HERNÁN VALENCIA RESTREPO

Profesor de las Universidades de Antioquia y Pontificia Bolivariana

NOMOÁRQUICA, PRINCIPIALÍSTICA
JURÍDICA O FILOSOFÍA Y CIENCIA
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
Tercera edición corregida,
aumentada, puesta al día
y totalmente refundida

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2005
 ÍNDICE GENERAL
PÁG.

Presentación IX
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO PRINCIPIAL
§ 1 . TERMINOLOGÍA, DIVISIÓN, CONTENIDO, GÉNESIS
Y OBJETIVOS DE LA OBRA

1. Nomoárquica, principialística jurídica o la filosofía y la ciencia de los prin-

cipios generales del derecho 2
2. División y contenido del curso teórico-práctico 2
3. Génesis y objetivos del trabajo 2
§ 2 . METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

4. Las tres funciones de los principios o la hipótesis de trabajo 5

5. La historia de los principios o el punto de referencia 6
§ 3 . OCHO FACTORES OBSTRUCTIVOS DE UNAS SATISFACTORIAS
FILOSOFÍA Y TEORÍA GENERAL DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

6. Enumeración y carencia de tratamiento de la visión ahistórica 7

3.1. El enfoque unifuncional de los principios o la sobrevaloración
de su función integrativa
7. Presunta unicidad funcional y equivocada importancia suma de la función
integrativa de los principios 8
8. Causas de la sobrevaloración de la función integrativa 11
9. Intercambiabilidad de las tres funciones principíales 12
10. Por razón de sus funciones, situación de los principios en las fuentes del
derecho 13
3.2. El difundido desconocimiento de la naturaleza
jurídico-filosófica de los principios
11. Los principios, un punto de entronque de la ciencia jurídica con la filoso-
fía del derecho 13
12. La jurídica Escila y la filosófica Caribdis 14
XX ÍNDICE G E N E R A L

PÁG.

13. El capítulo 4 o la naturaleza jurídico-filosófica de los principios 14

14. Filosofía y teoría general en el tratamiento de los principios 15
3.3. Las insuficientes soluciones del iusnaturalismo individualista
y del iuspositivismo al problema de los principios
15. Los principios, campo de batalla por antonomasia del iusnaturalismo y el
iuspositivismo 17
16. La filosofía del iusnaturalismo individualista y la teoría general del ius-
positivismo frente a la filosofía y teoría general del iusnaturalismo ob-
jetivo 21
17. Adhesión al iusnaturalismo objetivo 23
18. Filosofía y teoría general no solo formales, sino también materiales 26
19. Corolarios de las insuficientes soluciones del iusnaturalismo individualis-
ta y del iuspositivismo al problema de los principios 30
3.4. La pretendida índole axiomática o deductiva
de los principios
20. El derecho, orden normativo problemático y no axiomático 31
21. Los principios, lugares comunes o "tópoi" 33
22. Principios jurídicos tópicos, tercera ola, sociedad poscapitalista y posmo-
dernidad 34
3.5. La recóndita polisemia de los principios
23. Los principios, muchas significaciones bajo una única forma 36
24. Univocidad de los principios 37
3.6. La indistinción original de los principios
25. Los dos orígenes de los principios 39
26. El origen no positivo o las necesidades jurídicas de los principios 39
27. El origen positivo o la positivización de las necesidades jurídicas de los
principios 40
3.7. El no señalamiento de las vías descubridoras y enumerativas
de principios y de los métodos para obtenerlos y aplicarlos
28. Combinación de vías y métodos 40
§ 4 . POSIBILIDAD, NECESIDAD E IMPORTANCIA DE UNAS SATISFACTORIAS
FILOSOFÍA Y TEORÍA GENERAL DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS
4.1. Posibilidad de unas satisfactorias filosofía
y teoría general de los principios jurídicos
29. Imposibilidad hasta hoy de unas satisfactorias filosofía y teoría general de
los principios jurídicos 41
 INDICE G E N E R A L XXI

PÁG.

