UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y de la Justicia

Programa de Actualización y Cierre Académico

La reincidencia en el Derecho Penal Guatemalteco

-Tesis de Licenciatura-

Bayron Abel del Valle Guzmán

Escuintla, diciembre 2011

La reincidencia en el Derecho Penal Guatemalteco

-Tesis de Licenciatura-

Bayron Abel del Valle Guzmán

Escuintla, diciembre 2011

 AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Rector M. Th. Mynor Augusto Herrera Lemus

Vicerrectora Académica M. Sc. Alba Aracely Rodríguez de González

y Secretaria General

Vicerrector Administrativo M.A. César Augusto Custodio Cóbar

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS,

SOCIALES Y DE LA JUSTICIA

Decano M. Sc. Otto Ronaldo González Peña

Coordinador de Exámenes Privados M. Sc. Mario Jo Chang

Coordinador del Departamento de Tesis Dr. Erick Alfonso Álvarez Mancilla

Director del Programa de Tesis Dr. Carlos Interiano

Coordinador de Cátedra M.A. Joaquín Rodrigo Flores Guzmán

Asesor de Tesis Licda. Nydia María Corzantes Arévalo

Revisor de Tesis Dr. Carlos Interiano

 TRIBUNAL EXAMINADOR

Primera Fase
Lic. Carlos René Paredes Arévalo

Lic. Ricardo Bustamante Mays

Licda. Carlos Guillermo Guerra Jordán

Lic. Víctor Manuel Moran Ramírez

Segunda Fase

Lic. Jorge Egberto Canel García

Lic. Arturo Recinos Sosa

Licda. Sandra Lorena Morales Martínez

Licda. Vilma Corina Bustamante

Tercera Fase

Licda. Nydia María Corzantes Arévalo

Lic. Jorge Egberto Canel García

Lic. Álvaro de Jesús Reyes García

Lic. Erick Estuardo Wong Castañeda

Lic. Ramiro Stuardo López Galindo

Nota: Para efectos legales, únicamente el sustentante es responsable del contenido
del presente trabajo.
Índice

Resumen 1

Palabras Clave 1

Introducción 2

La Reincidencia en el Derecho Penal 2

La reincidencia en el derecho penal guatemalteco 18

Análisis de la reincidencia y su aplicación en Guatemala 22

Conclusiones 34

Referencias 35
Resumen

La institución de la reincidencia dentro del Derecho Penal y en especial para

Guatemala, cobra relevancia para su estudio, puesto que en la ley sustantiva es
descrita como una circunstancia agravante.

El presente trabajo aborda la definición de la reincidencia en el Derecho Penal,

determinándolo en el contexto de delitos análogos o bienes jurídicos protegidos;
posteriormente, la reincidencia en el derecho penal guatemalteco, y por último la
reincidencia aplicada en el proceso penal guatemalteco y su aplicación en un
contexto de política criminal para concluir en la proposición de reformarla en una
reincidencia especifica que considera la afectación del mismo bien jurídico para su
existencia.

Palabras Clave: Reincidencia. Agravante. Delitos análogos. Sentencia.

1
Introducción

La reincidencia como institución en el Derecho Denal se clasifica en diversas

formas, se concibe esta figura dentro de las circunstancias agravantes y su
aplicabilidad en el Código Penal decreto número 17-73, como reincidencia genérica,
lo cual despierta el interés de análisis y estudio, conforme a la política criminal del
Estado.

Su importancia legal radica en que se aplica como una circunstancia agravante de la

pena y en sentido genérico de la comisión de cualquier delito, salvo excepciones
planteadas en el artículo treinta y dos del código penal como el caso que no habrá
reincidencia entre delitos comunes y políticos.

Es por ello que en su desarrollo se plantea la reincidencia en el derecho penal y su

definición conceptual dentro de los delitos análogos o bienes jurídicos protegidos por
el Estado, la reincidencia dentro del derecho penal guatemalteco y un análisis
jurídico legal de la reincidencia y su aplicación como circunstancia agravante de la
pena, lo que plantea la necesidad de reformarla, dentro de la política criminal.

La Reincidencia en el Derecho Penal

Para poder entender a cabalidad la figura de la reincidencia es necesario puntualizar

su concepto y definición, y los aspectos fundamentales de la misma en el contexto
del derecho penal en general.

2
Concepto y definición de reincidencia

Al abordar el tema de la reincidencia, se estima conveniente hacerlo dentro de la

política criminal del Estado, debiéndose referir al delito y a los bienes jurídicos
protegidos por el derecho penal. Asimismo se tendrá que considerar a un sistema
rehabilitador, como es el caso de los países actuales que tienen como sistema de
política criminal, una estrategia de resocialización, rehabilitación y reeducación del
delincuente, tal como se concibe en la Constitución Política de la República de
Guatemala en su artículo diecinueve tendiente a la readaptación social del que
delinque.

La reincidencia es una circunstancia agravante de responsabilidad penal, a pesar de

que las actuales tendencias critican ese hecho, en base al principio de culpabilidad
por el hecho y no por la autoría del ilícito penal. Cabe señalar que la reincidencia es
una manifestación del fracaso de la política criminal de un Estado que no logra la
rehabilitación y resocialización del delincuente dentro de un control social de
tratamiento.

Salvo excepciones, dentro de la ideología del control del crimen no se puede culpar
al delincuente, en virtud de los altos índices de pobreza, de analfabetismo, de
desempleo, de la corrupción y de la falta de institucionalidad con capacidad de
educación social para una sociedad más justa y de desarrollo integral del
delincuente.

3
Desde un punto de vista ético de eficiencia, en el legítimo tratamiento para no
reincidir, concluye que es necesario crear las condiciones económicas, políticas y
sociales para integrar al autor de un ilícito penal que castigarlo más por volver a
repetir el acto ilícito, cuando en la sociedad no existe esas condiciones humanas de
desarrollo y más aún cuando se le indica que si vuelve a caer en un nuevo delito,
pierde los privilegios de que es beneficiario. En este sentido, se convierte en una
amenaza, que lejos de rehabilitarlo, cae en zozobra e intriga psicológica. O sea un
castigo psicológico y no una reeducación social. De ahí que las circunstancias
agravantes se basan en las necesidades de la prevención de delinquir y como
consecuencia evitar la reincidencia.

La historia de legalidad, al menos en América Latina, presenta la debilidad de la ley,

de un sistema inquisitorial. Las normas jurídicas imperantes son claras, pero
incumplidas sin mayores dificultades y que los derechos y elementos se convierten
en un mero sueño social que entran en contradicción con los abusos de las
relaciones sociales, tales como, ilegalidad en el ejercicio de la autoridad pública,
privilegios, impunidad generalizada en todo sentido. Esta debilidad de la ley es
también debilidad de la razón jurídica porque cuando se ha utilizado la razón jurídica
es para proteger intereses protegidos del poderoso y no del que realmente necesita
esa razón jurídica para restablecer el derecho violado.

