The Common Law

Formas primitivas de responsabilidad

Por daños cometidos por esclavos y cosas inanimadas, primero respondía la propia cosa; incluso
se la llegaba a someter a proceso y destruir. El dueño sólo respondía si quería retener la cosa. De
ahí deriva la limitación de los daños en el derecho de la navegación, por el valor del buque. Los
autores modernos consideran que es una forma de limitar los riesgos de las aventuras

Este es un fenómeno muy común y conocido por los estudiantes de historia. Las costumbres,
creencias o necesidades de una época primitiva establecen una regla o fórmula. A lo largo de los
siglos, la costumbre, creencia o necesidad desaparece, pero la regla permanece. La razón que
dio lugar a la regla ha sido olvidada, y mentes ingeniosas se consagran a investigar de qué ma-
nera puede ser explicada. Se piensa en algún fundamento de política que parezca justificarla,
conciliándola con el actual estado de cosas, y la regla se adapta entonces a las nuevas razones
que se le han encontrado, entrando en un nuevo curso. La antigua forma reciba un nuevo con-
tenido y con el tiempo aún la propia forma se modifica para ajustarse al nuevo significado que
ha recibido (19).

Delitos / Hechos ilícitos

La venganza significa un sentimiento de reprobación y una opinión, aunque distorsionada por la

pasión, de que se ha cometido un entuerto. Difícilmente puede ir mucho más allá del caso de un
daño infligido de manera intencional: hasta el perro distingue entre alguien que tropieza con él
y quien le propina un puntapié (página 17).

Este es un fenómeno muy común y conocido por los estudiantes de historia. Las costumbres,
creencias o necesidades de una época primitiva establecen una regla o fórmula. A lo largo de los
siglos, la costumbre, creencia o necesidad desaparece, pero la regla permanece. La razón que
dio lugar a la regla ha sido olvidada, y mentes ingeniosas se consagran a investigar de qué ma-
nera puede ser explicada. Se piensa en algún fundamente de política que parezca justificarla,
conciliándola con el actual estado de cosas, y la regla se adapta entonces a las nuevas razones
que se le han encontrado, entrando en un nuevo curso. La antigua forma recibe un nuevo con-
tenido y con el tiempo aún la propia forma se modifica para ajustarse al nuevo significado que
ha recibido (página 19).

El derecho penal se vincula a la pasión de la venganza en la misma relación que el matrimonio

con el apetito sexual (cita, páginas 49/50).

Cuando los hombres viven en sociedad, resulta necesario para el bienestar general cierto pro-
medio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades individuales más allá de cierto punto. Si
por ejemplo, un hombre nació atropellado y torpe y siempre está sufriendo accidentes e hirién-
dose a sí mismo o a sus vecinos, hay duda de que sus defectos congénitos serán considerados
en la corte del Cielo, pero sus faltas no resultan menos molestas para sus vecinos que si surgiera
de negligencia culpable. En consecuencia, sus vecinos le exigen, a su riesgo personal, que se
ponga a la altura de sus propias normas y los tribunales establecidos se rehúsan a tomar en
cuenta su ecuación personal (…) Pero quien es inteligente y prudente no actúa a su riesgo, en la
teoría del derecho. Por el contrario, solamente cuando deja de ejercer la previsión de que es
capaz, o la ejerce con mala intención, es que esa persona debe responder por las consecuencias
(fs. 106).
La manera más segura de procurarse la precaución consiste en colocar el riesgo sobre la persona
que decide las medidas precautorias que deberían tomarse (página 113).

Es igualmente claro que la generalidad indiferenciada, en el sentido de que el demandado es-

taba obligado a usar los cuidados de un hombre prudente dadas las circunstancias, debe dejar
lugar, continuamente, a la regla específica de que estaba obligado a usar esta o aquella precau-
ción dadas estas o aquellas circunstancias (…) Cuando se ha llegado a una regla más exacta y
específica, debe obedecer esa regla a su riesgo (páginas 108/109).

Sin duda que esta conformidad [reglas de la vida diaria] constituye la justificación práctica para
exigir a un hombre que conozca el derecho civil, como el hecho de que generalmente los delitos
sean pecados, constituye una de las justificaciones prácticas para exigir que un hombre conozca
el derecho penal (página 120).

