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Enero - Marzo 2019

ISSN 1692-1682
Bogotá, Colombia
Acerca del objeto
y la tarea de la ciencia
del derecho penal(*)
Urs Kindhäuser
Profesor Emérito de derecho penal, Universidad de Bonn (Alemania).
(Alemania)

Sumario
El texto presenta una comprensión de la ciencia del de-
recho penal como titular de la tarea práctica de armonizar
la legislación y la adjudicación, respetando el derecho vi-
gente pero, al mismo tiempo, alzándose como instancia de
crítica y control del mismo.

Temas relacionados
Ciencia del derecho penal; dogmática; teoría jurídica;
investigación empírica; filosofía del derecho.

(*) Traducción del alemán por Orlando Humberto De La Vega Martinis, Profesor Asis-
tente del Departamento de Derecho Penal, Pontificia Universidad Javeriana. El texto
fue publicado anteriormente en inglés, bajo el título Criminal Law Science, en Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, 2017, pp. 3-32. También fue publicado, en alemán, bajo
el título Zu Gegenstand und Aufgabe der Strafrechtswissenschaft, en Rechtsstaatliches
Strafen. Festschrift für Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag am
16. März 2017 (Berlín, Duncker & Humblot, 2017).

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I. Teoría y práctica
1. La ciencia del derecho penal(1) es una ciencia práctica.
Su objeto, el derecho penal, se define formalmente median-
te su sanción específica: El derecho penal designa la parte
del ordenamiento jurídico que regula los presupuestos y las
consecuencias de las formas de comportamiento amenaza-
das con pena. Como disciplina científica, la ciencia del de-
recho penal formula, entonces, las condiciones bajo las cua-
les es posible alcanzar un conocimiento del derecho penal
desarrollado metódicamente, ordenado sistemáticamente,
consolidado objetivamente y enseñable y aprendible racio-
nalmente. Ella desea, además, examinar críticamente al de-
recho penal, se preocupa porque el derecho sirva a los seres
humanos y a sus intereses(2). Según su propia autocompren-
sión, la ciencia del derecho penal es, entonces, una discipli-
na científica comprometida con el derecho vigente y simultá-
neamente crítica de él. Para poder equilibrar esas tendencias
opuestas ella requiere un instrumentario metodológico y con-
ceptual apropiado.
La tarea práctica de la ciencia del derecho penal se mues-
tra en dos aspectos diferentes. De una parte, la materia jurí-
dica a considerar viene dada por medio de un proceso insti-
tucionalizado —en especial a través de la legislación—. De
otra parte, después de un análisis científico en armonía con
la finalidad legislativa, la materia jurídica debe ser aplicable
racionalmente por la jurisprudencia. De esta forma, la cien-
cia del derecho penal no solo se ocupa del contenido de las
normas e instituciones penales, sino también del proceso so-
cial de su génesis, implementación y uso. Ella proporciona
conexiones y reencuentros entre las ramas legislativa, eje-
cutiva y judicial del poder estatal y contribuye al perfeccio-

(1) La ciencia del derecho penal, como será expuesta en lo sucesivo, se fundamenta en
una conexión entre filosofía y derecho que, de acuerdo con su procedencia, es típica
de la familia jurídica europeo continental del Civil Law —por oposición al Common
Law— y ha experimentado una acogida especialmente intensa en el derecho alemán.
Fletcher, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (Comp.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft
vor der Jahrtausendwende, 2000, pp. 236 s., agrega a este espacio inicial también la
consideración científica del derecho penal, tal como se lleva a cabo en los paises latinos
España, Portugal e Italia, así como en Latinoamérica. Alrededor de ese centro Fletcher
traza un segundo círcu lo, en el cual él ubica a Japón, Corea, Grecia, Finlandia, Polonia
y Turquía. El segundo círcu lo tendría que ser, sin embargo, más grande y abarcar, en
todo caso, también a Georgia, Taiwan y (de acuerdo con la tendencia, incluso) China.
(2) V. Liszt, Aufsätze und kleinere Monographien, t. 1, Comp. von Rüping, 1999, pp.
214 s., 223.

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namiento del derecho, así como también al mejoramiento y

corrección de lege ferenda.
Ese estrecho margen en el que la ciencia del derecho penal
se mueve entre la política criminal de creación parlamentaria,
de una parte, y la jurisprudencia, de otra, dice, ciertamente,
poco sobre su utilidad, su autocomprensión y su creatividad
al momento de realizar sus tareas. Por supuesto, la ciencia
del derecho penal puede mostrar, también en espacios redu-
cidos, un enorme potencial de trabajo, precisamente hacien-
do efectiva la pretensión, reivindicada por ella, de alcanzar
sus resultados mediante el uso de métodos científicos.
La cientificidad puede, de una parte, compensar debilida-
des institucionales y, de otra, fundamentar pretensiones de
existencia y autonomía. La cientificidad tiene connotacio-
nes positivas, contrasta su propia posición con observacio-
nes espontáneas, singulares y discrecionales, y permite, al
mismo tiempo, la crítica, en especial la posición rechazada:
Tesis opuestas no serían científicas y, por lo tanto, o carece-
rían de solidez o serían inadecuadas o incluso ilógicas. En
esa medida, resulta necesario aclarar cuáles son —en senti-
do kantiano— las condiciones de posibilidad bajo las que la
ciencia del derecho penal, precisamente en su condición de
disciplina científica, puede convivir con la jurisprudencia y
la legislación con provecho recíproco.
2. Así como la facultad de teología y la de medicina,
la facultad de derecho perteneció a las tres antiguas facul-
tades que educaban para la práctica y su perfeccionamien-
to. De ahí que la ciencia del derecho penal se entienda tradi-
cionalmente como una disciplina práctica, que no solo tiene
por objeto los presupuestos de la aplicación, metódicamente
controlable, de reglas jurídicas, sino que también es capaz
y está llamada a limitar y controlar las decisiones legislati-
vas. La ciencia del derecho penal no quiere vivir solitaria en
un mundo creado por ella misma, algo respecto de lo cual
el mismo Feuerbach(3) advirtió. Más bien, ella quiere pre-
sentarse ante el legislador como instancia de control(4). Para

(3) Feuerbach, Blick auf die deutsche Rechtswissenschaft (1810), en: Roellecke (Comp.),
Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie?, 1988, pp. 25 ss.
(4) Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1991, 2. Ed., pp. 331 s.; Bloy, en:
Loos/Jehle (Comp.), Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart,
2007, pp. 33 ss.; Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, pp. 19, 40 ss.;
Neumann, Wahrheit im Recht, 2004, pp. 48 ss.; Pöcker Rechtstheorie 37 (2006), pp. 155 s.

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tal fin pueden servirle como norma a la ciencia del derecho

penal, de una parte, principios de derecho constitucional, y
de otra, principios ético-sociales que soportan, como fun-
damento, la institución del derecho penal estatal. La cien-
cia del derecho penal actúa entonces como la administra-
dora del derecho, conservando la idea del derecho frente a
deformaciones del legislador y, así, protegiendo a los ciu-
dadanos sometidos al derecho de la arbitrariedad y de pe-
nas inadecuadas(5).
Además, la ciencia del derecho penal puede revisar cri-
ticamente si las decisiones legislativas son compatibles con
los hechos empíricos de naturaleza sociológica, sicológica y
biológica(6). Pero a la ciencia del derecho penal le faltan he-
rramientas científicas para poder fijar y valorar hallazgos
empíricos. En este sentido, ella solo tiene la posibilidad de
hacer suyos los resultados de las ciencias empíricas vecinas
y de remitirse a ellas. Esto vale, por lo demás, también para
las aseveraciones empíricas que ella formula en su propio te-
rreno, por ejemplo las relativas a los presupuestos biológicos
y sicológicos de la incapacidad jurídico penal de culpabili-
dad. Si ellas no deben realizarse sin soporte científico, en-
tonces tienen que estar suficientemente confirmadas por las
ciencias empíricas.
3. Toda la práctica del derecho penal está comprome-
tida con valores fundamentales ético-jurídicos y cubierta
por el postulado de la justicia, el cual debe hacerse notar y
hacerse valer. En esa medida la ciencia del derecho penal
también debe contribuir a la legitimación de la institución
estatal de irrogación de un mal en forma de pena criminal.
Al igual que la ciencia del derecho en general, tampoco la
ciencia del derecho penal, como una de sus áreas, puede ser
reducida a una tecnología social, sino que eleva la preten-
sión de servirle al ser humano como “ciencia de la justicia”.
Ella debe proporcionar una respuesta a la pregunta acerca
de cuál derecho penal es, en el tiempo actual, derecho pe-

(5) Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 3ª Ed., 2007, pp. 353; Engisch, en:
Roellecke (Comp.), Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie?, 1988, p. 271; Frisch, en:
Engel/Schön (Comp.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, pp. 167, 174.
(6) Así la exigencia básica de v. Liszt (nota 2), pp. 294 s.; igualmente Hassemer, en:
Eser/Hassemer/Burkhardt (Comp.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausendwende, 2000, pp. 37 ss.; Hilgendorf Jahrbuch für Recht und Ethik 11,
2003, 98; Kuhlen, en: Wolter/Freund (Comp.), Straftat, Strafzumessung im gesamten
Strafrechtssystem, 1996, pp. 83 s.

