugar de celebración rige tanto en la validez
intrínseca como en la extrínseca, vamos e a encontrar que dentro del
derecho comparado existen variedad de formas; así tenemos
la forma Civil que establece en CC argentino, que consiste en acudir a
prestas su conformidad ante un oficial de justicia, que investido de
facultades que la ley le ha otorgado, que es el que toma ese
consentimiento de los cónyuges, de los contrayentes para celebrar ese
matrimonio; además de esa forma civil, netamente laica, existen dentro
del derecho comparado, otras formas que son absolutamente válidas,
como por ejemplo la forma religiosa, que algunos países del Islam, el
estado de Israel o Grecia, han tomado como una única forma de
celebración del matrimonio; también podemos mencionar la forma que
tiene establecida España donde los contrayentes tanto pueden celebrar
un matrimonio civil como canónico, o un matrimonio bajo el rito
judío, o bajo el rito musulmán, que es perfectamente válido en
cualquiera de esas circunstancias.
Y en algunos otros casos, menos frecuentes, encontramos los casos de
un matrimonio netamente administrativo en donde los contrayentes
se inscribirían en un registro donde manifiestan su voluntad de contraer
nupcias; pero en la mayoría de los casos hay dos grandes posibilidades:
la del matrimonio civil o la del matrimonio religioso con distintas
variantes, de acuerdo al grupo o la Iglesia que los contrayentes
pertenezcan.

Con respecto a los dirimentes de las condiciones intrínsecas requeridas

para la validez del matrimonio, rigen en nuestro país pero no en todos
iguales, por lo cual, algunos de nuestros denominados impedimentos
pueden tener una dispensa al momento de establecer una consideración
en una relación jurídica privada de carácter internacional.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Recordatorio flia!!!

1) Parentesco
a) Parentesco por consanguinidad: (art. 166 incs. 1 y 2 del C.C.)
- entre ascendientes y descendientes sin limitación de grado
- entre hermanos y medio hermanos
b) Parentesco .por afinidad: (art. 166 inc. 4 del C.C.)
- con ascendientes o descendientes del cónyuge sin limitación de
grado,este impedimento permanece de por vida.
c) Parentesco por adopción: (art. 166 inc. 3 del C.C.) Hay que distinguir
si la adopción es plena o simple:
Cuando la adopción es plena, el adoptado rompe todos los vínculos
con su familia de sangre (aunque subsisten los impedimentos
matrimoniales) y establece plenos vínculos con la familia del adoptante,
esto implica que el adoptado y su nueva familia se rijan por las normas
del parentesco por consanguinidad
Cuando la adopción es simple, el adoptado sólo establece vínculo con
el adoptante, no con toda la familia de éste. Habrá impedimento para
contraer matrimonio entre: adoptado y adoptante; adoptado e hijo del
adoptante; dos adoptados por el mismo adoptante; adoptado y cónyuge
del adoptante; adoptante y cónyuge del adoptado; adoptante y
descendiente del adoptado.
Los impedimentos matrimoniales se extinguen con la revocación de la
adopción simple; por el contrario la adopción plena es irrevocable.

2) Falta de edad legal.- (art. 166 inc 5 del C.C.) para contraer
matrimonio hay que ser mayor de edad, o sea tener 18 años. Pero la ley
establece que los menores podrán contraer matrimonio con autorización
de los padres, del tutor o de un juez (en su defecto), esto no es un
impedimento dirimente sino impediente.

3) Ligamen.- (art. 166 inc 6 del C.C.)

Otro impedimento para celebrar matrimonio es la existencia de un
matrimonio anterior no disuelto. O sea, para contraer un nuevo
matrimonio debe estar disuelto el vínculo matrimonial anterior.

4) Crimen.- (art. 166 inc 7 del C.C.)

Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges.
Los requisitos para que proceda este impedimento son:
- que el homicidio se haya consumado (queda excluida la tentativa);
- que haya sido con dolo (queda excluida la culpa);
- que se haya dictado sentencia penal condenatoria;
- que se trate del cónyuge de la persona con la que se quiere casar;
- que quien se quiere casar con la viuda haya sido el autor, cómplice o
instigador del hecho.

5) Privación de la razón.- (art. 166 ¡nc s del C.C.)

L.a privación permanente o transitoria de la razón al momento de
contraer matrimonio constituye un impedimento dirimente.
La privación transitoria de la razón podrá darse incluso por estado de
ebriedad, intoxicación por el uso de estupefacientes, hipnosis, etc.
Este impedimento protege tanto al privado de razón como al
contrayente sano que ignoraba dicho estado; es por esto que ambos
pueden pedir la nulidad del acto.

6) Sordomudez.- (art. 166 ¡nc 9 del C.C.)

La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Si el
sordomudo no logra manifestar su consentimiento éste está faltando y
la falta de consentimiento hace inexistente al matrimonio.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES.
Podemos mencionar como impedimentos impedientes:
1) Impedimentos Eugenésicos.-
Los impedimentos eugenésicos son aquellos que prohiben que una
persona celebre matrimonio por poseer una enfermedad transmisible o
hereditaria. Estos son: a) por lepra; b) por enfermedad venérea en
período de contagio.

2) Falta de autorización de representantes legales.-

El impedimento impediente se refiere a si el menor celebra matrimonio
sin autorización de sus representantes legales. Si a pesar de faltar
autorización el matrimonio se celebra se considerará válido pero los
cónyuges serán sancionados según el art. 131 C.C: "...no tendrán,
hasta los 18 años, la administración y disposición de los bienes recibidos
o que recibieren a título gratuito...".

El art. 169 establece que los padres de los menores o sus tutores
deberán expresar los motivos por los cuales no autorizan la celebración
del matrimonio. Los motivos de la negativa pueden ser:
a) La existencia de algún impedimento;
b) La inmadurez psíquica del menor;
c) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la
persona que pretende casarse con el menor;
d) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.

3) Tutela y Cúratela.-
El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el
menor que aquél tenga bajo su guarda. Para poder hacerlo, la tutela
debe haber finalizado y las cuentas de la administración de la misma
deben estar aprobadas.
Por lo tanto, este impedimento cesa cuando ha finalizado la tutela y las
cuentas son aprobadas.
Si a pesar del impedimento se celebra el matrimonio, el tutor no tendrá
derecho a remuneración alguna y si hubiese obtenido algo por la tutela
deberá restituirlo.
Este impedimento también es aplicable a la cúratela.

4) Disolución del matrimonio en la menor edad.-

Cuando un menor celebra matrimonio, y éste se disuelve antes de que
alcance la mayoría de edad no podrá casarse nuevamente hasta cumplir
18 años.
También debemos decir, que nuestro codificador, ha dejado de exigir
para la validez del matrimonio la diversidad de sexos puesto que ha
adoptado recientemente la unión de 2 personas que tienen la idea de
establecer una relación estable o no podemos seguir tampoco con el
nuevo tronco de familia, ya que la aceptación de nuestro sistema del
matrimonio igualitario, todas aquellas consideraciones que se hacían
sobre la diversidad de sexos, sobre la idea de que el matrimonio era
para crear un nuevo tronco de familia, que el matrimonio estaba
vinculado con la procreación y demás, paulatinamente van cambiando y
van admitiendo nuevas posibilidades.

Lo que si hay que tener en cuenta que si es muy importante, es

que el matrimonio, celebrado donde se hubiera celebrado, de
acuerdo a ley del lugar de su celebración, produce efectos en
todo el mundo. O sea, que la persona que se casó legítimamente en
un país extranjero, esta casada hasta que el vínculo no se ha disuelto,
haya sido por muerte de uno de los contrayentes, por divorcio, o por
haberse declarado nulo por alguna de las causales de nulidad que
establece la legislación.

Esto viene a colación porque algunos consideran que el matrimonio

celebrado en otros países, por ejemplo, de quien se caso en Francia, no
es válido en Argentina y la persona debería volver a casarse; NO!, esto
es un error importante!! Si el matrimonio se celebro en Francia,
en brasil o en la China, bien celebrado, de acuerdo a la ley del
lugar de su celebración, ese matrimonio produce efectos “erga
homes”, es decir, efectos en todo el mundo y contra todas las
personas.

También vinculado con el tema de la Celebración del matrimonio, está

vinculado el tema de la Prueba del matrimonio.

¿Cómo puedo probar que se ha celebrado el matrimonio?

La prueba también, esta regulada por el lugar de la celebración del
mismo, normalmente hablamos que la prueba del matrimonio al estar
vinculada al lugar de celebración, será ese derecho que determine cuál
es la prueba de celebración de ese matrimonio, y normalmente es el
acta que acredita tal circunstancia.

¿Qué debo hacer yo cuando tengo un acta de matrimonio

celebrado en el extranjero para hacerla valer en Argentina?
Y bueno, primero deberé tener esa acta en condiciones, recordemos
todo aquello referido a la circulación de instrumentos públicos o
sea, debe estar apostillada o legalizada en su caso, si proviene de un
país que no es miembro, que no ha ratificado la Conferencia de La Haya
en sus primeras legalizaciones, y es el caso del Matrimonio para que
produzca todo efecto, deberé solicitar su inscripción en los
registros civiles; esto, si bien a cabo es un trámite en los Juzgados,
en el caso de Córdoba, Juzgado especializado de familia, en el caso de
resto del país en donde no tengan Juzgados de Familia, se hará en los
Juzgados civiles donde se solicita la inscripción de este matrimonio
extranjero, acreditando las constancias pertinentes.
El trámite normalmente se le da vista al Fiscal de familia, o al Fiscal Civil
si no lo hubiera, y al director del registro de Estado Civil y capacidad de
las Personas para que opinen al respecto. Sino existe ninguna opinión
en contra, el juez dicta una sentencia, ordenando la inscripción de ese
matrimonio extranjero en el registro civil en donde esto ha sido
solicitado.
No es una inscripción de carácter constitutiva, sino meramente
declarativa, solamente acá se está cumpliendo con una exigencia del
Registro civil al solo efecto de tenerlo registrado en el registro, pero no
para que desde ese momento se considere que hay matrimonio ni
mucho menos, sino que existe desde el día de su celebración.

ART 159: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas

del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su
domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen.

En el último párrafo del art 159 encontramos lo que algunos autores

han venido a llamar un “fraude inocuo”, porque fraude? Porque si
ustedes recuerdan esta idea del fraude era que cambiar el punto de
conexión a fin de someterse a un derecho que normalmente no hubiera
sido el que hubiera tenido que aplicarse a esa relación jurídico
internacional;
¿ y que están haciendo los contrayentes? Están dejando el derecho
de su domicilio para someterse al derecho del lugar de celebración;

pero porque es “inocuo”? porque el derecho, la ley, el art 159, nos

está autorizando a esta alternativa a que uno deje su domicilio para no
sujetarse a las leyes que rigen el mismo y vayan a casarse en otro lado.
Entonces, en realidad, no hay Fraude. Hay simplemente una
autorización de la ley y como en el fraude tiene que ver una
modificación del punto de conexión pero la norma tiene que ser
coactiva, y en este caso la norma lo autoriza, entonces no hay fraude.
Art 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se
rige por el derecho del lugar de celebración. El matrimonio
celebrado en la República cuya separación personal haya sido
legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el
país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque
el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado
donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los
cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio
la documentación debidamente legalizada.

12:59
El matrimonio produce efectos de carácter Personal y de carácter
Patrimonial.
Para poder tener en cuenta que son los “efectos personales” vamos a
dar una definición “a contrario sensu”, o sea, vamos a decir que los
efectos personales son todas aquellas relaciones que tienen los
cónyuges entre si con total independencia de los bienes.
Serán entonces, la ayuda mutua, el débito conyugal, la obligación de la
mujer de usar el apellido del marido, la obligación de vivir bajo el mismo
domicilio, los alimentos que se pueden deber los cónyuges entre si,
todos ellos son los efectos personales.

Y que dice la ley con respecto a que ley va a regular esos efectos
personales? Dice el art. 162: “la relación personal de los cónyuges
será regida por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por
tal, el lugar donde los mismos viven de consuno (como si fueran
uno), en caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la
ley de la última residencia” Esto da la pauta, de un punto de
conexión móvil, porque hoy, acá es el punto efectivo de convivencia ése
es el que regula las relaciones personales, mañana se mudan a otro
lugar donde tienen un lugar efectivo de convivencia, esa ley será la que
regule sus relaciones personales.

Y con respecto a los efectos patrimoniales, ellos son la vinculación

que tienen los cónyuges con los bienes. Como uds. saben el sistema
patrimonial matrimonial argentino, esta determinado como un sistema
de “gananciales”.
Que quiere decir esto? …que todos los bienes que se adquieran durante
el matrimonio, salvo, expresa disposición en contrario, son
gananciales; corresponde el 50 % al momento de la disolución
de la sociedad conyugal, para cada uno de los cónyuges. Por eso,
los cónyuges en principio, no se heredan entre si en los gananciales; ya
que son socios de esos gananciales, entonces, todos los bienes que se
adquieran durante el matrimonio y todos los frutos de los bienes
propios, son bienes gananciales al momento de disolverse el matrimonio
por muerte de uno de ellos o por divorcio, el 50 % de cada uno será de
cada uno de ellos; y en el caso de muerte, un 50 % para un cónyuge y
otro 50 % para el o los herederos de ese cónyuge que ha fallecido.

Pero, en el derecho comparado, tenemos que existen las

“convenciones matrimoniales”, y ¿Qué son las convenciones
matrimoniales o las capitulaciones? Son los acuerdos que pueden
hacer los bienes con respecto a sus bienes.

¿Qué significa esto?

Que en el derecho comparado se permite primero, que no sea el sistema
de gananciales el imperante, y que los cónyuges puedan decir, todos los
bienes que adquiramos en el matrimonio serán el 30% para uno y el
70% para el otro; o sea, van a poder cambiar esto del 50 y 50; o van a
poder decir en vez del 30 y el 70, todo es solamente para uno de los
cónyuges o pactar la absoluta división de patrimonios: lo de cada uno
es de cada uno y no se produce confusión del patrimonio entre ellos.

El sistema Argentino no acepta las convenciones matrimoniales

internas, o sea, no acepta las convenciones matrimoniales en
principio para los matrimonios que tengan su primer domicilio en
nuestro país,; tengan en cuenta que distintos puntos que considerar,
el lugar de la celebración no necesariamente va a coincidir con el primer
domicilio conyugal y el primer domicilio conyugal no necesariamente va
a coincidir con el último domicilio conyugal. Son situaciones distintas.

¿Qué dice el codificador nuestro en el artículo 163? “las

convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal en todo lo que sobre materia de estricto carácter real
no este prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes,
el cambio de domicilio, no altera la ley aplicable, para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos, antes o después del cambio”

Esta solución del código civil, nos está diciendo claramente, que las
relaciones patrimoniales de los esposos, se va a regular por la ley del
primer domicilio conyugal., salvo o en todo, lo que sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación
de los bienes.. ¿Qué quiere decir esto? …que tendremos que tener
cuenta primero: dónde ha sido el primer domicilio que han fijado los
cónyuges; y 2º, en ese lugar se tendrá que tener en cuenta si se tendrá
la posibilidad de hacer alguna convención matrimonial que establezca un
régimen distinto de la “ganancial” que nosotros conocemos.