30. Posibilidad actual de unas satisfactorias filosofía y teoría general de los

principios 42
4.2. Necesidad e importancia de unas satisfactorias filosofía
y teoría general de los principios
31. De la importancia a la necesidad 43
32. Tarea de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina: descubrir, consa-
grar, ordenar e interpretar los principios 46
33. Desconocimiento, olvido y menosprecio de los principios 48
§ 5 . AUTONOMÍA CIENTÍFICA DE LA NOMOÁRQUICA

34. El doble papel de los principios: técnica jurídica y género literario 53

35. La principialística y las demás disciplinas jurídicas 54
36. Nomoárquica y plan de estudios de las Facultades de Derecho 55
37. Principialística y derechos de la elaboración del derecho ("Rechtsbildungs-
recht") y de la interpretación ("droit sur l'interprétation") 55
38. Nomoarcodicea y nomoárquica 55
§ 6 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DE LA INTRODUCCIÓN
9

39. Punto de irrupción de los principios: sus definiciones 56

40. Punto de llegada: una sugerencia al legislador 58
41. Conclusión de conclusiones: es hora de imponerse una jurisprudencia prin-
cipial 58
42. Nadie puede ser jurista, si no es principialista 59
CAPÍTULO 1

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO
§ 1 . LAS TRES FUNCIONES PRINCIPÍALES. GENERALIDADES

43. Hipótesis de trabajo: las tres funciones principíales 61

44. Los principios y la creación, interpretación e integración del derecho 62
45. Intercambiabilidad de las funciones principíales 64
§ 2 . L A S TRES FUNCIONES PRINCIPÍALES EN EL DERECHO CODIFICADO

2.1. La función creativa en el derecho codificado

46. Los principios, fuente material y formal por excelencia del ordenamiento 68
XXII INDICE G E N E R A L

PÁG.

47. Derecho comparado sobre la función creativa 71

48. Conclusiones sobre la función creativa 74
2.2. La función interpretativa en el derecho codificado
49. Los principios, fuente formal principal y fuente formal subsidiaria del or-
denamiento 76
50. Derecho comparado sobre la función interpretativa 78
2.3. La función integrativa en el derecho codificado
51. Los principios, fuente formal subsidiaria del ordenamiento 81
§ 3 . LAS TRES FUNCIONES PRINCIPÍALES EN EL DERECHO DEL CASO

52. La función creativa en el derecho del caso 83

53. La función interpretativa en el derecho del caso 85
54. La función integrativa en el derecho del caso 85
§ 4 . ¿HABRÁ OTRAS FUNCIONES DISTINTAS DE LAS TRES SEÑALADAS?

55. No hay una función limitativa ni derogatoria 85

§ 5 . L o s PRINCIPIOS, FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL ORDENAMIENTO

56. Funciones principiales y fuentes del ordenamiento 87

57. Definiciones de fuentes del derecho 87
58. ¿Encajan los principios en las susodichas definiciones? 88
59. Por qué los principios son fuentes materiales del derecho 88
60. Por qué los principios son fuentes formales del derecho 91
61. Desdoblamiento fontanal de los principios 107
§ 6 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO 1

62. Principio general del derecho: los principios sirven para crear, interpretar
e integrar el ordenamiento 108
63. Materia y forma en el derecho y en los principios 109
64. Fin de las funciones principiales: evitar, tanto la arbitrariedad y el subje-
tivismo, como la imprevisibilidad en la creación, interpretación e integra-
ción del derecho 109
64.1. Los dos momentos de la aplicación del derecho y las subfunciones prin-
cipiales 111
65. Las funciones, hilo de Ariadna de los principios 112
 INDICE GENERAL XXIII

CAPÍTULO 2

HISTORIA D E LOS PRINCIPIOS

§ 0 . INTRODUCCIÓN

0.1. Sentido del capítulo 2

PÁG.

66. La propia vida de los principios está en su historia 114

0.2. Problemas terminológico e histórico de los principios
67. Las reglas o Edad Antigua, los brocardos o Edad Media, los principios
generales o Edades Moderna y Contemporánea 114
§ 1 . LAS REGLAS o LA E D A D ANTIGUA (SIGLO V ANTES DE CRISTO
AL V DESPUÉS DE CRISTO)

1.1. Aristóteles (383-322 antes de Cristo) o el antecedente

griego de los principios
67.1.
A qué equidad se refiere siempre este libro 115
68. La equidad aristotélica 116
69. El derecho debe ser justo, y su aplicación, equitativa 117
69.1.
La presunta "tiranía" del valor justicia 131
70. La justicia en Aristóteles 134
70.1.
La "gnóme dikaiotáte" (la "opinión más justa") en los tribunales áticos
y la "gnóme aríste" (la "opinión mejor") en Aristóteles 135
71. Las funciones principíales en la equidad aristotélica 136
1.2. La jurisprudencia (siglo iv antes de Cristo
al ¡v después de Cristo)
1.2.1. Las reglas ("regulae") o los principios regulares
71.1. Nota introductoria: los dos sentidos del vocablo "regla" 138
72. Las reglas ("regulae"), técnica y género literario de la jurisprudencia ro-
mana 138
73. Definición de regla 146
74. Las reglas, normas jurídicas e imperativas del ordenamiento romano 148
75. Principios regulares y principios no regulares 150
XXIV ÍNDICE G E N E R A L

1.2.2. Los principios no contenidos en reglas

o los principios no regulares
PÁG.

