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La evolución de la aplicación del test de daño según la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia.

El origen del derecho de acceso a la información pública lo encontramos en la reforma constitucional de la Ley
20.050 del año 2005, que incorporó al artículo 8° de la Constitución Política, el principio de publicidad y
probidad de la función pública. Señala dicho artículo que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad, siendo públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sólo una ley de quórum único
calificado, agrega su inciso segundo, podrá establecer la reserva o secreto de dichos actos y procedimientos, en
los siguientes casos: cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Justamente como consecuencia de esta importante reforma, la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública
fue aprobada el año 2008, estableciéndose con ésta las excepciones de publicidad, la regulación de la solicitud de
información y creando un órgano autónomo con atribuciones resolutivas, como lo es el Consejo para la
Transparencia. Asimismo dicha norma nos define la transparencia a modo de “activa”, por cuanto los órganos de
la Administración del Estado regulados por el Reglamento (D.S. Nº 13), tienen la obligación de mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos y actualizados mensualmente, los
antecedentes que se definen en el artículo 51 de la misma.

En este escrito abordaremos la transparencia desde su faceta “pasiva”, es decir desde el ejercicio del derecho de
acceso a la información por parte de los ciudadanos. La Ley de Transparencia nos entrega una regulación del
procedimiento a través del cual se acciona tal derecho: como una solicitud de información ante el órgano de la
Administración respectivo; como el procedimiento de amparo ante el Consejo para la Transparencia; y el
reclamo de ilegalidad, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

El Consejo tiene entre sus funciones y atribuciones el resolver fundadamente los reclamos por denegación de
acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado sujetos a su aplicación. Ésta
va a emplearse en la circunstancia que un particular, habiendo realizado un requerimiento de información a un
órgano público, se le hubiere ésta denegado fundándose en algunas de las causales de secreto o reserva, o se
hubiere producido el término del plazo que tiene el órgano para emitir pronunciamiento. Siendo así, el requirente
podrá reclamar amparo al Consejo, para que este dirima si en el caso concreto la denegación de acceso ha sido
legítima.

Desde este punto, es que nos referiremos en mayor detalle a los criterios que emplea el Consejo para determinar
la reserva o secreto de la información en los procedimientos de amparo. Para este fin, el Consejo adoptó los
siguientes métodos: el principio de proporcionalidad, el test de daño, test de interés público y el principio de
divisibilidad.

Respecto al primero, supone este principio una correspondencia entre la infracción y la sanción impuesta, con el
fin de impedir que la ley autorice y que la autoridad tome medidas innecesarias y excesivas. El Consejo para la
Transparencia, en la decisión Rol A45-09 define el principio de proporcionalidad (como mecanismo destinado a
controlar el ejercicio de las potestades discrecionales que el ordenamiento atribuye a los órganos
administrativos), para calificar la actuación de un órgano, de esta manera: “a) si la medida es eficaz, b) si no
existe un medio más moderado para la consecución eficaz del propósito buscado y, por último, c) si de la medida
a adoptar derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto”. En estos literales se contienen los subprincipios del principio de proporcionalidad conocidos como
subprincipios de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.

En este mismo caso que comentamos se utiliza por primera vez el test de daño con esa denominación específica,
señalando en su considerando 8°, que este consiste en “realizar un balance entre el interés de retener la
información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la
información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación”. El test de daño suele aplicarse “en
los casos en que el interés comprometido es predominantemente público (‘el debido cumplimiento de las
funciones del órgano’, ‘la seguridad de la Nación’, y ‘el interés nacional’, en el caso de los números 1, 3 y 4 del
art. 21 de la Ley de Transparencia).

El Test de Interés Público por su parte, consiste “en un proceso de ponderación entre el beneficio que reporta el
dar a conocer la información solicitada versus el daño que su divulgación generaría en los derechos de las
personas”. Este proceso de ponderación es realizado por el Consejo, y consiste en lo mismo que el test de daño,
pero adquiere este nombre cuando el potencial daño puede recaer en los derechos de las personas, por ello es que
su aplicación es respecto de la causal del artículo 21 N° 2 (los derechos de las personas), en casos del artículo 20
(oposición de tercero a la entrega de información) y en los casos del artículo 21 N° 5 de la Ley, cuando se
recurre a una norma que ampare el derecho de las personas, como la Ley N° 19.628.

Volviendo ahora al test de daño, en un comienzo el Consejo parece entender de un modo más sencillo dicho
método, esto lo afirmamos debido a que posteriormente la jurisprudencia de esta corporación autónoma,
comienza a incorporar otros criterios que enriquecen este mecanismo, ahora requiriendo que el daño deba ser
presente, probable o específico. Es en la decisión de amparo Rol A193-09, la primera vez que el Consejo hace
referencia al daño presente, probable y específico. Sin embargo en la decisión de amparo Rol C791-10 se
expresa con mayor claridad. De esta manera, en el considerando 14 y luego de la ya citada fórmula que el
Consejo utiliza para definir el test de daño, a continuación se declara que: “…específicamente, en dicha
ponderación cabe determinar si la divulgación de la información requerida puede generar un daño presente,
probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los beneficios que, en definitiva,
se obtengan con su publicidad”.