Entonces, supongamos: matrimonio que se celebró en Argentina,

inmediatamente se traslada a Francia y en Francia fija su primer
domicilio conyugal, ellos, en virtud del “primer domicilio conyugal”
van a poder realizar una convención matrimonial y decir por ejemplo,
que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio, van hacer
independientes para cada uno de los cónyuges, o sea, lo de cada uno
será de cada uno y no habrá ningún tipo de comunidad entre los
bienes que tienen adquirido durante el matrimonio.

Pero, dice el mismo código civil, salvo en aquellos que significa o

implique el estricto carácter real de los bienes. ¿Qué quiere decir
esto? …que los cónyuges van a poder elaborar una convención
matrimonial, pero, no van a poder por ejemplo, sus inmuebles situados
en Argentina, no van a poder crear un nuevo derecho real o no van a
poder modificar en nada el sistema de derechos reales, que establece el
código civil argentino. Van a poder pactar, que el 70 sea de uno y el 30
del otro, que nada se uno y que todo sea del otro, que haya una
absoluta separación de patrimonio entre un cónyuge y otro, porque eso,
no afecta el carecer real de los bienes, pero, sin quieren pactar en
alguna cuestión que afecte el estricto carácter real de los bienes, eso
está prohibido; porque como uds. bien lo saben, los inmuebles se
rigen por la ley del lugar de su situación y funciona esta norma
como norma de policía que impide la posibilidad de aplicar, respecto a la
propiedad inmobiliaria, un derecho distinto que no sea el lugar de donde
están situados.

Completa el Código Civil la idea, cuando dice, “el cambio de domicilio no

altera la Ley aplicable” para regir la relación de los esposos en cuanto a
los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. ¿Qué
quiere decir esto?: Que así como nosotros, veíamos que las
relaciones personales se regían por la ley del domicilio efectivo y
este domicilio iba cambiando de cada uno de los lugares de
donde los cónyuges iban viviendo, las relaciones patrimoniales
siempre, siempre, durante toda la vigencia del matrimonio, se
van a regir por un solo derecho, que es el del primer domicilio
conyugal., aunque estos esposos modifiquen ese domicilio y los bienes
sean adquiridos antes o después del cambio.

Esta capitulaciones patrimoniales, estos contratos, que los cónyuges

celebran con relación a los bienes, normalmente llevan escritura pública,
se inscriben en los registros pertinentes, en algunos sistemas en los
registros de propiedad, en otros, en el registro civil, para darle efectiva
publicidad a los terceros que saben quien y qué les pertenece a cada
uno de los cónyuges, y la capacidad para establecer estas
convenciones se va a regular por el domicilio de los esposos al
momento de celebrar esta convención matrimonial .

Entonces, la posibilidad de elaborar esta convención matrimonial está

dada en donde se establezca el primer domicilio conyugal, en ese lugar
en donde se establece el primer domicilio conyugal, va a ser el lugar que
me va a permitir a mi o no, saliendo siempre del sistema argentino y de
la geografía de la República, de hacer un acuerdo o una convención para
aclarar qué es lo que cada uno de los cónyuges va a tener en cuanto a
los bienes durante el matrimonio, y de quien va a ser cada una de las
cosas que éstos aporten al matrimonio.

MATRIMONIO CONSULAR
También vinculado con las distintas formas de celebración del
matrimonio, tenemos lo que se conoce en el derecho comparado como
“matrimonio consular”; esta idea del matrimonio consular que no está
incorporada en el derecho argentino pero si reconocida de alguna
manera por el derecho argentino, es ver la posibilidad para esas
personas nacionales en determinado país, que puedan casarse en los
consulados de esos países en el extranjero. Por ejemplo, el sistema
Francés, admite la posibilidad de un matrimonio consular, entonces
otorga la posibilidad a los franceses, domiciliados en el extranjero, que
vayan a contraer nupcias en distintos consulados que tienen en el
mundo.
Pero qué pasa, cómo va a funcionar este matrimonio consular
con la idea del lugar de celebración? Puede llegar el caso de que
una pareja de franceses quiera y pueda casarse en el consulado
francés en Buenos Aires? ¿Podrá hacerlo o no podrá hacerlo?
¿Cómo juega el art. 159 que establece el lugar de celebración y
la inexistencia de otro sistema de matrimonio consular?

No pueden casarse en Buenos Aires porque el sistema argentino no

admite el matrimonio consular y establece que la única forma de
celebrar nupcias es ante los oficiales del registro civil que están
facultados o habilitados para receptar las nupcias que contraen los
contrayentes.

Muy distinto es el caso en que dos franceses vayan a contraer nupcias al

consulado de Bogotá, porque? Porque Francia admite el matrimonio
consular pero Colombia también admite el matrimonio consular,
entonces, en ese caso, se ha producido una acumulación de
legislaciones, la del lugar de celebración lo ha admitido, y la de la
nacionalidad de los contrayentes también.

En ese caso, si después, un matrimonio de Franceses, que celebro su

matrimonio en Bogota, viene a Argentina y pide que se reconozca ese
matrimonio, Argentina se lo va a reconocer porque la norma
indirecta nos va a indicar que, el matrimonio se regula por su lugar de
celebración, se celebro en Colombia y como Colombia admite la
celebración del matrimonio consular, entonces nosotros, de esa manera,
vamos a reconocer ese matrimonio. Pero la otra posibilidad que un
extranjero, vaya a su consulado acá en Argentina, consulado boliviano
en argentina, consulado colombiano en argentina, y celebre su
matrimonio, para nosotros, no tiene ningún valor. Y para cualquier
otro país que sigue el mismo sistema que la validez del matrimonio se
regula por la ley del lugar de su celebración, tampoco va a ser
considerado ni admitido, porque la ley del lugar de celebración impone
una sola forma que no es la forma consular o diplomática.

disolución de la sociedad conyugal: separación o divorcio

vincular

En principio hay que establecer que ley va a regir y quienes van a ser
los jueces competentes para iniciar las acciones de divorcio o
separación. Aca hay que hacer una aclaración: esto son dos cosas
distintas, el lugar en donde se inician las acciones (criterio
tributivo de jurisdicción internacional) con lo relativo al derecho
a aplicar.

El principio general es que tanto la Separación Personal como el Divorcio

se regulan por la ley del último domicilio conyugal efectivo.

A donde voy a iniciar un juicio de divorcio?? Lo establece el art

227 del CC, cuando dice: “las acciones de separación personal,
divorcio vincular y nulidad, así, como las que versaren sobre los
efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del
cónyuge demandado”

¿Qué derecho le voy a aplicar? Le deberé aplicar la ley del lugar del
último domicilio efectivo conyugal. Puede ser que a veces coincidan el
Juez con el Derecho o puede darse el caso que no coincidan; puedo
iniciar yo el juicio de divorcio ante el juez del domicilio del cónyuge
demandado (estamos en España) y aplicar el derecho argentino porque
acá estuvo el último lugar de la convivencia de esa pareja. Aquí vemos
este caso donde no coincide derecho con jurisdicción. El Derecho es
uno, la Jurisdicción es otra.

En el caso de la nulidad la cuestión es distinta, porque la Nulidad ya

no se va a regular por la ley del último domicilio conyugal, sino que la
Nulidad que está vinculada con la VALIDEZ del matrimonio, se va
a regular con la ley de su celebración. Entonces acá también, podrá
coincidir o no, porque el juicio lo podría iniciar ante los jueces del último
domicilio conyugal efectivo, mientras el derecho siempre va a ser el del
lugar de su celebración.
La persona por ejemplo, celebró sus nupcias en Italia, pero vivió en
Argentina y aquí tuvo su último domicilio conyugal; se hará el juicio ante
el juez del último domicilio conyugal pero deberé aplicar la del lugar de
celebración del matrimonio, ya que la nulidad está vinculada con la
celebración.

Este sistema, tanto de matrimonio como de divorcio, es el que establece

el Código Civil Argentino y que es similar al que establecen los Tratados
de Montevideo tanto el de 1889 (como saben lo vinculan a Chile Perú y
Colombia) y el de 1940 que nos vincula con Paraguay y Uruguay.
Para poder saber la validez de un matrimonio celebrado en Paraguay,
por ejemplo en Argentina, no debo acudir al Código Civil nuestro, debo
acudir al Tratado de 1940; para saber de un divorcio dictado en Bolivia
sobre un matrimonio celebrado en Argentina, debo acudir al Tratado de
1889

EL REENVIO (agregado por ser importante en la bolilla)

El reenvío es, en Derecho internacional privado, un mecanismo de
solución a los conflictos negativos de jurisdicción, esto es, a aquellos
que acaecen cuando en una relación de Derecho privado con un
elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de
distintos ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguna de ellas se
atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada
una de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislación
extranjera.
El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvío se
produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el
asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de
conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite ("reenvía") a
otros.
Se clasifican en dos tipos:
  De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del
foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese
derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir
ida-vuelta)
 De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se
remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese
derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero
diferente de los dos anteriores.
Un caso de reenvío sería el siguiente:
Se plantea la sucesión de un ciudadano estadounidense que reside en
España. El juez español se remite a las normas de sucesión
estadounidenses y éstas, a su vez, se remiten, para el caso de los
bienes inmuebles, a las normas del lugar en el que se encuentran.
Al aplicarse una ley extranjera, se debe preguntar si esa aplicación se
referiría a las disposiciones de derecho interno que regulan en aquel país
una determinada relación jurídica, o al sistema de derecho internacional
privado que en el mismo rige la aplicación extraterritorial de las leyes.
El principio de que el juez, solo tiene que aplicar el derecho internacional
privado, vigente en su territorio, se quebranta en aquellos casos en que
entra en juego el principio de la observancia del reenvío. Si este
principio es cierto, el juez cuyo derecho internacional privado le ordena
aplicar en ciertos casos un derecho extranjero, debe tener en cuenta el
derecho internacional privado vigente en este territorio jurídico
extranjero y aplicar el derecho material que este derecho internacional
privado extranjero indica.
Para tener un concepto de reenvío, podríamos afirmar que este se
produce cuando se dan los siguientes supuestos.
1.- La norma jurídica de un estado considera competente a la norma
jurídica de otro estado
2.- en lugar de aplicar la norma jurídica material de este segundo
estado, se invoca la norma jurídica formal o conflictual
3.- la norma de derecho internacional privado de este segundo estado
remite a la norma jurídica de otro estado.
4.- la norma jurídica que se aplica de un tercer estado ya es la norma
jurídica material.
La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica
extranjera material que el propio derecho internacional privado del
juzgador ha considerado competente.
 Clase 6095. Contrato Internacional
CLASE 6095 - CONTRATO INTERNACIONAL

FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACION INTERNACIONAL

En las relaciones internacionales, ya sean comerciales, financieras o
tecnológicas, resulta indispensable utilizar eficazmente el contrato
internacional, como factor de garantía y de seguridad jurídica. Es
un verdadero instrumento de gestión de las operaciones.
Con independencia del tipo de operación de que se trate, surge la
conveniencia de utilizar un documento de síntesis de los derechos y
obligaciones del exportador y del importador. Su existencia (puede
ser escrito o no) contribuirá a documentar la operación y garantizar el
buen fin de la misma, y el normal cumplimiento de lo pactado por las
partes contratantes.

CONCEPTO
 El contrato es un acuerdo de voluntades, pactado por 2 o más
partes, con domicilio o residencias en Estados distintos.
 Vendedor se obliga a entregar a comprador ciertos productos en la
forma, lugar, fecha y precio pactados.

CARACTERISTICAS
 Libre consentimiento de las partes. Esto es importante por el rol
que juega la autonomía de la voluntad en la celebración del
contrato.
 Por la característica de la internacionalidad, es nota característica
que las partes pertenezcan a Estados distintos.
 Crear, modificar o extinguir una relación o negocio con causa u
objeto lícito.
 Relación protegida por el derecho, al amparo de las Leyes, usos y
costumbres que procedan en su caso.
 Su objetivo será la realización de una transacción internacional
con carácter económico-patrimonial, con ánimo de lucro (por ello
muchas reglamentaciones excluyen toda transacción que sea con
fin de consumo o particular, sólo importa aquellas que tengan fin
de lucro por esto de que es típico de un negocio), con la nota de la
habitualidad de la transacción realizada entre comerciantes y
empresarios.

PARTICULARIDADES DEL NEGOCIO JURIDICO INTERNACIONAL

Hay 2 sujetos con establecimientos, con residencias distintas y esto nos
lleva a encontrar que:
El entorno jurídico internacional se caracteriza por:
 Pluralidad de leyes y culturas jurídicas.
 Multiplicidad de usos y costumbres.
 Variedad de fueros y jurisdicciones.

Nos lleva a preguntarnos qué ley va a regular ese contrato

internacional?, qué usos y costumbres se van a tener en cuenta para
que regule ese contrato int.?, cuál va a ser juez competente o el tribunal
arbitral competente para entender en el conflicto que se suscite en la
ejecución del contrato int.? Todo lo cual apareja:

La solución que se presenta es la de la auto-regulación, esta

dada por las posibilidades que tienen las partes de ejercer su
autonomía de la voluntad

“CONFLICTOS DE LEYES”

SOLUCIONES COMPLEMENTARIAS
Los propios operadores económicos se organizan su propia regulación al
margen de las instituciones estatales. AUTORREGULACIÓN.

FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

¿Qué es esta autonomía de la voluntad?
Es la posibilidad que tienen las partes de elegir y elaborar las propias
normas que consideren conveniente para elaborar su contrato, que se
denomina autonomía de la voluntad material.
Sino la posibilidad que tienen las partes de regular ese contrato, que se
denomina autonomía de la voluntad conflictual.
O sea en un caso, en la autonomía de la voluntad material, yo elaboro
mis propias normas que van a regular mi contrato, es un ejercicio de
creatividad, de conocimiento del derecho, etc.
En el otro caso, lo que yo voy a hacer es elegir un derecho que regule
ese contrato.

También en ejercicio de autorregulación, existe la posibilidad de que

estas partes se sustraigan de los Tribunales internacionalmente
competentes, sometiendo los conflictos que pueda suscitar esta cuestión
a un Tribunal Arbitral para que la cuestión sea resuelta por Arbitros.
Entonces podemos, elegir un determinado derecho, crear nuestras
propias normas de derecho, o a través del instituto de la prórroga de
jurisdicción, someter el conflicto a árbitros, amigables componedores,
que van a distar un Laudo, dando por terminado el hipotético conflicto
que las partes hayan sometido a su consideración.

En esta autonomía de la voluntad no hay que dejar de lado los principios

de UNIDROIT, los usos y costumbres mercantiles, que se traducen el
reglas y usos uniformes, elaboradas por organismos, y los contratos
tipos y las generalidades en la contratación internacional. Esto permite
que las partes tengan un marco de referencia y puedan optar por una de
estas alternativas que son mundialmente conocidas por todos.