76. Existencia de principios no contenidos en el derecho explícitamente po-

sitivo 151
76.1. Enumeración de principios no regulares 155
77. Universalidad en torno a la existencia de unos principios no contenidos
en el derecho explícitamente positivo 155
78. Los principios no regulares, una técnica jurídica, pero no un género lite-
rario autónomo 157
79. Los principios no regulares, normas imperativas 157
80. Fundamentación y funciones de los principios no regulares 158
1.2.3. Conclusiones sobre los principios en la jurisprudencia romana
81. Paralelismo entre los principios regulares y los no regulares 159
82. El romano, un derecho eminentemente principial y, por tanto, perenne.. 160
§ 2 . L o s BROCARDOS O LA EDAD MEDIA (SIGLOS V AL XV)

2.1. Alto medievo (siglos v al xi)

83. Alto y bajo medievos 161
84. Definición de regla en San Isidoro 162
2.2. Bajo Medievo (siglos XII al xv)
85.
86. El Renacimiento
Reglas y brocardosdelensiglo xn Medievo
el Bajo 162
163
2.2.1. Las reglas de derecho ("regulae iuris") en el Bajo Medievo
87. Elaboración de nuevas reglas, ampliación de su definición y concepción
de las reglas romanas en los siglos xiv y xv 163
88. Elaboración de nuevas reglas de derecho ("regulae iuris") en la Baja Edad
Media 164
89. Ampliación de la definición de regla ("regula") en la Baja Edad Media 165
90. Concepción de las reglas romanas en los siglos xiv y xv 169
2.2.2. Los principios regulares no positivos o el derecho subsidiario
por excelencia del Bajo Medievo
91. Centro del derecho común: el derecho justinianeo; función del derecho
común: la subsidiaria 169
92. Centro del derecho justinianeo: las reglas 170
 ÍNDICE G E N E R A L XXV

2.2.3. Los brocardos, método de trabajo y género literario

del Bajo Medievo
PÁG.

93. Los brocardos, método de trabajo o técnica jurídica de la Baja Edad Media 171
94. Los brocardos, género literario de la ciencia jurídica del Bajo Medievo. 173
95. Los brocardos, segunda ampliación de la definición romana de regla 174
96. Universalidad en torno a la existencia de principios no contenidos en el
derecho positivo 175
2.3. Conclusiones sobre los principios en la Edad Media
97. Los tres conjuntos principíales de la Edad Media 176
98. Las funciones principíales en la Edad Media 177
99. Extensión del concepto romano de regla a todos los principios jurídicos 177
§ 3 . L o s PRINCIPIOS GENERALES o LAS EDADES MODERNA
Y CONTEMPORÁNEA (SIGLOS XVI AL XXI)

3.1. Por qué el binomio principios generales-Edades

Moderna y Contemporánea
100. Aparición del vocablo "principios" aplicado al derecho y del giro "prin-
cipios generales del derecho" 178
101. Aparición del giro "principios generales del derecho" 179
102. Aparición de la nomoárquica o principialística jurídica 179
3.2. Codificación y principios generales del derecho
103. El codificador iusnaturalismo individualista y los principios generales del
derecho 181
3.2.1. La codificación austríaca (1797-1812)
104. Las tres fases de la codificación austríaca 182
105. La segunda fase de la codificación austríaca: el Código galiziano (1797) 182
106. La tercera fase de la codificación austríaca: el Código Civil de Austria
(1812) 184
107. Paralelismo entre las disposiciones principíales de los Códigos galiziano
(1797) y austríaco (1812) 184
3.2.2. La codificación francesa (1804)
108. Una consagración tácita de los principios 186
109. El artículo 11 del Proyecto de Título Preliminar del Código Napoleónico 186
110. Doctrina y jurisprudencia francesas en torno a los principios en el Código
Civil de 1804 186
111. Codificaciones carentes de consagración expresa de los principios (ale-
mana, belga, suiza ...) 187
XXVI INDICE G E N E R A L

3.2.3. La codificación italiana (1838-1942)

PÁG.

