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ANÁLISIS DEL MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA

COMO GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS

COMUNIDADES INDÍGENAS EN PROCESOS DE EXTRACCIÓN MINERA.

Trabajo de Investigación Modular Formativa

JAVIER ANDRES GELVES MEZA

SILVIA NATALIA FORERO ALDANA

Presentado a

MÓDULO POLITICO ECONOMICO

División de Ciencias Jurídicas y Políticas

Facultad de Derecho

Universidad Santo Tomás, Florida

Bucaramanga, Colombia

2017

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ANÁLISIS DEL MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA COMO

GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES

INDÍGENAS EN PROCESOS DE EXTRACCIÓN MINERA.

Trabajo de Investigación Modular Formativa

Javier Andrés Gelves Meza

Silvia Natalia Forero Aldana

Asesor Temático

Nelson Plazas O.

Asesor Metodológico

Oscar Guerrero

División de Ciencias Jurídicas y Políticas

Facultad de Derecho

Universidad Santo Tomás, Florida

Bucaramanga, Colombia

2017

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TABLA DE CONTENIDO

Pag.

INTRODUCCION 5

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 6

1.1. Descripción del problema 4

1.2. Formulación del problema 5

1.3. Objetivos 8

1.3.1. Objetivo General 8

1.3.2. Objetivos Específicos 9

1.4. Justificación 9

2. MARCO TEORICO 11

2.1 Antecedentes 11

2.2 Estado del Arte 19

2.3 Marco Conceptual 33

3. HIPOTESIS 39

4. METODOLOGIA 39

5. RESULTADOS ESPERADOS 43

Cronograma 44

presupuesto 46

6. CAPITULO I. 47

7. CAPITULO 2 76

3
8. CAPITULO 3 93

9. REFERENCIAS 145

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INTRODUCCION

Este trabajo de investigación tiene como objetivo desarrollar el tema del mecanismo de

la consulta previa en Colombia y a su vez conceptualizar esta misma y hacer una desarrollo

jurisprudencial y normativo de la consulta previa en Colombia, dando los principales

aspectos, su evolución y su corazón funcional y normativo.

También, se explicara y se propondrá los posibles factores determinante del mecanismo

de consulta previa en procesos de explotación minera sobre los territorios indígenas en

Colombia y así se realizara un diagnostico que permita evidenciar el papel del mecanismo de

la consulta previa en la protección de los derechos de los pueblos indígenas.

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Análisis del mecanismo de consulta previa en Colombia como garante de los derechos

fundamentales de las comunidades indígenas en procesos de extracción minera.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.Descripción del problema

A partir del preámbulo de la constitución y del articulo 7 del mismo texto Colombia

es un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación u origen entre

otros en todo el territorio nacional. El ultimo censo poblacional realizado por el DANE y

auspiciado por la ONIC en 2010, determino que existen 102 pueblos indígenas en Colombia y

18 en peligro de extinción, producto de la falta de rigidez y olvido estatal y normativo a la

hora de proteger a estas minorías poblacionales. Según la misma fuente son 1,388,000

indígenas en Colombia, los cuales en su gran mayoría se encuentran poblando los 710

resguardos indígenas, los mismos ubicados en zonas de explotación y que por ende están

siendo contaminados.

Colombia es un país extraordinariamente exquisito y variado en temas de recursos

minerales, tales como el petróleo, oro, plata, carbón y coltan. Gran parte de estos minerales se

encuentran asentados en zonas con amplia presencia de comunidades indígenas. Una región

ejemplarizante de este triste y natural choque de intereses es la región cafetera, donde no solo

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brota el café, sino también gran parte de su subsuelo es rico en minerales y su suelo

heterogéneo de cultas y arraigadas culturas indígenas.

A partir de 1991, se implementan en Colombia diversos mecanismos jurídicos para

proteger sus derechos, como ocurre con la consulta previa contemplada en el decreto 1320 de

1998, y que consiste en el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás

grupos étnicos a ser consultados cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o

cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios antes de

iniciarlos, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y

garantizar el derecho a la participación.

Por tanto, la consulta previa procede antes de cualquier intervencion dentro de sus

territorios y acentamientos , retrasando y parando cualquier proyecto en curso hasta que se

haga el debido proceso de este recurso. En algunos casos, este mecanismo no se efectua de

manera optima y llega a veces hasta ser omitido lo cual incurre en una violacion de derechos

para estas comunidades constitucionalmente amparadas.