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nal legítimo y, de esa forma, examinar si el respectivo de-

recho penal vigente concuerda con la estructura normativa
de la sociedad. Para poder realizar lo anterior, la ciencia del
derecho penal debe analizar la autocomprensión normati-
va de la época y reconducir los principios guía de las nor-
mas jurídico penales y de las reglas de imputación al fun-
damento que las legitima.
4. La ciencia del derecho penal debe —también a raíz
de su orientación a la práctica— preguntarse en qué consis-
te el contenido genuinamente científico de sus aportes a la
política criminal y a la aplicación del dere-
cho. Pues el mero acondicionamiento de los
fundamentos de derecho para las decisiones
Debido a su posición prácticas es, como tal, tan poco científico
funcional y a su como la aplicación de reglas técnicas por
un artesano(7). Así mismo, la formulación
autocomprensión, de exigencias político-criminales y de po-
la ciencia del derecho siciones críticas frente al legislador no tie-
penal no es una nen carácter científico inmediato(8). Por lo
tanto la interpretación y la crítica del de-
disciplina científica recho vigente, así como los controles a su
homogénea aplicación, deben realizarse de un modo y
manera específico que satisfaga la preten-
sión de cientificidad. Una condición míni-
ma es, en este contexto, que la ciencia del
derecho penal pueda desarrollar enunciados capaces de ge-
neralización, y no solo en razón de su pretensión de cienti-
ficidad, sino también con miras a la aprovechabilidad prác-
tica de sus resultados(9).
Ahora bien, debido a su posición funcional y a su auto-
comprensión, la ciencia del derecho penal no es una disci-
plina científica homogénea. Al contrario, ella abraza secto-
res altamente diferenciados metódica y epistemológicamente,
los cuales deben corresponderse con sus respectivos crite-
rios científicos específicos, aun cuando ellos, a menudo, se
confundan en lo fundamental y concurran en la formación
de teorías complejas. Desde una perspectiva científico-teó-

(7) v. Hippel, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, 1964, pp. 14 s.; Hruschka JZ 1985, 9.
(8) Merkel, Grünhuts Zeitschrift für das Private und Öffentliche Recht der Gegenwart,
1874, pp. 405 s.
(9) Erb ZStW 113 (2001), pp. 1 ss.

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rica por lo menos cuatro de esos sectores son constitutivos

para la ciencia del derecho penal:
(1) Dogmatica: En primer lugar se encuentra la cien-
cia del derecho penal en sentido estricto, la así denomina-
da dogmática del derecho penal. Ella formula y fundamenta
las condiciones bajo las cuales el respectivo derecho penal
vigente puede ser utilizado conforme a paradigmas recono-
cidos (véase abajo III).
(2) Teoría jurídica: Para poder trabajar libre de contra-
dicciones, lógicamente impecable y conceptualmente exac-
ta la dogmática jurídico penal debe conocer a profundidad y
prestar atención a los resultados de la teoría científica en ge-
neral y de la teoría jurídica en especial. En esa medida tam-
bién pertenece a la ciencia del derecho penal una metadog-
mática del derecho penal apoyada en la teoría jurídica en el
sentido de una investigación básica lógico analítica. Su obje-
tivo es, en particular, una estructura teórica del derecho pe-
nal que analice la interacción de los tipos de regla constitu-
tivos del derecho penal (véase abajo IV).
(3) Empirismo: La aplicación de reglas jurídicas exige
la correcta comprensión de los hechos naturales y sociales a
los que está atado el derecho como ordenamiento normati-
vo y que él tiene por dignos de conservación o cambio. Este
sector puede denominarse como investigación empírica de
hechos jurídicos (véase abajo V).
(4) Filosofía: Por último pertenece a la ciencia del dere-
cho penal la investigación básica sustancial, la cual se ocu-
pa a profundidad de los paradigmas y conceptos fundamen-
tales que orientan las teorías de la aplicación del derecho.
Como investigación básica sustancial cuenta, especialmen-
te, la fijación del contenido de los conceptos de culpabilidad
y pena (véase abajo VI).
Cada uno de estos cuatro sectores posee una complejidad
que le es propia. Y, en consecuencia, cada uno de ellos, en vir-
tud de su genuina cientificidad, vincula en mayor o menor me-
dida al legislador, de una parte, y a la jurisprudencia, de otra.

II. Resumen histórico

1. A la ciencia del derecho penal pertenece el análisis de
la autocomprensión normativa de una época, la reconducción
del complejo de instituciones jurídicas a la razón que las le-

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gitima. Pues esa razón no está a disposición del legislador si

es que las leyes, también en su época, han de alcanzar influ-
jo generalizado. La ciencia vincula al derecho con el espíritu
de su época y lo ordena e interpreta de acuerdo con ese es-
píritu. En consecuencia, el derecho puede tener, de acuerdo
con la época, razones legitimantes y sistemáticas altamente
diferenciadas. La ciencia del derecho penal está integrada a
un específico contexto de tradiciones, en el cual se han de-
sarrollado paulatinamente sus tareas y métodos. De acuer-
do a su actual autocomprensión, la ciencia del derecho pe-
nal se ve como una ciencia racional vinculada a una teoría
del estado secular y liberal. Las raíces de ese pensamiento
se reconducen a una época en la que la visión teocéntrica del
mundo propia del orden medieval se disolvió y el derecho
perdió su fundamento teológico(10). Al adaptarse al desarro-
llo cultural de la sociedad los estándares científicos de plau-
sibilidad de la época tuvieron que integrarse al derecho. El
derecho en general, y el derecho penal en particular, encon-
traron como fundamento sobre el cual legitimar, de manera
suficientemente racional, sus principios y reglas a una natu-
raleza humana de orientación cada vez más secular y mar-
cada por la razón(11).
Ahora bien, cómo ha de comprenderse la naturaleza hu-
mana y qué consecuencias se han de extraer de esa compren-
sión para la fundamentación del estado y de la pena estatal,
fue contestado por los defensores de la doctrina del derecho
natural de forma absolutamente diferente(12). John Locke aún
parte de un dios creador y por ello puede interpretar el esta-
do de naturaleza como una creación normativamente entre-
tejida(13). En un estado de naturaleza así entendido existen,
para la imposición de derechos de primer orden, también de-
rechos de segundo orden entre los cuales se cuenta un dere-

(10) Al respecto Neiman, Evil in Modern Thought, 2002, pp. 3 ss., 36 ss.; Oehler, Wurzel,
Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, 1950, pp. 44 ss., 81 ss.; Winkler,
Geschichte des Westens, 2009, pp. 226 ss.
(11) Nagler, Die Strafe, t. 1, 1918, p. 291; Schmidt, Einführung in die Geschichte der
deutschen Strafrechtspflege, 3ª Ed., 1965, p. 144; Vormbaum, Einführung in die moderne
Strafrechtsgeschichte, 2009, pp. 25 s.
(12) Acerca de la relación entre la fundamentación del estado y de la pena en esa
época Hüning, en: Kesper-Biermann/Klippel (Comp.), Verbrechen und Strafen. Soziale,
rechtliche, philosophische und literarische Aspekte von Kriminalität im Mittelalter und
der frühen Neuzeit, 2007, pp. 77 ss.
(13) Locke, Über die Regierung, 1986, capítulo II, secciones 4, 5, pp. 6 s., capítulo IX,
sección 123 ss., pp. 95 ss.

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cho penal natural con cuya ayuda los seres humanos se con-
tienen de perjudicarse recíprocamente en sus derechos y de
infligirse daño unos a otros(14). Dado que los seres humanos
retienen los derechos de primer orden, pero deben cederle
al estado los derechos de segundo orden, le corresponde al
derecho penal estatal la tarea de garantizar los derechos y
la seguridad de los seres humanos. En esa medida el estado
se deja interpretar como una organización artificial para la
seguridad de las leyes naturales(15).
En Thomas Hobbes el ser humano, entendido como egoís-
ta racional, se somete al soberano estatal para escapar a los
peligros que resultan de su estado de naturaleza consubstan-
cialmente agitado(16). Desde esa óptica la pena es un mal que
el soberano instituye para atemorizar y generar obediencia,
todo con el fin de asegurar la paz social(17). La violencia estatal
abarca todo lo que sirva al aseguramiento de la paz y no cono-
ce, por ello, ninguna limitación interna: Cualquier motivo de
discordia —bien sea por un comportamiento indecente, por
la expresión de opiniones políticas o religiosas o por la lesión
del derecho de otro— puede ser objeto de un delito punible.
Para Pufendorf el ser humano es un ser vivo con la
mira puesta en su autoconservación, que busca la compa-
ñía de otros para enfrentar los peligros que amenazan por
doquier(18). De la necesidad de vivir en comunidad surge el
principio básico del derecho natural, conforme al cual to-
dos están obligados a proteger y promover la comunidad se-
gún sus capacidades(19). Según esa comprensión iusnatura-
lista la promoción del bien común es la razón determinante
para la asociación estatal y la subordinación del particular
bajo un soberano. De ese fin de la pena también se infiere
la tarea del derecho penal: La pena es, ante todo, un instru-
mento de prevención para el aseguramiento y la promoción

(14) Locke (nota 13), capítulo II, sección 7, p. 7.