112. El Código Civil de los Estados Sardos (1838) 187

113. Universalidad y universalización del giro "principios generales del de-
recho" 188
114. El Código italiano de 1865 188
115. El Código Civil italiano de 1942 189
3.2.4. La codificación chileno-colombiana (1855-1887)
116. El Proyecto de 1853 del Código Civil chileno y la ley colombiana 153
de 1887 189
117. Reglas y principios 191
3.3. Conclusiones sobre los principios en las Edades Moderna
y Contemporánea
118. Origen iusnaturalista de la consagración positiva de los principios gene-
rales 191
119. Universalidad en torno a la existencia de principios no contenidos en el
derecho positivo 192
120. La técnica jurídica y el género literario de los principios generales del
derecho en las Edades Moderna y Contemporánea 193
§ 4 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO 2

121. Las seis constantes en la historia de los principios 194

122. De la historia de los principios a la nomoárquica 195
123. El binomio justicia y equidad-principios generales del derecho 196
124. La historia es la mejor maestra de derecho 196

CAPÍTULO 3

ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO
§ 0 . INTRODUCCIÓN: LOS DOS ORÍGENES DE LOS PRINCIPIOS

125. Origen no positivo y origen positivo 197

126. Cimentación y finalidad de los dos orígenes 198
126.1. El sistema y sus propiedades 198
 ÍNDICE G E N E R A L XXVII

§ 1 . ORIGEN NO POSITIVO DE LOS PRINCIPIOS

1.1. El derecho objetivo, un todo orgánico, un ordenamiento,

un sistema: origen no positivo de las funciones creativa e interpretativa
PÁG.

127. Necesidad de un sistema en el derecho 200

128. El sistema en el derecho codificado 201
129. El sistema en el derecho del caso (Common Law) 202
130. Conclusiones sobre el sistema, en tanto que origen no positivo de las fun-
ciones creativa e interpretativa 204
1.2. La plenitud hermética del derecho positivo,
origen no positivo de la función integrativa
131. Inexistencia de cuestiones indiyudicables o de cuestiones a las que no se
pueda aplicar el derecho por falta de norma expresa 206
132. Origen de las lagunas legales: imposibilidad del legislador para preverlo
todo 207
133. Generalidad-unicidad de la ley 207
134. Las lagunas legales se colman con los principios 208
135. Conclusión: el principio general de la plenitud hermética del ordena-
miento 208
§ 2 . ORIGEN POSITIVO DE LOS PRINCIPIOS o EL ESTATUTO PRINCIPIAL

2.1. Origen positivo de los principios en el derecho colombiano

136. Origen positivo de la función creativa 209
137. Origen positivo de la función interpretativa 209
138. Origen positivo de la función integrativa 210
139. Consagración positiva conjunta de las tres funciones principíales 211
2.2. Origen positivo de los principios en el derecho comparado
2.2.1. Origen positivo de los principios en ordenamientos nacionales
140. Ordenamientos latinoamericanos 212
141. Ordenamientos europeos 213
142. Ordenamientos afro-asiáticos 214
2.2.2. Origen positivo de los principios
en ordenamientos supranacionales
143. Derecho canónico 215
144. Derecho internacional 215
XXVIII ÍNDICE G E N E R A L

2.2.3. Ordenamientos que no consagran positivamente los principios

PÁG.

145. Nota sistemática: aparente desubicación del subnomenclador 2.2.3 216

146. Ordenamientos pertenecientes al derecho codificado 217
147. Ordenamientos pertenecientes al Common Law 217
148. Doctrina sobre la carencia de una norma positiva consagratoria de los
principios 219
§ 3 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO 3

149. Anterioridad, independencia y supremacía del origen no positivo de los

principios con respecto a su origen positivo 220
150. Los orígenes no positivo y positivo de los principios, la más categórica
negación legal del positivismo 221
151. Las dos positividades principíales genéricas: la implícita y la explícita 223
152. Las dos positividades principíales específicas: la implícita y la explícita 224
153. Necesaria positividad explícitamente específica de los principios 225
154. Combinación de las positividades principíales: implícita-explícita, gené-
rica-específica 225
155. Consecuencias más trascendentales de los orígenes no positivo y positivo
de los principios: su validez universal y su incuestionable positividad 226
156. Razón de ser de los próximos capítulos 227
157. Los dos principios generales del capítulo 3 228
CAPÍTULO 4

NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO
§ 0 . INTRODUCCIÓN
0.1. Apunte etimológico
158. "Principium": cabeza de una serie o primer singular de un todo plural 230
159. "Principium": regla fundamental de un sistema de reglas 231
0.2. Apunte semasiológico: la recóndita polisemia
de los principios
160. Los siete focos de significación de los principios 231
161. Principalidad, generalidad, juridicidad 233
162. Naturaleza dual de los principios 234
§ 1 . NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS

162.1. Sistematización 235

 ÍNDICE G E N E R A L XXIX

1.1. Los principios, auténticas normas jurídicas

PÁG.