De ahí que como indican Alberto M. Binder y Alejandro Rodríguez Barillas, en su libro
Manuel de Derecho Procesal penal que:

durante todo el siglo veinte nos encontramos con sistema inquisitorial vivo y potente, revestido
de distinto ropaje. Manual de Derecho Procesal Penal (2005:18) con las siguientes
características: a) algunos países conservaban directamente el viejo modelo español,
4
 totalmente escrito, secreto, con pruebas legales con identidad entre acusador y juzgador, como
la ordenanza francesa de 1670, en la que hicieron suyas varios países entre los cuales está
Argentina, Chile, Paraguay, Nicaragua, Venezuela; b) otros países adoptaron progresivamente
durante ese siglo las formas del Código de Instrucción Criminal Francés, ya sea directa o por la
influencia Italiana pero que funcionaron como sistema escrito, adoptados por países como
Bolivia, Ecuador, Brasil, Salvador; c) otros adoptaron el sistema mixto francés de un juicio oral
con fuerte influencia escrita, adoptados por países como Cuba, Costa Rica; d) y finalmente
otros países generaron sistemas con caracteres de un sistema acusatorio pero con prácticas
inquisidoras, pero que ya en las últimas décadas se renueva una concepción acusatoria de
administración de justicia. En suma, con esto, se da a entender que a pesar de los esfuerzos de
mejorar el sistema de justicia, se ha cargado a lo largo de la historia de América, un modelo
inquisidor que hasta en las últimas cuatro o cinco décadas, se ha perfilado en construir un
modo de justicia acusatorio, basado en el contradictorio, para rehabilitar y resocializar al
delincuente o al peligroso social (2005-18).

Otro elemento importante a considerar es la política criminal de un Estado, ya que el

derecho penal, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario, visto desde esa
perspectiva facilita un enfoque de sistema y análisis integral en el estudio de
soluciones concretas al fenómeno de la criminalidad. Para esto, es necesario definir
que es la política criminal. Como señala Feuerbach en 1803, citado por Alberto M.
Binder y Alejandro Rodríguez Barillas, la política criminal es “el conjunto de métodos
represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen” (2005:38).

Este concepto tiene varias interpretaciones, pero que en la doctrina hay consenso
que la política criminal son las respuestas al fenómeno criminal. Por tanto, que la
respuesta del Estado al fenómeno criminal es el conjunto de métodos con los que el
cuerpo social organiza las respuestas a dicho fenómeno, tales como las respuestas
que brinda la familia, el vecindario, la comunidad, las instituciones, los medios de
comunicación, la legislación, etc.

Como indica Zúñiga Rodríguez, citado por Alberto M. Binder y Alejandro Rodríguez
Barillas,

que se ha avanzado en una concepción más amplia de la política criminal para lo cual la

5
 prevención trasciende el ámbito puramente penal para conectar con todas las formas de control
social formales e informales, tales como una política educativa que promueva la tolerancia y el
respeto a los derechos humanos, que se encamina a prevenir la comisión de hechos delictivos y
no solo la coacción penal, que es la restricción de derechos impuestos por la ley. (2005:39).

De hecho este enunciado responde a la política criminal del Estado de Guatemala y

que responde a construir un modelo que explica el fenómeno de la criminalidad en la
sociedad y que define un modelo ideal para enfrentarla como ciencia social. Además
esto demuestra el carácter político de la definición de los delitos como la relatividad
de ellos dentro del ámbito social, afrontando los ilícitos en forma selectiva para una
reacción del poder penal en distinto grado para cada una de los ilícitos, dando una
respuesta más dura al que lo merece.

Es importante establecer un modelo de política criminal que responda a un esquema

teórico de la realidad social desde el punto de vista penal. Este modelo es solo una
aproximación a la realidad y que varía en cada época y lugar. Así por ejemplo, en
Guatemala con la Constitución Política actual, se inicia un modelo de política
criminal de readaptación, resocialización y reeducación del delincuente, dichos
postulados se incluyen en el artículo primero de la misma, al indicar que el estado de
Guatemala se organiza para proteger a la persona. Con ello se establece que debe
proteger los derechos de las personas.

En este sentido la Constitución Política establece una serie de garantías que actúan
como límites al ejercicio de la política criminal y que se fundamentan en el artículo
dos, tales como el principio de intervención mínima, el principio de legalidad, el
principio de lesividad, el principio de culpabilidad, el principio de jurisdiccionalidad,
principio acusatorio, el de inocencia y el de defensa. Con esto se define con claridad

6
los fines de la política criminal del Estado, las cuales son: la prevención del delito y la
prevención de la venganza dentro de los límites de las garantías penales y
procesales penales.

Es dentro de esta realidad que se debe concebir y definir el término de reincidencia

como fenómeno social dentro de las respuestas de la política criminal de un Estado.

Al definir la reincidencia, Guillermo Cabanellas en el diccionario de Derecho Usual,

indica que es:

repetir una misma falta, culpa o delito. Estrictamente la comisión de igual o análogo delito por el
reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto,
la ineficacia o desprecio de la sanción y la tendencia a la habitualidad. (1976:525).

En ese orden de ideas, habrá reincidencia siempre que el condenado por sentencia
firme a una pena privativa de libertad dictada por tribunal competente dentro o fuera
del territorio nacional, cometa nuevo delito aunque haya habido indulto o
conmutación. La reincidencia determina que la nueva condena se cumpla en el
territorio en que cometió el delito. O sea, reincidir es quien repite un mal o delito, que
incurre de nuevo en el error, falta, defecto, culpa o delito.

Distintos autores han tratado el tema y han dado aproximaciones al respecto. La

licenciada Karol Vega Quezada, en su tesis de graduación “La reincidencia como
limitante a la aplicación de la conciliación en el proceso penal”, cita a varios autores
que definen la reincidencia, entre los cuales están los siguientes: el doctor Santiago
Mir Puig define la reincidencia como:

comisión de una infracción penal por parte de quien con anterioridad a la misma, ha sido
condenado por otra infracción. (2009:91). Bergalli afirma que la reincidencia es un concepto
7
 netamente jurídico y parte de la idea de que los elementos para la conformación del instituto
únicamente emergen de la ley penal. Por lo tanto, es un concepto puramente objetivo, el
individuo de si, nada puede aportar salvo exhibir sus precedentes cuando el derecho positivo
así lo exija. (2009:92).

Zaffaroni por su parte, opta por no definir la reincidencia, sino estudiar su objeto
señalando que: “la reincidencia se ocupa de los problemas de aquellas disposiciones
legales que hacen derivar consecuencias más graves del hecho en razón de que la
persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito” (2009:
93).

Otros, en cambio, no solo dan una noción jurídica, sino que ahondan en el problema
que hay tras este fenómeno; así, reincidencia es insistir en el delito o volver a
delinquir bajo ciertos requisitos establecidos en un cuerpo legal que en definitiva, el
problema de la reincidencia es mucho más profundo que la mera repetición de
delitos. En realidad, se trata de un problema social de abusos de injusticias sobre los
más débiles que difícilmente pueden ser erradicados por y desde el derecho penal.

El Doctor Santiago Mir Puig, citado por la Licenciada Karol Vega Quezada, señala
que: “el reincidente es sujeto pasivo de reprobación personal por una infracción, no
sólo jurídica sino también familiar y social; esto, constituye una causa de mayor
desvalor de la nueva recaída”. (2009-107)

Es dentro de esta definición que la reincidencia se concibe en la doctrina como una

circunstancia agravante en la que al reincidente se le aumenta la pena, por ejemplo,
el código peruano, en su artículo 46-b de la ley 28726 la aumenta a un tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal si se trata de delito o falta. Y en la
reforma de 1863 de ese artículo establece: “que el ser culpable reincidente es
8
cometer un delito de la misma naturaleza o consuetudinario, aunque sea en otros de
diversa especie”. Esta reforma tiene más de ciento cuarenta años, en la que la
reincidencia tiene un carácter de gravedad que se impone al delito, ya sea por
repetición del delito u otro semejante y esto desde el punto de vista sociológico,
prueba que ni el castigo ni el remordimiento han bastado para garantizar el orden
social contra los atentados del reincidente.

