FIDUCIA MERCANTIL Y LA PERSECUCION DE BIENES

PRESENTADO POR:

GERALDINE BALLESTEROS

COD:540151038

PRESENTADO A :

CONSULTORIO JURIDICO

UNIDAD CENTRAL DEL VALLE DEL CAUCA

UCEVA

TULUA-VALLE

2019
 FIDUCIA MERCANTIL Y LA PERSECUCION DE BIENES

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, nos fundamentaremos en los análisis
estadísticos de la asociación fiduciaria, que nos llevara al desarrollo final del ensayo,
logrando una comprensión mas amplia y exacta sobre esta figura jurídica a la cual
no se le da la importancia respectiva.

El análisis estadístico de la Asociación de Fiduciarias de Colombia, Asofiduciarias,

muestra un aumento en la utilización dentro del mercado colombiano de la fiducia
mercantil y sus variantes. Se logra evidenciar que, a diciembre de 2017: “Los activos
propios de las Sociedades Fiduciarias se ubicaron en $3.11 billones al corte de
diciembre de 2017, con un crecimiento del 13.2% anual, mientras los pasivos
sumaron $561.141 millones experimentando un incremento de 18.7% anual”1.

Siguiendo esta línea argumentativa, es notorio que para el año 2018 se presentó un
incremento del 6.13% con respecto al año anterior, según las cifras indicadas por
Aso fiduciarias. En el informe de las cifras del año inmediatamente anterior.

Dadas las anteriores cifras, es completamente lícito afirmar que en Colombia ha

venido acrecentándose, desde hace varios años, la figura de la Fiducia como
modelo de negocio e instrumento jurídico flexible que se adapta a las necesidades
tanto del usuario como del sistema financiero y le permite ciertas seguridades a las
partes. El contrato que se establece en la fiducia mercantil está regulado, en
Colombia, por el Artículo 1226 del Código de Comercio; aunado a ello, todas las
sociedades y las operaciones fiduciarias se encuentran regladas en la ley mediante
los artículos: 2916, 5317, 8018, 11919, 14920 y 15121 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993. Como ente regular especial de este tipo

1
REPÚBLICA DE COLOMBIA. ASOCIACIÓN DE FIDUCIARIAS DE COLOMBIA. Informe Anual del
Sector Fiduciario 2017. Marzo 8 de 2018. Disponible en Internet:
https://www.asofiduciarias.org.co/wp-content/uploads/2018/06/08-MAR-2018-INFORME-ANUAL-
DEL-SECTOR-FIDUCIARIO-2017.pdf Consultado el: 07 de abril de 2019
de operaciones está la Superintendencia Financiera, que tiene como
responsabilidad principal la de vigilar y controlar, la forma de constitución, los modos
de manejarse el negocio y las diferentes obligaciones que se adquieren con su
perfeccionamiento2.

Desde la perspectiva de la principia listica con la que se rige la fiducia, debe

afirmarse que en todos los negocios fiduciarios, las partes adquieren obligaciones
sinalagmáticas sustentadas en los principios de: buena fe, lealtad y equilibrio
contractual. Las Sociedades Fiduciarias y los Fideicomitentes están llamados a
mantener una conducta acorde con dichos principios por eso, están en la obligación
de dar respuesta a esos principios, de hacerlos valer durante toda la relación
contractual, de modo que mantengan una conducta acorde a los mismos en aras
del buen desarrollo y la seguridad del negocio3.
Un aspecto importante sobre las obligaciones sinalagmáticas contraídas en el
contrato fiduciario, tiene que ver con las informaciones que las partes se deben
compartir en lo referente a: las Sociedades Fiduciarias deben dar información a sus
clientes acerca de las limitaciones existentes en el negocio fiduciario; el
Fideicomitente debe suministrar información completa sobre los aspectos
involucrados en el negocio y la necesaria para el conocimiento del cliente por parte
de la sociedad fiduciaria. Dado el auge de la Fiducia como instrumento jurídico y
económico flexible que se adapta a las necesidades del usuario, Jairo José Saade
Cotes4, investigador de la materia objeto de estudio en esta investigación, ha
afirmado que:

…en la actualidad, la fiducia mercantil se ha convertido en un vehículo

muy importante para el desarrollo de múltiples negocios y actividades
empresariales. El desarrollo de las estructuras fiduciarias se ha dado en
gran medida por vía consuetudinaria, y la normatividad sobre el tema se
ha quedado rezagada. El acompañamiento en la dinamización de la
fiducia mercantil, representa un gran reto para el Derecho tributario 5.

2
REPÚBLICA DE COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular
Externa 046 de septiembre 3 DE 2008
3
Ibídem
4
SAADE COTES, J.J. Aspectos de Tributación en la fiducia mercantil. Revista de Derecho Privado.
2009, p. 4 - 41
5
Ibídem
Haciendo hincapié en lo anterior y de acuerdo a Carlos Julio Giraldo Bustamante 6,
es lícito enfatizar que el contrato de fiducia ha tenido en los últimos diez años un
desarrollo muy importante en el país, al punto que se ha convertido en herramienta
jurídica insustituible para el desarrollo de los más variados fines, en sus
modalidades de inversión, garantía, y administración. Como todo negocio jurídico y
financiero, la Fiducia está regulada por la ley, como se ha mencionado
anteriormente, y la misma le ha impuesto unas prohibiciones a saber:

• No pueden constituirse los negocios fiduciarios que sirvan de

instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar
directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones
legales7.
• Están prohibidos los negocios fiduciarios secretos, violándose el
principio de publicidad, según lo estipulado en el Artículo 1230 del
Código de Comercio8.
• No pueden constituirse negocios fiduciarios que designen diferentes
beneficiarios en forma sucesiva según lo regulado por el artículo 1230
del Código de Comercio9.
• Con fundamento en lo señalado en el artículo 326, numeral 5°, literal a)
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esta Superintendencia
califica como práctica ilegal e insegura la estructuración y celebración
de contratos de fiducia mercantil en cuyo objeto esté previsto que para
la obtención de recursos se permita la vinculación de terceros, llámense
inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores, o cualquier otra
denominación similar, o que impliquen la recepción de recursos en

6
GIRALDO BUSTAMANTE, C.J. Fiducia en Colombia según la justicia arbitral. Revista de Derecho
Privado. 2005, p. 81 - 113
7
REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2555 de 2010. Bogotá.
2010.
8
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código de Comercio. Artículo
1230
9
Ibídem
 calidad de aportes con cargo al pago del precio de los derechos de
beneficio cedidos, en los cuales la Fiduciaria no se haya reservado la
potestad de oponerse al ingreso de dichos terceros o no asuma
responsabilidad alguna en la verificación de la legalidad de tales
operaciones y en la procedencia y origen lícito de tales recursos10.

No obstante, la laxitud de las condiciones bajo las cuales se originan este tipo de
negocios jurídicos y financieros ha permitido que, en lo referente a los impuestos,
sobre todo en el de Renta, las fiducias sirvan como una forma de fragmentar los
patrimonios y evadir la totalidad de los impuestos que, sin la existencia de ese
negocio, tendrían como carga los contribuyentes a favor del fisco nacional. Por
tanto, se erige como una mala práctica de las fiducias, la forma como se constituyen
los negocios para que los bienes en cabeza de una persona terminen estando en
sede de posesión de otra en aras de evadir los impuestos que deben ser pagados
al fisco.

En relación con lo anterior se observa como la Fiducia se presenta como una

excelente herramienta que, desde la planeación estratégica, lleva a una planeación
tributaria, orientando el manejo de los recursos sin arriesgar el activo líquido que
requiere la organización para su curso corriente. Esta práctica se evidencia aún más
cuando se extrapola con las reformas tributarias que ha sufrido Colombia en el
periodo comprendido por los últimos 15 años, lapso en el cual las empresas han
tenido que buscar formas innovadoras de financiarse sin incrementar sus
ganancias, a niveles tales que la carga tributaria las obligue a desistir del negocio
que manejan, y obtener considerables rendimientos por vía del desarrollo; así como
lo indica Carlos Camacho Córdoba en su Trabajo Nacional para la XXX Conferencia
Interamericana de Contabilidad:

En lo últimos años, las naciones latinoamericanas se han visto forzadas a

efectuar significativos esfuerzos por incorporar en sus legislaciones
normas consideradas como buenas prácticas corporativas, dirigidas tanto
a las empresas multinacionales como a las administraciones tributarias.

10
REPÚBLICA DE COLOMBIA. SUPERINTENCIA DE LA REPÚBLICA. Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero. Numeral 2 del artículo 29 y 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
 Esto se ha generado con motivo de la conformación y salida a la luz de
cada vez más planificaciones fiscales agresivas tendientes a la evasión o
elusión de impuestos en una jurisdicción determinada. Casos de
empresas como Starbucks y Apple en Norteamérica y Europa, Dolce &
Gabanna en Italia y Lionel Messi en España11.

Es necesario entonces que el Estado tenga certeza del correcto uso de dicho
instrumento con el fin de no afectar el recaudo de impuestos, como el de Renta,
mediante el aprovechamiento de vacíos normativos, que permiten la disposición de
los patrimonios, por la llamada autonomía de la voluntad, sin la existencia de
controles efectivos que permitan identificar los orígenes reales del patrimonio objeto
del negocio fiduciario, dando lugar a la evasión y/o elusión de impuestos.

El análisis estadístico mencionado anteriormente (Asociación Fiduciarias de

Colombia, 2015) muestra un aumento en la utilización dentro del mercado
colombiano de la fiducia mercantil y sus variantes, pues se presentan como una
excelente herramienta que, desde la planeación estratégica, llevan a una
planeación tributaria orientando el manejo de los recursos sin arriesgar el activo
líquido que requiere la organización para su curso corriente. Este vertiginoso
ascenso se evidencia aún más cuando se extrapola con las reformas tributarias
que ha sufrido Colombia en el periodo comprendido por los últimos 15 años,
periodo en el cual las empresas han tenido que buscar formas innovadoras de
financiarse sin incrementar sus ganancias a niveles tales que la carga tributaria las
obligue a desistir del negocio que manejan, el cual es la obtención de considerables
rendimientos por vía del desarrollo.

La planeación tributaria ha permitido que se dé un uso de la fiducia que, si bien no

está alejado de la legislación actual, sí representa un grave riesgo para los
intereses.

11
CAMACHO CÓRDOBA. Carlos. La Planificación Fiscal Agresiva en Latinoamérica y la Aplicación
del Principio de Realidad Económica. XXX CONFERENCIA INTERAMERICANA DE
CONTABILIDAD. 2013. Disponible en Internet:
https://www.academia.edu/20803663/_La_Planificaci%C3%B3n_Fiscal_Agresiva_en_Latinoam%C
3%A9rica_y_la_Aplicaci%C3%B3n_del_Principio_de_Realidad_Econ%C3%B3mic. Consultado el:
7 de abril de 2019
 BIBLIOGRAFÍA

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• GIRALDO BUSTAMANTE, C.J. Fiducia en Colombia según la justicia

arbitral. Revista de Derecho Privado. 2005, p. 81 - 113