A su vez, el organismo exponente en la defensa y principal promotor de los derechos

de estas comunidades es la corte constitucional la cual ha desempeñado una notable función

respecto a este tema, debido a la presencia de vacíos y lagunas en la legislación para estos

pueblos. Así, la corte ha desarrollado la insuficiencia normativa en el modelo formulado del

recurso de la consulta previa como también se ha pronunciado en varias ocasiones en fallos

históricos como el que afirma que las comunidades indígenas son sujetos de derechos

fundamentales.

A pesar de los mecanismos, recursos y jurisprudencia existente para la salvaguarda de

las comunidades indígenas en Colombia, se presenta una fricción en la forma en como se

7
ejecuta el proceso, generando un choque entre el progreso minero y la defensa de la cultura

indígena Colombiana. Entonces, como las comunidades son sujetos de derechos

fundamentales según la corte constitucional, resulta necesario analizar la consulta previa

desde su perspectiva como mecanismo garante de derechos fundamentales de este grupo

poblacional.

1.2.Formulación de pregunta de investigación

¿ Cuales son los alcances del mecanismo de consulta previa con el fin de garantizar los

derechos fundamentales de las comunidades indigenas en procesos de explotacion minera

sobre sus territorios?

1.3.Objetivos

1.3.1. Objetivo General: Usar el mecanismo de consulta previa como medio garantista

de los derechos de las comunidades indígenas frente a la posible transgresión de la

explotación minera en su territorio.

1.3.2. Objetivos Específicos:

1. Identificar el marco legal y jurisprudencial del mecanismo de la consulta previa en

Colombia.

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2. Revisar los posibles factores determinantes en la aplicación del mecanismo de

consulta previa en la ley y la jurisprudencia constitucional en los procesos de

explotación minera sobre territorios indígenas.

3. Conocer cuáles son las garantías internacionales que tienen las comunidades indígenas

en torno a la protección de sus derechos y costumbres frente a la explotación minera.

4. Identificar cuáles son las facultades y limitantes que tiene el estado colombiano en la

explotación minera tanto en el territorio nacional como en el territorio indígena.

5. Proponer una cartilla pedagógica ilustrada que describa la forma correcta de utilizar la

consulta previa cuando las comunidades indígenas consideren que podrían ser

afectados sus derechos o intereses por la explotación minera.

1.4.Justificación

La riqueza mineral existente en Colombia, el fomento de proyectos mineros a traves

de concesiones mineras , el otorgamientos de licencias de explotacion, las variadas

comunidades indigenas en Colombia , sus amplios y numerosos asentamientos y el choque de

intereses entre estos dos bloques a la hora de determinar si se debe explotar y hacer actividad

minera que genere riquezas y regalias para la region a costa de acabar con la cultura indigena

y sus ancestrales territorios o proteger maximamente estas comunidades, sus tierras y dejar de

9
lado la actividad minera y no explotar los ricos recursos minerales en Colombia,asi como el

mecanismo legal usado para regular esta friccion natural constituyen el objeto fundamental de

esta investigacion.

El mecanismo de consulta previa el cual es el recurso a estudiar se fundamenta en el

derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso

de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar

espritiual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida

de lo posible, su propio desarrollo economico, social y cultural. Tambien explicitamente en el

convenio 169 de la OIT, la consulta previa les da a las comunidades indigenas el derecho a

participar de la formulacion, aplicación y evaluacion de los planes y programas nacionales y

regionales de desarrollo susceptibles de afectarles directamente.

Esta natural situacion nos es de gran de interes investigativo, ya que si bien, en la ley y

la normatividad se encuentra reglamentado todo el proceso de la consulta previa, en la

practica a veces no se cumple optimamente o es omitido este procedimiento, vulnerando los

derechos fundamentales de los pueblos indigenas. Esta investigacion se hace con el objeto de

analizar el mecanismo de consulta previa como recurso garante de derechos fundamentales

para las comunidades e identificar en este los factores que se tienen en cuenta a la hora de

aplicarlo. Los beneficiados en esta investigacion son en primera instancia nosotros ,ya que

investigaremos y llenaremos nuestros vacios conceptuales sobre esta interesante tematica; en

segunda instancia,son todos los interesados en este tema, ya que con el podran conceptualizar

sobre la aplicación de la consulta previa y de esta manera conocer mas profundamente este

mecanismo legal.

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Esto constituye el eje central de la investigacion socio-juridica dirjida a realizar un

analisis de este mecanismo, en aras de proponer un diagnostico que permita evidenciar que

efectos produce el papel de la consulta previa a nivel de estas comunidades y juridicamente

que se debe proyectar al respecto. Colombia, es un país altamente diverso en culturas y etnias,

razón por la cual es tildada por doctrinantes, medios de comunicación y diversas

organizaciones tanto gubernamentales como no gubernamentales como un país plurietnico y a

su vez, constitucionalmente, es objeto de reconocimiento y protección especial Estatal en su

articulo 7 de la carta magna.