Este ejemplo de la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes en la

legislación peruana, pone de manifiesto el retroceso de la evolución del derecho
penal y que refleja el asentamiento de una mentalidad retrógrada incapaz de afrontar
el problema de la criminalidad de una manera responsable que ahondará la crisis
que viene arrastrando el sistema penitenciario. Y tal como lo analizan los juristas de
ese país, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya han sido satisfechos, conlleva a una violación del principio
nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo hecho ( non bis in ídem). Y que
no es eficaz desde el punto de vista de la prevención general, pues no consigue
readaptar sino atemorizar, constituyéndose así en un rezago de los viejos tiempos
del derecho de castigar según los postulados del positivismo criminológico. Así la
pena se concebía como un castigo, y no como un medio de defensa social cuya
aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la
peligrosidad del delincuente.

Esta corriente positivista concebía al delincuente como un sujeto determinado al

delito por razones biológicas o sociológicas. Es decir la comisión del delito y más
aún, la reincidencia, no sería sino la confirmación o manifestación de la peligrosidad
del delincuente. Contra aquel sólo cabía medida de aseguramiento, promoviendo,
incluso, la reclusión por un tiempo indeterminado para la resocialización y dignidad
9
de la persona.

Ahora bien, es oportuno citar algunos principios procesales para observar la

legalidad de la reincidencia en una imputación. De acuerdo a las consideraciones
para la evaluación de la Reforma Procesal Penal Centroamericana, desde la
perspectiva de los principios del debido proceso que dio inicio con la reforma del
Código Procesal Penal Guatemalteco en 1994 y que concluyó en una primera fase
con la de Nicaragua en el año 2001, se plantea como una propuesta evolutiva del
Estado de derecho, dirigido a hacer realidad los principios de las nuevas
constituciones emanadas en la década de los ochenta del siglo pasado.

Este innovador esfuerzo propone un proceso penal estructurado y regido por

principios fundamentales de carácter ideológico, implícitos en las constituciones y
tratados internacionales ratificados por los países de Centro América, expone la
validez formal y material de la función jurisdiccional penal iniciado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Penal. Estos principios se dirigen a la sociedad
y a las partes, pero sobre todo a las judicaturas para asegurar la función social de los
órganos jurisdiccionales. De esta manera se colocó un puente obligado entre los
principios constitucionales y los valores históricos políticos del Estado de Derecho,
las leyes ordinarias y las constituciones y las normas ordinarias y la interpretación.

Es por ello que dentro de ese campo se definen los siguientes principios procesales.
El principio de legalidad, el de juicio previo, el de independencia imparcialidad judicial
y juez natural, el de presunción de inocencia, el de in dubio pro reo, el de
inviolabilidad de la defensa en juicio, el de contradicción, el Non bis in Ídem, el de
oralidad, el probatorio, el de justicia pronta expedita y oportuna, y el de igualdad de
10
las partes. Al respecto en esta parte, solo se abordara el Non bis in ídem que tiene
importancia dentro de la reincidencia.

El principio de Non bis in ídem o de única persecución es fundamental en los

procesos penales y que marcan el comienzo y la conclusión del caso. En
consecuencia, un proceso no puede ser interminable. Las partes requieren tener
seguridad de que no podrán prolongarse ni modificarse ante la existencia de una
resolución firme. Esa certeza se obtiene de que firme el fallo, se ordena cerrar el
caso y no podrá abrirse nunca más, es decir, es cosa juzgada, a excepción del
recurso de revisión de la sentencia. Agotados los recursos, la sentencia debe
ejecutarse y ya no es objeto de modificación, es irrevocable y materialmente ha
concluido las posibilidades de un nuevo examen del fallo y en efecto, no podrá
abrirse nuevo proceso por las mismas acciones entre las mismas partes y por el
mismo objeto, pues, al estar firme la sentencia, es cosa juzgada.

La cosa juzgada implica la inimpugnabilidad, la imposibilidad de cambiar contenidos

de la sentencia, la improcedencia de recursos salvo el de revisión y la ejecutoriedad
para hacer cumplir por los medios coactivos lo dispuesto en la sentencia.

La cosa juzgada se origina en la necesidad de dar certeza a la función jurisdiccional,

a las partes y a la sociedad al resolverse un conflicto. Este principio impulsado por la
revolución francesa y la corriente positivista que la sustenta como valor jurídico y con
excepciones cada vez más amplias en el derecho penal en donde está en juego la
vida y la libertad en beneficio del condenado.

11
El principio de única persecución o non bis in ídem, consagrado en los modelos
iberoamericanos y las constituciones de Centro América, está dotado de que nadie
puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho salvo las
excepciones ya expuestas, con la cual se cumple con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o el Pacto de San José, artículo ocho numeral cuatro que
establece “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos”.

Por tanto, una vez juzgado un delito, no habrá que considerarlo en otro delito. La
reincidencia como agravante es contemplada en los códigos penales de Centro
América y que esta reincidencia implica el haber sido condenado anteriormente un
sujeto por unos delitos establecidos en el Código Penal más o menos homogéneos al
ahora acusado. En este sentido y aunque en realidad nada tienen que ver estas
conductas anteriores con el hecho ahora juzgado, es frecuente que se tome en
consideración esta circunstancia como agravante de la pena, teniendo en cuenta el
dato del mayor reproche social que merece la conducta penal del acusado. Es decir,
es una circunstancia agravante no independiente que se contempla en los sistemas
penales modernos.

Delitos Análogos

Para definir el delito, debe considerarse la escuela clásica y la escuela positiva. Mata
Vela y De León Velasco, en su libro de Derecho Penal Guatemalteco, indican que:

12
 los postulados de la escuela clásica es saber la relación de contradicción entre el hecho del
hombre y la ley, definiendo el delito como “infracción de la ley del Estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (2003:120). “Mientras la escuela
Positiva, estudia la acción humana resultante de la personalidad del delincuente, dejando a un
lado la naturaleza jurídica del delito. Varios son los exponentes de la escuela positiva y se cita a
algunos. Rafael Garòfalo, citado por Mata Vela, define el delito como “violación de los
sentimientos de piedad y probidad y todos los hechos antisociales que no atacan a ninguno de
estos sentimientos, pero que atentan contra la organización política, son delitos legales, que
atentan contra el Estado y la tranquilidad pública” (2003:121) y para Enrico Ferri es “ toda
acción determinada por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de
existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado. (2003:121).

El delito se puede definir como toda acción típica, antijurídica, culpable, sancionada
con una pena y /o medida de seguridad. En algunos casos hay situaciones
necesarias de considerar para la imposición de una pena o bien que no se imponga
una pena. En este sentido, la teoría general del delito determina los elementos
positivos del delito, los cuales son la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la
culpabilidad y la punibilidad y determina también los elementos negativos del delito,
los cuales son la falta de acción, la juridicidad, la atipicidad, la inculpabilidad y la
inimputabilidad. Todos estos elementos generales del delito, se contemplan en la ley
ordinaria y que no es objeto de este estudio. Aún así, se hace mención para situarlos
en el contexto de la reincidencia.

Se estima importante señalar la clasificación formal de las infracciones penales,

según la doctrina. El Código Penal guatemalteco agrupa los ilícitos penales en una
clasificación bipartita, los cuales son, por un lado los delitos contenidos en el libro
dos y por otro, las faltas contenidas en el libro tres. Otros códigos dan una
clasificación tripartita, distinguiendo los ilícitos penales en delitos graves, en delitos
menos graves y las faltas, como es el caso del Código Español.