Manifestaciones importantes del Contexto Autorregulación:

 El Arbitraje comercial internacional.
 La denominada LEX MERCATORIA, o conjunto de prácticas, reglas
de conducta, normas contractuales, usos de tráfico mercantil y
mecanismos organizativos que tienden a garantizar
comportamientos de cooperación. Sus elementos básicos son:
 Principios Unidroit: principios sobre los contratos
internacionales publicados en 1995 por UNIDROIT: “Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado. El
objetivo de los PU es establecer un conjunto equilibrado de
reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo,
independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y
condiciones económicas y políticas de los países en que
vengan aplicados.
 Los Usos y Costumbres mercantiles cuyas manifestaciones
más significativas son los incoterms y las reglas y usos
uniformes.
 Los contratos tipo y condiciones generales de contratación
elaborados por organismos y asociaciones profesionales.
Permite que las partes tengan un marco de referencia y permite que
puedan optar por estas alternativas que son mundialmente conocidas y
dan un marco de referencia seguro y cierto de cómo regular sus
obligaciones.

Los Estados van unificando paulatinamente sus propios sistemas

jurídicos. Manifestaciones más importantes:
 Convenio de Viena ( abril 1980) sobre compraventa
internacional de mercancías.
 Convención Interamericana ( México 1994) sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales.
 Y también dentro del ámbito del Mercosur, algún protocolo
especifico que determina el derecho aplicable a los contratos
dentro de la zona.
En este contexto la idea es que crear pautas uniformes que todos los
Estados las admitan y puedan ser utilizadas por los particulares,

Pero las reticencias de muchos Estados a leyes uniformes, han

potenciado otro cauce más flexible de unificación del Derecho, Las Leyes
modelo que inspiran al legislador interno: LA UNCITRAL (comisión de
derecho mercantil internacional de naciones unidas), creada para
promover la armonización y unificación del derecho del comercio
internacional ha elaborado:
 Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.
 Ley modelo sobre transferencias internacionales de crédito.

Cuando no resulten suficientes las instancias anteriores, es decir las

pautas uniformes, los tratados internacionales con jerarquía
constitucional entonces ahí si tenemos que tener en cuenta la clásica
norma del conflicto, así cada Estado dispone de una legislación interna
sobre normas de conflicto. En el caso de nuestra legislación, la
validez de un contrato se va a regular por la ley del lugar de su
cumplimiento y en cuanto a la jurisdicción va a ser la de los
jueces del lugar de cumplimiento o la del domicilio del
demandado.

Prelación de Fuentes
 Se aplicará el Principio de autonomía de la voluntad, en virtud de
la cual los contratantes pueden establecer el contenido del
contrato libremente, respetando los límites de las Leyes
imperativas, del orden público y la moral. Respeto a estas normas
de policía que son inmediatas, que son una barrera importante a
la Autonomía de la Voluntad.

 Se aplicarán los convenios internacionales ratificados por el país

donde se haya de cumplir el contrato, siempre que no hayan sido
excluidos, por las partes contratantes en el documento por ellos
redactados.

 Por último, en cualquier caso no podrán eludirse por pacto ni

elección de otra Ley que no tenga suficiente cobertura para el
contrato, las disposiciones que sean imperativas en el país de
cumplimiento del mismo.

Documentos Preparatorios para la Formación del Contrato

Internacional
  La Carta de Intenciones: que es un documento cuya finalidad es
dejar constancia de la voluntad de las partes de llevar a cabo
actos necesarios para suscribir el contrato.
 El Precontrato: Convenio por el que las partes se comprometen a
celebrar en un tiempo futuro un determinado y definitivo contrato.
En donde se van delineando sus formas características conforme
los montos, lugares de cumplimiento de pago, las obligaciones,
etc.
 La Opción: Acuerdo mediante el cual una de las partes otorga a
otra la facultad de decidir unilateralmente, la realización de un
contrato de compraventa determinado en cuanto a su contenido
esencial. Es una alternativa por la cual una de las partes puede
decidir celebrar o no el contrato.
 La Oferta: es una promesa o declaración de voluntada realizada
unilateralmente por el oferente, que se obliga a dar, cumplir o
ejecutar una determinada prestación o negocio frente a otra parte.
Es decir, yo ofrezco hacer tal operación en determinadas
condiciones

Requisitos de la oferta: Estos documentos preparatorios deben

estar:
 Dirigida a una o varias personas determinadas.
 Seria.
 Completa.
 Definitiva.
En el sentido de que no se puede estar ofreciendo en forma
indeterminada el producto, la forma de pago o el monto, etc.
La Oferta: Nace o surte efecto desde el momento en que llega al
destinatario y se extingue cuando la comunicación de su rechazo llega al
oferente. O sea, la oferta sale de un país, llega al otro país y ahí
comienza a surtir efecto y se va a extinguir cuando el rechazo, o
aceptación le llegue al que hizo la oferta. De esa manera, se cumple el
ciclo.

Condiciones Generales de Contratación

Son aquellas cláusulas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de
pasar a formar parte de la pluralidad de contratos, se incorporan al
contrato por imposición de una de las partes contratantes.

 Las Condiciones particulares primarán sobre las generales en caso

de contradicción.
 Limitaciones impuestas por la Ley – cláusulas no incorporadas:
 Oscuras
 Ambiguas
  Ilegibles
 Incomprensibles
 Las no conocidas de forma completa por el adherente
 Las no firmadas por todas las partes.
Acá lo que se busca es que haya un permanente equilibrio entre las
prestaciones; que una de las partes no tenga preeminencia sobre la
otra.

El perfeccionamiento del Contrato

La doctrina distingue entre formación del contrato:
 Instantánea
 Sucesiva
El perfeccionamiento del contrato está constituido por el momento
de conjunción entre la oferta y la aceptación.
Constituirá aceptación toda declaración o cualquier acto del
destinatario que manifieste su asentimiento a una oferta. Sus requisitos
son los mismos que los de la oferta y uno más: que se corresponda
exactamente con ella. Sino se cambiarían los roles (se generaría una
contra oferta)
La aceptación de la oferta produce efecto cuando la manifestación de su
asentimiento llegue al oferente.

Análisis del contenido del contrato

Etapas
 Gestación
 Formación
 Extinción

Elementos
 Personales: Aquellos relacionados con los sujetos o partes
contratantes. Tanto pueden ser personas físicas como personas
jurídicas y que tengan sus domicilios, residencias o
establecimientos en distintos Estados.

 Reales: Aquellos que se corresponden con los bienes o derechos

del contrato. La entrega de una determinada cosa.

 Formales: Tradicionalmente, 2 son las formas que pueden

adoptar los contratos: escrita y verbal.

En definitiva es de suma importancia identificar a las partes

contratantes y verificar la capacidad y legitimación de las mismas. Tener
clara conciencia de con quien se esta contratando, que función cumple
dentro del contrato y que este efectivamente habilitado y capacitado
para celebrar ese contrato.

Es necesario tener en cuenta:

 Cuando se perfecciona el contrato.
 Donde queda formado el contrato.
 Mediante qué sistemas o soportes se comunicarán las partes.
Pueden ser mediante soporte magnético, vía e-mail, es de suma
importancia dado que después tendremos que ver que valor le
asigna nuestro derecho a este tipo de contrataciones.

Principales Riesgos de Ejecución del Contrato

Hay riesgos que pueden aparecer con carácter previo a la ejecución del
contrato.
Riesgos en la ejecución, más habituales que aparecen en las
operaciones internacionales.

 Riesgos Jurídicos
 Riesgos tecnológicos
 Riesgos Técnicos
 Riesgos Comerciales
 Riesgos económicos-financieros
 Riesgos políticos.

Esto implica que en esta internacionalidad de los distintos Estados, hay

distintas situaciones que ponen en riesgo el contrato, por ejemplo el
default de 2001, en donde gran cantidad de contratos internacionales,
hubo un abrupto cambio en la valorización del dólar; otros riesgos
pueden ser por caso fortuito, por ejemplo por el tsunami en Japón,
hubieron prestaciones que no se pudieron cumplir, por impedimento en
entrega de la cosa. Y estas situaciones tienen que ser tenidas en cuenta.

El Contrato como Instrumento de Gestión

El Contrato debe entenderse como instrumento de gestión que facilite
alcanzar el fin o beneficio connatural de todo negocio. El contrato nos va
a dar certeza, seguridad, nos v a determinar las cláusulas de derechos y
obligaciones de las partes, va a determinar como, cuando y que se va a
pagar, Va a ser el marco con que vamos a trabajar para poder cumplir
cada uno con las obligaciones que ha asumido.

Validez e Ineficacia del Contrato

La validez del contrato pasa por el cumplimiento de sus cláusulas de
buena fe (este es el principio que inspira toda la actividad de las partes)
y sin interpretaciones arbitrarias.
Puede ocurrir que aunque el contrato pueda perfeccionarse, no resulte
válido porque adolezca de ineficacia originaria y/o sobrevenida.
El acuerdo entre las partes es el único punto de referencia originaria de
un contrato y comporta la expresión simultánea o encontrada de dos
consentimientos en punto a unos intereses recíprocos, que como tales
pueden estar viciados, provocando la invalidez sobrevenida al contrato.
El vicio en el consentimiento puede estar causado por error, dolo,
amenaza, excesiva desproporción.
Esto nos lleva a pensar que no en todo contrato esto de la autonomía de
la voluntad va a funcionar, este sería el caso de los contratos de
adhesión, o con marcadas desproporciones en sus prestaciones; aca
podemos hablar que hay cláusulas predispuestas, condiciones que una
de las partes impone y la otra acepta.

Extinción del Contrato

 Cumplimiento del contrato en todo su contenido y extensión.
 Vencimiento de las obligaciones en la forma, tiempo y lugar
pactados.

Resolución del contrato: Causales

 Incumplimiento total.
 Mora superior al plazo estipulado y legalmente exigible.
 Pérdida del objeto o causa del contrato.
 Quiebra o suspensión de pagos.
 Fuerza mayor. O por culpa de alguna de las partes.
 Hardship o riesgo imprevisible.
 Mutuo acuerdo.
Son distintas formas en que las obligaciones de las partes se extinguen
pero no por cumplimiento, sino que por distintos motivos, ajenos a las
partes (fuerza mayor) o por culpa de alguna de las partes se debe
resolver el contrato.

Tipos de Contratos internacionales

Contratos de Compraventa Internacional: Tienen por objeto el

intercambio de determinados bienes o mercaderías, entre personas, con
establecimientos en diversos Estados, existiendo una contraprestación
pecuniaria.
Este tipo de contratos trae aparejado a su vez otros contratos, porque
por ejemplo la mercancía hay que trasladarla a otro país, entonces
surge un contrato de transporte; la mercadería a su vez debe ser
asegurada, de donde nace un contrato de seguro; se puede decir que
son contratos satélites del contrato de compraventa.
Este tipo de contrato está regulado por el Convenio de Viena de 1980.
Esta convención, se convierte para los Estados adheridos a ella, en
derecho interno. Argentina se adhirió con fecha 19 de julio de 1983 y
cuya vigencia tiene reservas bastante importantes.

Contrato de Agencia Comercial: Contrato por el cual, una persona

física o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra denominada
empresario, principal o mandante, de manera continuada a cambio de
una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio, y a
concluirlos por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin
asumir, salvo pacto en contra, el riesgo y ventura de tales operaciones.
Esto quiere decir que el Agente hace negocios o promueve operaciones
de negocio, por cuenta ajena como un intermediario y no asume, en
principio los riesgos ni ventura de tales operaciones. Sólo vincula las
partes del negocio, pero no asume el riesgo y lo hace por cuenta ajena.

Contrato de Distribución: Consiste en el acuerdo de poner a

disposición de la clientela del distribuidor-importador, los bienes y
servicios del fabricante exportador, con rapidez, seguridad y garantía.
Todo ello deberá hacerse dentro de un período de tiempo y en un
ámbito territorial contractualmente delimitado.
En este contrato se pone a disposición del importador, los bienes del
exportador, para que llegue más rápido al acceso del público en general.
Se caracteriza porque se hace por un período de tiempo y en una zona
también determinada. Es decir que está marcado dónde y cuándo se va
a llevar a cabo este contrato.

Contrato de Transferencia Tecnológica: Acuerdos formales escritos

para la transferencia de tecnologías, ingeniería, equipos y
materiales . . . pagándose un Royalty o regalía como contraprestación.
Acá lo que se está vendiendo, poniéndose en conocimiento es
conocimiento, determinadas cuestiones de carácter técnico, cómo operar
una determinada máquina, un determinado proceso de industrialización,

Como para ir cerrando sobre la contratación internacional, tenemos:

Operación Internacional

Caracterizado por la Distancia

+ riesgo

mayor coste

Además la distancia implica:

 Distinto idioma.
 Cultura distinta, leyes distintas, ordenamiento jurídico con figuras
distintas.

Objetivo: Prevenir el problema, negociando y no solucionarlo.-

Medios generales de protección jurídica

Consideraciones Previas:
 Toda operación de comercio exterior tiene aspectos jurídicos.
 En toda operación exportación-importación, hay un contrato.
 Toda exportación-importación tiene una forma.

En la operación más simple de comercio exterior: compraventa de

mercaderías, hay al menos, 4 contratos vinculados a la operación:
 Contrato de compraventa internacional de mercancías –
regulación propia (Convenio de Viena).
 Contrato de Transporte – regulación internacional.
 Contrato de seguro.
 Contrato financiero en relación con el medio de pago. ( a
través de una cuenta bancaria electrónica, de un título de
crédito, etc)

Conclusión
Una de las vías para asegurarnos el éxito de nuestra operación es la
jurídica, tratando de llevar una abogacía preventiva, llevando a las
partes la información que necesitan para celebrar un contrato.
Las vías jurídicas permiten protegernos:

 Riesgo Comercial: impago

General de toda operación pero con características especiales en las
internacionales. Generalmente interviene un banco.

 Riesgo Cambiario: Diferencia del tipo de cambio. Específico de

las operaciones de comercio exterior. Especificar tipo de moneda,
etc
¿Cómo nos cubrimos ante estos riesgos? Medios Generales de
Protección Jurídica

Riesgos Comerciales
 Antes del contrato: Información.
 En el contrato:
 Medio de pago seguro – cerrado. Si es a través de un
banco, saber cual es el pagador, cual el tomador, saber
cuales son las instancias,
 cláusula penal.
 reserva de dominio.
 garantías.
 Fuera de contrato:
 Factoring (cesión de créditos indocumentados en facturas a
favor de la empresa de factoring).
 Forfaiting ( cesión de créditos instrumentados en
documentos con fuerza ejecutiva – letra de cambio, cheque,
pagaré)
 Seguro del riesgo comercial, seguro de caución.
Riesgos Cambiarios
Motivados por las oscilaciones en las cotizaciones de las divisas.
Mecanismos de protección:

 Establecer un tipo de cambio fijo para todo el contrato.