En la decisión Rol C652-10, el Consejo considera necesario dar mayor claridad acerca de cómo utiliza este test y
de lo que implica su aplicación. De esta manera, en su considerando 17 una vez más reconoce la naturaleza de
derecho fundamental del acceso a la información pública y a continuación señala que: “…para determinar la
afectación a los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información, es necesario,
en primer lugar, no sólo que la información de que se trate concierna a las materias sobre las que éstos versan,
sino que además debe dañarlos o afectarlos negativamente en alguna magnitud y con alguna especificidad que
habrá de ser determinada, daño que no cabe presumir, sino que debe ser acreditado por los órganos
administrativos que tiene alguna probabilidad de ocurrir y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre
los daños que la publicidad provoca a alguno de los bienes establecidos en la Ley de Transparencia y el perjuicio
que el secreto causa al libre acceso a la información y al principio de publicidad”.
Que el test o prueba de daño es una aplicación específica del principio de proporcionalidad, ha sido la conclusión
a la que ha arribado el Consejo en la decisión A297-09 en su considerando 14: “…se debe efectuar un balance
entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla, para determinar si el beneficio público
resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación, lo que en
doctrina se conoce como test de daño y que corresponde a una aplicación específica del principio de
proporcionalidad.”

Aparte de este desarrollo jurisprudencial, es de nuestro interés referirnos a la confusión que ha existido en las
decisiones del Consejo al utilizar el término “test de daño”. La doctrina nos ha dicho a su respecto que el
Consejo se refiere al “test de daño” en un sentido amplio, incluyendo dentro de este al test de daño en sentido
estricto como al test de interés público.

El test de daño en sentido amplio, consistiría en realizar un balance entre el interés de retener la información y el
interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es
mayor que el daño que podría causar su revelación. En su sentido restringido, se centra en ponderar si la
divulgación puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor
entidad que los beneficios obtenidos. Y el test del interés público, se centra en ponderar si el interés público a
obtener con la entrega de la información justifica su divulgación y vence, con ello, la reserva.

Relacionada con la aplicación del test de interés público existen también principios asentados en la
jurisprudencia del Consejo, tales como: el principio de que la esfera de privacidad es más reducida respecto de
los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones; y que el goce de beneficios estatales representa un
interés público en el control social de los beneficios que otorga el Estado y por tanto reduce también la esfera de
la privacidad. Asimismo en esta materia, el Consejo utiliza el concepto de datos sensibles como límite al derecho
de acceso a la información.

Finalmente, sobre el principio de divisibilidad el autor Ignacio Covarrubias, partiendo de una crítica a la
legalidad de la aplicación del test de daño, apunta a la misma Ley 20.285, como la fuente de este criterio, que es
según este autor, el adecuado para ser aplicado por el Consejo respecto de los datos personales. En su artículo 11
la Ley dispone una enumeración de principios que el derecho de acceso reconoce, encontrándose en su letra e) el
principio de divisibilidad que nos dice: conforme al cual si un acto administrativo contiene información que
puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a
la segunda. Este principio, que es de aplicación general en el Derecho administrativo, “adecuadamente aplicado
permite satisfacer la transparencia de la función pública con el pleno respeto al contenido medular de los
derechos fundamentales, que limitan, en este caso absolutamente, el ejercicio del derecho de acceso” , nos dice
el autor citado.

Por lo tanto, con esta sucinta exposición podemos concluir que el test de daño, primero que todo es un
mecanismo que tiene pleno desarrollo jurisprudencial. Que ha ido evolucionando, dependiendo de las decisiones
del Consejo y que cumple la finalidad de ser a la vez instrumento de protección de reserva y secreto de
información como de resguardo al derecho de acceso. También como segundo punto, su concepto engloba a tres
criterios distintos: el test de daño propiamente tal, el de interés público y el principio de proporcionalidad. Y por
último, referente a su fundamento legal y constitucional, nuestro art. 8 CPR al referirse al secreto o reserva
dispone que este se establece cuando la publicidad “afectare” el debido cumplimiento de las funciones, los
derechos de las personas, etc., es decir nos plantea un supuesto abstracto. Así es como la doctrina que apoya el
uso de estos tests, nos plantea que se encuentran recogidos en el art. 21 de la Ley de Transparencia ya que
establece la posibilidad de negar el acceso, ya sea total o parcialmente “cuando su comunicación o conocimiento
afecte…” los bienes jurídicos o derecho protegidos. La ley dice que la publicidad “afecte”, en términos
concretos, los cuales se analizan de forma casuística, argumentando a favor de la aplicación de los tests.

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