13
Se menciona la clasificación de las infracciones penales porque tiene trascendencia
en la responsabilidad de los ilícitos y que no responden a los mismos principios y que
tiene consecuencias procesales, tales como las faltas son de exclusivo conocimiento
de los jueces de paz.

Se hacen estas consideraciones doctrinales del delito tanto en su concepto, como la

clasificación para poder definir el delito análogo.

La analogía es similitud, comparación o relación entre varias razones o conceptos.

Es comparar o relacionar dos o más objetos o experiencias, apreciando y señalando
características generales y particulares, que generan razonamientos y conductas,
basadas en la existencia de semejanzas entre unas y otras. Por tanto, la analogía
permite una forma inductiva de argumentar fundadamente en si dos o más entidades
son semejantes en uno o más aspecto. El jurista Enrique Bacigalupo, en su libro
Derecho Penal, parte General dice:

La analogía es la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de
la misma, se entiende por analogía la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no
comprendido en su texto, sostiene que impide un tratamiento igualitario de casos que presentan
idéntico merecimiento de pena, en derecho es el fundamento para poder considerar casos
semejantes mediante una cuidadosa comparación, la analogía no es sino un procedimiento
habitual de discusión de la lógica jurídica, que es utilizada en el derecho penal de la misma
manera que en todo el derecho. (1999:129)

Al referirse al delito análogo, se está determinando los caracteres similares de delitos

y para nuestro estudio, es mejor referirse al bien jurídico tutelado que diferencian los
tipos penales en su gradación y nombre de cada delito, por ejemplo, un asesinato es
distinto al delito de estafa. Además cada uno de los delitos presenta peculiaridades
14
que lo distinguen unos de otros y que tienen asignadas penas distintas, por lo que
las características comunes se estudian en la teoría general del delito y las
características específicas de cada delito, se determinan en la parte especial de un
código penal. No obstante, la analogía de delitos se puede determinar por el bien
jurídico tutelado en la ley penal.

La clasificación de delitos desde el estudio doctrinario del derecho penal, siendo los
más comunes, citado por Mata Vela y De León Velasco, (2003:208):

1.- “Por su gravedad se clasifican en delitos y faltas. Los primeros son infracciones graves a la
ley penal. Los segundos son infracciones leves. En Guatemala los delitos se castigan con pena
de prisión, pena de multa, pena mixta y pena de muerte. Las faltas se sancionan con pena de
arresto o pena de multa”.

2.- “Por su estructura en simples y complejos. Los primeros contienen los elementos descritos
en el tipo y violan un solo bien jurídico, en cambio los complejos violan diversos bienes
jurídicos, así por ejemplo el robo, no solo afecta el patrimonio, sino también atenta contra la
vida”.

3.- “Por el resultado, en delitos de daño y de peligro y en delitos instantáneos y permanentes.

Los primeros modifican totalmente el mundo exterior del bien protegido, así por ejemplo, el
homicidio. Los segundos son los que se perfeccionan en el momento del hecho, ejemplo, robo,
asesinato y homicidio”.

4.- “Por su culpabilidad o grado de voluntariedad en delitos dolosos, culposos y

preterintencionales”.

Se pueden determinar distintas clasificaciones de los delitos. Sin embargo, no

existen delitos análogos, pero existen delitos que afectan un mismo bien jurídico
protegido. En esto radica la importancia de situar la reincidencia.

El bien jurídico tutelado es el interés que el Estado pretende proteger a través de los
distintos tipos penales, interés que es lesionado o puesto en peligro por el sujeto
activo del delito, cuando esa conducta realizada se ajusta a los presupuestos
descritos en la ley penal.

15
Por estas circunstancias es que se cita los distintos bienes jurídicos protegidos en el
código penal guatemalteco y son: de los delitos contra la vida y la integridad de la
persona, de los delitos contra el honor, de los delitos contra la libertad y seguridad
sexual y contra el pudor, de los delitos contra la libertad y seguridad de las personas,
de los delitos contra el orden jurídico familiar y contra el estado civil de las personas,
de los delitos contra el patrimonio, de los delitos contra la seguridad colectiva, de los
delitos contra la fe pública y el patrimonio nacional, de los delitos de falsedad
personal, de los delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el
régimen tributario, de los delitos contra la seguridad del Estado, de los delitos contra
el orden institucional, de los delitos contra la administración pública, de los delitos
contra la administración de justicia, y de los delitos de juegos ilícitos.

A partir de ese contexto de la definición de reincidencia y de los delitos análogos en

el entendido de la protección de bienes jurídicos es importante tomar en cuenta los
siguientes aspectos fundamentales de la reincidencia, de acuerdo a la doctrina.

1.- Endurecer la persecución penal contra los habituales, los reincidentes y contra los
delincuentes de vágatela con un Derecho penal altamente selectivo y francamente
reaccionario. El derecho penal no es patrimonio exclusivo de regímenes autoritarios.
El problema es cómo se ejerce el Ius puniendi en sociedades con alto índice de
corrupción, autoritarismo, discriminación en una frágil institucionalidad.

2.- La reincidencia como agravante, se enfoca a la penalización. De ahí que se

describen varias teorías, mencionadas por el doctor Eduardo A. Oré Sosa, abogado
pontificio de la universidad Católica de Perú, en su libro el endurecimiento del
derecho penal, a propósito de las leyes 28726 y 28730, entre las cuales está:

Teorías absolutas o retributivas, estas teorías se fundamentaban ya sea en las exigencias de

Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del ordenamiento jurídico. Para esta
teoría la pena se imponía entonces sólo por el hecho de haber delinquido y más allá de
cualquier otra consideración. Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentación dialéctica bien
conocida: si el delito cometido es la negación del Derecho, la pena vendría a representar la
negación del delito y, por tanto como negación de la negación, la afirmación del Derecho.

16
 Sobre estas teorías dice: Quintero Olivares, Gonzalo, “no pueden ser acogidas en la actualidad
ya que la consideración de un orden social racional que puede ser restaurado con la pena, o la
idea de Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se concilian con una realidad
histórica que ha superado las bases del liberalismo decimonónico y con una concepción de
Estado que marca las distancias entre la moral y el Derecho. (2002- 121-122)

El Jurista Enrique Bacigalupo, en su libro Derecho Penal, parte General dice:

Contra las teorías absolutas o de la retribución se argumenta básicamente que Carecen de un

fundamento empírico y son, por lo tanto, irracionales, que la supresión del mal causado por el
delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la
pena se suma al mal del delito”. (1999-32)

Teorías relativas. A diferencia de las teorías absolutas, las teorías relativas atribuyen a la pena
fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola comisión de un hecho
delictivo, cual Derecho expiatorio que pretenda la realización de la Justicia en la tierra, sino en
el fin utilitario de proteger a la sociedad mediante la prevención o evitación de nuevos delitos.
Las teorías relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Así, según Von Liszt, dice: se
buscaba intimidar al aún intimidable, resocializar al corregible y hacer inofensivo al incorregible.
El método empleado variaba entonces en función de si estábamos ante un delincuente
ocasional o ante un delincuente habitual.

