Prueba Penal N°1

1. Explique los tres momentos del ejercicio de la potestad punitiva del Estado utilizando
como ejemplo la prohibición del homicidio.
La potestad punitiva del estado es el poder del estado de castigar a sus ciudadanos por las
infracciones normativas que cometieron, siendo éste es el objeto del derecho penal. El estado
se enfrenta al ciudadano en tres momentos en donde se ejerce esa potestad. (1) la
conminación de la pena: la amenaza penal está contenida en la norma penal, es decir, en la
legislación, siendo un acto legislativo; (2) la imposición de la pena: es el acto de aplicar esa
consecuencia jurídica desfavorable a la persona en particular que ha infligido la infracción
penal, es un acto adjudicativo por medio de la sentencia condenatoria por parte de los
tribunales y (3) la ejecución de la pena: el sistema penitenciario lleva a cabo la sentencia,
siendo acto administrativo. Cada parte del estado, es decir, los distintos poderes están
involucrados en la aplicación de la potestad punitiva.
En el caso del homicidio, la primera parte estaría estipulada en la norma de “se prohíbe el
homicidio, teniendo como pena X años de cárcel”, el momento dos se encuentra cuando una
vez cometido el asesinato la persona es llevada ante los tribunales de justicia a un juicio penal
en el que se discutirá la culpabilidad del imputado y una vez listo se dará a conocer la
sentencia. En momento tres es cuando una vez dada la sentencia la fuerza pública se
encargará de hacerla cumplir, en este caso, de llevar al imputado a cumplir la sentencia
correspondiente en la cárcel si así lo dictamino la corte.
2. Explique brevemente la distinción entre la crítica estructural y la crítica instrumental
bajo el paradigma de la criminología crítica.
La criminología es una ciencia social que estudia sistemáticamente el delito y conducta
criminalidad como conducta sicológica y social. Existen diferentes escuelas, una de ellas es
la escuela de criminología crítica la cual parte del paradigma metodológico del marxismo,
está concentrada en sus aspectos sociológicos.
Hay dos formas de críticas: (1) la crítica instrumental, la cual dice que los centros de poder
de las clases dominantes dicen que es aceptable o no y el estado es un mero mecanismo que
tiene para implementar sus valoraciones e intereses y, (2) crítica estructural: los sucesores de
Marx del siglo XX. El estado es autónomo y es un ente mediador y tiene como función a la
vez neutralizar las contradicciones propias de la producción social y mantener a la clase
social alta ahí.
3. ¿Qué es la teoría criminológica del etiquetamiento? Explique con dos ejemplos.
La escuela del etiquetamiento es la crítica europea en paralela a las escuelas críticas y a la
positivista- biológica. Establece que la determinación de los individuos antisociales es
selectiva.
Un ejemplo son “flaites” los cuales por un estigma social se ven más asociados a
problemáticas penales; otro ejemplo son los “encapuchados” los cuales se ven más en la mira
de los policías en las marchas por el hecho de parecer más sospechoso.
4. Explique brevemente los paradigmas de la política criminal (punitivismo,
minimalismo, abolicionismo)
La escuela política – criminal es una rama de la política previa al derecho penal, lo que a su
vez es un programa político implantado democráticamente.
Posee tres paradigmas: (1) el punitivismo: está orientando a reforzar la respuesta penal del
estado a través de penas estratosféricas que no se aplican, llamándose derecho penal
simbólico, teniendo siempre como objetivo castigar. En Chile se le llama populismo penal y
en la dogmática se llama pena simbólica.
(2) el minimalismo: fue el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, limitando el poder punitivo
del estado y restringiendo solo a esas conductas que afectan los bienes jurídicos vitales,
enfocándose solo en el núcleo del derecho penal; el problema es que la gran mayoría de los
conceptos penales minimalistas es que son conductas como el homicidio, robo, secuestro
y violación, dejando sin pena a ciertas áreas de población que no hace ese tipo de conducta
pero si afectan a las coexistencia entre todos, y debiesen esos quedar en manos de los de civil,
según esta escuela.
(3) el abolicionismo: parte de la crítica al derecho penal, diciendo que genera más mal que el
bien que produce, por lo tanto, es políticamente conveniente no tener y resolver los conflictos
de otra manera. Ej. Compañeros de cuarto y uno de ellos tira el televisor al suelo, pueden
hablar, compensar o echar (la única reacción propiamente punitiva, siendo una reacción
"primitiva"). Tiene dos críticas, la primera es que daría paso a la ley de linchamiento (justicia
popular) y la segunda es que el incentivo de cometer delitos es mayor que el incentivo a no
cometer delitos.