 Pagar por adelantado.
 Distinguir moneda de pago y de cotización del contrato.
 Cláusula escapatoria.
 Medios financieros (seguro de riesgos de cambio, opciones sobre
divisas, futuros sobre divisas, etc.)
 Clase 6166. Compraventa Interna
de Mercadería. Incoterms
CLASE: 6166 – Compraventa interna de mercadería. Incoterms

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

Acá estamos frente a un contrato base, un contrato tipo, en donde una

de las partes le vende a otra determinados productos. Pero lo
importante en este tipo de contratos es que acarrea a su vez otros tipos
de contratos, no sólo tenemos el que compra y el que vende, sino
también tenemos el que transporta, el seguro, flete, depósito, . . .

Específicamente sobre este tipo de contrato, vamos a ver lo que

determina la CONVENCION DE VIENA DE 1980 (ratificada por
nuestro país)

CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL (CCI)

El CCI es el principal marco jurídico de la operativa de comercio

internacional. Pero no es el único, conlleva otros contratos, así
tenemos: transporte, seguro, pagos, financiamiento, etc.

LA FORMA DEL CCI

 Solemne o simplificada: Puede hacerse por escrito o
establecerse la libertad formularia,
 Entre presentes o entre ausentes
 Puede establecer aspectos de otros contratos accesorios cuyo pago
se considere incluido dentro del precio.
Ejemplo: TRANSPORTE – INCOTERM

Después vamos a ver cuál va a ser el alcance de las obligaciones y

derechos de las partes contratantes y cuál va a ser el INCOTERM a
utilizar.

Dentro de las cláusulas que están incluidas en el Contrato de

Compraventa de Mercaderías, encontramos:

CLAUSULAS HABITUALES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

DE MERCADERIAS

 Objeto
  Precio
 Entrega
 Domicilio de las partes
 Consecuencias del incumplimiento
 Garantía del producto
 Jurisdicción *
 Derecho aplicable. *

* DERECHO APLICABLE AL CCI

 Principio General: Autonomía de la Voluntad: Material: donde
las partes crean una norma jurídica que va a vincular su derecho o
bien sea que las partes tengan la facultad de elegir el aplicable a
la regulación de sus derechos emergentes del contrato. En
general, los autores consideran que este derecho aplicable y a
elección de las partes, tiene que tratarse de un derecho que esté
vinculado a los distintos elementos del contrato, ya sea por el
lugar de pago, o de celebración, domicilio de las partes, etc.
 En Ausencia: de la autonomía de la voluntad vamos a encontrar
que , entra a jugar el derecho internacional privado convencional a
través de los Tratados
 Convenciones internacionales
 La Haya 85
 CIDIP V
 CODIGO CIVIL, como fuente autónoma, en nuestro caso, al
igual que el código de comercio.

 Régimen Uniforme Aplicable: Convención de la ONU

s/CONVENCION DE VIENA Int. 1980, Artículo 6ª:

“Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a
cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.
Acá lo que la Convención hace es consagrar a las partes una autonomía
de la voluntad amplia, porque para que estas puedan aplicar la
Convención, de acuerdo al Art. 1, que sus establecimientos se
encuentren en Estados diferentes; o bien pueden dejar el Convenio de
lado.

* JURISDICCION:
Es el Tribunal al que las partes van a someterse para dirimir los
conflictos que se puedan suscitar en virtud del CCI, también rige el
Principio de la Autonomía de la Voluntad, ¿Cómo es que en virtud de
la Autonomía de la Voluntad, las partes pueden elegir un
Tribunal distinto?, Lo hace través de la PRORROGA DE
JURISDICCION.
Es sabido ya que en cuestiones de estricto y neto corte patrimonial, es
decir, en aquellas situaciones en que el Estado no tiene interés en
intervenir para solucionar los conflictos, las partes pueden sustraerse
de los Tribunales que son internacionalmente competentes, y elegir, ya
sea:
 Un Tribunal Jurisdiccional, o
 Un Tribunal Arbitral,
A los fines que resuelva la cuestión que se ha suscitado, esto es un
ejercicio de la autonomía de la voluntad a través de la prórroga de la
ejecución.
Las partes se sustraen a un tribunal naturalmente competente y se
someten a un tribunal arbitral. Normalmente elegido por ellos.
El mismo está compuesto por árbitros o amigables componedores, que
van a analizar las pretensiones de las partes, que van a dictar un Laudo
que va a ser obligatorio para las mismas, y acatarlo como si fuera una
sentencia.
Las resoluciones que dictan los árbitros no tiene la fuerza coercida u
obligatoria como las sentencias, ese laudo se va a tener que articularse
con el sistema jurisdiccional, puesto que la actividad arbitral no tiene la
fuerza ejecutoria con la que están investidos los jueces para hacer
ejecutar la sentencia por el uso de la fuerza pública. Alos fines que se
resuelva la cuestión que se ha suscitado.

Respecto de este CONVENIO DE VIENA DE 1980, que es un modelo

respecto de las normas a tener en cuenta para la celebración de
contratos internacional de mercaderías, la Convención, solamente
regula La formación del contrato y los derechos y obligaciones
de las partes. NO REGULA LA VALIDES DEL MISMO, que va a
estar librado al derecho internacional privado que va a regir la
validez de ese contrato.

¿Cuándo se va a aplicar esta Convención?

Básicamente cuando las partes pertenezcan a Estados diferentes, y sean
miembros ratificantes de la Convención; y también en una situación
especial cuando se establece que las normas de derecho internacional
privado, prevean la aplicación de un Estado contratante.
Esto quiere decir, como sabemos que la norma de derecho internacional
privado de un Estado, es una norma indirecta, o norma de conflicto que
indica el derecho aplicable. Quiere decir que si un Estado con su der.
Int. Priv. Dispone que sea aplicable el Derecho de otro Estado que ha
ratificado esta convención, entonces esta convención podrá ser aplicada.
Algunos Estados, respecto del ámbito de aplicación espacial de esta
situación han hecho reserva escudándose en la idea en que las partes
no sabían que eventualmente se podía llegar a aplicar esta convención,
no puede ser que por la norma indirecta de un ordenamiento jurídico,
tengamos que terminar aplicando una convención que nosotros no
habíamos considerado o tenido en cuenta.

También tenemos que tener en cuenta que la Convención excluye de

su aplicación a determinados productos, Artículo 2 : La presente
Convención no se aplicará a las compraventas:
a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico,
salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración
del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni
debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se
compraban para ese uso;
b) en subastas;
c) judiciales;
d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) de electricidad.

La enumeración es meramente enunciativa, no es taxativa, ello porque

la mayoría de estos bienes están contenidos en regulaciones específicas.

Alcance de la Convención:
Artículo 4: La presente Convención regula exclusivamente la formación
del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor
y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa
en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en
particular: a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus
estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) a los efectos que el
contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas.

Formación del Contrato:

Artículo 11: El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni
probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma.
Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.
Argentina ha hecho una reserva de esta norma. La Convención para
flexibilizar la celebración de los Contratos, unificar el common low y el
sistema germánico, consagra la libertad formularia (al no tener que
celebrarse por escrito y no estará sujeto a cualquier otro requisito de
forma) y la libertad probatoria (cualquier medio de prueba, incluso
testigos).
Artículo 13 A los efectos de la presente Convención, la expresión "por
escrito" comprende el telegrama y el télex. En la actualidad estas
formas son meramente ejemplificativas y enunciativas por cuanto, se
puede incorporar cualquier otro medio magnético, electrónico, skype,
mail, etc. Siempre y cuando reúna los requisitos que vimos en cuanto al
objeto, derecho aplicable, etc
Artículo 12 No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, de la
presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la
extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la
aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un
procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de
las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya
hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente
Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo
ni modificar sus efectos.
La Argentina hizo uso de la reserva establecida en el artículo 96, por
cuanto, al celebrar un contrato de compraventa de mercaderías, la
libertad formularia y probatoria cuando una de las partes contratantes
tenga su domicilio en nuestro país.
Es necesario que, básicamente la celebración del contrato, la
modificación y extinción del mismo sea por escrito, sino no va a poder
ser porque las partes no pueden establecer excepciones a este artículo
ni modificar sus efectos.
Esta disposición, si bien brinda mayor seguridad jurídica, también ha
sido una traba, respecto de los otros Estados que no han hecho esta
reserva, porque indudablemente oponer libertad formularia a rigorismo,
o formalidad, crea en el comercio internacional una distorsión, una
traba, complicada de superar.-

INCOTERMS
¿Cómo funcionan dentro del contrato internacional de
mercaderías?
Han sido una creación de “International Chamber of Commerce Trade
Terms”. Son términos comerciales elaborados por la Cámara
Internacional de Comercio.
Definición: Son un conjunto de reglas aplicables internacionalmente
con el propósito de facilitar la interpretación de los términos comerciales
comúnmente utilizados.- Versión 2000 – Publicación 560 de la CCI.-
Se tomaron entonces como base cuáles eran las condiciones más
comunes que tenían los contratos y de allí surgen los Incoterms.
También muy comunes en derecho de navegación, respecto de cómo se
negocia un determinado contrato.-
Clasificación de los INCOTERMS (Año 2000)
Entrega en Fábrica o depósito del vendedor. Contratación en fábrica.
Categoría EXW En Fábrica… lugar convenido. Sabemos que la obligación del
E(1) vendedor empieza y termina allí. Todo lo demás corre por
cuenta del comprador Por ej. El flete -
Entrega en Origen con medio de transporte contratado por el comprador.
Contrataciones de salida (embarque)
Categoría FCA Franco en el transportista… Lugar convenido. Esto quiere decir
F (3) que el precio de la mercadería, está incluido hasta el lugar del
transporte.
FAS Franco al costado del buque… puerto de carga convenido. El
precio incluye el ponerlo hasta el puerto donde después tiene
que cargarse la mercadería, en el buque.-
FOB Franco a bordo del buque… puerto de carga convenido. Por
ejemplo si vendo a $1000 FOB, incluye la obligación de dejar la
mercadería en el buque.-
Entrega en origen con medio de transporte contratado por el vendedor.
Contrataciones de salida (embarque)
Categoría CFR Costo y flete. Puerto de destino convenido.
C (4) CIF Costo, seguro y flete … Puerto de destino convenido.
CPT Transporte pagado hasta el lugar de destino convenido.
CIP Transporte y seguro pagados hasta lugar de destino convenido
Entrega en frontera o destino. El vendedor asume gastos de transporte y seguro.
Contrataciones de llegada. Esto implica que en el precio, el vendedor ya está
incluido el transporte hasta un lugar determinado.
Categoría DAF Entregado en frontera. Lugar convenido.
D DES Entregado en el buque … puerto de destino convenido, quizas
distinto al de la frontera.
DEQ Entregado en el muelle… puerto de destino convenido. Que ya
implica que han bajado las mercaderías del buque.
DDU Entregado con derechos aduaneros no pagados… lugar de
destino convenido. Entonces uno tiene que trasladarla al lugar
de destino, llegar al puerto, desembarcarlas, y dejarlas en un
lugar donde las mercaderías esperan ser pasadas por la aduana,
pero sin pagar los derechos.
DDP Entregado con derechos pagados. Lugar convenido. Es el más
completo de todos: O sea que el vendedor en el precio incluye el
seguro, el transporte, el flete y además los derechos aduaneros
a pagarse en el destino.
Lo importante de esto es que se trata de un criterio universal de modo
que se contrata a tal precio con cláusula CIF, por ejemplo.
Resumen de las Obligaciones del Vendedor (Apartado A)
1 – Suministro de las mercaderías de conformidad con el contrato, en
cuanto a calidad, cantidad, condiciones, etc.
2 – Debe entregar las Licencias, autorizaciones y formalidades.
3 – Contratos de transporte y seguro, según condiciones asumidas.
4 – Entrega de mercaderías y producir ahí la transmisión de riesgos.
5 – Transmisión de riesgos.
6 – Reparto de gastos.
7 – Aviso al comprador de la celebración del contrato.
8 – Prueba de la entrega, documento de transporte, o mensaje
electrónico equivalente.
9 – Comprobación – embalaje, marcado.
10 – Otras obligaciones.

Resumen de las Obligaciones del Comprador (Apartado B)

 Pago del precio.
 Pago de licencias, autorizaciones y formalidades.
 Contratos de transporte y seguro.
 Recepción de la entrega.
 Transmisión de riesgos.
 Reparto de gastos.
 Aviso al vendedor de la recepción de las mercaderías.
 Prueba de la entrega, documento de transporte o mensaje
electrónico equivalente.
 Inspección de mercaderías. Es fundamental porque desde el
momento en que se recibe y se inspecciona la mercadería,
comienzan a correr los tiempos y términos para poder impugnar
respecto de las condiciones de cantidad y calidad; imaginarse que
alguien mandan mercaderías refrigeradas y las mismas pierden la
cadena de frío y las mismas no son impugnadas
 Otras obligaciones accesorias.

IMORTANTE: Ver 4ª parcial, ejercicio de INCOTERMS que modifica una

norma de derecho civil, resolver conforme esta clase.-
 Clase 6193. Repaso general de los
temas vistos
CLASE 6193 – REPASO GENERAL

Cuando hablamos de DIPriv específicamente, estamos hablando de la

existencia de una relación jurídico privado internacional. Esto es una
relación jurídica que se extiende más allá de la frontera de un
determinado Estado; de allí las primeras preguntas que se nos van a
presentar y que es el móvil de toda la materia: Cuál será el D. aplicable
a la misma?, cuál o cuáles serán los jueces con competencia que van a
entender en los conflictos que se susciten a raíz de esa relación jurídico
internacional?, y si obtengo una sentencia o medida judicial en un
Estado, cómo puedo hacerla valer en otro? Son los 3 pilares que hacen a
la estructura de la materia: derecho aplicable – juez competente – la
cooperación judicial internacional. Al respecto vale recordar que:
Todo el problema empieza y termina con la existencia de la norma
indirecta y a su vez la coexistencia de esta con otros tipos de normas
que conforman todo el plexo normativo de un determinado
ordenamiento jurídico, como son las normas materiales o directas y
las normas de policía.- En la práctica de la materia, esto es de
aplicación al momento de discernir si estamos en presencia de qué tipo
de norma? Y en el caso de estar frente a una norma indirecta,
determinar cuáles son sus partes, o sea, cuál es su tipo legal y cuál es
su consecuencia jurídica, y dentro de ésta ultima, cuál sería el punto de
conexión y eventualmente el o los tipos de conexión que están incluidos
dentro de la norma indirecta.
Ejemplos:
 Norma indirecta: La Capacidad se regula por la ley del
domicilio.- El Matrimonio se regula por la ley del lugar de su
celebración.- Como yo no sé si una persona es o no capaz, lo que
caracteriza a esta norma es que me está indicando que tendré que
 buscar en la Ley del domicilio, qué normativa me dice que una
persona sea o no capaz.. Indirectas son todas aquellas normas
que no resuelven la cuestión, sino que me remiten a un derecho
determinado, que puede ser el propio o un derecho extranjero. No
dan la solución al problema, sino que nos indican a través de un
punto de conexión, de un elemento técnico o de contacto, cuál va
a ser el derecho aplicable.- De la existencia de estas normas, es
que surgen todos los problemas que son propios del DIP, y que no
comparte con otra rama por su carácter autónomo.-
 Normas Directas O Materiales: Son aquellas que se agotan en
sí mismas. Ej. Si yo digo la Capacidad se adquiere a los 18 años,
vemos que esta norma no tiene ningún tipo de remisión, no
presenta problemas. Si la confrontamos con la norma anterior,
vemos que si hay una diferencia, pues la norma no me está
remitiendo a ningún otro ordenamiento jurídico, ni nacional ni
extranjero.
 Normas de Policía: No son muy comunes, puesto que es el
Estado que impone como aplicables su propio derecho, son
normas que devienen directamente de la soberanía de cada
Estado, Ej. Si decimos que los inmuebles ubicados en la República
Argentina solamente se rigen por la ley de la República; ello
quiere decir que no hay posibilidad que a los inmuebles ubicados
en la Rep. Se les aplique otro derecho distinto al Argentino. Vemos
que esta norma tiene un doble efecto; por un lado la exclusión del
derecho extranjero; y un efecto de aplicación inmediata del
derecho nacional. Se llama norma de policía porque está
ejerciendo un control, una facultad propia y potestativa del Estado
de decir que: determinadas situaciones las regula mi propio
derecho y no otro.
En la dinámica de la norma indirecta es cuando empiezan a aparecer los
problemas de las calificaciones, la cuestión previa y fraude a la Ley, el
tipo legal, el de reenvío, el de orden público, dentro de la consecuencia
jurídica. Son problemas propios y específicos de la materia y no los
comparte con ninguna otra rama del derecho; lo que le da su autonomía
científica y didáctica.