Dentro de las teorías relativas se admiten dos posturas: la prevención general y la

prevención especial, explica el Jurista Enrique Bacigalupo, explica:

Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos

delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría" preventivo-general
de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para
que no reitere su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial o individual de la
pena. (1999-33)

Teorías mixtas o eclécticas. Estas buscan conciliar los distintos aspectos de las teorías
anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivos especiales, mientras que
otras conceden preferencia a criterios de prevención general”. En esencia se busca conminar
para la protección de los bienes jurídicos.

El Jurista Enrique Bacigalupo le denomina Teorías de la unión Un tercer grupo de

teorías está compuesto por las llamadas "teorías de la unión".

17
Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las
relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran
justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al
mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en
la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores de justicia y utilidad, que en las
teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contemplados sólo a
través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las teorías que
estamos tratando (1999-37)

3.- que la reincidencia se fundamenta en la aplicación de la pena con base a los

principios de proporcionalidad, individualización y motivación.

4.- que la sanción penal se aplica en busca de varias finalidades, entre las que se
cuenta la de servir de vehículo para la reinserción social del infractor a la sociedad
para no causar nuevo daño. Este concepto teleológico del derecho penal pretende
consolidar la institucionalidad de albergar al delincuente para que a través de un
tratamiento se rehabilite. Esto sería el fin último de toda privación de libertad para
reeducarlo o para ubicarlo en un contexto social sin que cause daño. Por tanto la
reincidencia solo puede darse en la medida en que antecede una sanción previa con
una clara orientación de corrección, reeducación hacia la resocialización y
rehabilitación. Esto quiere decir, que la razón básica de la reincidencia es a partir de
la ejecución de una sanción con un método de rehabilitación.

La reincidencia en el derecho penal guatemalteco

Las circunstancias atenuantes y agravantes que establece el Código Penal son

18
circunstancias que modifican la responsabilidad penal del delincuente. La
antijuricidad y la culpabilidad como elementos positivos del delito, son susceptibles
de sufrir ciertos cambios y variar la intensidad del delito en el caso concreto. Estas
circunstancias son accidentales porque se materializan o no, el delito cometido sigue
existiendo, razón por la cual, son de carácter subjetivo y por ende, irán
desapareciendo como tales, pues quedaran inmersos dentro de los elementos típicos
del delito, ya que estas circunstancias atenuantes o agravantes lo que pretenden es
demostrar la inadaptación o desacomodo del sujeto activo del delito, dentro de su
comunidad social.

No obstante, las circunstancias atenuantes y agravantes que establece el código

penal en su artículo veintiséis (atenuantes) veintisiete (agravantes) y treinta y uno
(mixtas) tienen la finalidad última de observar la fijación de la pena dentro del mínimo
y máximo que establece el artículo sesenta y cinco del mismo cuerpo legal. Este
artículo establece:

El Juez o Tribunal determinará en la sentencia, la pena que corresponde dentro del máximo y el
mínimo señalado por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad
del culpable, los antecedentes personales de este y de la víctima, el móvil del delito, la
extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que
concurran en el hecho apreciados, tanto por su número como por su entidad o importancia…

Es evidente que estas circunstancias tienen la función del quantum de la pena,

afecta la medida para aumentar o disminuir.

Dentro de las circunstancias agravantes que establece el Código Penal se puede

clasificar en las que aumentan el desvalor del acto, tales como la alevosía, medios
gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito, abuso de autoridad, auxilio de
gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al ofendido; las que
aumentan la motivación contraria al derecho, como el ensañamiento; y las
19
agravantes que son integrativas como la premeditación y la reincidencia.

El artículo veintisiete del Código Penal guatemalteco, en el numeral veintitrés

establece la reincidencia preceptuando lo siguiente: “es reincidente quien comete un
nuevo delito después de haber sido condenado, en sentencia ejecutoriada por un
delito anterior cometido en el país o en el extranjero, haya o no cumplido su
condena”.

Esta agravante no indica con exactitud cómo se debe aplicar al momento de definir
una pena para el reo que se está procesando por un nuevo delito que ha cometido,
permitiendo la discrecionalidad en su aplicaciòn. No así, la agravante de habitualidad
que establece que el habitual ha cometido más de dos delitos, comete uno nuevo
dentro o fuera del territorio nacional, haya o no cumplido la pena, será sancionado
con el doble de la pena y quedará sujeto a medidas de seguridad.

El Código Penal no establece categorías de reincidencia, en la doctrina y algunas

legislaciones como la de Costa Rica, se tiene clasificada la reincidencia, según Karol
Vega Quesada, en su tesis de graduación “La reincidencia como limitante a la
aplicación del instituto de la Conciliación en el derecho penal costarricense” la
establece como “Genérica, específica, real y ficta” (2009:94) y que puede tener
aplicabilidad en el derecho penal de Guatemala en relación a dicha clasificación
expone:.

1.- Genérica: llamada también impropia; es aquella que se produce cuando los delitos cuya
reiteración se presupone, pueden ser de distinta naturaleza o especie. O sea, lo que tutela la
llamada reincidencia impropia es cualquier bien jurídico lesionado. Por ejemplo, la concurrencia
entre delitos dolosos y culposos, o entre delitos contra la integridad física de las personas y
contra el patrimonio, cuyas naturalezas les da características propias que los distinguen, no

20
 obstante, sigue siendo delito y por ende, es reincidente la persona que ha cometido un delito
que ha sido ejecutoriada.

2.- La reincidencia específica es cuando debe tratarse de delitos de la misma especie, requiere
identidad o similitud entre delitos. También se le ha denominado reincidencia propia, por
lesionar bienes jurídicos de la misma especie.

3.-. La reincidencia real: es aquella cuando se exige que el sujeto haya cumplido efectivamente
la pena anterior. Entendiéndose por ello que haya sufrido al menos una parte de la condena
privado de su libertad.

4.- La reincidencia ficta: es aquella que no requiere el cumplimiento efectivo de la condena.

Basta con que haya sido condenado formalmente a pena privativa de libertad cumplida o no
cumplida y posteriormente se le imponga al sujeto una nueva pena.

Es de señalar que en el Derecho Penal guatemalteco no se hace mención de

categorías de reincidencia, pero que tácitamente se entiende que aplica la
reincidencia genérica, con las excepciones que establece el artículo treinta y dos del
código penal, las cuales son:

a.- no habrá reincidencia entre delitos dolosos y culposos.

b.- no habrá reincidencia entre delitos comunes y puramente militares.

c.- no habrá reincidencia entre delitos comunes y políticos.

d.- no habrá reincidencia entre delitos y faltas.

Esta normativa establece la salvedad de la reincidencia en cuanto a delitos políticos

en la que es facultad del juez apreciar o no la reincidencia, atendiendo las
condiciones personales del delincuente y las circunstancias especiales en que se ha
cometido, cabe indicar que es notorio, que en su aplicación es discrecional.

21
La reincidencia como agravante en la comisión de un delito, solo se atenderá en la
fijación de la pena, de conformidad al artículo sesenta y cinco del Código Penal entre
un mínimo y máximo de pena fijada para el delito cometido, atendiendo entre otros
factores, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el ilícito penal,
las que deben ser apreciadas por el órgano jurisdiccional competente y que deberá
consignarlas expresamente al momento de determinar o regular la pena. Así
también, que dentro de la definición legal de la reincidencia, el juez únicamente
atenderá las excepciones señaladas en la ley, para determinar si existe o no
reincidencia.