(15) Locke (nota 13), capítulo VII, sección 88 s., pp. 66 ss.; al respecto Braun, Einführung
in die Rechtsphilosophie, 2006, p. 206.
(16) Hobbes, Leviathan, 1970, capítulo 17, pp. 151 ss.
(17) Hobbes (nota 16), capítulo 28, p. 238.
(18) Pufendorf, Über die Pflicht des Menschen und des Bürgers nach dem Gesetz der
Natur, 1994, pág. 47 s.; al respecto también Kubiciel, Die Wissenschaft vom Besonderen
Teil des Strafrechts, 2013, pp. 24 s.
(19) Pufendorf (nota 18), pp. 47 s.

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del bien general(20). A esa tarea pertenece también la edu-

cación ética del ciudadano(21). La orientación al bien común
lleva, entonces, a una extensa violencia penal que —como
en Hobbes— no conoce límite interno.
El énfasis de Pufendorf en la “socialitas” proporcionó el
fundamento socio-teórico para una comprensión de la tarea
del derecho penal ajustada al estado de bienestar absolutis-
ta. La ciencia del derecho penal tuvo que ocuparse de la in-
terpretación y de la sistematización del material jurídico. La
razón subyacente al derecho pudo descubrirse con ayuda de
métodos científicos y llevarse a un orden sistemático(22). En
esa dirección va también el postulado de Christian Wolff,
según el cual cada ciudadano en el estado estaría obligado a
apoyar el bienestar y la seguridad de la comunidad confor-
me a su posición y sus capacidades(23). La unión del derecho
penal con la teoría ius filosófica del estado y de la sociedad
fue, en esa época del derecho natural, decisiva y productiva
para la ciencia del derecho penal. El derecho penal se con-
virtió, respecto de su contenido así como respecto de su le-
gitimación, en parte de una filosofía del estado a desarrollar
racionalmente. Esa integración del derecho penal en la mo-
derna filosofía del estado y del derecho le dio a la ciencia del
derecho penal un pionero impulso de racionalidad.
2. La sólida unión de la ciencia del derecho penal con
la filosofía general del estado y del derecho tuvo como con-
secuencia, un siglo después, que también la comprensión del
estado de la filosofía idealista hiciera efecto inmediato en la
ciencia del derecho penal. Es así como para Tittmann la cien-
cia del derecho penal es una “ciencia filosófica pura”, la cual

(20) Frisch, en: Stürner (Comp.), Die Bedeutung der Rechtsdogmatik für die Rechtsent-
wicklung, 2010, p. 179; Klippel, en: Lück (Comp.), Recht und Rechtswissenschaft im
mitteldeutschen Raum, 1998, pp. 80 s.; Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs,
1958, p. 94.
(21) Pufendorf (nota 18), pp. 187 s.; al respecto también Reulecke, Gleichheit und
Strafrecht im deutschen Naturrecht des 18. und 19. Jahrhunderts, 2007, p. 119.
(22) Braun (nota 15), pp. 278 s.; Hofmann, en: FS für Roellecke, 1997, pp. 119 s.; Schuhr,
Rechtsdogmatik und Wissenschaft, 2006, pp. 38 s.; Wolf, Große Rechtsdenker der
deutschen Geistesgeschichte, 4ª Ed. 1963, pp. 309 s.
(23) Wolff, Vernünftige Gedanken von dem gesellschaftlichen Leben der Menschen, 4ª
Ed. 1736, reimpresión, Fráncfort del Meno, 1975, §§ 1, 213, 217 y passim. En el mismo
sentido, Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten de 1794, Einleitung § 73.
Acerca del nexo entre ciencia del derecho y sistema en Wolff, Schröder, Wissens-
chaftstheorie und Lehre der “praktischen Jurisprudenz” auf deutschen Universitäten
an der Wende zum 19. Jahrhundert, 1979, pp. 82 ss.

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tiene solo la “ley de la razón como fuente”, mientras que el

derecho positivo es, simplemente, el objeto de “conocimien-
to legal en materia penal”(24). Ello llevó, de la autoridad de la
tradición y de la práctica judicial recibida, a la pregunta de
Feuerbach, formulada en su Crítica del derecho natural (1796)
e inspirada en Kant, acerca de las condiciones de posibilidad
y de los límites del derecho natural. En aquel entonces, en el
derecho penal usual sobresalía el nombre de Benedikt Carp-
zov (1595-1666), quien en su obra principal Practica nova im-
perialis Saxonica Name rerum criminalium (1635), reeditada
continuamente desde 1635 hasta 1758, reunió la jurispruden-
cia de Sajonia, el derecho romano, la jurisprudencia italiana
y la Constitutio Criminalis Carolina. De igual forma enlistó
Carpzov, de manera compilatoria, a los padres de la iglesia,
la biblia y el derecho canónico, y presentó exhaustivamente
las opiniones jurídicas particulares, ponderándolas de acuer-
do con los argumentos a favor y en contra.
Con los cambios a nivel estatal y social de las postrime-
rías del siglo XVIII se tendrá a esta comprensión del dere-
cho penal y a su exposición como anticuada y en gran me-
dida necesitada de reforma. Así, Beccaria(25) y Hommel(26)
lucharon, con gran ascendiente, por una política criminal
humana. También para Feuerbach la Carolina y los códigos
del absolutismo estaban marcados por una severidad des-
proporcionada, la cual no pocas veces se convertía en atro-
cidad. El catálogo de delitos estaba asistemáticamente dise-
ñado, mezclaba pequeña y gran criminalidad y presentaba
lagunas considerables. Por eso la jurisprudencia atenuó las
consecuencias jurídicas que sentía muy rigurosas y agravó
las penas que consideraba muy suaves. Adicionalmente cons-
truyó el así denominado “delicta extraordinaria”, el cual, en
tanto delito no escrito, debía incluir hechos dignos de pena
pero no contemplados en la ley(27).

(24) Tittmann, Handbuch der Strafrechtswissenschaft und der Strafgesetzkunde, vol.

1, 1806, p. 5.
(25) Beccaria, Über Verbrechen und Strafen. Conforme a la edición de 1766, traducido
y compilado por Alff, 1998.
(26) Hommel, Philosophische Gedanken über das Criminalrecht (1784), citado en
Rüping, Philosophische Gedanken über das Criminalrecht aus den Hommelischen
Handschriften, 1998.
(27) Detallado al respecto Hruschka, en: FS Puppe, 2011, pp. 18 s.; Schmidt (nota 11),
pp. 166 ss.; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung
durch die Wissenschaft, 1930, pp. 39 ss.

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A ello opusieron los defensores de la filosofía idealista un

concepto de derecho y de estado diferente en su fundamento.
La tradición no será en lo sucesivo la autoridad decisiva, sino
la razón que todo lo cuestiona. Un estado, tal como Kant se
lo imaginó, está obligado a proteger las esferas individuales
de acción de sus ciudadanos y a introducir la coacción jurí-
dica únicamente para superar los obstáculos a la libertad(28).
La promoción del bienestar general y del perfeccionamien-
to ético del individuo dejan de ser categorías jurídicas(29). La
acción ética es, por el contrario, objeto del deber racional del
individuo, para cuyo cumplimiento el estado solo tiene que
garantizar las condiciones exteriores.
Esta renuncia a un estado ético lleva, en la ciencia del de-
recho penal, a la exigencia de Feuerbach, según la cual el
estado, con el instrumentario del derecho penal, únicamente
podría asegurar la mutua libertad de todos los ciudadanos(30).
De allí que la pena no solo deba legitimarse como una insti-
tución social, sino también como algo racional de cara al de-
lincuente, en cuya libertad se interviene mediante punición.
Al igual que Pufendorf, también Feuerbach fija el conteni-
do y la legitimación del derecho penal en atención a la fina-
lidad del orden estatal. Sin embargo Feuerbach, apelando a
Kant, reduce la finalidad del estado a la protección de la li-
bertad exterior del individuo y niega que el derecho penal
pueda garantizar el orden ético(31). Por el contrario, el orden
ético se realizará por sí mismo si el estado logra la garantía
necesaria de libertad. Básicamente solo la lesión de deberes
negativos podrá ser castigada con pena, es decir, la prohibi-
da intromisión en la libertad jurídicamente garantizada de
otro. Por el contrario, la punibilidad por la lesión de deberes
positivos, los cuales tienen por objeto la protección o el me-
joramiento de la posición de otro, presupone, por añadidu-
ra, que el deber correspondiente provenga de un fundamento

(28) Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797, Einleitung in die Rechtslehre §§ C ss., pp.
229 ss., Rechtlehre §§ 43 ss., pp. 311 ss.; detallado Kersting, Die politische Philosophie
des Gesellschaftsvertrags, 1994, pp. 181 ss.
(29) Ejemplar Fichte, J.G., en: Fichte, I.H. (Comp.), Sämtliche Werke, t. 6, 1845-1846,
p. 9; Humboldt, en: Leitzmann/Gebhardt (Comp.), Gesammelte Schriften, t. 1, 1903,
p. 177; al respecto también Klippel (nota 20), pp. 93 ss.
(30) Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen
Rechts, 1799 (reimpresión, Aalen, 1996), t. 1, p. 39.
(31) Feuerbach, (nota 30), t. 1, p. 24, 31 s; t. 2, p. 215; el mismo, Anti-Hobbes, 1967,
pp. 46 s.