5. ¿Cuáles son los presupuestos de justicia política que subyacen a la teoría de la
retribución de Kindhäuser?
La teoría de la retribución de Kindhäuser es la teoría retribucionista relativa, el
retribucionismo expresivo que tiene como presupuesto el contrato social y el reconocimiento
recíproco de la autonomía moral en base de la teoria de la acción comunicativa de Habermas.
El contrato social de Rawls coordina intereses de acuerda a la justicia, sirviendo para
determinar si una norma sería justa o no, estableciendo principios más convenientes para
todos dado que es a propia justicia el principio mediante el cual se compatibiliza la libertad
de uno, con la libertad del resto de modo que se ventajosa para todos. Asi quien comete un
delito es alguien que representa una falta de humanidad y de lealtad al derecho y ante todos
nosotros, de modo que no puede sino un ser sancionado con una pena que representa
simbólicamente la indignación frente al delito de manera institucionalizada que ha sido
provocado al pretender excederse de sus libertades dañando así al resto, estaríamos bajo una
persona free rider, le gusta las ventajas de la sociedad pero también quiere no regirse bajo
esas normas. En cuanto a la teoría de la acción comunicativa de Habermas, el derecho y la
moral emerge de la comunicación e interacción humana, ello necesita que nos reconozcan
entre nosotros como seres racionales y de reconocimiento de respeto.
6. Explique brevemente las teorías absolutas de la retribución en el idealismo alemán
(Kant y Hegel)
Las teorías absolutas excluyen cualquier otra necesidad social a través de la pena, el castigo
es un bien en sí mismo. Entre ellas se encuentra la teoría de la retribución, que establece que
la pena se impone como compensación de la culpabilidad del autor y porque el autor lo
merece, "ojo x por ojo, diente x diente", pero también introduce limitaciones al castigo no
pudiendo éste ir más allá de la ofensa por la cual se impone la pena, teniendo una relación
sinalagmática. Pero bajo el idealismo alemán tiene otro enfoque (Kant y Hegel). Para Kant
la imposición de la pena ayuda a la justicia a través de un imperativo categórico. Él dice que
para obtener la felicidad es necesario ajustar el comportamiento a la moral racional y quien
comete algo en contra de la ley moral se le debe imponer la pena, la pena es antes del derecho.
Es moralmente imperativo castigar al transgresor de la norma y se debe encontrar punible
con anterioridad a que se piense en extraer consecuencias útiles de la pena que se le va a
imponer para el mismo o para los conciudadanos. Y la utilidad social (cuando la pena se
defiende por este medio) hace que se reduzca al humano a la categoría de objeto, siendo un
mero instrumento. Un ejemplo es si una sociedad completa viviese en un planeta y ahí todos
los habitantes deciden terminar con el contrato social e irse a otros planetas, el fundamento
del pacto social no haría que los que están las cárceles queden impunes, por el deber moral
que es un imperativo, y si los dejaran los otros deberían ir a la cárcel por no cumplir lo que
les dice su deber moral. Para Hegel, parte de la base qué hay un espíritu universal, diciendo
que él derecho como idea es parte de ello, y ordena las libertades en la sociedad. El derecho
como idea tiene una vigencia absoluta, y fundamenta la pena desde la una perspectiva
positiva y negativa. Desde la positiva, una ley universal es cambiada por una personal aunque
el derecha dice lo contrario, y como ser racional debe regirse bajo su nuevo Ley, y la ley que
él promulgó se vuelve en su contra, la pena reconoce la naturaleza como ser racional del
criminal, "la pena honrar al delincuente". "El que mata, muere" él dice que no es posible
cambiar equivalente por equivalente en el derecho penal, se tiene que traducir en la inflicción
simbólica que es idealmente equivalente (aunque en los hechos no sea así), y ese mal es la
pena. La fundamentación negativa de la pena, el derecho que es un orden ideal absoluto es
negado cuando se comete un delito, con su acto dice "el derecho no existe", y la pena es la
negación de la negación del cometido.
7. ¿Cuáles son las condiciones de legitimidad que tiene que cumplir la imposición de la
pena, según la teoría de Kindhäuser?
Responsabilidad del hecho y evitabilidad del hecho. Un intento de legitimación tiene que
demostrar que puede ser justo reprochar a alguien, a través de la irrogación de un mal, un
comportamiento defectuoso; aunque enfatizado aquí: que puede ser justo.
Legitimidad de la norma de comportamiento penalmente: teoria del bien jurídico. Son dos:
la realización de un hecho más evitabilidad de la realización del hecho (sustentan e reproche
subjetivo por el comportamiento deficitario de lealtad al derecho, sin el cual no hay pena
justa), dan como resultado la culpabilidad por el hecho.