2. MARCO TEORICO.

2.1 ANTECEDENTES

Actualmente, Los pueblos ancestrales en Colombia se han censado dando como

resultado 87 pueblos, esto contrastado con cifras presentadas por las organizaciones que

representan a estas comunidades, (ONIC) quienes afirman que existen 102 pueblos indígenas

en Colombia, 18 de ellos en peligro de extinguirse y debidamente reconocido 64 lenguas

amerindias y una diversidad de dialectos que se agrupan en 13 familias lingüísticas. La

población indígena total en Colombia se calcula en 1.378.884 personas de ellas

933.800 se asientan en los 710 resguardos existentes. (Departamento Administrativo Nacional

de Estadisticas (DANE), 2005)

Antes de la llegada de los españoles a américa, las indias- compréndase indias para

esta precisa investigación como los territorios actuales de Colombia, Panamá, Ecuador y

Venezuela- estaban habitadas por cientos de grupos indígenas, formadas ya en pueblos

11
indígenas, con un orden político- social definido, unas costumbres particulares y su dialecto

determinado; los cuales ocupaban en su totalidad el territorio anteriormente mencionado y

hacían sus actividades propias de supervivencia sin prohibición alguna al igual que sus

sagrados rituales dentro de sus territorios ancestrales.

Con la llegada de los españoles a occidente, época denominada como colonial o época

de la conquista, todo este paradigma indígena cambio en su totalidad. El mundo nativo-

americano padeció profundas transformaciones y la trastocada sociedad indígena comenzó a

girar en función y obediencia de la estructura impuesta por los conquistares españoles.

La legislación para estos pueblos en la nueva granada fue legislación española que

debió transformarse y adecuarse a las necesidades propias de la región determinada y por esta

razón se crearon instituciones como los resguardos, las encomiendas, los repartimientos y la

mita, las cuales obligaron y subordinaron a todas las comunidades al pago de tributos, trabajos

forzados y humillaciones.

La corona, al ser consiente de la situación en occidente, implanto medidas

proteccionistas que ordenaban a los conquistares y encomenderos a proteger a los indígenas y

a su vez evangelizarlos. en el siglo XVII, los indígenas fueron organizados en pueblos indios,

los cuales se puede comparar con los guetos, donde igualmente eran objeto de esclavitud,

subordinación y baja de autonomía en sus tierras. La corona, frente a esta crisis social, declaro

a los indígenas como vasallos libres permitiendo la esclavización mediante la guerra justa,

medida que directa e indirectamente garantizaba la doblegacion de estos pueblos al imperio y

el cristianismo.

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Una vez independizada de España, la republica busco proteger, fortalecer y conservar

a las comunidades indígenas cuyo situación política, jurídica y social quedo dictaminada de

la siguiente manera por la ley 11 de octubre de 1821, donde se estipula que las comunidades

indígenas quedan en todo iguales a los demás ciudadanos y se regirán por las mismas leyes.

Un año antes, Simón Bolívar, promulgo el decreto del 20 de mayo de 1820, por el cual

se devolvieron a los naturales los resguardos deseando corregir los abusos cometidos contra

sus personas y sus resguardos, considerando y dejando en firme que esta especifica población

de la republica merece la total atención del gobierno por haber sido la principal victima del

despotismo español.

Tiempo después, se presenta la ley 89 de 1890, donde se aprueba un régimen especial

de protección de las comunidades indígenas en sus resguardos permitiendo la conformación y

creación de los cabildos bajo sus costumbres y creencias.

Hecho importante ocurrió en 1961 con la ley 135 del mismo año, donde se reconoce la

propiedad sobre los predios ocupados por los indígenas, como pertenecientes a las

comunidades indígenas respectivas, con la prohibición de enajenarlos o cederlos a cualquier

titulo a favor de tercero que nos pertenezcan una comunidad indígena.

La constitución política de 1991, establece que el estado colombiano reconoce y

protege la diversidad étnica y cultural, señalando que es su obligación y la de todas las

personas, proteger las riquezas naturales y culturales de la nación colombiana. El gobierno

colombiano debe adoptar medidas acordes con las tradiciones y culturas de los pueblos

indígenas con el fin de reconocer sus derechos y obligaciones.