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jurídico especial. Obligaciones morales, como tal, no bastan

para ese tipo de fundamentación(32).
Ahora bien, dominante para la ciencia del derecho pe-
nal fue, durante unos buenos 50 años, la filosofía del dere-
cho y del estado de Hegel, aunque en ocasiones en una in-
terpretación del todo caprichosa. Para Hegel el delito, en
tanto negación del derecho, es “nulo en sí” y es a su vez ne-
gado mediante la pena. Mediante una tal negación de la ne-
gación del derecho el derecho es restablecido, de donde se
sigue que la pena debe corresponder en su magnitud al des-
valor del delito(33). Hegel acepta puntos de vista preventi-
vos que pueden tematizarse de pasada para la dosificación
de la pena, en particular la peligrosidad de la acción para la
sociedad(34). Sobre este pensamiento prevencionista volve-
ría con especial interés Köstlin, quien no solo comprende la
pena como retribución a la culpabilidad del autor, sino tam-
bién como medio de defensa frente a peligros provenientes
del autor concreto o incluso de terceros, para quienes el de-
lito es un ejemplo(35). Estos aspectos preventivos, especiales
y generales, no pueden, en todo caso, rebasar el límite fija-
do por la culpabilidad del autor(36).
3. Desde la época del derecho natural y hasta bien en-
trado el siglo XIX, la ciencia del derecho penal estuvo in-
fluida por la recepción de la filosofía general del derecho y
del estado. De allí obtuvo el impulso que la convirtió en una
ciencia secular, racional y —desde Feuerbach— también
crítica. Por ello caracterizó Binding a la ciencia del derecho
penal, con razón, como “retoño de la filosofía”(37). La filoso-
fía contaba como una de las fuentes del derecho penal, cu-
yas reglas generales se denominaron usualmente como “par-
te filosófica”(38). La doctrina de la imputación de la filosofía

(32) Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts,

11. Ed., 1832, § 23.
(33) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswis-
senschaft im Grundrisse, 1820/21, en: Glockner (Comp.), Hegel, Sämtliche Werke,
Jubiläumsausgabe in 20 Bänden, t. 7, §§ 95, 97, 99, 101.
(34) Hegel (nota 33), § 218.
(35) Köstlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845, pp. 676 s.
(36) Köstlin (nota 35), p. 414.
(37) Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885, t. 1, p. 7.
(38) Véase, por todos, Feuerbach/Mittermaier, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland
gültigen Strafrechts, 14. Ed., 1847, § 5; Tittmann (nota 24), § 5; al respecto también
Kesper-Biermann, Einheit und Recht, 2009, pp. 102 ss.; Vormbaum (nota 11), pp. 72 ss.

26 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

práctica y la determinación filosófica de conceptos funda-

mentales de derecho penal pertenecieron tanto a la ciencia
del derecho penal como las reflexiones sobre la naturaleza y
el merecimiento de pena del delito.
Con la llegada del siglo XX, en cambio, las ciencias em-
píricas iniciaron su marcha triunfal también en el campo de
la ciencia del derecho y quisieron liberarla del “vasallaje del
derecho ante la filosofía”(39). El positivismo ligado a ellas se
vio, además, considerablemente favorecido —por lo menos
en Alemania— por extensas codificaciones, las que, en par-
te, le dieron forma de ley a principios generales hasta ese
momento no escritos. El recurso a la filosofía aún podría es-
tar permitido, a lo sumo, para el desarrollo de una doctrina
de la interpretación(40). Toda expansión del derecho vigente
con ayuda de teorías filosóficas fue, por el contrario, estric-
tamente rechazado. De manera programática (y sobre todo
orientado contra los hegelianos), Loening exigió que la cien-
cia del derecho penal sirviera únicamente al “conocimien-
to del derecho existente, con validez positiva, en toda su ex-
tensión y en toda su profundidad”(41).
Al final del siglo XIX Binding separa rigurosamente la
dogmática del derecho positivo de la tarea crítica del derecho
penal mediante tomas de postura político-criminal, y permi-
te para esta última también consideraciones filosóficas sobre
la racionalidad de las regulaciones jurídicas. Es decir, aquí
la ciencia del derecho penal se encuentra todavía en la bús-
queda del derecho susceptible de legitimación(42). Pero tam-
bién la interpretación del derecho penal vigente debe inferirse
del contexto histórico y de la totalidad del sistema jurídico,
y no del uso ordinario del lenguaje ni de la conciencia jurí-
dica de una época determinada(43).
Mientras que Binding, todavía desde el modelo de repre-
sentación burgués liberal, piensa que bajo relaciones justas
la sociedad permanecerá en un equilibrio estable, v. Liszt, su

(39) Nagler, Die Strafe, t. 1, 1918, pp. 292 s.

(40) Binding (nota 37), t. 1, p. 35.
(41) Loening ZStW 3 (1883) pp. 219 ss., 223, 256.
(42) Binding (nota 37), t. 1, p. 13 ss.
(43) Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, t. 1,
1902, p. 3.

URS KINDHÄUSER 27
 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

antípoda científica, niega cualquier autorización de “especu-

lación metafísica”(44). Los bienes jurídicos protegidos y a pro-
teger por el derecho penal deberían obtenerse del derecho
positivo mediante una lógica que abstrae, así mismo, debe-
rían ser usados solamente para la sistematización del ma-
terial jurídico(45). De este modo, le fue vedado a la ciencia
del derecho penal el uso de criterios externos, fundamenta-
dos filosóficamente, para la crítica del derecho vigente. Por
el contrario, el panorama científico se orientó más bien a la
práctica del derecho penal. Así, v. Liszt creyó poder contro-
lar y calcular empíricamente los efectos sociales del dere-
cho penal bajo condiciones de industrialización en progre-
so. Él propagó una ciencia del derecho penal que también se
ocupaba de la investigación criminológica de las causas del
delito. La pena solo puede legitimarse, según v. Liszt, por su
efecto (positivo). Justa es únicamente una pena necesaria.
Ella debe ser capaz de mejorar al autor susceptible de me-
jora, intimidar al autor no necesitado de mejora e inocuizar
al autor no susceptible de mejora(46). El hecho punible mis-
mo ya no se entiende más —como en los hegelianos— como
la expresión de sentido de una persona imputable, sino solo
como fenómeno causal, como transformación en el mundo
exterior proveniente de la voluntad humana(47).
En el curso de esfuerzos político-criminales de reforma
general, v. Liszt exigió en su así llamado programa de Mar-
burgo la posibilidad de una estricta individualización de la
graduación de la pena, para corregir así el anticuado siste-
ma de consecuencias penales del código penal imperial de
1871. Abogó por una nítida separación del derecho penal de
los adultos del derecho penal juvenil y se opuso con energía
a las penas privativas de la libertad de corta duración, las
que están más cerca de corromper al delincuente que de me-
jorarlo(48). En la lógica del pensamiento de v. Liszt hay una
sustitución del derecho penal de hecho por un derecho pe-
nal de autor y un abandono de la retribución a la culpabili-
dad por una pura prevención de peligros. Sin embargo, dado

(44) v. Liszt (nota 2), t. 1, p. 133.

(45) v. Liszt (nota 2), t. 1, pp. 221 ss.
(46) v. Liszt, ZStW 3 (1883) p. 34.
(47) v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 4ª Ed., 1891, p. 119.
(48) Básico v. Liszt (nota 46), pp. 1 ss.

28 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

que el derecho penal de autor ganó dominancia en la época

del nacional socialismo —delito como corrupción del carác-
ter, enemistad y traición—, con posterioridad a su fin es vis-
to como una aberración ideológica y totalmente rechazado.
4. A la orientación positivista y científico natural de v.
Liszt opuso Welzel a mitad del siglo 20, con notable acogi-
da en la teoría y la práctica, una comprensión del hecho pu-
nible marcada por la filosofía de los valores y la antropolo-
gía(49). Al igual que los hegelianos, Welzel resaltó nuevamente
el sentido social del hecho punible(50), pero redujo este a una
actividad final humana individual. El delito se compren-
dió como comportamiento final, que habría sido evitable
conforme a la decisión de valor exigida al autor(51). Pero en
Welzel el significado social resulta importante en otro lugar.
En efecto, él no valora como injusto formas de comporta-
miento que formalmente caen bajo la descripción de un deli-
to, si ellas son socialmente adecuadas, es decir, si en la vida
social son usuales y normales. Este enfoque ha ganado en lo
sucesivo, bajo el nombre de imputación objetiva, importancia
considerable(52). Imputación objetiva implica preguntar por
la responsabilidad por formas de comportamiento dañosas.
La mera causación de un daño no basta para la fundamenta-
ción del injusto penal, entre otras cosas porque las omisio-
nes punibles no se reconducen a una intervención activa en
el curso del suceso, sino que tienen como objeto la compe-
tencia por el impedimento omitido de dicho curso. Pero tam-
poco la causación activa fundamenta responsabilidad penal
por un curso dañoso si este —por ejemplo en caso de con-
sentimiento o de acción a propio riesgo— debe ser asumido
por el perjudicado mismo.
5. Desde un punto de vista político criminal no fueron
vanos los esfuerzos de la ciencia del derecho penal en Alema-
nia después de la segunda guerra mundial(53). Así, por ejem-
plo, fue reemplazado el moralizante derecho penal sexual por

(49) Básico Welzel ZStW 58 (1939) pp. 491 ss.