Análisis de la reincidencia y su aplicación en Guatemala

Tendencias actuales de reincidencia

En la actualidad existen tres tendencias o corrientes de pensamiento sobre el

fenómeno de la reincidencia, las cuales son citadas Karol Vega Quesada (2009:95)
las cuales son:

1.- Teorías Negativas que proponen suprimir la reincidencia como agravante de la pena por
motivos distintos que originan diversas posiciones o características de diferentes autores.

2.- las Teorías Eclécticas, que parten del supuesto de que la reincidencia es una presunción,
como juicio de probabilidad hacia el futuro y como tal, puede ser destruida.

3.- las Teorías Positivas; o sea, aquellas que buscan justificar la existencia de la reincidencia
como agravante, basándose en distintos elementos, como la pluralidad de delitos o la existencia
de condenas anteriores y sus variantes.

La exposición de estas corrientes le dan distinta naturaleza a la reincidencia,

justifican la misma como agravante de la pena y tiene como efecto el aumento de

22
ella. La teoría positiva podría clasificarse, en primer lugar, según produzca una doble
sanción o un injusto mayor, sea por alarma social, por violación a dos bienes
jurídicos protegidos o por el irrespeto a dos normas. En segundo lugar, aquellas que
abandonan el derecho penal de garantías: peligrosidad del sujeto o un tercer grupo
cuyo elemento común es la culpabilidad: una culpabilidad por el acto, las otras por el
autor, la licenciada Karol Vega Quezada citando algunos juristas dice:

Zanardelli “El aumento de la pena por reincidencia es producto de la alarma social que produce
el reincidente, puesto que aparece como un sujeto más peligroso, por haber delinquido varias
veces”.

MIR PUIG, las circunstancias subjetivas de la mayor perversidad del agente se convierten en
circunstancias objetivas del delito, aumentando el temor de los buenos y ofreciendo el mal
ejemplo del obstinado desprecio de la ley. (2002-96)

Cuando se produce la violación de dos bienes jurídicos protegidos al cometer un

ilícito, produce no solo el daño al ofendido, sino también a la sociedad, afectando la
imagen del Estado como proveedor de seguridad a los ciudadanos. El hecho de
aumentar la pena por ser reincidente ante el escándalo o alarma social, no debería
ser el propósito, de conformidad con el presente trabajo.

Ante esas corrientes de la reincidencia, surgen otras teorías, tales como:

1.- Teoría peligrosista. Esta corriente indica que la reincidencia se basa en la

necesidad de defensa de la sociedad frente al individuo que con su actuar delictivo
demuestra un mayor peligro que un delincuente primario. Para los exponentes de
esta teoría el postulado fundamental de toda sanción penal es la peligrosidad del
delincuente y no su culpabilidad. Detectar y anular las características del sujeto que
demuestren su tendencia a delinquir son lo que importa para la sociedad y el Estado
que agrave la pena con fines correctivos. El ser delincuente es una conducta anormal
y de ello se deduce la sanción, pero no se le da tanta importancia de tratamiento al
23
reincidente, que al habitual.

2.- Teoría de la insuficiencia relativa de la pena ordinaria. Parte de un doble

presupuesto negativo, por un lado la reincidencia no puede agravar la cantidad del
actual delito pues se ha saldado un delito anterior que no puede fundar una pena de
otro delito. Por tanto se asigna la pena ordinaria que le corresponde al delito que se
juzga. Pero la persona que después de haber sufrido la pena vuelve a delinquir,
demuestra que no le sirve de freno y lo desprecia. Por ser un individuo más
insensible, es necesario aumentar el castigo, ya que imponerle la pena ordinaria
sería inútil. Es la única razón aceptable para aumentar la pena al reincidente y por
eso la insuficiencia relativa de la pena. Entre las críticas que se formulan a esta
teoría, no solo está el situar al sujeto como centro del sistema y no al acto y el que
parta de la eficacia correctiva de la sanción penal, al obviar la realidad penitenciaria.
Con la reincidencia se demuestra que la pena es insuficiente para evitar el nuevo
delito; esto, solo evidencia la inidoneidad de la pena para alcanzar la reinserción.

3.- Teoría de mayor culpabilidad del autor. Se basa en la idea de la retribución de la

pena. Donde se reprochan caracteres personales que no son acciones o bien son
anteriores. Señala que la reincidencia es una circunstancia agravante que no resulta
explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, sino que tiene un
significado de sintomatología de carácter del delincuente. La agravación de la pena
fundada en la reincidencia sólo se puede fundamentar en la personalidad del reo. Es
por ello que, la reincidencia debe existir como agravante, pues se toma en cuenta los
antecedentes personales del reo que como fenómeno es la mayor culpabilidad.

Debe señalarse qué lugar le corresponde a la reincidencia dentro del sistema penal y
24
conforme a ello, su naturaleza jurídica. Ante todo hay que determinar en cuál de las
tres partes fundamentales del Derecho penal se integra, si pertenece a la teoría del
sujeto, a la teoría del delito o a la teoría de la pena, con base a ello el profesor
Antonio Martínez Zamora explica:

1.- Teoría del sujeto. La reincidencia como calificación personal. Entiende buena parte de la
doctrina que el aumento de pena que la reincidencia implica se basa exclusivamente en la
relevancia penal de la personalidad del delincuente. En general, sustentan tal opinión todos
aquellos autores que ven en el hecho de la recaída tras la condena una simple revelación,
índice o síntoma de la personalidad o de una cualidad del reo contra la cual se debe reaccionar,
sin admitir, al mismo tiempo, que esa supuesta cualidad se transfunda en el delito modificando
su gravedad. Esto supone en primer término la peligrosidad del reincidente; los que ven en él
un tipo preventivo de autor; los integrantes del neobolicionismo, que confunden o, mejor dicho,
intentan comprender o fundir la reincidencia con la habitualidad; y un gran número de los
penalistas que conceptúan la reincidencia como una calificación jurídica subjetiva. Para varios
estudiosos del derecho principalmente italianos influenciados por la legalidad, consideran la
reincidencia no como algo que se añade, sino una calidad del reo coetáneo a él, en el sentido
de que con el delito mismo el sujeto se hace reincidente. No es el delito el reincidente, sino es el
sujeto que a través de la comisión del delito, se hace reincidente. Puede afirmarse que la
reincidencia por naturaleza, es una calificación jurídica subjetiva que funciona en un momento
anterior a la reincidencia.

2.-La teoría de la pena. Tampoco corresponde la reincidencia a la teoría de la pena. Esta es

una consecuencia del delito y sólo puede variar en el caso de que varíe la entidad del delito
mismo o, si se acepta que la pena cumple una función preventiva, podrá cambiar en atención a
las condiciones personales del delincuente. En uno u otro caso, la pena es un efecto
dependiente y subordinado a la gravedad del delito o a la personalidad del delincuente, de
donde resulta absurdo pensar que la reincidencia agrave la pena sin afectar para nada al hecho
ilícito o a su autor. La reincidencia no debe encajar en la estructura de la pena ni obedece a una
presunta insuficiencia relativa de la pena como creía Carrara.

En relación a esta teoría la licenciada Karol Vega Quezada dice:

Parte de un doble presupuesto negativo, por un lado la reincidencia no puede agravar la

cantidad del actual delito pues es un delito ya saldado y por otro, tampoco puede fundarse en
la mayor perversidad porque el derecho penal no puede mirar la maldad del hombre sin
trascender sus propios límites.