Problemas Frecuentes

 El Reenvío: Hay que determinar qué es?, cómo funciona?

Acá nos referimos a la cantidad de derecho aplicable, que surge como
consecuencia de la existencia de distintos ordenamientos jurídicos, de
normas indirectas. Ej. Si yo digo: la capacidad de una persona se rige
por la ley del domicilio, y ésta se encuentra domiciliada en Francia,
entonces debo consultar el derecho francés (cómo norma indirecta de
remisión), y al consultarlo a su vez, este me dice que la capacidad se
rige por la ley de la nacionalidad, y la persona es argentina; vemos que
el derecho francés, qué está haciendo?: NO está resolviendo, sólo me
está reenviando al derecho argentino para que yo determine cómo es la
capacidad de ese sujeto.

Por qué decimos que es un problema de la cantidad del derecho

aplicable? Porque si consulto todo el derecho, es decir normas directas e
indirectas, puede ser que se produzca el reenvío, pero si consulto sólo
normas materiales, que según algunos autores conforman “la teoría de
la referencia mínima”, entonces no hay posibilidad de que se produzca el
reenvío.

Requisitos de procedencia del reenvío

 Consultar todo el derecho extranjero, “Teoría de la Referencia

Máxima”.
 Los Puntos de Conexión tienen que ser distintos. Por Ejemplo,
uno dice: La Capacidad se regula por la Ley del domicilio; y
otro derecho dice. La Capacidad se regula por la ley de la
nacionalidad. Vemos que acá se produce esta posibilidad de
remisión y de reenvío.
 Que ninguno de los derechos quiera resolver la cuestión, O sea
se produzca un conflicto negativo, es decir uno dice domicilio y
otro dice nacionalidad; O lugar de situación y lugar de
celebración, por ej.

Grados de Reenvío:
En el ejemplo dado, cuando el derecho francés lo reenvía al derecho
argentino, es de Primer Grado.
Y si el derecho argentino lo reenviara a otro derecho, sería de Segundo
Grado; así indefinidamente.
La Jurisprudencia y Doctrina Argentina, ha sido muy cauta con el tema
del reenvío en general, y la mayoría se ha pronunciado por la no
aceptación del mismo, por considerar que lo más conveniente sería
tomar la “Teoría de la Referencia Mínima”, es decir que cuando un
derecho debe ser aplicado de acuerdo a sus normas de remisión,
entonces ese derecho debe ser aplicado consultando sus normas en
forma directa o materiales, y no consultando todo su derecho.

 El Orden Público Internacional: Cómo funciona?, qué

diferencia tiene con la idea de orden público interno?, En
principio funciona como un límite a la aplicación del derecho
 extranjero, porque cuando la norma indirecta de remisión
dispone aplicable un determinado derecho, ese derecho tiene
que ser aplicado, pero nos preguntamos: en todos los casos
debe ser aplicado?, siempre se tiene que aplicar?, NO, ahí es
donde puede llegar a aparecer por la vía de la excepción, el
orden público internacional, porque si esa norma indirecta de
importación dispone aplicable un derecho extranjero que sea
contrario al principio del sistema legal argentino, por ejemplo,
ya sea incorporando instituciones desconocidas, o que no
respeten la dignidad humana, la igualdad de género que
vulneren de algún modo los principios constitucionales o leyes,
entonces es el juez quien dice, ante la necesidad de aplicar el
derecho extranjero, y no poder hacerlo porque contrarían los
principios de mi legislación, entonces le voy a oponer la
excepción de orden público internacional, voy a sanear ese
derecho extranjero, lo voy a purificar de aquellos mandatos que
puedan ser contrarios a los principios de mi legislación, y
aplicaré del derecho extranjero aquellos aspectos que sean
beneficiosos o acordes al derecho nacional; o aplicaré ante el
vacío que se pueda ocasionar, el derecho nacional, en este
caso, el derecho argentino. A diferencia del Orden Público
Interno, que marca un límite al ejercicio de la autonomía de la
voluntad de las partes, que no pueden ir más allá de lo que la
ley les autoriza a hacer para llevar a cabo determinada
actividad que puede ser contractual por ejemplo. El límite al
orden Público internacional se encuentra en el C. Civil, art. 14,
inc.2: No se aplicarán las leyes extranjeras cuando las mismas
sean incompatibles con los principios de esta legislación.
Mientras que el Art. 21 C.Cicil, dice que consagra la autonomía
de la voluntad de las partes, funcionando en distintos niveles,
uno en el ámbito del derecho internacional privado, y el otro
dentro del derecho interno.
 El Problema de la Cuestión Previa: Problema identificado
con el tipo legal de la norma indirecta. Se vincula a la
existencia de determinadas cuestiones o situaciones previas o
incidentales que deben ser resueltas antes de resolver la
cuestión principal. Es común verlo en las sucesiones, en la
declaratoria de herederos, se presenta como una cuestión
previa, la validez del matrimonio celebrado en el extranjero
para determinar la vocación hereditaria del cónyuge
supérstite / La validez de una adopción o filiación llevada a
cabo en el extranjero, para determinar también la vocación
hereditaria de un hijo del fallecido. Vemos así que primero debe
resolverse esta cuestión previa de la validez del matrimonio por
 ejemplo, para resolver después la cuestión de la vocación
hereditaria, así conforme se resuelva la primera cuestión
previa, será la suerte de la cuestión principal. Cómo se
resuelven las cuestiones previas o incidentales? Se
resuelven aplicando 2 teorías o 2 sistemas distintos:
 Teoría de la jerarquización de las condiciones: En donde
se sigue un principio jurídico que dice que todo lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Así, si a lo principal le aplico un
derecho, a lo accesorio le tengo que aplicar el mismo derecho.
Por ejemplo, si el derecho que regula la cuestión principal, el
derecho argentino en su caso, reconoce las adopciones
conferidas en el extranjero, está bien. Pero nos preguntamos
si es justo que a lo accesorio se le deba aplicar el derecho de
la cuestión principal?, se produce realmente justicia en el
orden internacional?, o que a cada una de estas cuestiones se
le aplique a cada uno su propio derecho?, como veremos
seguidamente. Por ejemplo si se presenta la validez de una
adopción en una sucesión, decimos que: a la sucesión se le
aplique la ley del ultimo domicilio del causante, o lugar de
situación de los bienes ( sea que llevemos el sistema de la
unidad o del fraccionamiento) y a la adopción, se le aplicará la
norma indirecta que regule las adopciones conferidas en el
extranjero, podemos decir entonces que las adopciones
llevadas a cabo en el extranjero se regulan por la ley del
domicilio del adoptado al momento de la adopción; así
tenemos que si esa adopción se llevó a cabo en Francia donde
vivía el adoptado en ese momento, entonces le aplicaremos la
ley francesa respecto de la adopción, por el domicilio.
 Teoría de la Equivalencia de las condiciones: En donde a
cada situación, a cada relación jurídica, como acabamos de
ver arriba, se le aplica el derecho que le corresponde sin
forzar el tener que aplicar a lo accesorio la suerte de lo
principal.
IV.- Fraude a la Ley: Se presenta cuando las partes, o una de ellas,
modifica el derecho aplicable, modifica los puntos de conexión a los fines
de sustraerse al derecho que le corresponde que se le aplique a su
relación jurídico privada y terminar aplicándosele otro derecho que
puede resultar más beneficioso, más útil para los fines deseados. Acá
hay una manipulación fraudulenta, Por ejemplo si yo digo la capacidad
se regula por la ey del domicilio, entonces cambio mi domicilio para
obtener la aplicación de una norma que me sea más favorable, y me
otorgue capacidad a mi que de pronto y para el caso particular no tengo
capacidad de hacer. Cambio el domicilio para evitar que se me aplique
un derecho que no me conviene. Esta alteración tiene que ser maliciosa,
voluntaria, dolosa, sólo que este ultimo es muy difícil de probar,
entonces cuando los autores hablan de que estamos frente a una
contracción temporal y una expansión espacial, en poco tiempo cambio
el punto de conexión, es decir cambio domicilio a otro país, y al poco
tiempo vuelvo al que tenía, podríamos estar frente a una idea de fraude
y lo importante es que la norma que se pretende evadir sea de carácter
imperativo. Donde la autonomía de la voluntad esté vedada.

V.- Las Calificaciones: Saber en qué consiste el sentido y alcance que

tienen los términos de una norma, dada la diversidad legislativa, saber
que si hablamos de matrimonio, que entienden todas las legislaciones
por matrimonio, y si todos entienden matrimonio dentro del mismo
concepto de la unión entre personas de igual o distinto sexo. Cómo
saber si para el derecho Chino, el concepto de matrimonio es el mismo
que para el nuestro; entonces la solución acá la van a dar 2 sistemas
distintos:
 Lex Directa Causae: Nos indica que hay que aplicarle al
instituto de que se trata su derecho, si hablamos del
matrimonio, y decimos que el mismo se regula por la ley
del lugar de su celebración, entonces la Lex Causae
matrimonial es la del lugar de su celebración, deberé
entonces yo ir a consultar qué entiende por matrimonio la
ley del lugar donde este se h acelebrado.- La otra
alternativa que es más simple, pero que no termina de
cerrar jurídicamente en principio. Este es el sistema mas
correcto porque a través de la norma indirecta, a través de
la lex fori, se ve el derecho aplicable a la sitruación jurídica
de que se trate y desentrañar de acuerdo a ese derecho,
ante qué instituto estamos, que aunque se llame igual,
puede tener efectos distintos.
 La Lex Fori: Es decir la ley del juez que entiende en la
causa. En este caso si se pretende la validez de un
matrimonio celebrado en China, el Juez argentino para
determinar si hubo matrimonio o no, deberá tener en
cuenta su propio derecho, y no tendrá en cuenta la
remisión que el derecho argentino está haciendo al
derecho chino por la ley del lugar de celebración; sino que
aplicará las normas de derecho argentino para determinar
si hay o no matrimonio.

VI.- Cooperación Judicial Internacional: Encontramos como

fenómenos condicionantes del derecho internacional privado, porque la
idea de que los Estados deben prestarse cooperación o colaboración
para llevar actos judiciales más allá de las fronteras, es una idea antigua
que ha ido cambiando; antes se consideraba que era una cortesía, es
decir un Estado admitía actos procesales pedidos por otro en su
territorio, como cortesía. Esa cortesía ha variado para entenderse como
un verdadero acto de cooperación, como que los Estados están
obligados a prestarse ayuda judicial e internacional entre sí. En esta
cooperación existen 3 grados:
 Cooperación para meros Trámites o diligencias.
 Cooperación para medidas cautelares.
 Cooperación para ejecución y reconocimiento de
sentencias extranjeras.
En toda esta idea de la cooperación, también funcionan institutos como
la igualdad de trato procesal, que va de la mano al acceso internacional
de la justicia. El planteo es que no sólo que los Estados tienen la
obligación o deber de colaborar mutuamente entre sí, cuando un órgano
jurisdiccional de un Estado le pide al de otro Estado, llevar a cabo una
medida de carácter procesal de 1, 2 , o 3ª grado, sino que además, los
Estados firman tratados a los fines de garantizar el acceso a la justicia
de los ciudadanos que tengan domicilio en los Estados signatarios y
quieran o pretendan litigar en otros Estados. Así aparece la idea de
igualdad de trato procesal, o la idea de la abolición de la excepción de
arraigo. Qué es esto? La idea que antiguamente existía de que una
persona que pretendía litigar en un país extranjero y no tenía ni
domicilio ni bienes , debía poner una fianza o garantizar, o poner un
aval por el resultado del juicio o por las costas. Es lo que se denomina
excepción de arraigo contenida en los CPCCN Y DE Córdoba. El Arraigo
está cada vez menos vigente dado que en la mayoría de los tratados de
orden procesal que la Argentina va ratificando, existe la supresión de la
medida de exigencia de arraigo, así lo vemos en la Conferencias de La
Haya, CIDIP, Protocolo De las Leñas ( para los países del Mercosur), en
donde para las personas sean físicas o jurídicas que tengan domicilios
en los Estados parte, no existe la posibilidad que tengan que dar una
cautela o aval para poder litigar en un Estado extranjero. Así con la
cooperación se tiende a evitar los obstáculos a las medidas de otro
Estado. Siempre en esta idea de la cooperación va a estar limitada por
el orden público, ya que si eventualmente lo que está pidiendo un juez
extranjero, una cautelar, tomar un testimonio, etc. Y si contrariara el
orden público internacional; entonces en ese caso no se podrá llevar a
cabo esa medida o se deberá adecuar al sistema argentino por ejemplo.