163. La normatividad, específica juridicidad de los principios 235

164. El derecho, conjunto sistemático de normas coercibles 235
165. Supuesto y consecuencias en los principios 236
166. Supuesto y consecuencias en los principios y en las demás normas 238
167. Los principios, normas dotadas de positividad específica, aplicadas me-
diante norma individualizada 240
167.1. Los principios o las normas principíales y las reglas o las normas no
principíales en Robert Alexy 243
167.2. La interpretación de los principios 245
1.2. Argumentos en contra y en pro del carácter
normativo de los principios
1.2.1. Argumentos en contra del carácter normativo de los principios
168. Las dos tesis más representativas en contra de la normatividad de los
principios 249
1.2.2. Argumentos en pro del carácter normativo de los principios
169. Los dos argumentos más fuertes en pro de la normatividad de los prin-
cipios 250
170. Argumentos doctrinales en pro de la normatividad de los principios .... 255
171. Casación y principios 258
172. Las dos causales principíales de casación 258
173. Subsidiaridad de la acción principial 260
173.1. Todos los principios son constitucionales, otro argumento en pro de la
normatividad de ellos 260
173.2. El bloque de constitucionalidad, otro argumento en pro de la normativi-
dad de los principios 262
174. Los principios, auténticas normas jurídicas en el Common Law 267
175. Conclusión: los principios generales del derecho deben llamarse nor-
mas principíales 268
1.3. Los principios, normas fundamentales e imperativas
176. Fundamentalidad e imperatividad: versiones de la principalidad 269
1.3.1. Los principios, las normas fundamentales del ordenamiento
177. Lo fundamental: lo filosóficamente principal 270
XXX ÍNDICE G E N E R A L

1.3.2. Los principios, las normas imperativas del ordenamiento

PÁG.

178. Lo imperativo: lo jurídicamente principal 271

179. La nulidad absoluta: sanción al quebrantamiento de una norma impera-
tiva 274
180. Imperatividad e hiperimperatividad 275
181. El "ius cogens" en el derecho internacional público 276
182. Crímenes internacionales, violaciones del "ius cogens" 277
182.1. El "ius cogens" y el "ius dispositivum" en el derecho internacional y
en el derecho interno 278
1.3.3. Coletilla a la fundamentalidad e imperatividad de los principios
183. Interrelación categorial de fundamentalidad, imperatividad y constitu-
cionalidad 278
§ 2 . NATURALEZA FILOSÓFICA DE LOS PRINCIPIOS

2.0. Introducción: aproximación ontognoseológica

a los principios jurídicos
y prenociones de principialísticafilosófico-jurídica
2.0.1. Aproximación ontognoseológica a los principios jurídicos
183.1. La doble naturaleza filosófica de los principios 279
2.0.1.1. Naturaleza óntica de los principios
183.2. Los principios jurídicos son objetos culturales axiológicos 280
183.3. Las estructuras ónticas de los principios 281
2.0.1.2. Naturaleza gnoseológica de los principios
183.4. Lo modificable e inmodificable de los principios 282
2.0.2. Prenociones de principialística filosófico-jurídica
184. Por qué prenociones 283
185. Los principios filosóficos 283
186. Los principios filosóficos descriptivos y los principios filosóficos pres-
criptivos 284
187. Manifestaciones del principio prescriptivo de la motivación: la norma
técnica y la norma ética 284
188. Las dos normatividades éticas: la moral y el derecho 285
189. Diferencias entre la moral v el derecho 286
 ÍNDICE GENERAL XXXI

PÁG.

189.1. La tesis contemporánea de la vinculación entre la moral y el derecho 287

190. Los principios jurídicos, normas universales, tópicas y axiológicas 288
2.1. Los principios, normas universales y tópicas
191. Universalidad y topicidad: propiedades de la generalidad de los princi-
pios 288
2.1.1. Los principios, normas universales
192. Sinonimia entre generalidad y universalidad 289
193. Generalidad de las leyes y generalidad de los principios 290
194. General es lo generado y lo generativo 291
195. La universalidad de los principios en la historia 291
196. Sentido de la universalidad en los principios 293
197. Los principios, panacea y farmacopea del derecho 294
198. Clasificación de los principios por su generalidad 294
198.1. La universalidad, diferencia propia de la teoría débil de los principios 300
2.1.2. Los principios, normas tópicas
2.1.2.0. Introducción: racionalidad axiomática
y racionalidad problemática
199. Nota histórica 300
200. La racionalidad axiomática 302
201. La racionalidad problemática 303
202. Certidumbre deductiva y certidumbre problemática 305
2.1.2.1. Los tópicos (oi tópoi) o lugares comunes (loci communes)
203. Los tópicos o los "axiomas" de la racionalidad práctica 306
204. La universalidad de los tópicos 308
205. Presuntas deficiencias de la tópica jurídica 309
205.1. Enumeración de tópicos jurídicos 311
2.1.2.2. Conclusiones sobre las dos racionalidades
206. Recepción de los principios aristotélicos de las dos racionalidades en
el derecho 312
207. La racionalidad característica del derecho 314
208. Lógica formal del derecho y lógica material del derecho 315
208.1. Cuadro comparativo de las dos racionalidades 316
208.2. La topicidad, diferencia propia de la teoría fuerte de los principios 317
XXXII INDICE G E N E R A L

2.2. Los principios, normas axiológicas

PÁG.