(50) Detallado al respecto Loos, en: Loos (Comp.), Rechtswissenschaft in Göttingen,
1987, pp. 486 ss., 504 s.
(51) Welzel (nota 49), pp. 561 s.
(52) Detallado al respecto Cancio Meliá GA 1995, pp. 179 ss.
(53) Véase Maihofer, en: Baumann (Comp.), Das Programm für ein neues Strafgesetzbuch,
1968, pp. 116 ss.

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 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

un derecho penal orientado a bienes jurídicos precisos —por

ejemplo la protección de la juventud y la autodeterminación
sexual—. Se creó un específico derecho penal económico y
del medio ambiente. En la parte general se incluyó sistemá-
ticamente el estado de necesidad y se revi-
saron las reglas del error. Desde moderada-
mente crítica, hasta enérgicamente opuesta La ciencia del
ha permanecido la ciencia del derecho pe-
nal, especialmente frente a la constante ex-
derecho penal
pansión de tipos penales y la consecuente de hoy está
creación de delitos de peligro. Tras esa crí- preponderantemente
tica se encuentra la opinión básica de que el
derecho penal, como el medio estatal más orientada al
drástico, solo puede ser empleado como “ul- positivismo en
tima ratio” del control social.
tanto se ocupa
En contraste, la ciencia del derecho penal del conocimiento,
de hoy está preponderantemente orientada
al positivismo en tanto se ocupa del cono- interpretación
cimiento, interpretación y disposición sis- y disposición
temática de la materia jurídica, aun cuando sistemática de la
la doctrina del derecho natural y la filosofía
idealista han dejado huellas más que claras materia jurídica
en la comprensión del derecho y en los prin-
cipios y conceptos básicos de la imputación
jurídico penal. El recurso a bases prepositivas, en particular
de naturaleza filosófica, se tiene, cuando menos, como su-
perfluo en atención a los principios básicos codificados en
la constitución(54).
Sin embargo, al lado de los enfoques sociológicos y sico-
lógicos, las posiciones filosóficas juegan, hoy como ayer, un
rol importante en lo concerniente a la fundamentación de la
culpabilidad y de la pena, al desarrollo teórico científico de
los métodos de interpretación y de la discusión político-cri-
minal. En este sentido, es característico de la ciencia del de-
recho penal de la última década una discusión intensa acerca
del concepto de culpabilidad, que hoy se entiende normati-
vo: Culpabilidad es un déficit de motivación fiel al derecho
que encuentra expresión en el hecho concreto. Con su he-
cho el autor yerra el grado de fidelidad suficiente al derecho
que se espera de él. Actúa inculpable quien no está en capa-

(54) Véase solo Stuckenberg GA 2011, p. 657.

30 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

cidad de prestar esa fidelidad al derecho condicionado por

edad (infantil) o enfermedad mental, quien inevitablemente
no conoce los requerimientos del derecho en el caso concre-
to (error de prohibición) o quien se encuentra en un conflicto
existencial (estado de necesidad disculpante).
También es posible entender el concepto normativo de cul-
pabilidad como un fragmento de una extensa interpretación
comunicativa de la institución social del derecho penal, que
abarca, además, el proceso penal y la ejecución de la pena.
Hecho punible y pena, el uno con el otro, están, entonces, en
una relación comunicativa, como argumento y contraargu-
mento. El autor contradice la norma con su comportamien-
to, él niega —en conexión con el dicho de Hegel— la vigen-
cia de la norma, mientras que con la pena se expresa que la
norma sí vale y debe ser el motivo, vinculante con arreglo
al derecho, que guía el comportamiento en sociedad. Para
mayor claridad se le carga al autor el costo del conflicto, él
debe, por así decirlo, compensar el daño, en condiciones ta-
les que la importancia de la vigencia de la norma quebran-
tada para el libre desarrollo del individuo en el estado y la
sociedad sirve como criterio para la medida de la pena. Con
otras palabras: El autor declarado culpable debe sacrificar al-
guna cantidad de bienes —libertad, dinero—, de forma tal
que posteriormente su decisión al hecho parezca sencillamen-
te incomprensible(55). En el proceso penal se trae a cuento el
conflicto salvaguardando los intereses jurídicamente prote-
gidos de los participantes, y se resuelve con las posibilidades
previstas en el derecho. La formalización del procedimien-
to tiene, al mismo tiempo, un lado educativo: Se debe mos-
trar que la superación jurídica de un conflicto no puede ni
debe ocurrir a cualquier precio, sino solo de una forma justa,
orientada a principios y respetuosa de la dignidad humana.

III. Dogmática
1. La satisfación de las condiciones materiales de una
aplicación uniforme y controlable de la “lex lata” es el cam-
po de acción de la ciencia del derecho penal en sentido estric-
to, de la así denominada dogmática del derecho penal. Ella
tiene como objeto la clarificación de los presupuestos jurídi-
cos del “si” y el “cómo” de la punibilidad de ciertas formas

(55) Jakobs, en: Engel/Schön (Comp.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, p. 132.

URS KINDHÄUSER 31
 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

de comportamiento. La dogmática debe mostrar, median-

te interpretación, el sentido y el contexto de significado de
las oraciones jurídicas particulares, reconducirlas a los pen-
samientos jurídicos fundamentales y llevarlas a un sistema
armónico(56). El carácter científico de la dogmática del dere-
cho penal reside, de una parte, en la racionalidad de su mé-
todo y, de otra, en la organización sistemática de sus cono-
cimientos(57).
En su función dogmática la ciencia del derecho penal es
la ciencia de la aplicación práctica del derecho penal. Su ta-
rea consiste en preparar las decisiones de los tribunales y
de las autoridades de instrucción. Esas funciones las cum-
ple, ante todo, en tanto ella pone a disposición del compe-
tente para decidir un conjunto de datos que son necesarios
y provechosos para la aplicación del derecho. De esta for-
ma simplifica la aplicación del derecho y contribuye a un
proceso decisorio expedito. La materia jurídica determinan-
te para el proceso decisorio es preparada sistemáticamente
según criterios didácticos, y tanto la práctica jurídica como
la formación académica pueden asumirla en la forma de te-
sis pedagógicas(58).
La dogmática intenta averiguar el contenido del derecho
determinante para las decisiones, en tanto ella cuestiona los
textos jurídicos relevantes —sean ellos reglamentaciones le-
gales o precedentes jurisprudenciales— a la luz de posibles
interpretaciones y le ofrece a la práctica jurídica un conjun-
to más o menos grande de posibilidades de interpretación(59).
Sobre la base de las posibilidades de interpretación propues-
tas, la práctica jurídica debe establecer una conexión entre
las oraciones jurídicas y el caso concreto(60). Este tipo de
propuestas fundadas de aplicación de la ley son usualmente

(56) Véase, para una correspondiente definición de dogmática jurídica, Hollerbach, en:
Görres-Gesellschaft (Comp.), Staatslexikon, 7ª Ed., 1988, pp. 751 s.; en general acerca
del concepto de sistema en derecho Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, 2004, pp. 23 ss.;
Peine, Das Recht als System, 1983; Pawlik, en: FS Jakobs, 2007, p. 469.
(57) Erb (nota 9), pág. 1; Hoerster, Was ist Recht?, 2006, pág. 7; v. Liszt (nota 2), pp.
212 ss.; Radtke ZStW 119 (2007) p. 73.
(58) Lagodny, en: FS Amelung, 2009, pp. 51 ss.; Schulz, en: Engel/Schön (Comp.), Das
Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, pp. 144 ss.
(59) Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 7ª Ed., 2013, pp. 196 s.
(60) Burkhardt, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (Comp.), Die deutsche Strafrechtswis-
senschaft an der Jahrtausendwende, 2000, pp. 112 s.

32 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

llamadas “teorías”, “tesis” u “opiniones”. De vez en cuando

se defiende la idea de que por medio de esas teorías, junto
con la ayuda de los principios generales del derecho, siem-
pre sería posible dar una respuesta objetivamente correcta a
preguntas de derecho(61). El aplicador del derecho debe, en-
tonces, simular variantes posibles de interpretación y exa-
minar las teorías por separado de acuerdo con su raciona-
lidad y adecuación(62). Aunque un proceso decisorio tal, en
el cual el aplicador del derecho alcanza un resultado unívo-
co mediante una cuidadosa ponderación de los argumentos
en el curso de un diálogo interno, se tenga por alejado de la
realidad, los modelos dogmáticos no serán superfluos. Ellos
le dan una base a la decisión, la cual ya no puede ser vista
como una opinión asumida arbitrariamente por el aplicador
del derecho, sino que es la expresión de un proceso deciso-
rio ordenado y que sigue reglas fijas y, por ello, también in-
tersubjetivamente controlable. En ese sentido puede decirse
que la dogmática del derecho penal le proporciona a la prác-
tica jurídica los “legal needs”(63).
Si bien las teorías dogmáticas son desarrolladas con el
objetivo de preparar y posibilitar la correcta aplicación del
derecho, solo pueden, en lo que a ellas concierne, reivindi-
car una validez relativa. Ellas se apoyan, con diferente peso,
en el tenor literal, la sistemática, la historia de su creación y
el fin de la respectiva reglamentación y se orientan a para-
digmas básicos como, por ejemplo, el “principle of harm”, la
protección de bienes jurídicos, el principio de culpabilidad o
el principio jurídico penal de garantía. Solo en relación con
la validez de esos paradigmas pueden ellas mismas preten-
der validez. La mayoría de las veces las teorías se conten-
tan con cadenas de deducción cortas, las que desembocan
de forma más o menos concluyente en axiomas, o se remi-
ten a las autoridades pertinentes —opinión dominante, le-
gislador o jurisprudencia reiterada—. En ese sentido, tanto
el método como los resultados de la dogmática del derecho
penal, en el nivel de la aplicación del derecho, se pueden de-
signar como “tópicos”.