VII.- La Jurisdicción: Habíamos planteado cuál era el problema para

saber cuál era el derecho aplicable, el juez competente, etc. Estos
criterios atributivos de jurisdicción nos dan la pauta de donde se pueden
iniciar las acciones, Los Criterios utilizados son de Conexidad, si yo
digo las acciones para iniciar el divorcio es ante los jueces del ultimo
domicilio conyugal, es porque se entiende que en ese lugar se puede
relevar la prueba, las cautelares, donde ambos van a estar, etc. Es más
coherente que ante los jueces de la celebración, de pronto porque ya no
tienen conexión. Esta Jurisdicción se puede ver desde 2 puntos de vista:
 Punto de vista de la jurisdicción directa : que le indica al
juez que él es competente, porque ahí es donde está el
domicilio, ahí es donde están los bienes, allí se va a ejecutar
un contrato, o el domicilio del demandado, etc. Acá vemos la
jurisdicción como una obligación de hacer, como una aptitud
de hacer.
 Punto de vista de la Jurisdicción Indirecta: Va a estar dada
en aquellas circunstancias del auxilio judicial internacional,
sobre todo en el de 3ª, cuando hablamos del reconocimiento
de ejecución de sentencias extranjeras, por el cual al juez
que se le pide que reconozca una sentencia librada en el
extranjero, va a controlar que el juez que dictó la sentencia
haya sido un juez que tenía atribuciones para dictarla,
controlando que no sea un juez que se haya declarado
competente sin poder serlo; o que sea un juez que haya
violado una jurisdicción exclusiva del juez exhortado. Acá
vemos la jurisdicción como un control para poder hacer
circular una sentencia en el extranjero y probemos que ha
emanado de un juez internacionalmente competente.

Clase 6461. Quiebras

Internacionales
DIPNI: Quiebras (parte A)
 Quiebra Internacional Insolvencia transfronteriza.

Una persona que se encuentra en cesación de pagos, que no puede hacer frente a
las obligaciones que ha asumido y cuyo capital se encuentra
internacionalmente disperso. ( Fallido tiene su domicilio en un país y bienes en
países diferentes.)

¿ Cual va a ser el juez competente , ¿ cuál es el derecho aplicable?

Teorías:

 Extraterritorial: Hace hincapieé en la persona del deudor, en definitiva

la persona una vez que entra en concurso o le piden la quiebra, esa
situacioé n tiende a extenderse o explayarse a todo lugar donde la
persona tenga bienes o creé ditos. Esto es asíé porque no se puede pensar
que una persona sea deudor en un estado, tenga falencia patrimonial y
mientras en otros estados tenga una situacioé n de bienestar patrimonial.

Baé sicamente consideran al reé gimen de la quiebra un instituto de

carácter personal, sigue a la persona donde vaya y una vez que la
persona es declarada en quiebra o se presente en concurso, se tiene que
producir efectos en todos los lugares donde esta persona tenga algué n
tipo de intereé s econoé mico.

Esto lleva a que exista una sola quiebra y que este sistema unitario hace
que se produzcan efectos en todos los otros estados.

 Territorialidad: El eje gira en torna a la quiebra vinculada a los bienes

que deben realizarse para que la persona pueda satisfacer las
obligaciones. Consideran que habraé que abrir distintos procesos de
quiebra de acuerdo a los lugares donde la persona tenga bienes, hace
que una persona que sea efectivamente fallida en un estado, mientas
que en otro puede tener correcta solvencia, no vincula a un estado con
 otro. Se tiene en cuenta la quiebra como un instituto de carácter real y
no personal, se tiene en cuenta los bienes y no la persona.

En la realidad teórica, practica y legislativa no se encuentra

ningún sistema en donde se mantenga una de las teorías puras,
un sistema único. Se debe porque la quiebra en si, el fenómeno
de la insolvencia transfronteriza e incluso la nacional, no es un
fenómeno o situación que sea exclusivamente de tipo jurídico y ni
esta incluido en una sola área del derecho, ya que produce
efectos en el área comercial, civil, tributario, laboral y hasta a
veces penal, es difícil que se pueda establecer un criterio que
garantice al deudor que se van a satisfacer todas sus deudas
correctamente y garantizar al acreedor que sus créditos van a ser
satisfechos de la forma que corresponde.

La determinación de un sistema u otro dependen de factores políticos,

jurídicos y económicos y financieros de cada una de las distintas épocas
del avatar legislativo de la época que fue variando según distintos
criterios. Puede ser diferente el tratamiento que se le puede dar al
concurso extranjero respecto de una persona que tenga bienes en
nuestro país, que a un acreedor extranjero que pretende hacer efectivo
un crédito en nuestro país.
En algunas oportunidades el acreedor extranjero ha estado en igualdad
de condiciones con el acreedor nacional, y en otras se lo ha disminuido.
A este tema lo encontramos en el derecho de fondo en
la Ley de Concursos y Quiebras, básicamente en 3
 articulos que de alguna manera vinculan al tema de la
quiebra internacional ( art. 2, 3 y 4)
Y dentro del derecho internacional privado existen dos
tratados: Montevideo de 1889 que nos vinculan con
Peru, Colombia y Bolivia y el de 1940 que nos vincula
con Paraguay y Uruguay.
Sistema y criterio adoptado por la ley
de quiebras

 Art 2 : Sujetos comprendidos: Personas de

existencia visible o ideal de carácter privado y
aquellas sociedades en que el Estado
nacional, provincial o municipal sea parte.

En el inc 2 de este articulo, se consideran sujetos los deudores domiciliados en el

extranjero respecto de bienas existentes en el país. Reconoce un criterios de
jurisdicción donde los jueces nacionales, en virtud de los bienes que el deudor
domiciliados en el extranjero tenga en el país, fundado en la existencia de bienes.
Cualquier persona con bienes en nuestro país podrá ser sujeto concursable o se le
puede pedir la quiebra.

(Criticado por diversos autores: Puede ser abusivo y peligroso para la persona con
domicilio en el extranjero pero con bienes en el país)

 Art 3: Va a determinar la competencia del juez para diferentes situaciones

teniendo en cuenta las personas involucradas en el proceso:

 Persona de existencia visible , el lugar de la sede de la

administración o domicilio a falta de este. Si el deudor tuviere
varias administraciones, es competente el juez del lugar del
asiento de la sede principal o el juez que hubiese prevenido.

 Persona jurídica de carácter privado regularmente constituida ,

entiende el juez del domicilio. El momento de la consitucion es
relevante ya que es un requisito indispensable y hace plena fe sin
que se admita prueba en contrario.

 Para los que no están regularmente constituidos, entiende el juez

del domicilio de la sede o establecimiento principal. Aca no existe
elemento necesario para constitución, por ende es un elemento
objetivo que admite prueba en contrario.
  Deudores con domicilio en el extranjero, juez del lugar del
establecimiento ubicado en el país.

 Art 4: Cuestión esencial en quiebra internacional, con un claro indicio de

extraterritorialidad.

 Inc 1: Concurso declarado en el extranjero: Reconoce que cualquier

concurso declarado en el extranjero es causal para la apertura de
concurso en nuestro país. Es suficiente que se acredite que está
abierto un concurso en el extranjero para que se pueda abrir en el
país sin necesidad de demostrar el estado de cesación de pagos,
reconoce la extraterritorialidad inmediata. Puede ser a pedido del
deudor o del acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la
argentina ( acreedores locales). Aunque debemos recordar que los
acreedores solo pueden pedir la quiebra del deudor.

Aunque el concurso en el extranjero reconoce LIMITES, no puede

oponerse a los acreedores locales ni para disputarles ningún derecho,
ni para anular actos que hayan celebrado con el concursado.

Se puede abrir un concurso en el país en función de un concurso

extranjero pero queda limitado a los efectos que pueda producir.

Clase, Parte B:

 Inc. 2: Pluralidad de concursos: Declarada ka quiebra en el país, los

acreedores del concurso formado en el extranjero actuaran sobre el
saldo una vez satisfechos los demás créditos en aquella. En la practica
significa que si se abrió un concurso en el extranjero y uno en el país
respecto del mismo deudor, uno no puede llegar a pensar que el
acreedor extranjero es tenido en igualdad de condiciones con el
acreedor local, porque en definitiva es otro acreedor más del deudor
fallido que de alguna manera ha contribuido dándole un préstamo,
vendiéndole maquinarias, etc. Pretende cobrar lo que se debe en
principio en igualdad de condiciones, sin embargo en la ley, el criterio
 de extraterritorialidad con el que empieza, se va perdiendo a medida
que avanza, NO dice que el acreedor extranjero sea tratado como el
local, sino que dice que estos acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero van actuar sobre el saldo una vez satisfechos
los demás créditos verificados. En conclusión primero cobran los
nacionales y no por tener crédito con privilegio especial, ya que todos
son quierografarios, y si queda saldo cobraran los extranjeros. La ley
dice saldo pero en realidad es remanente porque el saldo es lo que
queda a disponibilidad del deudor una vez pagados a todos los
acreedores.

Vemos que el espíritu de la ley es reconocer sin problemas el concurso

en el extranjero pero que los acreedores cobren después y si sobra que
los nacionales.-

 Inc. 3: Plantea la situación de aquellos acreedores cuyo crédito deba ser

en el extranjero pero que no pertenece a un concurso abierto en el
extranjero. Ejemplo: Concurso que se abre en Argentina y en España de
la misma persona, y hay un acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo
en Francia donde no se ha abierto concurso ni procedimiento falencial
en contra del deudor domiciliado en Argentina. Entonces ¿ que dice la
ley? Acreedores de los concursos extranjeros van sobre el
saldo(remanente), pero ¿que pasa con este acreedor que NO forma
parte en el concurso del extranjero? La ley pareciera tener un criterio
de castigo porque mas alla de ir en contra del saldo o remananente, le
impone la obligación de la reciprocidad de acreditarla. Hablamos de
una obligación que se le impone al acreedor extranjero como condición
sine quanon para verificar su crédito, que demuestre que su país le da a
los acreedores argentinos las mismas posibilidades que el derecho
argentino le está dando a él de verificar en nuestro país un crédito
contra el deudor domiciliado acá. Le impone la condición de tener que
probar un determinado derecho por el hecho de ser acreedor extranjero
que no pertenecen al concurso abierto en el exterior.

“…. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el

extranjero que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está
condicionada a que se demuestre que recíprocamente un acreedor cuyo
crédito es pagadero en la Rep. Argentina puede verificarse y cobrarse
en iguales condiciones en un concurso abierto en el país en el cual el
crédito es pagadero” . Articulo sumamente criticado porque discrimina
en función de la extranjería, de ir en contra de los principios
 constitucionales que para el ejercicio de derechos civiles, no distingue
entre nacionales y extranjeros, etc., etc. Pero no en la práctica consiste
en otro desconocimiento claro al sistema extraterritorial.

 Inc. 4: Paridad de los dividendos: Vuelve a retomar el criterio de

carácter extraterritorial porque lo que dice, aunque con una cofección
bastante confusa, es que plantea la situación de un acreedor extranjero
que hubiera verificado y cobrado algo de dinero en el concurso abierto
en el extranjero y después vuelve a verificar en nuestro país.

Entonces si una persona verificó y cobró de una deuda de $1000, $500,

aca no puede volver a verificar por $1000, sino que por los $500 de
saldo. Se reconoce la extraterritorialidad del concurso abierto en el
extranjero porque le dice que si a usted le debían $1000 y cobra $500,
aca debe verificar por los $500.

…” Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la

apertura del concurso nacional efectuado en el extranjero sean
imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas
de créditos comunes”. Todo lo que yo cobre con posterioridad a la
apertura del concurso nacional una vez que vengo a verificar en el país
lo voy a imputar al dividendo correspondiente que me toca.

Tratado de Montevideo 1940

Capitulo dedicado a las quiebra, y dijimos que

reconoce 2 sistemas :

 Unico: Compete a un solo juez, se aplica un solo derecho y va haber una

gran bolsa donde todos se meten ahí. Reconoce a su vez la posibilidad
de una sola quiebra o distintas pero siempre coordinadas por el mismo
juez. Pero también encontramos sistemas territoriales en donde se van
abrir distintas quiebras que no van a estar comunicados entre si.

Los efectos extraterritoriales, reconoce estos institutos entre

determinados estados sin problema, admite la posibilidad de la quiebra
única y plural dentro del sistema de la unidad. Cual es la diferencia de
cuando tenemos una quiebra única y una quiebra plural
 extraterritorial, el criterio utilizado es de carácter objetivo, se tiene en
cuenta determinadas condiciones de dependencia económica, técnica,
fáctica de los diferentes agentes que actúan para determinar una sola o
varias quiebras.

 Art 40: Son jueces competentes para declarar la quiebra los del
domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil aun cuando
practiquen accidentalmente actos de comercio en otros u otro estado o
tengan en alguno o algunos de ellos agencias o sucursales que obren
por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

 Art 41: Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en

distintos territorios será competente para reconocer el jucio de
quiebras de cada una, el juez o tribunal del domicilio respectivo.

La idea plamada es la siguiente: Un solo juicio y juez competente, el del

domicilio, aunque el deudor practique accidentalmente actos de
comercio en otro estado, pero si tiene varias casa comerciales
independientes en diferentes estados, intervendrás jueces de los
respectivos domicilios. Ej: yo tengo domicilio en Argentina y realizo
accidentalmente actos de comercio en Paraguay , pero además tenfo
sucursales ahí que dependen de la empresa matris, UN SOLO JUICIO DE
QUIEBRA. Pero si tengo oficinas que actúan independientes de la casa
matriz en otro estados, más de un juicio de quiebra en estados
diferentes con sus jueces competentes.

Continuamos como sigue el procedimiento:

 Art 43: Declarada la quiebra en un estado las medidas de prevención y

conservación dictadas en el respectivo juicio se harán también efectivas en
los bienes que el fallido también tenga en los otros estados, con arreglo a
las leyes locales.

 Art45: Los acreedores locales podrán dentro de los 60 dias, promover en

el respectivo estados un nuevo juicio de quiebra contra el fallido o
concursarlo civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal
caso se siguen con separación y se aplica la ley del lugar.-
 Importante: Es la disponibilidad internacional de lo remanente, hay un
fallido que tiene casas independientes en diferentes estados y puede ser
que declarada la quiebra en un estado “sobre” dinero y en otro estado
“falte” dinero para pagar a los acreedores, entonces como el sistema es
netamente extraterritorial se prevé lo que se conoce como disponibilidad
internacional de lo remanente, que significa que cuando procede la
dualidad en los juicios de quiebras el sobrante que resultara a favor del
fallido quedara a disposición del juez que conoce de la quiebra en el otro
debiendo entenderse los jueces respectivos.-

Recodando siempre que el patrimonio del deudor es prenda común de

todos los acreedores.-

Esta ultima parte o el profe estaba cansado o no la sabia bien,

porque repitió muchas veces lo mismo, y leia del libro.

Les adjunto el resumen de la parte de quiebras de donde estudio, así

ya tienen todo este tema para estudiarlo.

Concursos y quiebras
1. Internacionalidad de la quiebra. 2. Eficacia extraterritorial de la
quiebra. 3. Pluralidad de masas y preferencias locales. 4. Ley aplicable a
la quiebra y a los concursos. Efectos en el país de la declaración de
concurso o quiebra en el extranjero.
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I.- Aspectos Generales.-

 Internacionalidad de la quiebra.-

La quiebra extranacional es aquella que afecta a un comerciante o a una

sociedad comercial que posee un patrimonio internacionalmente
disperso. En la mayoría de los casos, este fenómeno es ignorado por la
mayor parte de las legislaciones nacionales, que no regulan:
-Ni los efectos exteriores de la quiebra local,
-Ni los efectos locales de la quiebra declarada en el extranjero.