209. Principios jurídicos ontológicos, lógicos y axiológicos 317

2.2.1. Los principios jurídicos ontológico-lógicos
210. Enumeración de los principios jurídicos ontológico-lógicos 318
211. Argumentos en favor de que los ontológicos y lógicos no son princi-
pios generales del derecho en sentido estricto 319
212. Argumentos en favor de que los ontológicos y lógicos son principios ge-
nerales del derecho en sentido estricto 320
2.2.2. División de los principios jurídicos en formales
(los ontológico-lógicos) y en materiales (los axiológicos)
213. La inconsistente división de los principios jurídicos en formales (los on-
tológico-lógicos) y en materiales (los axiológicos) 324
214. Cómo se hacen jurídicos los principios ontológico-lógicos y los axioló-
gicos 326
215. El derecho: hecho, norma y valor 326
2.2.3. Los principios jurídicos axiológicos
216. El derecho-valor 327
217. Todos los principios son normas axiológicas 328
218. La incontrovertible naturaleza axiológica de los principios 330
218.1. Jurídicamente, ¿hay diferencias cualitativas o sustanciales entre los va-
lores fundamentales, sociales y bilaterales, y los principios jurídicos o
son uno y lo mismo? 332
2.2.4. Recapitulación y conclusiones sobre los principios
como normas axiológicas
219. Los axiológicos, únicos principios filosófico-jurídicos en su más estricto
sentido 339
220. Las tres clases de principios filosófico-jurídicos en los tres grandes sis-
temas jurídicos contemporáneos 340
220.1. Lo axiológico, diferencia propia de una teoría débil de los principios 341
§ 3 . MÉTODOS PARA OBTENER Y APLICAR LOS PRINCIPIOS

221. Los métodos inductivo, de intuición emotiva-sentido común y deductivo 342

 ÍNDICE GENERAL XXXIII

3.1. Métodos para obtener los principios

PÁG.

222. Requisito previo al empleo de los métodos: buscar el principio en las re-
glas o normas particulares 343
3.1.1. El método inductivo
223. Procedencia y esencia del método inductivo 344
224. Empleo de la inducción en los derechos codificado y del caso 344
3.1.2. El método de intuición emotiva-sentido común
225. Procedencia del método de intuición emotiva-sentido común 345
226. Esencia del método de intuición emotiva-sentido común 345
226.1. El sentido común según Yoritomo Tashi, sabio japonés 349
227. Justificación de la aplicación del método de intuición emotiva-sentido
común al derecho 350
227.1. Comprobación empírica del derecho natural y, por ende, de los prin-
cipios mediante métodos cuantitativos o probabilísticos 357
3.2. Método para aplicar los principios: el deductivo
228. Único método para aplicar los principios: el deductivo 358
229. La deducción no sirve para obtener principios sino solo para aplicarlos 360
3.3. Apuntaciones conclusivas sobre los métodos para obtener
y aplicar los principios
230. Obtención de los principios antes de ser positivizados explícitamente 362
231. Suma importancia del método de intuición emotiva-sentido común, an-
tes de la positivización de los principios 362
232. Antes de ser normas implícitamente positivas, ¿dónde están los princi-
pios? 363
233. Vías y métodos de los principios. Su combinación 363
233.1. La aprehensión de los principios se da mediante un único método: el in-
tuitivo-empírico-sociológico 364
§ 4 . FIGURAS AFINES A LOS PRINCIPIOS

234. Qué no son los principios 365

4.1. Analogía y principios
235. Noción de analogía 365
236. Diferencias entre la analogía y los principios 366
XXXIV INDICE G E N E R A L

PÁG.