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En el estado social de derecho, parte de la afirmación de la desigualdad real y de la

misión para llegar a una igualdad real. Esto implica en principio el reconocer que a los

indígenas durante mucho tiempo se les discrimino y excluyo materialmente de bienes para su

desarrollo propio hasta que llego a un punto donde se evidencio el peligro de vida biológica y

de su cultura como tal. Fue tan grave el peligro de pensarlos y tratarlos como inferiores,

excluyéndolos de presupuestos nacionales, de políticas publicas, de leyes que aseguraran su

protección que solo un trato especial podría ayudar a recuperar su condición de pueblos

culturales y de cumplir esa anhelada misión de lograr una igualdad real y no formal para ellos,

conformando así la base y el fundamento principal del constituyente a la hora de legislar para

el equilibrio y preservación de estos pueblos.

Con la carta magna del 91, se dio el paso de un Estado monocultural a un Estado

multicultural y plurietnico. El articulo 7 de la constitución el cual es el principio de la

diversidad étnica y cultural en Colombia, subordinado al titulo I que trata sobre los principios

fundamentales del Estado, versa” El estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural

de la nación colombiana” nos muestra la apertura a muchos cambios de orden de principios de

igualdad y protección que con la antigua constitución no habían. En el estado monocultural,

se reconocía una sola lengua, el castellano, un solo DIOS, el católico, un solo sistema de

familia, la nuclear, una única forma de propiedad, la privada. Con el cambio constitucional, se

reconoce la lengua oficial la cual es el castellano, pero también exaltan las leguas y dialectos

de los grupos étnicos como lenguas oficiales dentro de su territorio. También, Colombia se

declara un Estado laico y gracias a la autonomía concedida a los pueblos indígenas la familia

no es la nuclear sino también es permitida la poligamia entre otras.

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Dentro de la constitución de 1991, encontramos el titulo de los derechos económicos,

sociales y culturales (DESC), los cuales tienen que ver con la protección de la diversidad

étnica y cultural, al autodeterminación, la autonomía y la equidad en materia indígena.

La corte constitucional en su jurisprudencia, entiende por diversidad étnica y cultural:

La diversidad de formas de vida y concepciones del mundo, no totalmente coincidentes

con las costumbres de la mayoría de la población. Por lo tanto, este principio supone la

aceptación de la existencia de muchas formas de vida y sistema de comprensión del mundo

en un mismo territorio. (Corte ConstitucionalSentencia T-605, 2008)

Al respecto, las comunidades indígenas promulgan que:

“El derecho a la identidad cultural más que un derecho territorial es un derecho subjetivo

de los pueblos. Entraña el derecho a seguir siendo como son, culturalmente diferentes, a

tener idiomas diferentes y formas de gobierno y de relaciones sociales propias. Este

derecho es un derecho social no exclusivamente referido al territorio, pero ligado a él

porque todos los pueblos tienen un territorio propio y particular donde existen, se

relacionan y recrean su cultura. Este derecho en Colombia está consignado en la

Constitución al declararse como uno de los principios básicos del reconocimiento y

protección de la diversidad étnica y cultural de la nación y la igualdad y dignidad de todas

las culturas que conviven en el país (artículos 7 y 70). Aunque es subjetivo este derecho,

tiene implicaciones prácticas muy importantes porque es la base para definir qué cosas no

se pueden hacer por introducir cambios bruscos o no deseados en la forma de vida y

pensamientos indígenas. Es la base de los demás derechos.” (Organizacion Nacional

Indigena de Colombia ONIC, 2008)

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Con lo anterior, se puede inferir que la constitución de 1991, se otorgo un especial

reconocimiento a las diversas culturas y etnias nacionales y sobre este marco legal el

gobierno adopta medidas especiales para la salvaguarda de personas, instituciones, bienes ,

trabajo, culturas, medio ambiente y desarrollo de estos pueblos de forma libre y autónoma.

A partir de esto, se establecen una serie de derechos encaminados a los objetivos

anteriormente descritos como lo es el derecho propio, el cual les permite conservar

costumbres e instituciones propias, adicional a los derechos que en general son reconocidos

para toda la población. En este sentido, el gobierno respetara los medios, métodos y acciones

a los cuales por tradición las comunidades indígenas acuden para la represión de los delitos

propios de sus integrantes en su comunidad. En el mismo orden de ideas, es lógico que los

pueblos indígenas gocen y tengas una jurisdicción especial dentro del ordenamiento jurídico

interno, debidamente creada y reconocida con el fin de salvaguardar sus costumbres y su

tradición; es decir, lo pueblos indígenas tienen la facultad y potestad de administrar justicia en

sus territorios. Constitucionalmente proclamado en el articulo 246 que dice :

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro

de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre

que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las

formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

(Constitucion Politica de Colombia, 1991)

También, se promulga el derecho a la participación, donde las comunidades indígenas

y afrodecendientes pueden ejercer el derecho al voto como principio de la democracia y a su

vez también cuentan con diversos mecanismos de participación como la consulta previa, que

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les proporciona la facultad y capacidad de participar en las decisiones. Es tan importante que

el gobierno nacional, debe consultar a los pueblos cada vez que se prevean medidas que

puedan afectarlos a ellos o a sus territorios y debe establecer mecanismos a través de los

cuales puedan participar libremente y en todos los niveles en la adopción de decisiones de

políticas y programas que los involucren.