(61) Básico para esa opinión Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 1984, pp. 144 ss.,
182 ss.
(62) Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 200.
(63) Somek/Forgó , Nachpositivistisches Rechtsdenken, 1996, p. 3; también Erb (nota 9),
p. 1; Hassemer (nota 6), p. 31; Schulz (nota 58), p. 144.

URS KINDHÄUSER 33
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2. Un primer paso (en todo caso intelectual) para el

desarrollo de una teoría dogmática que sirva a la aplicabili-
dad del derecho es la interpretación de los conceptos en los
textos jurídicos relevantes, en especial las determinaciones
legales correspondientes. El método decisivo de interpre-
tación es un procedimiento hermenéutico específico(64) que
tiene por objetivo captar de la forma más adecuada posi-
ble, el sentido y la finalidad de las formulaciones lingüísti-
cas para así establecer si el texto jurídico es o no aplicable
a una constelación determinada de casos. La tarea princi-
pal de la interpretación es, entonces, la concretización del
texto jurídico(65). Para el derecho penal, el cual está sujeto
al principio de garantía de la determinación de la ley, sig-
nifica lo anterior que el texto debe interpretarse en los lí-
mites de su posible tenor literal, su génesis histórica y su
contexto sistemático, de forma tal que sea aplicable con-
forme a su finalidad. De allí que la interpretación se efec-
túe según puntos de vista gramaticales, históricos, sistemá-
ticos y teleológicos(66).

La interpretación gramatical de conceptos sirve al descu-

brimiento de su significado en el uso cotidiano del lenguaje.
De acuerdo con esta idea, cada ciudadano debe poder enten-
der las reglamentaciones legales que le conciernan. Es decir,
estas deben —en principio— ser comprensibles de manera
general. De otra parte, el sentido cotidiano del lenguaje de
un concepto jurídico penal establece el límite externo de su
posible aplicación. Las reglamentaciones de derecho penal
no pueden aplicarse, en perjuicio del respectivo ciudadano,
por encima de ese límite. En esa medida resulta válido para
el derecho penal codificado, al lado del mandato de ley es-
crita (nullum crimen sine lege scripta), de la prohibición de
derecho consuetudinario (nullum crimen sine lege stricta) y
de la prohibición de efectos retroactivos (nullum crimen sine
lege praevia), el principio de garantía de la determinación de
la ley (nullum crimen sine lege certa).

(64) Véase Betti, Die Hermeneutik als allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften,
1972; Gadamer, Wahrheit und Methode, 1960, acerca de la hermenéutica jurídica en
particu lar, pp. 307 ss.; Hruschka, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972, pp. 10 ss.

(65) Véase al respecto solo Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und
Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953.

(66) Detallado Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6ª Ed., 1991, pp. 312 ss.;
también Kubiciel (nota 18), pp. 30 ss.

34 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

Con apoyo en el significado de uso cotidiano del lengua-

je es posible formular definiciones más o menos completas,
las que, sin embargo, aún requieren modificaciones conside-
rables —restrictivas— para ser aptas para la aplicación del
derecho. Dichas modificaciones pueden resultar, por ejem-
plo, de una perspectiva histórica cuando es posible extraer del
material legal que el legislador quería regular solo un estado
de cosas específico con los conceptos en cuestión.
Una precisión adicional (limitante) de un concepto jurídi-
co puede resultar de su integración sistemática en el contexto
legal. Así, por ejemplo, la acción típica de bancarrota(67) debe
ajustarse a la terminología del derecho de quiebra para evitar
contradicciones con los requerimientos del derecho civil y
lograr consonancia con el objeto de protección. Ahora bien,
en el núcleo del esclarecimiento de un concepto se encuen-
tra la así llamada interpretación teleológica, la cual se ocu-
pa de ajustar el significado del concepto con la finalidad de
la norma que contiene el concepto. De allí que, por ejemplo,
solo entren en consideración como “beneficio” en el sentido
de los delitos de corrupción aquellos obsequios al servidor
público que sean apropiados para erosionar la confianza en
la capacidad de funcionamiento imparcial y legal de la ad-
ministración. Quien pone su auto a disposición de un poli-
cía para que persiga a un forajido no le ofrece a este ningún
beneficio relevante en términos de corrupción.
3. El carácter científico de la dogmática del derecho
penal se basa, al lado de la racionalidad del procedimiento,
en el tejido de conexiones extensas y sistemáticas. Los con-
ceptos y las normas de un ámbito jurídico penalmente re-
gulado deben, en cierto modo, tener un lugar en una red co-
herente. El concepto de daño patrimonial puede servir aquí
como ejemplo, pues él remite al significado de los conceptos
de daño y de patrimonio, y estos, a su turno, se correspon-
den con los conceptos jurídico civiles de derecho patrimo-
nial, de propiedad y de enriquecimiento sin causa. Esta red
en particular cubre una gran parte del régimen jurídico del
sistema económico. Redes dogmáticas de este tipo también
permiten adaptar leyes nuevas en el contexto jurídico gene-
ral y compaginarlas con los estándares y valoraciones reco-
nocidos. Para todas las redes vale que ellas deben satisfacer

(67) § 283 del código penal alemán.

URS KINDHÄUSER 35
 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

la exigencia de no contradicción en su interior. En particular,

una norma no puede prohibir algo que otra permita o incluso
mande. Las colisiones pueden remediarse según diferentes
principios, por ejemplo con arreglo al principio que dice que
la ley posterior deroga a la anterior. En el caso de colisión de
deberes la regla es que el cumplimiento del deber más im-
portante desplaza el cumplimiento del menos importante o
que —en tratándose de deberes de igual valor— el cumpli-
miento de un deber justifica el no cumplimiento del otro (la
así denominada colisión de deberes justificante).
Las redes dogmáticas tienen diferente alcance dependien-
do de si se refieren a las normas de comportamiento o al sis-
tema de imputación. Las normas de comportamiento son re-
glas prescriptivas que dicen qué formas de comportamiento
están prohibidas, permitidas, mandadas o exentas. Las re-
glas de imputación son, por el contrario, de
naturaleza adscriptiva, es decir, ellas dicen
bajo qué condiciones alguien es responsa-
ble por un acontecimiento (dañoso) o por un Método y resultados
comportamiento que contradice una norma de la dogmática
de comportamiento.
del derecho penal
Las redes teóricas en las que las normas
están integradas se encuentran clasificadas
pueden, en esa
normalmente unas al lado de las otras, de tal medida y en relación
forma que la distribución tiene lugar confor- con este aspecto,
me a la respectiva finalidad protectora. En
ese sentido se organizan las normas que pro- denominarse
tegen los bienes jurídicos vida, integridad como “tópicos”
corporal, honor, autodeterminación sexual,
patrimonio, etc. Semejantes redes dogmá-
ticas no están, en virtud de su orden clasifi-
catorio, en una relación que sistemáticamente las compren-
da a todas. Sistematizaciones estandarizadas de normas de
comportamiento tienen habitualmente el carácter de libros
de cocina, en los que la calidad de la receta se guía por el
arte culinario presumido en el lector. Método y resultados
de la dogmática del derecho penal pueden, en esa medida y
en relación con este aspecto, denominarse como “tópicos”(68).
Por el contrario, las redes dogmáticas que se refieren a las
reglas de imputación pueden comprender casi todo el campo

(68) Acerca de la tópica Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 4ª Ed. 1969.

36 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

de los presupuestos de la responsabilidad penal. En la dog-

mática influenciada por la ciencia del derecho penal alemán
dichas redes se apoyan, por lo general, en un fundamento fi-
losófico —epistemológico o ético— (abajo VI). Mediante la
elección de ese fundamento, en cuya base se desarrolla la red
dogmática, las reglamentaciones particulares pueden recibir
un contenido del todo diferente. Menciónese aquí de ejem-
plo el cambio de paradigma entre la doctrina causal orienta-
da a modificaciones exteriores de v. Liszt y la concepción fi-
nalista orientada a la voluntad del autor de Welzel. Mientras
que para v. Liszt la finalidad y las representaciones del autor
no son de relevancia para el injusto realizado, ellas constitu-
yen para Welzel el núcleo del injusto.

4. Las teorías dogmáticas se pueden identificar relativa-

mente fácil como inaceptables si ellas incurren más o menos
abiertamente en contradicciones de valor, claramente contra-
dicen el tenor literal, sistemáticamente ignoran contextos o
llevan a resultados que simplemente desvían la finalidad de
la norma. Pero lo contrario no aplica: Que una teoría sea co-
rrecta no se deja verificar(69). No hay un punto de Arquíme-
des fuera del discurso dogmático. En consecuencia, dos teo-
rías que compitan entre ellas no se excluyen recíprocamente
en el sentido de verdadero y falso. Por el contrario, formu-
lado negativamente, debería ganar la teoría que, en la me-
dida de lo posible, riña menos con los paradigmas en curso.
O expresado positivamente: El mayor potencial explicativo
lo tiene la teoría que con mayor probabilidad corresponda a
los criterios canónicos de interpretación y a los paradigmas
fundamentales. También criterios externos, como una cierta
seguridad decisoria mediante la continuación de soluciones
tradicionales a problemas, juegan en este contexto un rol de
ninguna manera infundado.