237. Primera diferencia: procedimientos para obtener y aplicar la analogía

y los principios 367
238. Segunda diferencia: los ámbitos de validez material de la analogía y de
los principios 368
239. Tercera diferencia: funciones de la analogía y de los principios 368
240. Base axiológica de la analogía 369
241. Analogía, interpretación extensiva e interpretación analógica 369
242. Analogía jurídica ("analogía iuris") y principios 371
243. Los ámbitos de validez material de la analogía jurídica ("analogía iuris")
y de los principios 372
244. Ejemplo de utilización de la analogía jurídica y de utilización de los
principios 374
244.1. La inseguridad jurídica propia de la analogía se debe trocar en se-
guridad jurídica por obra y gracia de los principios 376
4.2. Jurisprudencia y principios
245. La jurisprudencia, hechura de magistrados o jueces 377
246. Los principios, fuente formal autónoma: irreducible, por tanto, a la ju-
risprudencia 378
247. Procedimientos para obtener y aplicar las normas jurisprudenciales y
las normas principíales 379
4.3. Aforismos y principios
248. Necesidad del deslinde 380
249. Caracterizaciones formal y material de los principios 381
250. El aforismo, expresión contingente de un principio 383
250.1. Causa de la sinonimia o identidad entre aforismo y principio 384
251. Finalidades de aforismos y principios 385
252. Procedimientos para obtener y aplicar aforismos y principios 385

§ 5 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO 4

253. Principios normativos del derecho o sus normas principíales 386

254. Aproximación a la definición última de los principios 386
255. Los principios, normas aprehendibles por el método intuitivo-empírico-
sociológico y obtenibles, bien por el método inductivo, bien por el méto-
do de intuición emotiva-sentido común 386
256. Los principios, normas aplicables a los casos por el método deductivo 387
257. Coletillas de los principios por razón de los métodos con que se obtie-
nen 387
 ÍNDICE GENERAL XXXV

CAPÍTULO 5

FUNDAMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO
§ 0 . IUSNATURALISMO, IUSPOSITIVISMO, SINCRETISMO, ECLECTICISMO

PÁG.

258. Fundamentación y naturaleza de los principios 390

259. Las tres corrientes fundamentadoras de los principios 390
§ 1 . E L IUSNATURALISMO o UNIVERSALIDAD EN TORNO A LA EXISTENCIA
DEL DERECHO NATURAL O DE UNOS PRINCIPIOS NO CONTENIDOS
EN EL DERECHO POSITIVO

1.1. Recuento histórico

260. El iusnaturalismo en la historia 391
1.1.1. El iusnaturalismo en la Antigüedad
261. El iusnaturalismo en las culturas hebrea, griega y romana 392
1.1.2. El iusnaturalismo en el medioevo
262. Fuentes de la concepción tomista del derecho natural 396
263. Esencia de la ley natural 396
264. Contenido de la ley natural 397
265. Conocimiento de la ley natural 401
266. Propiedades de la ley natural 403
1.1.3. El iusnaturalismo en la Edad Moderna
267. La Escuela Clásica del Derecho Natural y el iusnaturalismo objetivo... 407
268. La función creativa de los principios en la Escuela Clásica de Derecho
Natural 410
1.1.4. El iusnaturalismo en la Edad Contemporánea
268.1. Advertencia sistemático-bibliográfica 412
269. La escuela de la libre investigación científica 413
270. La escuela del derecho libre 415
270.1. Vigencia del iusnaturalismo en el actual derecho constitucional 415
XXXVI INDICE G E N E R A L

1.2. A guisa de epílogo al iusnaturalismo

PÁG.

271. Concepción iusnaturalista del derecho positivo 420

272. Concepción iusnaturalista de los principios jurídicos 422
§ 2 . E L IUSPOSITIVISMO o INEXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL
O EXISTENCIA DE PRINCIPIOS CONTENIDOS
EXCLUSIVAMENTE EN EL DERECHO POSITIVO

2.1. Recuento histórico

273. El iuspositivismo en la historia 423
274. El iuspositivismo analítico 424
275. El iuspositivismo sociológico 425
276. La función creativa en el iuspositivismo 425
2.2. A guisa de epílogo al iuspositivismo
277. Concepción iuspositivista del derecho positivo 428
278. Concepción iuspositivista de los principios jurídicos 428
§ 3 . L A SOLUCIÓN INTERMEDIA: SINCRETISMO Y ECLECTICISMO

279. Actualidad, aceptación y sentido de la solución intermedia 429

280. Paradigmas de definiciones sincretistas 430
281. Muestras de definiciones eclécticas 431
282. Crítica a las teorías sincretistas y eclécticas 432
§ 4 . SUPERACIÓN DEL POSITIVISMO

283. Jerarquía de las fuentes formales generales del derecho colombiano .... 432
284. Doctrina constitucional y reglas generales de derecho 434
285. El círculo vicioso positivista: de normas explícitamente positivas a nor-
mas explícitamente positivas 437
286. Ruptura del círculo vicioso positivista: de normas implícitamente positi-
vas a normas explícitamente positivas 444
4.1. Positividad y principios
287. Concepto y clases de positividad 448
288. Positivización de los principios 457
289. Combinación de las positividades principíales 458
290. Derecho positivo colombiano, jurisprudencia y doctrina sobre la positi-
vidad implícita y explícita 459
291. Vocación de la positividad implícita a la positividad explícita 466
 ÍNDICE GENERAL XXXVII

PÁG.