 Eficacia extraterritorial de la Quiebra.-

 Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial
de la quiebra declarada en el extranjero, es decir, la posibilidad de que
las medidas que adopte el Juez o los Síndicos o Administradores del
concurso o la quiebra, se pueda hacer “efectivas” en otros Estados
donde el concursado o fallido pudiera tener bienes.- (arts. 42, 43 y 49
TMDComTI de 1940) y que exista la posibilidad de revocar o de dejar sin
efecto actos realizados en el país por el deudor, con posterioridad a la
declaración de quiebra o en el período inmediatamente anterior.

Por el contrario, La territorialidad de la sentencia de quiebra,

significa que la quiebra declarada en un Estado no produce efectos en
otros (art. 4, primer párrafo, parte final, de la Ley argentina N°
24.522).

Este aspecto de la extraterritorialidad o territorialidad de la sentencia de

quiebra debe ser distinguido de la extraterritorialidad del presupuesto
o hecho generador de la quiebra extranjera, a los fines de declarar una
nueva quiebra en el país (Goldschmidt). La sentencia misma no produce
efectos extraterritoriales, pero su presupuesto o hecho generador –ya
sea la cesación de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de
abrir otro proceso concursal en el país. Por lo tanto podemos distinguir
entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o hecho
generador de la quiebra.

Esto no lleva a, analizar los distintos criterios de regulación que existen

respecto a la quiebra decretada en un Estado.-

 Criterios de regulación.-

a) Territorialismo.- Este sistema desconoce los efectos locales de la quiebra declarada en el

extranjero y a la vez niega los efectos de la propagación de la quiebra local en el exterior. En el caso de
existir un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deberán solicitar en cada país donde
existan bienes la declaración de quiebra, sometiéndose en cada caso a las exigencias de las leyes
locales.

b) Extraterritorialismo.- Este criterio sostiene que declarada la quiebra en un país, todos o algunos de
sus “efectos”, deben propagarse a los demás países donde existan bienes, deudas o créditos del fallido.

A su vez, este criterio presenta 2 modalidades:

-Sistema de quiebra única o de la unidad.- Se trata de armar una

sola masa de bienes con el activo y el pasivo del fallido y que entienda
un solo juez. Proclama la necesidad de una quiebra única y
universal. Será entonces el juez del domicilio comercial el único
competente para decretar la quiebra y la misma será regida por la ley
del domicilio comercial.
-Sistema de pluralidad de juicios.- Comprende una pluralidad tanto
de juicios como de masas pero no debe confundirse con la
pluralidad de juicios que implica el sistema territorialista, ya que
en este sistema la pluralidad de juicios depende de la voluntad
facultativa de los acreedores; en cambio en el sistema de pluralidad de
juicios de la extraterritorialidad, la pluralidad de juicios es imperativa.
En el sistema territorialista los juicios son sucesivos y en el sistema
extraterritorialista son simultáneos.

REPITO.- NO DEBE CONFUNDIRSE LA PLURALIDAD DEL SISTEMA

TERRITORIALISTA, CON LA PLURALIDAD DEL SISTEMA DE
PLURALIDAD DE JUICIO.-

 Pluralidad de masas y preferencias locales.-

El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de

masas, es decir que los bienes existentes en un país respondan en
forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como el
sistema de las preferencias locales o nacionales. En el sistema de unidad
de quiebra, puede adoptarse el criterio de unidad o de pluralidad de
masas. En un sistema de unidad de masas, la totalidad de los bienes del
deudor serán liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de
acuerdo a las preferencias y los privilegios que correspondan y a
prorrata, pero sin hacer distinciones según el carácter local o
extranjero del acreedor.
El sistema de pluralidad de masas se adopta a fin de instaurar
preferencias para los acreedores locales con relación a los bienes
existentes en ese país. El sistema de preferencias locales implica por
sí mismo un tratamiento discriminatorio hacia los acreedores
extranjeros. Este puede pasar por diferentes grados, desde sufrir una
postergación con relación a los acreedores locales (art. 48 TMDComTI de
1940), hasta quedar absolutamente excluidos del proceso concursal
(art. 4.2 Ley argentina N° 24.522).

I. DIMENSION CONVENCIONAL DE REGULACIÒN DE LAS

QUIEBRAS INTERNACIONALES.-

Existen algunos convenios bilaterales entre los que podemos citar el

austro- italiano de 1977, el franco-austriaco de 1979, el germano-
austriaco de 1979, etc.
A nivel multilateral podríamos advertir que este proceso codificador se
inició en Sudamérica y luego se hicieron eco del mismo los países
europeos. En Latinoamérica existen dos textos convencionales que
abordan esta temática. Ellos son los Tratados de Derecho Comercial de
Montevideo de 1889 y de 1940 y el Código de Sánchez de Bustamante,
también conocido como Convenio de La Habana de 1928. En los tres
tratados se adopta el sistema de la extraterritorialidad en sus
dos modalidades.

Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 y de

1940 (se aplica a, Argentina, paraguay, Uruguay)

Sistema adoptado por las Convenciones.- Para algunos autores los

TM adoptan el sistema de la “unidad”, mientras que para otros, éste
sistema es la regla general y como excepción el sistema de la
“pluralidad”, siempre hablando dentro del criterio extraterritorial.- Lo
cierto es que en los tratados aparece el criterio de la
extraterritorialidad en sus dos modalidades (unidad y
pluralidad)

Jurisdicción internacional.- Tanto el TMDCOM de 1889 y 1940,

atribuyen cómo criterio básico para determina la jurisdicción
exclusiva los Tribunales del Estado en donde se encuentre “el
domicilio comercial del deudor”, independientemente de que se trate
de una persona física o jurídica, aun cuando practiquen accidentalmente
actos de comercio en otro u otros Estados o tengan en alguno o algunos
de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad
del establecimiento principal, según rezan los artículos 35 y 40 de los
tratados de 1889 y 1940 respectivamente.

Si existen dos o más establecimientos económicamente autónomos en

diferentes estados, son competentes los tribunales de sus respectivos
domicilios de acuerdo a los artículos 36 y 41 de los tratados de 1889 y
1940 respectivamente.

Por último, por “domicilio comercial” ha de entenderse el lugar donde se

encuentra el “asiento principal de los negocios2.-

Derecho aplicable.- La ley aplicable a la quiebra y demás procesos

concúrsales es la lex fori, tanto cuando existe quiebra única (art. 48
TMDComTI 1940, no expreso en el TMDComI 1889), como cuando hay
pluralidad de quiebras, en cuyo caso los jueces intervinientes aplicarán
sus respectivas leyes (art. 45 TMDComTI 1940 y art. 39 TMDComI
1889).
Las excepciones a esta regla general son la ejecución de bienes
ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de
situación de los mismos (arts. 49 y 50 TMDComTI 1940) y los efectos
personales de la quiebra, incluyendo la rehabilitación del fallido que se
rigen por la ley del domicilio del deudor (art. 52 TMDComTI 1940).

En el Tratado de Derecho comercial terrestre de Montevideo de 1940 se

estableció el sistema de las preferencias locales para las dos
modalidades del concurso único o de la pluralidad de juicios. Se prevé
que en caso de que se siga un solo juicio de quiebra, los acreedores del
fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de
conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha
declarado la quiebra.
En este caso los créditos localizados en un estado tienen preferencia con
respecto a los otros créditos localizados en otros Estados, sobre la masa
correspondiente al Estado de su localización. Asimismo, se establece que
los acreedores prendarios e hipotecarios anteriores a la fecha de la
definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos en los Estados
donde están radicados los bienes del fallido.

Efectos de la quiebra en otros estados parte.- La quiebra declarada

en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales, sin necesidad
de reconocimiento como sentencia extranjera, en lo que se refiere a la
publicidad, medidas cautelares y reconocimiento de la autoridad de los
síndicos. Decretada la quiebra en un Estado, sus efectos se expanden a
todos los demás. Los bienes del deudor que se encuentren en cualquiera
de los Estados parte, serán afectados por las medidas preventivas
dispuestas por el juez que decretó la quiebra (art. 43 TMDComTI 1940 y
art. 37 TMDComl 1889). La autoridad de los funcionarios concúrsales es
reconocida en todos los Estados parte. Los síndicos, administradores o
funcionarios de la quiebra ejercen en los demás Estados las atribuciones
que les confiere la ley del lugar donde fue decretada la quiebra; pueden
tomar medidas de conservación y de administración y comparecer en
juicio (art. 49 TMDComTI 1940 y art. 45 TMDComl 1889).

¿Cómo se hacen efectivas las medidas cautelares y las de

publicidad?
El juez de la quiebra libra un exhorto internacional solicitando al juez del
país donde existan bienes que disponga la inhibición general de bienes o
medidas equivalentes previstas en el sistema jurídico del exhortado, y
al mismo tiempo las publicaciones de edictos para que sean ordenadas
por el juez donde existan sucursales, agencias y establecimientos del
fallido, en los medios apropiados. Se aplicará el Protocolo de Las Leñas
de 1992 y el Protocolo de medidas cautelares de 1994, sin perjuicio de
utilizar las Convenciones de CIDIP, cuando puedan resultar más
favorables.

Además de librar un exhorto, cabe la posibilidad de que el síndico se

presente directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del
fallido, con testimonio legalizado de la sentencia de quiebra, de su
designación y de la orden judicial de adoptar determinadas medidas.
Cabe también la posibilidad de que el síndico otorgue un poder a un
representante que actúe en su nombre en el otro país (art. 49
TMDComTI 1940).

Los efectos extraterritoriales de la sentencia de quiebra son

amplios, pero el juez que entiende en la quiebra no puede disponer o
solicitar la ejecución de bienes del deudor existentes en otros países, sin
cumplir previamente las publicaciones previstas por el art. 44
TMDComTI 1940 y dejar que transcurra el plazo de sesenta días previsto
en esa norma para el ejercicio de la opción de los acreedores locales de
solicitar una nueva quiebra en ese país. ¿Por qué? Porque el juez del
Estado donde existan bienes del deudor podría llegar a declarar también
la quiebra del deudor, si los acreedores ejercen la opción del art. 45
TMDComTI 1940. La posibilidad de que el juez de un Estado donde
existan bienes del deudor ordene la transferencia de los fondos
resultantes del remate de los bienes, depende de que no se haya
decretado la quiebra también en ese país. Como la opción depende de
los acreedores locales, es requisito indispensable que se realicen las
publicaciones y venza el plazo de sesenta días. Transcurrido el plazo, el
juez podrá transferir los fondos.

Lo que acabamos de explicar tiene apoyo en el art. 51 TMDComTI 1940,

que en caso de pluralidad de quiebras, contempla la situación con
relación a los bienes existentes en un tercer Estado en el cual no se
promueva juicio de quiebra y establece que esos bienes concurrirán a la
formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiere prevenido. Cuando
existe quiebra única debe aplicarse el mismo criterio, pero para saber
que en el tercer Estado no se promoverá juicio de quiebra, deben
publicarse los avisos y dejar transcurrir el plazo de sesenta días. La
ejecución de los bienes del deudor situados en otros Estados se rige por
la ley del
lugar de situación (art. 49).

Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de

masas, o de preferencia para los acreedores locales respecto de los
bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos. Cuando
hay pluralidad de juicios de quiebra, la pluralidad de masas es una
consecuencia lógica. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo,
incluso cuando hay quiebra única, con el producido de los bienes
ubicados en distintos países se forman masas separadas para
satisfacer en forma preferente a los acreedores cuyos créditos
son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes
realizados. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto
de distribución.

Cuando existe pluralidad de juicios de quiebra, es el juez del domicilio

quien tiene jurisdicción internacional para disponer sobre los efectos
personales de la quiebra, por ejemplo, si la falencia produce
inhabilitación para ejercer el comercio, o para ser director de una
sociedad o el tiempo que ha de durar la inhabilitación. El art. 52 del
TMDComTI 1940 se refiere a esta cuestión, denominándola medidas de
carácter civil.
En el Tratado de 1889 (art. 46) se establece que tiene competencia para
adoptar las medidas de carácter civil el tribunal en cuya jurisdicción
reside el fallido, criterio atributivo que si bien parece diferente al de
1940, pensamos que debe interpretarse como domicilio real, por
oposición al domicilio comercial de la persona física.
Hay que entender que las medidas dispuestas por el juez del domicilio
(Tratado del 40), producen efectos extraterritoriales en los demás
Estados parte, para lo cual se librará exhorto internacional o el síndico
se presentará por sí o por medio de representante en los demás
Estados. La rehabilitación del fallido es también un efecto personal de la
quiebra, o mejor dicho el modo de finalización de los efectos personales
de la quiebra, por lo que será resuelta por el juez del domicilio del fallido
y producirá efectos extraterritoriales en los demás. Por ese motivo el
TMDComTI 1940, no reproduce el art. 47 del Tratado de 1889 que
dispone que la rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya
sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan al deudor, lo
que implica que la rehabilitación no se extraterritorializa en el TMDComI
1889.

Argentina.- Normas de fuente Interna.-

Sistema adoptado por nuestra ley.- La LCQ adopta el sistema de la

“universalidad y unidad de la quiebra”, el cual constituye una de las
“modalidades del extraterritorialismo”. Lo dicho implica que sólo será
competente para DECRETAR la quiebra, el juez del “domicilio comercial”
del deudor.-
Jurisdicción internacional.-
Dijimos que nuestra LCQ atribuye jurisdicción exclusiva para “decretar”
(sea el concurso preventivo o la quiebra) a los jueces del lugar “del
domicilio del deudor”.- Lo dicho implica que para que los jueces
Argentinos sean internacionalmente competentes para decretar una
quiebra extranjera la sociedad o persona física (deudor), debe tener su
domicilio en Argentina.-
No obstante es importante destacar que para algunos autores, los
tribunales argentinos también podrán decretar una quiebra extranjera,
cuando a pesar de tener el deudor su domicilio en el extranjero
tuviera bienes en nuestro país.- Es decir, aquí para determinar la
jurisdicción internacional se sigue el criterio de “lugar de situación de los
bienes”.-

Calificación de “domicilio”.- Tratándose de Sociedades

Comerciales, el domicilio estará determinado por el domicilio de la
“sede social”, fijado en su estatuto.- Tratándose de personas físicas,
tiene jurisdicción el juez del “domicilio comercial”, entendiéndose por tal
el domicilio de la “sede de la administración de sus negocios” y
subsidiariamente se aplica el juez del domicilio “real” (donde vive con su
familia).-

Si el deudor tiene varias administraciones, se considera aquella que

corresponde al establecimiento principal y si no pudiera determinarse,
se atribuye competencia al juez que comenzó el proceso concursal con
anterioridad, esto es, al juez que previno.

Así también, señala que el concurso produce sus efectos sobre la

totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente
establecidas respecto de bienes determinados.

Nota.- Estos son los jueces competentes para “decretar”, sea el

concurso preventivo o bien la quiebra.- Las reglas atributivas de
jurisdicción internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos
preventivos, dado que la presentación en concurso preventivo
constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del
acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del
concurso, implica automáticamente la quiebra (art. 77.1 LCQ).