Dado que no es raro que teorías que compiten puedan

anotarse, respectivamente, puntos a favor y que, además, la
ponderación de esos puntos pueda variar de vez en cuando,
en el campo de la dogmática jurídica “tópica” es ineludible
cierto grado de decisión, con tal que ella resulte plausible. De
allí resulta, en efecto, que son limitadas las posibilidades de
la dogmática científica del derecho penal de influir en la ju-

(69) Acerca de la relación de la dogmática con las distintas teorías de la verdad Schulz
(nota 58), pp. 138 ss.

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risprudencia y en la legislación. Incluso cuando la jurispru-

dencia presta atención a la crítica o hace suya una propuesta
científica, la nueva dirección de ninguna manera tiene que
ser superior a la antigua. Y dado que la jurisprudencia tam-
bién puede aplicar la ley con el ropaje del poder institucio-
nal, así mismo las teorías explicitadas por ella —en ese caso,
además, solo esporádicamente— son, vistas desde una pers-
pectiva científica, tan susceptibles de crítica como cualquier
otra opinión jurídica.

IV. Investigación básica analítica

1. Para satisfacer su pretensión de cientificidad, la cien-
cia del derecho penal debe tomar en consideración los re-
sultados de la filosofía analítica y de la teoría de la ciencia
relevantes para ella. La ciencia del derecho penal tiene que
recurrir a los saberes y métodos correspondientes, en es-
pecial cuando se trata del análisis y la reconstrucción del
significado semántico, pragmático y deóntico de teorías
dogmáticas.
En el campo de la semántica, la ciencia del derecho pe-
nal puede recurrir, con ganancias, a los resultados del análi-
sis conceptual. Esto no solo vale para los fundamentos de las
definiciones y explicaciones científicas, sino también para la
adecuada recopilación de conceptos cualitativos, compara-
tivos y evaluativos. De importancia resulta la consideración
de los predicados disposicionales, los cuales son usados en
las formulaciones legales principalmente para caracterizacio-
nes síquicas del hecho, por ejemplo en el caso de una puesta
en peligro de la vida en el tráfico rodado mediante un com-
portamiento en carretera “desconsiderado”(70). Tales predica-
dos no se dejan definir de manera concluyente, simplemen-
te pueden explicitarse mediante la indicación de las formas
de comportamiento típicas(71). Una dogmática que satisfaga
exigencias científicas debería, además, trabajar de acuerdo
al postulado que dice que sus conclusiones son transferibles
a los cálculos de la lógica de proposiciones y de predicados.
También los resultados de la lógica de las normas deberían
ser atendidos.

(70) § 316 c del código penal alemán.

(71) Al respecto Ryle, The Concept of Mind, 1949, pp. 112 ss.

38 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

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2. Una teoría estructural, analítica y general del dere-

cho penal, como área de investigación, hasta ahora solo ha
sido desarrollada incipientemente(72). La filosofía analítica
encontró acceso a la dogmática, en primer lugar, en el ám-
bito de la teoría de la acción. En ese sentido son significati-
vas las preguntas por la interpretación de un comportamien-
to como acción y por la identidad de acciones. Aquí también
tiene que aclararse la relación entre causalidad y acción y,
con ello, al mismo tiempo, los presupuestos de la explica-
ción causal e intencional de acción. Lo cual guarda relación,
a su turno, con el esclarecimiento, básico para la compren-
sión del hecho punible, de la relación entre mente y cuerpo,
y con la experimentabilidad de la mente ajena. Finalmente el
silogismo práctico, que si bien reconducible a Aristóteles ha
sido desarrollado con detalle en la moderna filosofía analíti-
ca, es una herramienta apropiada para comprender con pre-
cisión dolo e imprudencia en términos de teoría de la acción.

3. El punto esencial de una teoría estructural del dere-

cho penal reside, hoy en día, en el ámbito de la teoría de las
normas, donde se discuten varios grupos de preguntas. Así,
por ejemplo, se aborda la relación entre ser y deber, más con-
cretamente las capacidades fácticas de una persona para la
satisfacción de las exigencias de una norma de comporta-
miento jurídico penal. Sobre todo en el campo de la respon-
sabilidad por imprudencia debe determinarse el alcance del
principio ultra posse nemo obligatur.

Adicionalmente deben analizarse las particularidades de

determinados tipos de regla(73). En efecto, hay que separar
las normas primarias de las normas secundarias (metanor-
mas), pues estas últimas regulan la relación entre las normas
primarias. Las oraciones de un lenguaje referido a objetos
tienen un estatus diferente al de las oraciones de un meta-
lenguaje, con la consecuencia de que las reglas de concur-
so y colisión pertenecen a un nivel lógico distinto al de las
reglas constitutivas de delitos. Además, las reglas con que
se adscribe responsabilidad siguen leyes lógicas distintas a

(72) Programático al respecto Hruschka (nota 7), pp. 1 ss.; también Hilgendorf, Argu-
mentation in der Jurisprudenz, 1991.
(73) Al respecto véase Bentham, en: Hart (Comp.) Of Laws in General, 1970, pp. 133 ss.;
Fletcher, Basic Concepts of Legal Thought, 1996, pp. 43 ss.; Hart, The Concept of Law,
1961, pp. 79 ss.

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 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

la de las reglas con que se formulan valoraciones o exigen-

cias de deber(74). En consecuencia, ya desde un plano lógi-
co se diferencian las reglas del estado de necesidad justifi-
cante de las reglas del estado de necesidad disculpante. Con
otras palabras: Una colisión de deberes justificante es lógi-
camente diferente de una norma permisiva general en tanto
se refiere a la capacidad de acción y no a la descripción de
un comportamiento.
4. La teoría estructural del derecho penal es una cien-
cia exacta. En esa medida, la lógica que le es inmanente es
forzosa y vincula, en virtud de su verdad analítica, también
a la legislación y a la jurisprudencia. Dado que la teoría es-
tructural del derecho penal es, además, independiente del ca-
rácter contingente de la lex lata, permite un discurso univer-
sal más allá de la provincialidad del derecho penal nacional.

V. Investigación básica empírica

1. El derecho es un orden de deber, es decir, con fun-
damento en el mundo natural produce un mundo institucio-
nal: Él transforma hechos naturales en hechos institucionales.
La capacidad de culpabilidad de un ser humano, por ejem-
plo, no es una cualidad natural como la composición de su
sangre, sino que ella es imputada mediante diversas reglas
que dicen que un ser humano, el cual presenta una serie de
cualidades naturales o no las presenta, cuenta como culpa-
ble. Que un ser humano cuente como capaz de culpabilidad
es, entonces, una cualidad secundaria frente a sus cualida-
des naturales primarias, donde el proceso de constitución de
cualidades no conoce límites inmanentes. De las cualida-
des secundarias pueden formarse cualidades terciarias, etc.
La adscripción de cualidades institucionales jurídico-pe-
nalmente relevantes es inútil cuando la afirmación de los co-
rrespondientes hechos primarios es falsa o, simplemente, su
garantía es deficiente. En esa medida, la adecuada compren-
sión de la realidad empíricamente cognoscible es un presu-
puesto necesario de la adecuada constitución de los hechos
jurídicos. Si es que en realidad hay un progreso en el desa-
rrollo occidental del derecho y la moral, el mismo hay que

(74) Básico Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the
Aristotelian Society, 1949.

40 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

agradecérselo, también y por sobre todo, al descubrimiento

empírico de errores acerca de las condiciones biológicas, an-
tropológicas y sociales del ser humano: La creencia en bru-
jas y las interpretaciones erróneas acerca de la homosexua-
lidad son ejemplos ilustrativos de lo anterior.

Comparada con el empirismo, sin embargo, la ciencia del

derecho penal es parcialmente dependiente. En tanto ella de-
sea organizar el mundo según las valoraciones del derecho,
solo puede recurrir a aquellos mecanismos que también pue-
den efectivamente condicionar cambios reales. En particular,
ella no puede prescindir de conocimientos sobre el proce-
so causal. Ciertamente la dogmática puede proponerle a las
ciencias empíricas correspondientes las preguntas que a ella
le interesan y, de esa forma, influir puntualmente el objeto
de investigación y el interés cognitivo de esas disciplinas o
estimular áreas de investigación interdisciplinares, tal como
ejemplarmente sucede en la criminología o en la medicina
forense. Esto, a su vez, puede irradiar indirectamente en le-
gislación y jurisprudencia. En esa medida la dogmática del
derecho penal puede contribuir, mediante atinadas pregun-
tas a las ciencias empíricas, a que legislación y jurispruden-
cia dispongan de información pertinente.