Produciendo la reincidencia un aumento de sanción, serán útiles algunas palabras

sobre la naturaleza y finalidad de la pena, ya que de aceptarse una u otra de las
diversas concepciones existentes sobre el tema, resultará posible, configurar la
25
reincidencia de uno u otro modo. No cabe duda que asignando a la pena una
finalidad exclusiva o primordialmente preventiva, tomando en cuenta a la sociedad
como al delincuente, debe considerarse mediante la reeducación o corrección del
condenado, o para impedir que se forme en él un hábito criminal, o luchar contra el
peligro de nuevos delitos sería encuadrable la reincidencia en la teoría del sujeto, en
función precisamente de su peligrosidad y la prevención del delito. Pero esta
concepción se encamina al sujeto y no a la pena.

La razón de la pena reside en su propia necesidad. La pena es esencialmente

retribución de la culpabilidad por el hecho realizado y como tal fin en sí misma. La
pena varía en cuanto y en la medida en que varía la gravedad del delito. Es la
materialización del reproche de culpabilidad. Es aquí en donde la pena se convierte
en una retribución por el acto ilícito cometido y no una retribución por sus calidades
personales.

3.-Teoría del delito. La reincidencia corresponde a la teoría del delito, como afirman los
defensores de la alarma social producida por el reincidente. Existe una estrecha relación entre
reincidencia y culpabilidad. Si al delincuente se pone un contra estímulo que se liga o debe
ligarse psicológicamente a cada delito posterior.

Manzini, citado por la licenciada Karol Vega Quezada, sostiene que la pena por
reincidencia se agrava por un incremento en el injusto objetivo en la actual infracción
y ese incremento se refleja en la voluntad persistente o repetición de delitos. Cuando
la persona realiza una nueva infracción pese a la advertencia y pese a que debe
conocer con mayor exactitud de la normal, la antijurídica y la punibilidad de su propio
hacer, o insiste en el descuido pese a la experiencia que le implica en un mayor
deber de prestar atención y obrar cuidadosamente, es incuestionable que en el juicio
valorativo de culpabilidad es superior la reprobación que el hecho merece en relación
a su autor.
26
La reincidencia se configura así en nuestro derecho positivo como una circunstancia
agravante de la responsabilidad con fundamento en la mayor culpabilidad que se
encuentra en el delito del ya reo comparativamente a la infracción cometida por el
delincuente primario.

Se considera por sus características que dentro de esta teoría, se formula la

agravante de reincidencia en el código penal guatemalteco.

Concepción de reincidencia en el Código Penal Guatemalteco

Conforme al artículo veintisiete, numeral veintitrés, es reincidente quien comete

nuevo delito, después de haber sido condenado en sentencia ejecutoriada, por un
delito anterior cometido en el país o en el extranjero, haya o no cumplido la pena.

Esta normativa se refiere a delitos de igual o de diferente naturaleza, comprendiendo

en este caso todo tipo de reincidencia, es decir, la reincidencia genérica, sin observar
la afectación de distintos bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento legal, salvo
excepciones establecidas en el artículo treinta y dos del Código Penal. En este caso,
se observa la reincidencia en el sujeto activo del delito que ha cometido nuevo delito,
no importando si primero cometió un homicidio, años después, un robo o un atentado
en contra del Estado.

La reincidencia es concebida cuando el sujeto activo del ilícito penal ha sido

27
condenado por sentencia firme. Solo si ha sido condenado a una pena por delito
anterior, al cometer uno nuevo, se puede tipificar la agravante de reincidencia, haya
cumplido o no la pena. En este supuesto es claro que si se le ha otorgado una
medida desjudicializadora como la suspensión condicional de la pena, al ser
reincidente, tendrá que cumplir, la pena anterior, más la del nuevo delito.

Esta sentencia condenatoria anterior se toma en cuenta cuando existe reincidencia

sin importar el lugar de donde haya procedido la sentencia. Es decir, que la
reincidencia se da, aunque el sujeto del delito lo haya cometido en el extranjero, se
aplica la agravante, cuando éste comete el nuevo delito, en territorio nacional o
viceversa.

Ante esta regulación, la sentencia extranjera hay que considerar las normas de
derecho internacional privado, reguladas en la Ley del Organismo Judicial, tales
como el estatuto personal, la calificación, los derechos adquiridos, la situación
jurídica de los bienes, formalidades externas de los actos, formas de validez de los
actos, lugar de cumplimiento de los actos, entre otros principios que establece dicho
ordenamiento legal. No obstante, el artículo cuarenta y cuatro de esta ley establece
el Hermetismo del orden público en la que preceptúa:

no tiene validez ni efecto en la República de Guatemala las leyes, disposiciones y las

sentencias de otros países, así como los documentos o disposiciones particulares provenientes
del extranjero si menoscaban la soberanía nacional, contradicen la Constitución Política de la
República o contravienen el orden público.

La principal consecuencia de este artículo es que si la sentencia extranjera se

pronuncia sobre un hecho que en Guatemala no constituye delito, no podrá
considerarse la reincidencia debido al principio de legalidad contenida en la
28
Constitución Política.

Lo fundamental de la reincidencia conceptualizada en el Código Penal es que no

existe conexión de delitos entre dolosos y culposos, entre comunes y políticos, entre
comunes puramente militares, entre delitos y faltas, exceptuando el criterio
jurisdiccional con relación a los delitos políticos que sí puede observar reincidencia,
atendiendo a las circunstancias en que se cometió el hecho delictivo.

Dentro de la concepción ideológica de la reincidencia, se observa el tiempo. Esto

significa que la reincidencia no puede ser considerada perpetuamente, puesto que
entraría en contradicción con la política criminal del Estado y a los principios penales
de la escuela positiva de la rehabilitación, resocialización y reeducación, que son
políticas aplicable por el derecho penitenciario.

Para resolver este problema del tiempo, el artículo treinta y cuatro del Código Penal
establece la prescripción, preceptuando lo siguiente:

Transcurridos diez años entre la perpetración de uno y otro delito, no se tomará en cuenta la
condena anterior. No se computará en este término, el tiempo en que el delincuente
permanezca privado de libertad por detención preventiva o por la pena.

Aplicación de las categorías en la reincidencia

Al respecto, el fundamento de la reincidencia como circunstancia agravante en la

ciencia del derecho penal se ha expuesto en varias teorías, que en esencia se
pueden resumir en dos:

29
1.- Los que sostienen que la agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor
gravedad de la culpabilidad. Esta teoría establece que si la culpabilidad es la
reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica, se considera que es más
reprochable que el sujeto delinca de nuevo, cuando ya ha sido condenado por un
delito anterior. La principal objeción realizada contra esta teoría es que en el juicio de
reprochabilidad, deben tenerse en cuenta únicamente las circunstancias
concurrentes del hecho delictivo que se está juzgando y no la conducta anterior del
sujeto. De manera que la aplicación de esta agravante supone castigar dos veces
por el mismo hecho, con lo cual se infringe el principio del non bis in ídem.

2.- la teoría que propugna la eliminación de la agravante de reincidencia, en virtud de

que el fundamento de ella es la peligrosidad del delincuente. Esta situación no
fundamenta una pena, sino la imposición de una medida de seguridad.

El Código Penal en su artículo ochenta y siete establece los estados peligrosos,

tales como la declaración de inimputabilidad, la enfermedad mental del condenado,
la declaración de delincuente habitual, la vagancia habitual, la tentativa imposible, la
embriaguez, el toxicómano, la mala conducta durante la prisión y la explotación de la
prostitución.