8. Explique la teoría de la prevención especial en el Programa de Marburgo.
La Teoria de la prevención especial, tiene como principal exponente a Franz Von Liszt. La
teoria establece que es posible moldear el comportamiento humano a través de las ciencias
sociológicas. La teoria comenzó como una crítica a la teoría de la retribución, basándose en
la idea del determinismo del humano, es decir, que el ser humano se ve determinado por
experiencias y cuestiones cognitivas, por lo tanto no somos libres sino determinados y el
comportamiento puede ser moldeado por la vía terapéutica del Estado. El Programa de
Marburgo, parte con la crítica a la teoría de la retribución, siendo ésta una venganza social y
basada en cosas que no podemos comprobar como el libre albedrío, y los efectos de la pena
están dirigidos al delincuente en particular. En ella la pena está orientada a dirigir y orientar,
la pena es educación y resocialización para que el transgresor se reintegre a la sociedad como
un miembro útil. La pena debe corregir al susceptible y necesitado de corrección, pero los
delitos que son por pasión o imprudencia son cometidos por un sujeto que no necesita
corrección pero necesita ser intimidado para que no vuelva a comerte nuevos delitos, pero si
no es susceptible de corrección y tampoco es intimidable como Hannibal Lecter, se le debe
inocuizar, significa que se le saca de circulación, un enfermo social qué hay que sacar del
grupo, se le secuestra y se le ejerce coacción sobre él. Existen dos tipos de coacción la directa
y la indirecta: la coacción indirecta se traduce en la resocialización (prevarica positiva), la
coacción indirecta también puede ser la intimidación (prevención especial
negativa) incidiendo en la razón del delincuente, dando razones utilitarias. La coacción
directa se traduce en neutralización, porque ya no puede causar más daños. (Prevención
especial negativa). Ella tiene cuatro críticas: (1) Instrumentalización del condenado, el
sometimiento coercitivo de un tratamiento se le está corrigiendo pedagógicamente en contra
su voluntad y no se le reconoce la pena capacidad de acción del condenado. (2) Irrelevancia
de la culpabilidad por el hecho y, por lo tanto, de proporcionalidad entre delito y pena (3)
Paternalismo anti-liberal, tratamos al delincuente como un niño. (4) Fracaso empírico de los
programas de resocialización, se debe a que la pena privativa de libertad es el peor contexto
imaginable para rehabilitar a una persona.
9. ¿Qué argumentos se pueden esgrimir en contra de la teoría de la prevención especial
positiva?
(1)Instrumentalización del condenado, el sometimiento coercitivo de un tratamiento se le está
corrigiendo pedagógicamente en contra su voluntad y no se le reconoce la pena capacidad de
acción del condenado.
(2)Irrelevancia de la culpabilidad por el hecho y, por lo tanto, de proporcionalidad entre delito
y pena
(3)Paternalismos anti-liberal, se trata a los imputados como niños.
(4)Fracaso empírico de los programas de resocialización, se debe a que la pena privativa de
libertad es el peor contexto imaginable para rehabilitar a una persona.
(5)No importa que el castigo sea proporcional en cuanto corrija al individuo.
10. Explique la teoría de la prevención general positiva en Jakobs.
Tiene como objetivo reafirmar en la población la confianza en derecho, es decir, la ejecución
de la pena hace puedan vivir con tranquilidad porque el derecho se hace cumplir. Tiene como
presupuestos epistémicos la teoria de Luhman. Establece tipos de expectativa,
la expectativas cognitivas dependen de la experiencia y su frustración hace que cambien de
expectativa ya que el mundo no es como yo creía que era y la expectativa normativas son
aquellas que no dependen de la experiencia puesto que se basan en premisas del deber-ser
(expectativa de que no me maten), su frustración implica que la expectativa es que se debe
estabilizar y ello se logra a través de la pena, es decir, la sanción jurídica, por lo tanto, el
delito vulnera expectativas normativas. La pena confirma contra fácticamente las
expectativas normativas, reafirmando la vigencia normativa de la norma. Las críticas que se
estipulan son sobre la instrumentalización del imputado (la misma que la general negativa)
ya que se utiliza para confiar en el derecho, a pesar de que el castigo en efecto estabiliza la
expectativa normativa.