Derecho aplicable.- No existe en la LCQ una norma de DIPRIV que

establezca la ley aplicable a la quiebra extranjera, pero puede
considerarse pacífica la aplicación de la lex fori (ley del juez que
entiende en la quiebra), salvo en lo que respecta a los créditos, que
se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligación de que se trate .
Además de la lex fori, pueden resultar aplicables otras leyes, como la lex
reí sitae –lugar de situación de los bienes- (Uzal).
Entonces hay que distinguir entre:
Ley aplicable a la quiebra: La lex fori, es decir la ley del juez que
entiende en la quiebra.-
Ley aplicable a los créditos: La ley que resulte aplicable a la
“obligación” de que se trate.-

Efectos de la Quiebra decretada en el extranjero y trato que se le

otorga a los acreedores “extranjeros” en la quiebra local.-

Efectos locales (en argentina) de una quiebra declarada en el

extranjero.- Primero hay que entender que: El sistema autónomo de
DIPr ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en
el extranjero sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados
internacionales.-
Hay que tener mucho cuidado con esta última parte, puesto que puede
suceder que se trata de la quiebra decretada en un país que es parte de
los TM en cuyo caso si se aceptan los efectos extraterritoriales.-
Lo dicho implica que la sentencia de quiebra declarada en el extranjero
“no tiene efectos extraterritoriales”. En consecuencia el concurso en el
extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles
derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el
territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado".
No obstante, la “declaración de quiebra decretada en el extranjero”, es
CAUSAL, para la apertura del concurso dentro del país.- A esto se refiere
el artículo 4 de la LCQ que regula los “efectos locales” de una quiebra
declarada en el extranjero.-
¿Quién la puede solicitar? El mismo deudor o bien los acreedores
cuyos créditos deban hacerse efectivos en nuestro país.-
Pero tener muy en cuenta que No se trata estrictamente de
extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino que lo que se
extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesación de
pagos o insolvencia-.
Por lo tanto, la quiebra será declarada en Argentina, aun cuando el
deudor probara que no se encuentra en cesación de pagos.
Cualquier acreedor, sea local o extranjero, puede pedir la quiebra del
deudor, si acredita los presupuestos de la quiebra, en particular el
estado de cesación de pagos, que en la práctica se demuestra a través
del incumplimiento de una obligación (art. 79.2 LCQ).
Situación de los acreedores extranjeros en la quiebra local.- Aquí
analizamos el supuesto de que se trata de una quiebra decretada en el
extranjero y que se ha solicitado la apertura del concurso local por
tener la fallida bienes en nuestro territorio.-

Acreedor extranjero.- Acreedor extranjero es aquél cuyo crédito es

pagadero en el extranjero, independientemente de su nacionalidad,
domicilio o residencia. A los efectos de calificar al acreedor como
extranjero o local, lugar de pago del crédito es el lugar de pago pactado
o debido en la obligación conforme a su naturaleza.

Situación de los acreedores extranjeros (es decir aquellos cuyos

créditos deben ser verificados en el extranjero) respecto al
concurso local que tramita en argentina.- Puede darse dos
supuestos:
- Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no pertenece
a un concurso abierto en el exterior, su crédito podrá ser verificado
en la quiebra decretada en Argentina (art. 4.3 LCQ). siempre y cuando
se cumpla con el principio de “reciprocidad”. Es decir que acredite que
un acreedor cuyo crédito fuera pagadero en Argentina podría
hipotéticamente verificar su crédito y cobrar en iguales condiciones en
un concurso abierto en el lugar donde es pagadero el crédito.
Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos
con garantía real.

-En cambio, los acreedores que pertenecen a un concurso

abierto en el exterior no podrán verificar sus créditos en la quiebra
argentina, es decir quedan absolutamente excluidos del proceso
concursal local, ya que el art. 4.2 LCQ establece que "los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el
saldo". Técnicamente cuando llega a determinarse la existencia de
"saldo", la quiebra ha concluido por pago total; si queda un remanente
se pagan intereses y el saldo se entrega al deudor (art. 228 LCQ).

Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes

al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquella.
 Clase 6529. El proyecto del Código
Civil y Comercial: Derecho
Internacional Privado
CLASE 6529 A
El proyecto de Código Civil y Comercial unificado contiene un capítulo
específicamente dedicado en forma exclusiva al Derecho Internacional
Privado. Si nosotros cuando hablábamos antes de la autonomía de la
materia, diciendo que tiene autonomía científica por sus características y
autonomía didáctica porque hablamos de una materia específica dentro
de la currícula de la carrera de Abogacía.
Pero decíamos que no teníamos independencia legislativa porque
carecíamos de un código o un ordenamiento de Derecho Internacional
Privado. Ahora, este proyecto de Código trata específicamente en un
capítulo que va desde el Art. 2594 hasta el Art. 2671 todo lo relativo al
Derecho Internacional Privado.
Es decir, que todo lo que hemos estado viendo hasta ahora con una
dispersión normativa en distintas fuentes del derecho de fondo como el
Código de Comercio o el Código Civil, ahora vamos a tenerlo unificado
en un solo proyecto de Código Civil y Comercial. Más allá de la
aprobación de este proyecto de Código, es importante tener en cuenta
desde la luz del Derecho Internacional Privado que lo que está contenido
en el proyecto es en definitiva lo que la jurisprudencia y la doctrina
nacional más autorizada consideran que debiera ser el Derecho
Internacional Privado.
El capítulo dedicado al Derecho Internacional Privado comienza con el
Art. 2594 con las disposiciones generales de la materia, porque está
dividido en parte general y parte especial.
 Parte General
Artículo 2594. Normas aplicables: Las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes
de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional,
se aplican las normas del Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna.
Esto quiere decir que el derecho de fondo, en forma definitiva y
terminante establece la jerarquía del tratado respecto del derecho de
fondo. Por eso, en una relación jurídica privada internacional en donde
haya un tratado de la materia, el mismo código dice que es de
aplicación dicho tratado. Y en defecto las normas del Derecho
Internacional Privado argentino.
Este principio de jerarquía constitucional de los tratados tiene una
raigambre constitucional, consecuencia de la reforma del año 1994.
Siempre que exista un tratado, por el sistema monista que adopta la
Constitución nacional el tratado está por encima de la Constitución.

Artículo 2595. Aplicación del derecho extranjero: Cuando un derecho

extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos co-vigentes con competencia
territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el
derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado
al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación
jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una
misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas
en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Una novedad interesante que trae este proyecto de Código es el tema
de la aplicación del derecho extranjero. Uno de los problemas que se
planteaba en la parte general del Derecho Internacional Privado era el
de cómo se aplicaba el derecho extranjero.
Y nosotros decíamos que había tres posturas claramente diferenciadas,
todas incorporadas por el sistema argentino. El Art. 13 de fuente
americana (decían que era un hecho), los tratados de Montevideo
siguiendo a SAVIGNY (decían que era un derecho) y la postura
intermedia de GOLDSCHMIDT nos hablaba de que el derecho extranjero
era un hecho notorio y que el juez debía aplicarlo de oficio imitando la
posible sentencia que hubiera dictado el juez extranjero.
Esto implica que si el juez argentino tiene que aplicar el derecho
francés, de acuerdo a la teoría del hecho jurídico (que es la que ha
consagrado el proyecto de código) debo imitar la posible sentencia que
hubiera aplicado el juez de Francia.
Este artículo claramente establece que el juez está obligado (O-BLI-GA-
DO) a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece. Y esto sin perjuicio de la colaboración que pueden
hacer y alegar para probar el derecho, para colaborar con la actividad
jurisdiccional, acercándole al tribunal los elementos que considere
pertinentes para determinar el derecho extranjero.
Si el contenido del derecho extranjero no se puede probar porque ha
sido un derecho que por algún motivo ha tenido una vigencia en el
tiempo muy limitada, se aplica el derecho nacional.

Artículo 2596. Reenvío: Cuando un derecho extranjero resulta aplicable

a una relación jurídica también es aplicable el Derecho Internacional
Privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al
derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un
determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado,
excepto referencia expresa en contrario.
También es muy interesante la incorporación de una figura que antes no
estaba en el sistema jurídico argentino y que era rechazada por la
doctrina y la jurisprudencia: el reenvío.
El reenvío se refiere a la cantidad del derecho aplicable: cuando tengo
que aplicar un derecho extranjero tengo que determinar si sólo voy a
aplicar las normas materiales o todo el derecho extranjero. Si yo elijo
aplicar todo el derecho, voy a encontrar que el mismo contiene las
normas indirectas y que estas normas quizás indiquen que sea aplicable
mi derecho o un tercer derecho. Si yo hubiera aplicado solamente las
normas materiales, hubiera aplicado el derecho de fondo, la Ley de su
domicilio.
Siempre se dijo que el sistema argentino no admitía el reenvío, sino que
se decía que cuando se hablaba de un derecho extranjero se hablaba de
un derecho extranjero material (normas que no admiten reenvío). Esto
se llamaba “teoría de la referencia mínima”.
También se hace referencia a que si hay una relación jurídica en que las
partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Esto quiere decir que si las partes, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad han elegido un determinado derecho, es el derecho material
(de fondo) de un determinado Estado. Entiende que no han querido
elegir todo el derecho que impediría naturalmente que se produzca el
reenvío.

Artículo 2597. Cláusula de excepción: Excepcionalmente, el derecho

designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en
razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho
y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro
Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación
se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho
para el caso.
En algunas circunstancias muy excepcionales (pero que se pueden dar)
puede ser que un determinado caso no tenga vínculos manifiestos con
un determinado derecho, sino que lo tiene con otro. Entonces,
excepcionalmente, y en un quiebre de la dinámica de la norma indirecta,
no aplicaremos el derecho con el que la relación jurídica no tiene
contacto y aplicaremos aquel con el que sí tenga contacto.

Artículo 2598. Fraude a ley: Para la determinación del derecho aplicable

en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no
se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de
eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
Habla de normas de carácter imperativo, en donde las partes no pueden
ejercer la autonomía de la voluntad, sino que deben someterse a lo que
el derecho dice.

Artículo 2599. Normas internacionalmente imperativas: Las normas

internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la
voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables
sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses
legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Las normas de policía tiene como función la de excluir a priori la
aplicación del derecho extranjero.
Artículo 2600. Orden público: Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Aquí también hay una exclusión, a posteriori, de su propia evaluación, y
solamente una función axiológica de la magistratura se puede disponer
que una norma extranjera afecte el orden público y que al afectar los
principios generales del derecho la misma no puede ser aplicada.

CLASE 6529 B
El capítulo 2 se refiere a la jurisdicción internacional. Se va a determinar
cuál es el juez competente en determinadas circunstancias en los
distintos institutos que presenta el código. Y, a su vez, en cada uno de
los capítulos tiene un artículo determinante de la jurisdicción de ese
instituto.

Artículo 2601. Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de

los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en
ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga
de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y
a las leyes especiales que sean de aplicación.
La jurisdicción se va a determinar, en principio, por lo que determinen
los tratados internacionales o, eventualmente, por el acuerdo de partes
en materias en las que puedan ejercer prórroga de jurisdicción.

Artículo 2602. Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código
no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación
de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente
contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en
juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Este artículo incorpora lo que se llama “foro de necesidad”, que tiende a
evitar la denegación internacional de justicia. El foro de necesidad no
puede confundirse de ninguna manera con ningún tipo de foro abusivo,
de iniciar una demanda en donde no haya ningún tipo de contacto o de
planteo teórico – práctico para poder iniciar una demanda ahí.
Lo que se quiere evitar es la denegación de justicia internacional, que
una persona se vea privada del acceso a la justicia (entendiéndola como
un derecho humano fundamental).

Artículo 2603. Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos

son competentes para decretar medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los
bienes o las personas no se encuentren en la República;
b) al pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia,
cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse
en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender
en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser
reconocida o ejecutada en la Argentina.
Artículo 2604. Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo
objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente
entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben
suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión
extranjera pueda ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez
extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se
extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no
es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Esto es muy típico en aquellos casos de matrimonios desavenidos,
donde una de las partes se queda en el extranjero y la otra regresa a la
Argentina y ambos gestionan la acción de divorcio en sus respectivos
países.

Artículo 2609. Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en

leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes
para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la
República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un
registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a
depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
La jurisdicción exclusiva (EX-CLU-SI-VA) es, a su vez, excluyente:
solamente entienden sobre estos temas los jueces argentinos y excluyen
a otro juez del mundo que pueda entender sobre estos temas.

Parte Especial
ARTÍCULO 2616. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige
por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad,
una vez que ha sido adquirida.
Una de las innovaciones que el código nos presenta es con respecto a la
capacidad. Nosotros teníamos aquella discusión sobre cuál era la norma
que lo regulaba, cosa que soluciona este artículo.

ARTÍCULO 2621. Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y

disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del
matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio
conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges.
En este caso, se sigue el criterio ya sustentado por el Código Civil a
través de la Ley 23515 (solución similar al Art. 227 del Código Civil).

ARTÍCULO 2622. Derecho aplicable. La capacidad de las personas para

contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen
por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si
media alguno de los impedimentos previstos en los Arts. 575, segundo
párrafo, y 403 incisos a, b, c, d y e.
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio.
En este caso, se sigue la misma solución que en el artículo anterior.
Prácticamente la elaboración del artículo es muy parecida (el artículo
actual habla de las funciones de validez intrínsecas y extrínsecas),
aunque este es un poco más preciso, con más técnica, al hablar de la
capacidad, la forma, su existencia y su validez. Es decir, incorpora todo.

Restitución Internacional de Niños
ARTÍCULO 2642. Principios generales y cooperación. En materia de
desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que
den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las
convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en
tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de
edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente,
fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de
la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad
competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del
inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos
puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de
asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del
adulto que acompaña al niño o adolescente.
Se incorpora por primera vez una norma indicativa, orientadora, hacia el
operador jurídico respecto de lo que se debe hacer en aquellos casos en
los que hay un traslado transfronterizo ilícito y no tenemos un tratado
para aplicar.
Recordemos que nuestro país es parte de la Convención de La Haya de
1980, de la de México de 1994 y de un convenio con Uruguay que tiene
por objetivo lograr la pronta restitución de los niños que han sido
trasladados ilícitamente.

Sucesiones
ARTÍCULO 2643. Jurisdicción. Son competentes para entender en la
sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del
causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos.

ARTÍCULO 2644. Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se

rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se
aplica el derecho argentino.
Sobre el tema de sucesiones, siempre se planteó si el sistema del
Código Civil seguía el sistema de la unidad o el de fraccionamiento. En
este caso, ambos artículos toman una postura intermedia.

Chicos en la plataforma de la Uni solo hay dos teleclases del año 2016.
Las otras son de años anteriores. Sirven igual??

Cecilia Navelino Si Yanel. En las clases nuevas, el profe te explica que se

pueden seguir usando viendo obviamente las modificaciones. Pero te
ayuda mucho mirarlas