La peligrosidad del que ha delinquido, salvo la habitualidad, no está contemplada en

el código; no obstante, dentro de esta teoría, establece que se le impone una medida
de seguridad, que de acuerdo al código penal establece las medidas de seguridad
de privación de libertad con el internamiento en un establecimiento psiquiátrico,
granja agrícola, centro industrial o análogo o en un establecimiento educativo o de
tratamiento especial; las medidas de seguridad restrictivas, como la libertad vigilada,
30
la prohibición de residir en lugar determinado, la prohibición de concurrir a
determinado lugar; y las medidas de seguridad de caución personal como la caución
de buena conducta.

Considerando el estudio realizado, la circunstancia agravante de reincidencia no

puede fundarse en una mayor gravedad de la culpabilidad porque ésta como
reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica, se refiere al hecho de que se está
juzgando y no al hecho anterior juzgado. Similar las advertencias que implica una
sentencia condenatoria anterior e incluso si ha cumplido la pena, la consecuencia de
su tratamiento a la reinserción social, son postulados de la política criminal del
estado que nada tiene que ver con la culpabilidad del delito, único fundamento legal y
legítimo de la aplicación de una pena.

Así mismo este criterio entra en contradicción con el derecho penal moderno que
está apegado al respecto irrestricto de la dignidad y derechos fundamentales de la
persona y que como consecuencia penal, solo admite la culpabilidad de delito y no
por la conducta o historial personal del autor del hecho ilícito.

De conformidad con lo antes estudiado, la reincidencia debe desaparecer como

agravante y situarse dentro de las reglas de imposición de la pena, de conformidad al
artículo sesenta y cinco del código penal de conformidad a la política criminal del
estado guatemalteco en la que se debe aplicar una medida de seguridad.

En la práctica jurisdiccional en Guatemala, la reincidencia únicamente se analiza

cuando el Ministerio Público la acredita con la certificación de una sentencia emitida
31
por el juez de ejecución o una certificación de antecedentes penales con el fin de
determinar si el sindicado puede gozar de algún beneficio o no.

En entrevista realizada al Juez Vocal y Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Escuintla,
licenciado Eddy Otoniel de León Morales, afirma que en la práctica y en sus tres
años de ejercicio como juez de sentencia, únicamente ha visto tres o cuatro casos
enfocados a la afectación del mismo bien jurídico tutelado, en donde se ha analizado
el tema de la reincidencia. Y estos casos de reincidencia se vieron en delitos
patrimoniales, tales como el hurto, hurto agravado, robo y robo agravado.

Para finalizar este tema, es válido reiterar que en Guatemala, se aplica una
reincidencia genérica, que no toma en cuenta el tipo de bienes jurídicos protegidos
que se afectan en la comisión de un delito específico. El requisito de la reincidencia
en nuestro país es que se cometa un delito nuevo y que haya sido juzgado uno
anterior, por el mismo autor del ilícito.

Al decir el licenciado Eddy Otoniel de León Morales, que el Ministerio Público no

acredita esa circunstancia, agrega que uno de los inconvenientes es la dificultad de
establecer la identidad del reo, que solo es posible con una certificación
dactiloscópica, lo que implica más carga de trabajo, por las carencias tecnológicas
del sistema penal. Es por eso que casi no se ven los casos de reincidencia.

Además, indica que la reincidencia se podría acreditar y se considera dentro del

proceso, si por ejemplo una persona cometió un robo y luego en otra oportunidad
32
anda con arma en la calle, sin la licencia correspondiente, la peligrosidad consiste en
la posibilidad que es porque va a matar, porque va a robar, o viceversa, en estos
casos, no importa qué bien jurídico se afecta, sino el hecho es que debe recalcar
muy bien la acreditación de que el procesado en determinado momento si es
reincidente.

La reincidencia como agravante, excluye la aplicación de ciertos beneficios del

procesado, tales como la conmutación de la pena, la suspensión condicional de la
pena, la libertad condicional, el perdón judicial, el indulto y las amnistías. Asimismo
la comisión de un delito nuevo interrumpe la prescripción de la acción penal, como la
prescripción de la pena e impide procesalmente aplicar la suspensión condicional de
la persecución penal y de conceder cualquier medida sustitutiva.

Y con toda la exposición de la reincidencia, es importante reformar la circunstancia

de reincidencia como agravante, la cual, debe considerar, para que exista
reincidencia, tendrá que existir la afectación del mismo bien jurídico tutelado por el
derecho penal, la ley penal y el derecho penitenciario. Es decir, que se trate de una
reincidencia específica, no genérica, para la aplicación de la pena y una medida de
seguridad que lo induzca a la readaptación social, resocialización y reeducación,
cumpliendo con los fines del derecho de ejecución penal.

33
Conclusiones

El concepto de reincidencia en el derecho penal es importante, en virtud de conocer

los antecedentes personales del delincuente, para determinar los medios y métodos
de reinserción social del mismo. No habiendo unidad de criterios para su aplicación
en el derecho penal, dentro del contexto de la política criminal del Estado. Esto exige
la necesidad de estudiar dicha institución y determinar si es una circunstancia
agravante de la pena o una circunstancia personal del sujeto activo del delito que
requiere de la imposición de una medida de seguridad.

En el derecho penal guatemalteco, la reincidencia se define como una agravante de

la pena y que este instituto opera en forma genérica sin considerar a que bien
jurídico afecta. Por tanto, plantea la necesidad de reformular la reincidencia genérica
en específica, para que opere como agravante de la pena en bienes jurídicos
tutelados de la misma naturaleza.

Que la reincidencia como fenómeno criminal y con el propósito de minimizarlo debe

cumplirse con la readaptación y resocialización del delincuente. Esto requiere de una
reestructuración del sistema penitenciario.

34
Referencias

Libros

Bacigalupo, E. (1999). Derecho Penal, parte General, 2da, edición. Ciudad:

editorial Gammurabi.

Barrientos Pellecer, C. (2010) Consideraciones para la Evaluación de la

Reforma Procesal Penal Centro Americana, desde la perspectiva de los
principios del debido proceso, 1ra edición. Guatemala: Organismo Judicial.

Cabanellas, G. (1976). Diccionario de derecho usual, decima edición, Buenos

Aires: Editorial, Heliasta SRL.

Diez Repollés, J. (2001) Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Parte

General, primera edición, Guatemala: Editorial ARTEMIS EDINTER, S.A.

Mata Vela y de León Velasco (2003), Derecho Penal Guatemalteco. Parte

General y Parte Especial. Decima cuarta edición actualizada. Guatemala:
Editorial G&G editores.

Rodríguez Barillas, A. (2005) Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo I,

Segunda Edición. Guatemala: Editorial, Serviprensa, S.A.

Material PDF

Martínez de Zamora, A. (1971) reincidencia y habitualidad informe final.

España.

Oré Sosa, E. (2006) Endurecimiento del Derecho Penal, Salamanca.

Vega Quesada, K. (2009) La reincidencia como limitante a la aplicación de la

35
conciliación en el proceso penal, San José Costa Rica. Tesis de grado.

Cita de Leyes

Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional

Constituyente. 1986.

Código Penal, edición actualizada. (decreto 17-73)

Código Procesal Penal, edición actualizada. (decreto 51-92)

Ley del Organismo Judicial,

Código Peruano

Pacto San José, edición actualizada. (decreto 6-78)

Código penal Español

Entrevista:

Entrevista realizada al Juez Vocal y Unipersonal del tribunal de sentencia penal,

Narcoactividad y delitos contra el ambiente de Escuintla, Licenciado Eddy

Otoniel de León Morales, el día veinticinco de agosto del año dos mil once.

36