11. Explique la teoría dialéctica de la prevención en Roxin.
Se basa en una cosmovisión que no puede imponerse al resto sin embargo de la teoría de la
retribución extrema una consecuencia útil que es la idea de culpabilidad, debe ser culpable
por el hecho y que debe tomarse como medida máxima de la pena, es un límite. La finalidad
de la pena es la prevención general y especial; hay que preferir las especiales y debe cumplir
un mínimo de prevención general (intensidad mínima para que esa pena no sea considerada
ilusoria) de manera que la pena no resulte ilusoria, es decir, abiertamente insuficiente.
12. Diferencie entre norma de sanción y norma de comportamiento, en especial indicando
sus diferencias en cuanto a su contenido prescriptivo y su destinatario. Utilice como ejemplo
la prohibición del homicidio.
Una norma de comportamiento es esencialmente una oración prescrita escrita que se
encuentra en un texto autoritario y puede prohibir, mandar, permitir o eximir. Está propicio
está dirigida al general, personas que se rigen por el defecto y consisten en un deber de
abstención u omisión, eso es la norma de comportamiento; para asegurar su vigencia está la
conminación de la pena (este es el tipo prohibitivo que son la mayoría). Esta norma
teóricamente no está en el código penal, está la de sanción, que los destinatarios son los de
la jurisdicción o ejecución penal, es orden dirigida a los órganos de justicia para que persigan
o castiguen y la única que es analíticamente necesaria. No así la de comportamiento porque
se nos va aplicar si o si y nos comunica cuáles comportamiento regirnos y cuáles no. Pueden
estar ambas en un artículo normativo. Las normas de comportamiento no solo prohíben sino
que permiten, es decir, es una norma excepcional, por ejemplo bajo la norma de no matar esa
provino cede y se aplica la de la legítima defensa. Por otra parte están los mandatos las
exenciones, las primeras norma penal con un deber activo, de hacer algo y en caso deber se
omita y como consecuencia se llega a una pena; las segundas son excepciones de los
mandatos en determinado casos las personas quedan eximidas de cumplir ese mandato.
En el ejemplo del homicidio, la norma de comportamiento es está prohibido matar y la
sancionatorio es que en caso de homicidio se debe aplicar una pena de x años de cárcel, es
decir, “quién mate a otro será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio”
13. Explique y describa con ejemplos las distintas clases de normas de comportamiento.
(1)Mandato: son las primeras normas penales con un deber activo, de hacer algo y como
consecuencia de desobedecerlo se llega a una pena. Ejemplo: los policías deben estar siempre
en trabajo aunque no estén en horario de trabajo
(2)Exención: es una causa de justificación en caso de romper una norma general de mandato,
es decir, en determinado casos las personas quedan eximidas de cumplir ese
mandato. Ejemplo: legítima defensa
(3)Prohibición: indican un deber negativo, de omitir; como consecuencia de desobedecerlo
se llega a una pena. Ejemplo: está prohibido robar
(4)Permisión: es una causa de justificación en caso de romper una normal general de
prohibición. Ejemplo: dos alpinas está trepando una montaña estando entre ellos atados, uno
se cae y el otro si no corto la cuerda se va a hacer y morir también, el que corte la cuerda
significa que el otro va a morir, va a ser un asesinato pero está justificado de romper la norma
general de prohibición de no matar, ya que implica que el estaría en peligro de muerte
también y no hay otra solución.
14. Explique las funciones inmanentes al sistema que desempeña la teoría del bien jurídico.
Señale ejemplos para cada una.