292. El positivismo o la sola positividad explícita 466

293. El iusnaturalismo o las dos positividades (la implícita y la explícita)... 469
294. Congruencia entre positividad implícita y positividad explícita 472
294.1. La excepción de principialidad 476
295. Principios congruentes (los "secundum legem" y los "praeter legem" y
principios incongruentes (los "contra legem") 478
296. Aplicabilidad y aplicación de los principios incongruentes en el derecho
codificado 480
296.1. Aplicabilidad y aplicación de los principios incongruentes en el dere-
cho del caso 485
296.2. Bioética, biomedicina y bioderecho 488
296.3. Colisión de principios 490
297. Reiteración de la jerarquía de las fuentes formales generales del dere-
cho colombiano 490
298. Apostilla sobre la creación jurisdiccional de normas 492
§ 5 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO 5

299. Fundamentación de los primeros principios jurídicos en el derecho na-

tural 497
300. Positivización de los principios del derecho natural 497
301. Jerarquía de las fuentes formales generales del derecho colombiano .... 498
302. La jurisdicción, el medio más importante y apropiado de positivización
explícita de los principios 498
303. Definición de los principios 498
304. Especificidad de los principios 498
CAPÍTULO 6

DESCUBRIMIENTO Y ENUMERACIÓN EJEMPLIFICATIVA

DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
§ 0 . L o s PRINCIPIOS NO SE CREAN, SE DESCUBREN

305. Descubrimiento de los principios 505

306. Las tres vías y los adversarios de los principios 506
307. Resultado del empleo de las vías: la naturaleza positiva de los principios 507
§ 1 . VÍAS DE LAS NORMAS PRINCIPÍALES EXPLÍCITAMENTE
POSITIVAS: LA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIAL

1.1. La vía legal

308. Los dos empleos de la vía legal 507
309. Antecedentes históricos de la vía legal 508
XXXVIII ÍNDICE G E N E R A L

PÁG.

310. Justificación de la vía legal 509

310.1. Proveniencia de los principios legales 510
311. Enumeración ejemplificativa de principios legales 511
1.2. La vía jurisprudencial
312. Empleo de la vía jurisprudencial 521
313. Proveniencia de los principios jurisprudenciales - 522
314. Doctrina sobre la naturaleza, sentido, razón y futuro de los principios
jurisprudenciales "... 522
315. Antecedente romano de la vía jurisprudencial 523
316. Justificación de la vía jurisprudencial 524
317. Enumeración ejemplificativa de principios jurisprudenciales 525
§ 2 . V Í A DE LAS NORMAS PRINCIPÍALES IMPLÍCITAMENTE
POSITIVAS: LA DOCTRINAL

318. Empleo de la vía doctrinal ¡ 5 27

319. Antecedentes históricos de la vía doctrinal 528
320. Justificación de la vía doctrinal 528
321. Enumeración ejemplificativa de principios doctrinales 529

§ 3 . RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO 6

322. La doctrinal, la vía-reina 530

323. Los principios doctrinales, hermano siamés de los legales y de los juris-
prudenciales 531
324. Vías y positividad de los principios 532
325. Vías y métodos para obtener los principios 533
326. Vías y jerarquía de las fuentes formales generales del derecho colom-
biano 533
327. Intercambio de las tres vías 534
328. Formulación normativa expresa de los principios o los principios lega-
les y jurisprudenciales 534

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES
§ 0 . NOTA INTRODUCTORIA

329. Recapitulación y conclusiones de la introducción y de los seis capítu-

los ! 541
 ÍNDICE G E N E R A L XXXIX

§ 1 . RECAPITULACIÓN

PÁG.

330. Objetividad de los principios 541

§ 2 . CONCLUSIONES

2.1. Definiciones doctrinal y legal de los principios

331. Derecho positivo y conceptualización 542
332. Posibilidad, oportunidad y necesidad de una definición legal de los prin-
cipios 543
333. Definiciones doctrinales de los principios y aproximación a su defini-
ción legal 543
2.2. Ciencia jurídica y principios
334. Conocimiento y manejo de la ciencia jurídica, conocimiento y manejo de
los principios 544
2.3. Principios generales del derecho referentes
a los principios generales del derecho
335. Enumeración ejemplificativa 544
336. Epifonema 545
Bibliografía 547
índice de autores 563
índice de disposiciones 569
índice de sentencias 575
índice de materias 577