La intención incluye suficiente conocimiento como para poder prever. De aquí que cuando se
prueba la intención se prueba el conocimiento, y que, a menudo, la intención puede resultar la
más sencilla de probar de ambas. Pero cuando se prueba el conocimiento no se prueba la inten-
ción. Podría decirse, sin embargo, que la intención se halla implícita o se presume en un caso tal
como el supuesto. Pero esto no es sino apoyar una teoría falsa mediante una ficción (página
128).

El derecho asigna el riesgo de la empresa a la persona que introduce el peligro en la comunidad

(…) Este riesgo se adjudica al dueño por otras razones que la ordinaria de la conducta impru-
dente. Se ha sugerido que la responsabilidad descansa sobre una inadvertencia remota. Pero el
derecho no prohíbe que un hombre tenga un zoológico, ni considera tal cosa culpable, de ma-
nera alguna. Más aún; ha aplicado una regla casi igualmente estricta con respecto a tratos que
benefician a la comunidad de manera más clara que una exhibición de animales salvajes (145).

Posesión

Savigny dijo que todo acto de violencia aes ilegítimo y pareció considerar la protección de la
posesión como una rama de la protección a la persona. Pero a esto se respondió que la posesión
era protegida contra las perturbaciones por causa de engaños tanto como por causa de fuerza,
y su opinión se halla desacreditada (190).

El hombre, en virtud de un instinto que comparte con el perro doméstico y del cual la foca es
ejemplo notable, no permite ser despojado, por un engaño o por la fuerza, de lo que posee, sin
intentar recuperarlo de nuevo. La filosofía puede encontrar cien razones para justificar el ins-
tinto, pero sería totalmente sin sentido que lo condenara obligándonos a rendirnos sin un mur-
mullo (195).

La única diferencia es que mientras la posesión denota (acentúa) los hechos y connota las con-
secuencias (jurídicas), la propiedad (…) y el contrato (…) denota las consecuencias y connota los
hechos (196).

Si sólo hubiera otro hombre en el mundo que estuviera preso en la cárcel, bajo llave; la persona
que tuviera la llave no poseería a las golondrinas que vuelan sobre la prisión (198).

(MORAL) Quedan para los filósofos que se acercan al derecho desde afuera, como parte de una
serie más grande de manifestaciones humanas. La tarea del jurista consiste en revelar el conte-
nido del derecho, es decir, trabajar sobre él desde adentro (200).
Gran parte de las ventajas de que goza quien tiene un derecho subjetivo no es creada por las
normas jurídicas. Ellas no me autorizan a usar y abusar de este libro que se encuentra frente a
mí. Ese es un poder físico que yo tengo, sin la ayuda del derecho. Lo que el derecho hace es
simplemente impedir que otros interfieran, en mayor o menor extensión, con mi uso o abuso
(200/201).

ANIMUS: Si lo que hace el derecho es excluir a los demás para que no interfieran con el objeto,
parecería que la intención que el derecho debería requerir es la de excluir a los demás. La inten-
ción de apropiarse o de tratar con una cosa como un propietario difícilmente puede existir sin
la intención de excluir a los demás, pero lo último puede muy bien estar donde no hay intención
de poseer como propietario (tenedores / 201).

A los dependientes se les niega la posesión, no por alguna peculiaridad de la intención con res-
pecto a las cosas bajo su custodia (…) sino simplemente como algo incidente de su status. el
status de un dependiente conserva muchas huellas de la época en que era esclavo (207).

(Pérdida de la posesión no violenta) Constituye solamente cuestión de tradición o de política

determinar si la cesación del poder para reproducir las relaciones físicas originarias habrá de
afectar la continuación de los derechos subjetivos. La tendencia general de nuestro derecho es
a favorecer la apropiación, abominando de la ausencia de derecho de propiedad o posesorios,
como de una especie de vacío (215).

Los hechos que constituyen la posesión generan derechos tan verdaderamente como los hechos
que constituyen la propiedad, pese a que los derechos de un mero poseedor son menos exten-
sos que los de un propietario (216).

Las consecuencias que se adjudican a la posesión son substancialmente las que se adjudican a
la propiedad (219).

Se permite al dueño que excluya a todos, y no es responsable frente a ninguno. Al poseedor se

permite que excluya a todos menos a uno, y sólo es responsable frente a éste (el dueño, 222).

Contratos

[Formas antiguas de contratos] Uno de estos, el juramento promisorio, ya no es fuente de obli-

gaciones en el derecho privado. Se lo usa principalmente como una solemnidad relacionada con
la asunción de una función pública. El juez jura que habrá de hacer justicia conforme al derecho,
el miembro del jurado que habrá de llegar a su veredicto de acuerdo con el derecho y lo probado,
el nuevo ciudadano adoptivo que habrá de mantener verdadera fe y lealtad al gobierno de su
elección (225).