La teoria del bien jurídico dice que la norma penal se justificaría en la teoría del buen jurídico,
en el concepto material del delito, es decir, el delito materialmente es la lesión a un buen
jurídico, es una protección fragmentaria y subsidiaria. Plantea dos funciones: la inmanente y
la trascendente, hablaremos de la primera. La función inmanente se subdivide en función
sistemática y hermenéutica. La primera, no todos los códigos penales los recoge pero el
nuestro sí pero utiliza bienes jurídicos que doctrinariamente conocemos porque ocupamos
los bienes belga, como por ejemplo en el caso del aborto, éste tampoco está dentro de los
delitos contra la vida, sino que está dentro de los delitos contra el orden de las familias y la
moralidad pública. Para estos efectos, es preferible hacerle caso a la doctrina moderna. En
Chile se acoge más una concepción liberal de bien jurídico. Los bienes jurídicos nos sirven
para clasificar los distintos delitos, es una función útil; las clases de bienes jurídicos son de
tipo individual cuando conciernen a individuos en particular; se pueden dividir en
personalísimos que consisten en bienes jurídicos que permitan desarrollar libremente su
personalidad como por ejemplo la autodeterminación sexual y de instrumentalización que
atienden a la posibilidad de desarrollar libremente de su personalidad ejerciendo su poder
sobe cosas o medios como por ejemplo el patrimonio. Los bienes jurídicos son de tipo
colectivo en la medida que las condiciones o finalidades que se traten de resguardar, sirvan
a la colectividad en su conjunto y no a un individuo en particular como por ejemplo los
atentados contra la libre competencia que van en contra de un bien jurídico protegido como
fue el caso del papel higiénico en Chile. Como dijimos junto con la función sistemática se
encuentra la función hermenéutica, se utiliza en disposiciones oscuras pudiendo llamar al
bien jurídico como medio de interpretación, esta lógica es importante en la interpretación de
la norma, porque al estar ante una norma oscura se debe buscar el bien jurídico como uno de
los mecanismos de interpretación, a pesar de haber otro de carácter gramaticales, históricas
o sistemático. Podemos ver la importancia del carácter hermenéutico como por ejemplo en
el caso del aborto, cuando el la disposición jurídica se dice algo como “quien maliciosamente
causare un aborto” doctrinariamente han existido dos concepciones distintas: (1) señala que
quien expulsa el feto realiza un tipo de aborto que es lo que se llama la concepción semántica
de aborto, sobre esa base, la muerte de la criatura no sería lo importante, solo sería importante
la expulsión del feto; (2) la concepción teleológico nos dice que causar un aborto es matar al
feto durante el aborto, en esta, el bien jurídico protegido por el delito de aborto es matar al
feto, de tal manera saber cuál es el bien jurídico es muy importante, ya que en base a eso se
va a poder interpretar la norma.
15. Explique las funciones trascendentes al sistema que desempeña la teoría del bien
jurídico. Señale ejemplos para cada una.
La teoria del bien jurídico dice que la norma penal se justificaría en la teoría del buen jurídico,
en el concepto material del delito, es decir, el delito materialmente es la lesión a un buen
jurídico, es una protección fragmentaria y subsidiaria. Plantea dos funciones: la inmanente y
la trascendente, hablaremos de la segunda. La función trascendente se divide en la función
limitativa la cual no protege bienes jurídicos, tiene como referencia el ordenamiento
constitucional de los derechos fundamentales, esta teoría solo tiene en vista si se atenta contra
la dignidad de otras personas, es decir, faltarle el respeto gravemente y no a ellos mismos
porque ellos mismo se prestaron para ellos y no estaríamos en presencia de un jurídico, desde
el punto de la teoria del bien jurídico no tendría sentido prohibir estos hechos ya sería un
acción paternalista. Como por ejemplo los casos de las normas penales que no serían legítima:
como las prohibiciones arbitrarias, contraria a los derechos fundamentales, mera importación
de fines legislativos, mera inmoralidad, sentimientos, vulneración de la propia dignidad, auto
lesión) Existen dos enfoque, el del derecho penal y del derecho constitucional para ver si la
norma es legitima o no. El enfoque del derecho penal existe el bien jurídico; es la forma del
derecho penal de decir que la norma penal cumple con el test de proporcionalidad al proteger
el buen jurídico. En enfoque de derecho constitucional sí existe el test de proporcionalidad.
16. Exponga el concepto de bien jurídico de Roxin e indique cómo es que este se vincula a
una teoría liberal de la justicia política.
Los bienes jurídicos son condiciones o circunstancias y objetivos necesarios para el libre
desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento
de un sistema estatal orientado al cumplimiento de estas finalidades. Por lo que el Derecho
Penal debe proteger bienes jurídicos, pero de ello se sigue, además y de forma ineludible,
que la “puesta en práctica” del Derecho Penal viene en reafirmar su propia vigencia, a pesar
de lo cual no es dable concluir que esto último sea su única función relevante. Al momento
de argumentar por qué toca al Derecho Penal la protección de bienes jurídicos señala Roxin
una visión “contractualista” o constitucionalista: si el Estado detenta un poder coercitivo y
coactivo, que se expresa a través del Ius Puniendi o derecho a sancionar, viene éste dado
porque los individuos se lo han otorgado en virtud del pacto social, justamente para el
aseguramiento de la convivencia libre y pacífica entre los individuos, así como para el libre
desarrollo de estos últimos. Como el contrato social tiene por finalidad entregar un poder
coercitivo al Estado cuyo ejercicio asegure a los individuos la mayor protección posible de
su esfera de libertad, dicho ejercicio debe verificarse además en resguardo de equilibrar
protección y libertad siempre en armonía. En síntesis, para Roxin, será bien jurídico todo
objeto, realidad o fin que sea legítimamente protegible en el marco del Contrato Social y la
Constitución.