Siempre que se considere la capacidad de estos pueblos para enajenar sus tierras o de

transmitir de otra forma sus derechos sobre ellas fuera de su comunidad, deben ser

consultados. Adicionalmente, los pueblos indígenas también tienen el derecho de participar en

la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y

regional que los involucren para propender al mejoramiento de sus condiciones de vida, de

trabajo, de salud y educación.

Otro derecho otorgado a estas comunidades es el derecho a los recursos naturales,

donde las comunidades indígenas tienen el derecho a los recursos naturales presentes en sus

tierras y en su defecto, el derecho a utilizarlos, administrarlos y conservarlos. En Colombia, la

explotación de los recursos en territorios indígenas se debe hacer sin desmedro de la

integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y en las decisiones que

se adopten a dicha explotación, el gobierno debe obligadamente propiciar la participación de

las comunidades mediante el mecanismo de consulta previa con el fin de tomar medidas

bilaterales que protejan directamente los intereses indígenas.

Así mismo, se crea el derecho al territorio, el cual es el derecho mas importante y

necesario de las comunidades indígenas y a su vez, el derecho objeto del mecanismo de esta

investigación.

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Colombia como nación multiétnica, ha establecido que las comunidades indígenas y

afro tiene derecho a decidir sobre sus territorios. Para este fin, es menester el reconocimiento

de los derechos territoriales, tal y como lo señala la corte constitucional “ sin el

reconocimiento del derecho a la tierra, los derechos a la identidad cultural y a la autonomía

son solo reconocimientos formales.” (Corte ConstitucionalSentencia T-605, 2008)

El territorio para los indígenas constituye una base espiritual y una base material

complementarias. Además de constituir el espacio que liga a numerosas generaciones con los

antepasados, donde se origina su propia historia ligada a la identidad, la tierra es considerada

como pariente que da origen a la vida o espacio madre a quien, por ende, se debe cuidar y

proteger, interpretar sus manifestaciones para ayudarla a conservarse como vital para las

generaciones venideras. Por todo ello, se considera que el territorio vincula a los indígenas

con el pasado y también con el futuro; les otorga sentido de unión y de supervivencia en un

proceso encadenado de arraigo, de identidad y pertenencia. El territorio es la base de la

reproducción cultural y de la condición integrante de un pueblo, que se relaciona directamente

con la tierra como medio de sustento en la que se caza, recolecta, cultiva, se crían animales y

se dispone de recursos naturales como agua, maderas, además de ríos y caminos necesarios

para el transporte. El territorio es base para la organización de la vida social, para el manejo

adecuado de los bienes de todos y para lidiar los conflictos internos. Marca límites frente a

otras sociedades y es el espacio para el fortalecimiento de la autonomía. (Botero, 2002)

En este orden de ideas, dentro de la normatividad colombiana, surge y se legisla un

mecanismo que va encaminado a proteger, preservar, salvaguardar y consultar a las

comunidades indígenas y afrodecendientes sobre sus respectivos territorios llamado la

consulta previa. La consulta previa reglamentado y decretado en el decreto 1320 de 1998, es

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un mecanismo y un derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y comunidades

negras a ser consultados cuando se toman medias legislativas y administrativas, o cuando se

vayan a realizar proyectos, obras o actividades que afecten o intervengan sus territorios antes

de iniciarlos, buscando de esta manera proteger su integridad cultural y social garantizando

así el derecho a la participación.

La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social

y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de

recursos naturales dentro de su territorio. (Decreto 1320, 1998)

La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda

desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad

colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto,

obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y

permanente por dichas comunidades indígenas o negras. (Decreto 1320, 1998)

Este mecanismo, ha venido evolucionando los últimos años por vía jurisprudencial de

la corte constitucional, la cual se ha encargado de desarrollarla en cuanto a sus parámetros,

ámbitos de aplicación, procedimiento, actores, alcances, intervención estatal, sanciones, etc.