Pero cuando los sellos llegaron a ser usados, obviamente mejoraron la prueba de la charter, por
cuanto el sello resultaba más difícil de falsificar que un golpe de la pluma. Los sellos adquirieron
tal importancia que durante un tiempo, los hombres quedaban obligados por sus sellos, pese a
que hubieran sido fijados sin su consentimiento (246).

Pese a que un hombre tiene perfecto derecho a quedarse quieto y contemplar cómo es des-
truida la propiedad de su vecino, u observar como perece su vecino por no socorrerlo, si llega a
inmiscuirse, ya no tiene la misma libertad. Ya no puede retirarse a voluntad (250).

Explicación histórica de la consideration (testigos de transacciones) (234).

En consecuencia parecería que la misma transacción en substancia y en espíritu podría ser obli-
gatoria o voluntaria, de acuerdo con la forma de las palabras que las partes emplearon con el
propósito de afectar las consecuencias legales (264).

En el common law las consecuencias de una promesa obligatoria no se ven afectadas por el
grado de poder que sobre el suceso prometido posee el deudor. Si el suceso prometido no ocu-
rre, se venden los bienes del actor para satisfacer los daños -dentro de ciertos límites- que ha
sufrido el acreedor por el incumplimiento (267).

Si cuando un hombre promete trabajar para otro, el derecho lo forzara a hacerlo, su relación
con el acreedor podría ser llamada, con cierta vedad, servidumbre ad hoc. Pero el derecho no
hace nunca eso; nunca interfiere hasta que una promesa haya dejado de cumplirse y en conse-
cuencia no puede ser cumplida de acuerdo con su tenor. Es cierto que en algunos casos equity
hace compulsivo lo que se llama cumplimiento específico. (…) Sin embargo, aún en ese caso no
se trata literalmente de compeler, sino de poner al deudor en prisión a menos que realice la
transmisión (267/268).

Si la ruptura de un contrato fuera considerada desde el mismo punto de vista que un tort, pare-
cería que si en el curso del cumplimiento del contrato el deudor debiera ser notificado de cual-
quier consecuencia particular que resultaría de su no cumplimiento, debería ser tenido por res-
ponsable de esa consecuencia en el supuesto del incumplimiento. (…) Por el contrario, de
acuerdo con la opinión de un juez muy capaz, que parecer ser seguida generalmente, el conoci-
miento, aún en el momento de hacer el contrato, de circunstancias especiales de las cuales sur-
girían daños especiales en caso de ruptura, no es suficiente a menos que la asunción de ese
riesgo se tome como habiendo entrado claramente en el contrato (…) El precio que se paga en
los contratos mercantiles excluye generalmente la interpretación de que se intentó asumir ries-
gos excepcionales (268/269).

Contratos: nulos y anulables.

Cuando se dice que un contrato es anulable, se supone que se ha formado un contrato, pero
que está sujeto a que sea dejado sin efecto, a elección de una de las partes. Esto puede ocurrir
por la violación de alguna condición inherente a su existencia, sea expresamente o por inferencia
(278).

Si se pone una condición al nacimiento del contrato, todavía no hay contrato. (…) Pero algunas
de las condiciones que parecen surgir de un contrato ya formado son condiciones de esta clase.
Tal es siempre el caso cuando la condición de una promesa existe dentro del dominio de la pro-
pia voluntad del deudor. Por ejemplo, en Massachusetts se ha sostenido que una promesa de
pagar por ropa confeccionada a satisfacción del cliente hace que el deudor sea su propio juez
final. Así interprpetado, me parece que no hay contrato en absoluto hasta que el deudor exprese
su satisfacción (278/279).

Se ha visto que el derecho no funciona sobre cualquier fundamento lógico, y no sostiene que
cualquier pequeña incompatibilidad hara que un contrato sea todavía anulable (289).

Siempre que una parte ha recibido un beneficio sustancial, bajo un contrato de una clase tal que
no puede restituirse, ya es demasiado tarde para rescindirlo, por muy importante que sea la
violación que más tarde cometa la otra parte (292).
Si cualquiera de los rasgos prometidos falta en la cosa ofrecida, el comprador puede negarse a
aceptarla (…) Sin embargo, aún en este tipo de casos hay límites al derecho a la negativa (293).