2. Dado que el derecho penal se refiere a una práctica

social, su base empírica es —uno quisiera decir: conforme
a la naturaleza— tanto más exigua cuanto más fundamen-
tal. Los estados de ánimo y las reacciones elementales en so-
ciedad se dejan examinar, a lo sumo, supeditadas por condi-
ciones de laboratorio. Esto vale, sobre todo, para la pregunta
por las posibilidades efectivas de orientación mediante pena,
junto con sus posibles modificaciones y alternativas. En ese
sentido tiene un cierto tentador atractivo darle color a esos
puntos blancos sobre el mapa empírico con grandilocuencia
metafísica e inmunizarlos contra el empirismo —un recurso
científicamente dudoso—. En la ciencia del derecho penal, y
también en la jurisprudencia (y en el procedimiento legisla-
tivo), juegan un no despreciable rol los argumentos que in-
tuitivamente parecen ser correctos, aunque —a menudo por
falta de capacidad de operación— permanezcan más o me-
nos indemostrados(75). Esto vale, por ejemplo, para la supo-

(75) Al respecto también Schulz (nota 58), pp. 153 s.

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sición, no sometida aún a ningún test empírico, de que aquel

que planea un hecho punible dispondría de una mayor ener-
gía criminal que quien actúa espontáneamente.

VI. Investigación básica sustancial

(filosófica)
1. La mera solución “tópica” de problemas es, sin em-
bargo, insatisfactoria, y no solo porque le falta un apoyo fir-
me, sino también porque no está permitido comprender la
institución del derecho penal como un elemento funcional
de la realidad social. Desde luego, solo en tal perspectiva es
posible determinar con detalle los paradigmas en cuyo inte-
rior se mueven las teorías dogmáticas. Una dogmática prac-
ticada científicamente no puede agotarse en la formación de
un sistema clasificatorio de conceptos, es decir, —en sen-
tido metafórico— en la organización de los objetos de una
caja de herramientas según sean tornillos, clavos y utensi-
llos(76). Así mismo, la formación de un sistema teleológico
—el orden de las herramientas según el turno adecuado de
su uso— sigue siendo insuficiente. Por el contrario, una dog-
mática practicada científicamente requiere, para ser cientí-
fica, necesariamente de una investigación básica sustancial,
cuyo objeto sea la reflexión sobre sus paradigmas. Mientras
que la dogmática del derecho penal en sentido estricto tiene
que aclarar el “si” y el “cómo” de la punibilidad, en la inves-
tigación básica sustancial se trata de encontrar respuesta a la
pregunta del “por qué” de la punibilidad. Sin la indicación
de las razones que sustentan una regulación jurídica difícil-
mente se puede averiguar su sentido. La investigación básica
sustancial es, por eso, parte esencial de un tratamiento cien-
tífico del derecho penal(77).
En contraposición a una teoría estructural analítica, la
investigación básica sustancial está en el centro del interés
científico del derecho penal. Aquí son formulados, exami-
nados, reconocidos o rechazados los principios, en cuyas ba-
ses puede tomarse posición sobre el desarrollo general del
derecho penal. En ese ámbito la ciencia del derecho penal

(76) Así la imagen de Jakobs (nota 55), pp. 105 s.

(77) Hassemer, en: Engel/Schön (Comp.), Das Proprium der Rechtswissenschaft,
2007, pp. 186 ss.

42 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

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hace suyas, la mayoría de las veces, las corrientes actuales

del desarrollo histórico de las ciencias del espíritu, en espe-
cial en los ámbitos de la filosofía, las ciencias sociales y la
medicina. Nuevos términos son, entre otros muchos, inves-
tigación cerebral, concepto funcional de culpabilidad y so-
ciedad del riesgo.

La búsqueda permanente de la dogmática del derecho pe-

nal por un fundamento bien vale la pena, mínimo por dos ra-
zones. De una parte, así se mantiene la discusión básica a la
altura de los tiempos y obtiene un impulso adicional. De otra
parte, el dogmático es confrontado, desde un punto de vista
que siempre se modifica, con la inmodificable comprensión
elemental de que él se ocupa de los presupuestos de la irro-
gación de un mal. La dogmática del derecho penal se ve, en
esa medida, expuesta a una presión constante de legitima-
ción, que no solo anima a un trabajo cuidadoso, sino tam-
bién a un escepticismo profundo frente al visto bueno de la
propia disciplina.

2. La autoreflexión sobre el propio fundamento y, de la

mano con ella, la aguzada conciencia de que la pena es un
mal urgentemente necesitado de legitimación, unifica a pro-
fesores de derecho penal con orientaciones políticas e ideo-
lógicas totalmente diferentes en la actitud fundamental de
que es un deber señalarle límites a la política criminal. Ello
conduce a una confrontación, en cierto modo sistemática-
mente condicionada, entre una dogmática tendencialmente
escrupulosa, de una parte, y una política criminal indiferen-
temente inquisitiva, de otra parte.

Por esa razón los dogmáticos del derecho penal aceptan el

así llamado carácter fragmentario del derecho penal, sin más,
como barrera de su propio trabajo sistemático. Fracturas y
lagunas en el nivel de la aplicación “tópica” del derecho son
reconocidas, si ellas pueden ser clasificadas como expresión
de una protección jurídico penal que es vista como incom-
pleta y fragmentaria. Político criminalmente, por el contra-
rio, el carácter fragmentario es aceptado, a lo sumo, si él se
deja compaginar con el principio de ultima ratio, mientras
que es percibido como inicuo allí donde lleva a un tratamien-
to desigual de injustos idénticos y comparables.

3. De vez en cuando esta confrontación es dirimida,

desde el lado dogmático, tan combativamente que se dis-

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tingue entre un derecho penal bueno y uno malo, y el pro-

pio derecho penal, entendido como ilustrado y reflexivo, se
tiene per se como preferible. Desde esa perspectiva, inclu-
so el desarrollo de la lex lata es descrito como un deterioro
permanente. La ley penal daría tumbos, por así decirlo, cie-
ga en una dirección que cada vez más se alejaría de un de-
recho penal sometido al estado de derecho y limitado a la
protección de bienes personales frente a lesiones. Este esta-
do “imposible” del derecho penal actual(78) es diagnostica-
do, por ejemplo, con apoyo en síntomas como la expansión
de los delitos de peligro abstracto, la reducción del princi-
pio de culpabilidad y la introducción en el derecho procesal
de aspectos policivos.

Entretanto este diagnóstico padece de una vaguedad con-

siderable, a saber, la vaguedad respecto del estado del dere-
cho penal con el cual, en realidad, se compara valorativa-
mente el estado actual. Si se tratara de una tesis histórica,
yo la tendría —medida con nuestros estándares actuales—
simplemente como falsa. A los resultados más grandes de
la ilustración pertenece con certeza también su aporte a un
perfeccionamiento más humano de la forma, el contenido y
la imposición de la pena estatal. Pero también el código pe-
nal bávaro de 1813, famoso por su liberalidad, está muy le-
jos de servir seriamente como ideal, pues él conoce pena
de muerte y de encadenamiento, presidio y casas de traba-
jo, castigos corporales, picota y aislamiento en mazmorras.
Visto históricamente, el derecho penal actual es, en princi-
pio, muy superior a cada uno de sus predecesores modernos
en su aprecio de la libertad y dignidad humana, así como en
su comprensión de la pena como adecuada a la culpabilidad.

Por el contrario, si la tesis se refiriera a un estado supues-

to, debería antes que nada contestarse la pregunta, por qué
ese estado idealizado del derecho penal sería mejor que el
estado en el que no hay, en lo absoluto, irrogación de mal a
título de pena. La legitimación del “si” es mucho más com-
pleja que la legitimación del “cómo” concreto. Pero, una vez
legitimado el “si”, los paradigmas dentro de los cuales tie-
ne que moverse una política criminal sometida al estado de

(78) Así reza el título de un libro que discute críticamente con los más nuevos desa-
rrollos del derecho penal en Alemania, véase Institut für Kriminalwissenschaften und
Rechtsphilosophie Frankfurt a.M. (1995).

44 ACERCA DEL OBJE TO Y LA TAREA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

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derecho y orientada a valores humanitarios no son otra cosa

que los principios jurídico constitucionalmente reconocidos.
Por supuesto, también vale siempre el mandato de desarro-
llar el derecho penal lo más acotado posible, en lo que tie-
ne que ver con su extensión, y de orientarlo al principio de
culpabilidad, en lo que tiene que ver con su contenido. Pero
este mandato no es más que una exigencia axiológicamente
bien fundada y capaz de fundamentación, pero de ninguna
manera el recordatorio de una fase real o supuesta en la que
el derecho penal por una vez se habría encontrado en un es-
tado menos problemático que hoy.
En el discurso acerca del derecho penal correcto los dog-
máticos del derecho penal están, ciertamente, en posición de
contestar adecuadamente y conforme a estándares raciona-
les las correspondientes preguntas técnicas. Sin embargo,
que en el discurso democrático general acerca de los para-
digmas que fundan el derecho penal el dogmático tenga, en
cierto modo, un conocimiento especial frente a otros ciuda-
danos, es algo difícil de afirmar. Al contrario, la más o me-
nos variada aglomeración de delitos individuales fijados en
la ley penal en una sociedad constituida democráticamente
es expresión de sus problemas sociales y concepciones de
valor. La ley penal refleja, al mismo tiempo, los valores y el
lado negativo de la sociedad, ella pertenece —en la formu-
lación de Hegel— “sobre todo a su tiempo y al estado de la
sociedad civil en él”(79).

(79) Hegel (nota 33), § 218.

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