2.2 ESTADO DEL ARTE

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A. EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA,

MARÍA ALEJANDRA KLEBER SIERRA – UNIVERSIDAD DEL NORTE.

En esta investigación se plantea la consulta previa como un mecanismo para

salvaguardar la integridad de los pueblos indígenas debido a que esta permite tener en cuenta

el punto de vista de los pueblos indígenas respecto a medidas o decisiones que puedan

repercutir en su comunidad . (Kleber, 2010, p. 26)

Además se proyecta a la consulta previa como un derecho fundamental de los pueblos

indígenas consagrado en el bloque de constitucionalidad y en la ley 21de 1991 la cual aprobó

el convenio 169 de la OIT que tiene como fin principal garantizar la supervivencia de los

pueblos indígenas y preservar sus territorios y cultura, asimismo esta se encuentra en la ley 99

de 1993 , la cual está desarrollada por el decreto 1320 de 1998 que establece que las

decisiones en materia de explotación de recursos naturales se tomaran con previa consulta a

los representantes de las comunidades asentadas dentro del área de influencia del proyecto

que se pretenda realizar la corte constitucional se ha encargado de suplir algunos vacíos

presentes en esta ley y ha expresado sobre el tema de recursos naturales que el ministerio de

medio ambiente deberá hacer un estudio previo antes de la consulta para verificar si existe

vulneración de los derechos de las minorías y evaluar el impacto que se producirá en sus

territorios, y de esta manera precisar las decisiones sobre las cuales serán consultados los

pueblos indígenas. (Kleber, 2010, p. 26)

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En esta investigación se plantean algunos casos reales de consulta previa en los cuales

esta ha sido realizada de manera parcialmente efectiva y plantea los factores que intervienen

en la realización de la consulta los cuales son:

 La legitimidad que le dan los pueblos indígenas a la legislación que regula este

procedimiento, esto debido a que no se realizó una consulta a las comunidades antes

de la promulgación de esta ley.

 Los intereses presentes en proyectos de gran impacto económico que generan que la

legislación se use de forma beneficiosa para ellos, sin cumplir el objetivo que debería.

 La grave situación de los derechos humanos, la pobreza y falta de educación por la

que atraviesan la mayoría de comunidades indígenas produce una gran dificultad en la

toma de decisiones, haciendo que resulte más difícil la realización de la consulta

 Los vacíos en la legislación, ya que la ley no estipula unos parámetros adecuados para

establecer en qué medida una decisión es susceptible de afectar a una comunidad

indígena, y si esta afectación es de manera directa o indirecta y si es el caso como se

debe consultar a la comunidad.

 La información, la cual es un elemento esencial a la hora de realizar la consulta previa

esta se dificulta por la diversidad de lenguas indígenas existentes, ya que los

representantes de las comunidades no siempre tienen la oportunidad de dirigirse a toda

la colectividad para traducir las pretensiones de ambas partes.

 Carencia de una base de datos actualizada, en la cual se pueda tener fácil acceso a los

lugares donde se encuentran asentadas las comunidades , espacios territoriales donde

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ejercen sus prácticas religiosas o culturales o que son utilizados como rutas de tránsito.

(Kleber, 2010, p. 29)

A manera de conclusión la autora manifiesta que la legislación existente para la

consulta previa es poco amplia por lo cual presenta vacíos en aspectos fundamentales que

deben ser previstos y propone que el estado debe tener bases de datos actualizadas para que

las consultas sean realizadas con información veraz y completa la cual debe proporcionar el

alcance de las medidas que se van a tomar y la posición de las comunidades sobre estas ,

además sugiere capacitar a los representantes de los pueblos indígenas para que la

información entre estos sea adecuada y fluida.

B. CONSULTA PREVIA DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS – INFORME ESPECIAL

ENTREVISTA A LA DOCTORA EN DERECHO RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO

En la entrevista a la doctora Raquel Yrigoyen se resaltan importantes aspectos de la

consulta previa, en primer lugar se habla sobre la aplicación de la consulta previa, sobre lo

cual expresa que la consulta deberá ser aplicada a cualquier tipo de ley, norma, reglamento,

decreto, suscripción de tratado, reglamento, medida educativa, de salud, concesiones,

licitaciones o a cualquier medida administrativa que presente el estado, y especifica los casos

en los que se requiere el consentimiento libre, previo e informado como en los casos de

traslado poblacional, en la realización de mega proyectos que impacten la subsistencia o

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modo de vida del pueblo, en actividades mineras y cuando vayan a existir almacenamiento de

sustancias toxicas por estas, en la realización de actividades militares y en cualquier

circunstancia en la que exista violación a derechos fundamentales. (Fajardo, 2010, p. 4)

Se destaca en esta entrevista que la consulta previa debe ser tratada como un

procedimiento, no como una simple reunión o taller consultivo, ya que el desarrollo de esta

como un proceso permite que las comunidades indígenas lleven a cabo el uso de sus

mecanismos internos y de sus mecanismos para tomar decisiones de una manera informada ,

por esto las comunidades indígenas deben gozar de participación en la formulación,

aplicación, y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que les

puedan afectar directamente.