Supongamos que A promete a B hacer el trabajo de un día por dos dólares y que B promete a A
pagarle dos dólares por el trabajo de un día. Aquí las dos promesas no pueden cumplirse al
mismo tiempo; el trabajo tomará todo el día y el pago medio minuto. ¿Cómo habremos de de-
cidir cuál debe hacerse primero, es decir, cuál promesa depende del cumplimiento de la otra
parte? Solamente por referencia a los hábitos de la comunidad y a la conveniencia. No es bas-
tante decir que por el principio de la equivalencia no se presume que un hombre tenga intención
de pagar por una cosa hasta que la tenga. El trabajo es el pago del dinero, tanto como el dinero
lo es del trabajo, y uno de ellos debe pagarse por adelantado. La cuestión es por qué si no se
presume que un hombre tiene intención de pagar dinero hasta que haya recibido el valor del
dinero, se presume que el otro tiene intención de entregar el valor del dinero antes de recibir el
dinero. Ninguna teoría general proporcionará la respuesta. El hecho de que los empleadores,
como clase, son más dignos de confianza respecto a los salarios que los empleados respecto a
su trabajo, que los empleadores hayan tenido el poder y sido los legisladores u otras considera-
ciones, sin importar cuáles sean, han determinado que el trabajo debe hacerse primero. Pero
los fundamentos de la decisión son puramente prácticos y nunca pueden extraerse de la gramá-
tica o de la lógica (294/295).

Sucesiones universales

Las Doce Tablas de Roma todavía reconocían el interés de los miembros inferiores de la familia
en la propiedad familiar. Los herederos eran llamados sui heredes, es decir, herederos de sí mis-
mos o de sus propios bienes, como lo explica gayo. Paulo dice que en cierto sentido se los con-
sidera como propietarios, aún en vida de su padre, y que después de la muerte de éste lo que
tiene lugar no es tanto que reciben una herencia como que obtienen el completo poder de ma-
nejar sus bienes (298/299).

(Transferencia de los derechos de una usucapión en curso: Cuando ninguna de las partes había
dado cumplimiento al requisito de veinte años de uso.) En este último ejemplo, al tiempo de la
transferencia no existe siquiera un derecho, sino el mero hecho de una transgresión que dura
diez años. Una servidumbre de paso, hasta que llega a ser un derecho, es tan poco susceptible
de ser detentada por un título posesorio como por un contrato. Entonces, si un contrato puede
venderse y el comprador puede agregar a su período el tiempo de su vendedor, ¿cuál es el me-
canismo en virtud del cual el derecho produce este resultado? (308).

Parecería que las leyes tradicionales hicieron uso de la obvia analogía entre el comprador y el
heredero, [con el objeto de] agrandar la esfera de la enajenabilidad. Se recodará que tanto en
el primitivo derecho germánico como en el primitivo derecho romano hay muchos rasgos de
propiedad familiar, y parecería que la transferencia de bienes, que originariamente no podían
darse fuera de la familia, fue producida por medio de la fórmula de hacer que el concesionario
sea un heredero (309).

Sucesiones particulares

(Transferencias que se producen sin cadena de títulos) Hay otra clase de casos donde la trans-
ferencia de derechos tiene lugar según un plan totalmente diferente. Al explicar la sucesión que
se produce entre el comprador y el vendedor con el propósito de crear un derecho que surge de
la prescripción, tal como una servidumbre de paso (…), se mostró que quien, en lugar de comprar
la tierra, la había poseído ilegítimamente por la fuerza, no ería tratado como sucesor, y no ob-
tendría ningún beneficio del uso anterior de la persona que desposeyó (329).

Como se decía que las servidumbres reales pertenecían al fundo dominante, se deducía que
cualquiera que poseyera la tierra tenía un derecho del mismo grado sobre lo que era incidental
para ella (beneficia al usurpador / 332).

(Colgado) No se puede justificar la presunción de que la explicación contemporánea de una

nueva regla no tenga nada que ver con su aparición (o sea, hacerle casos a los autores de esa
época / 326).

(Obligaciones propter rem) La obligación se consideraba que recaía solamente sobre la tierra y
no sobre la persona del inquilino. Y puede conjeturarse que esta opinión surgió de allí natural y
razonablemente sin que originariamente existiera un remedio para compeler al cumplimiento
de tales servicios, excepto un embargo, ejecutado sobre el terreno sirviente (338).