Finalmente la doctora Raquel Yrigoyen propone ciertos retos existentes para la

implementación de estos derechos, primero que los propios pueblos conozcan sus derechos,

segundo que no solamente usen medidas directas como marchas sino que utilicen medidas

constitucionales para proteger sus derechos, y tercero un cambio en la mentalidad de los

jueces, fiscales y funcionarios públicos en general para que sean conscientes de aplicar y

respetar los derechos de estas comunidades. (Fajardo, 2010, p. 5)

En este informe sobre la consulta previa como derecho fundamental se plantean las

condiciones para que una consulta previa sea efectiva:

La consulta se debe realizar cuando se vayan a dictar medidas legislativas o

administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas, o cuando se vayan a

ejecutar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, debe ser realizada por el

estado antes de la toma de decisiones, tiene como objetivo lograr un acuerdo con las

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comunidades o su consentimiento para la realización de dichas actividades, esta se trata de un

proceso y no solo de una reunión informativa debe efectuarse de buena fe es decir en la

existencia de un ambiente de confianza y claridad entre las partes , debe llevarse a cabo

mediante procedimientos adecuados teniendo en cuenta las costumbres y lenguas de las

comunidades consultadas y atraves de las instituciones representativas tradicionales de dichos

pueblos con el acompañamiento de la comunidad afectada. (Fajardo, 2010, p. 5)

C. LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS – LOS ESTÁNDARES

DEL DERECHO INTERNACIONAL

CESAR RODRÍGUEZ GARAVITO, MEGHAN MORRIS, NATALIA ORDUZ

SALINAS Y PAULA BURITICA (NOVIEMBRE DEL 2010) (UNIVERSIDAD DE LOS

ANDES / FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE JUSTICIA GLOBAL Y

DERECHOS HUMANOS)

En la primera parte de este documento los autores presentan las fuentes de derecho

internacional que existen sobre la consulta previa, en primer lugar se encargan de hacer una

análisis sobre las fuentes expedidas por el sistema de las naciones unidas, en segundo lugar

sobre las fuentes de derecho regional y en tercer lugar sobre algunas directrices del banco

mundial y del banco interamericano de desarrollo.

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 Organización internacional del trabajo OIT

La OIT en 1957 adopto el convenio 107 que consagraba de manera general algunos

derechos de los pueblos indígenas sobre los territorios que habían habitado tradicionalmente,

en 1989 la OIT adopto el convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales , el cual constituye

uno de los instrumentos más importantes para proteger los derechos de estas comunidades ,

este establece la obligación de realizar una consulta con los pueblos indígena en aquellos

casos en los que se puedan ver afectados como en la adopción de medidas legislativas o

administrativas , la formulación , aplicación y evaluación de planes y programas nacionales y

regionales de desarrollo y en la autorización de cualquier programa de explotación de los

recursos de sus tierras , este convenio determina que la consulta debe hacerse de buena fe y

que su finalidad debe ser intentar obtener el consentimiento de la comunidad o por lo menos

lograr un acuerdo. (Rodriguez, 2013)

Organismos como la comisión de expertos en aplicación de convenios y

recomendaciones (CEACR) han evaluado el cumplimiento del convenio 169 por parte de los

estados, este organismo lo ha evaluado desde el otorgamiento de licencias ambientales hasta

las decisiones sobre propiedad y proyectos extractivos, la CEACR reconoce la importancia de

las tierras ocupadas y de aquellas utilizadas por las comunidades, así como los derechos sobre

la totalidad de los territorios habitados tradicionalmente por estas .

Asamblea general de las naciones unidas – declaración de las naciones unidas sobre

los derechos de los pueblos indígenas.

Esta declaración fue adoptada por la asamblea general de las naciones unidas en

septiembre del 2007 ,esta establece un compromiso político e involucra plenamente el

25
principio del consentimiento libre, previo e informado para el traslado de grupos indígenas de

sus tierras , así como para la adopción y aplicación de medidas legislativas y administrativas

que afecten a estas comunidades , esta declaración ordena a los estados reparar todos aquellos

bienes de orden intelectual, cultural, o espiritual que los grupos indígenas hayan perdido sin

su consentimiento libre, previo e informado

 El pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP)

En su artículo 27 protege los derechos individuales y culturales de las minorías, el

análisis de este articulo resalta el deber de los estados a adoptar medidas positivas para

proteger la identidad de las minorías, ya que aunque protege derechos individuales estos

dependen de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su

religión, y resalta la importancia de sus recursos y territorios.

 Comité para la eliminación de la discriminación racial (CEDR)

Las recomendaciones del CEDR han buscado proteger a los pueblos indígenas

solicitando a los estados la creación de marcos legislativos adecuados que reconozcan sus

derechos a tierras y recursos, y realizando la determinación de cuáles han sido las tierras que

estas comunidades han ocupado tradicionalmente. En materia de consulta este comité ha

emitido recomendaciones que exigen la existencia de procedimientos adecuados para su

realización y para lograr un acuerdo, además estas recomendaciones instan a los estados a que

no adopten una decisión sobre sus derechos o intereses sin su consentimiento.

 El comité de derechos económicos, sociales y culturales (CDESC)

26
Dentro de las observaciones del CDESC se encuentra algunas que instan a los estados

a consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar decisiones que los afecten, y otras

ordenan a que se consiga el pleno consentimiento de estas, ante la realización de proyectos de

explotación de madera o de los recursos mineros y antes de la realización de cualquier política

que los afecte.

 Relatoría especial de las naciones unidas sobre los derechos humanos y las

libertades fundamentales de los pueblos indígenas

En los informes del relator especial se ha desarrollado ampliamente el tema de la

consulta, el relator ha propuesto que en los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento

libre, previo, e informado es esencial para que se cumplan los derechos humanos de los

pueblos indígenas, y que este debe ser condición previa necesaria para la realización de estos

proyectos.

Para cumplir con el consentimiento libre, previo e informado deben cumplirse ciertos

criterios: no debe haber coerción, intimidación ni manipulación, el consentimiento debe

basarse en la buena fe y debe obtenerse con antelación a cualquier inicio de actividades, debe

haberse proporcionado suficiente información y esta debe estar en el idioma de la comunidad

afectada y la autorización debe ser solicitada a las autoridades designadas por estas

comunidades (Rodriguez, 2013)

 Foro permanente de las naciones unidas para cuestiones indígenas

27
Este foro tiene como función examinar asuntos indígenas en ámbitos de desarrollo

económico, social, cultural, medio ambiente, educación, salud y derechos humanos.

En sus informes el foro ha resaltado la necesidad de una participación amplia de las

comunidades indígenas en las medidas que los afecten tanto directa como indirectamente ,

establece que no se podrán poner en practica proyectos sobre tierras y recursos sin el

consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y que esto constituye un

principio para que estas comunidades puedan seguir existiendo con sus características propias

, además estos informes recomiendan a los estados brindar una óptima participación a las

comunidades indígenas en las decisiones y en los beneficios que surjan de los programas que

los afecten.

El foro permanente de las naciones unidas desarrollo un taller sobre metodología de

consentimiento libre, previo e informado y pueblos indígenas e identifico en este las áreas en

las cuales es relevante lograr este consentimiento, entre estas están las tierras y territorios,

lugares sagrados, los acuerdos y arreglos entre el estado y las comunidades indígenas , la

exploración o explotación de recursos o territorios indígenas , el acceso a los recursos

naturales , los proyectos que puedan afectar a los pueblos , las políticas y legislación que

tengan efecto sobre estas comunidades y aquellas que traten de reasentamiento de los pueblos

, también se identificaron algunos principios que el proceso debe tener para lograr un

verdadero consentimiento, libre, previo e informado , estos son la ausencia de coerción o

manipulación, el respeto por el tiempo requerido por los pueblos y el suministro de

información completa sobre el motivo del proyecto, su naturaleza y alcance , los posibles

riesgos y las posibilidades de beneficio para los pueblos afectados.

28
 La corte interamericana de derechos humanos

En sus sentencias a establecido en qué casos debe realizarse la consulta y ha

establecido en algunos casos la necesidad de ir más allá de la consulta destacando la

necesidad de obtener el consentimiento libre previo e informado.

 Organismos financieros

Banco mundial , ha emitido varias políticas operacionales que establecen criterios para

la realización de la consulta previa con los pueblos indígenas en el marco de los proyectos de

desarrollo financiados por el banco , esta política operacional se refiere principalmente a

estándares sobre impacto ambiental , establece un marco normativo del banco que pone

condiciones al financiamiento de proyectos que afecten a grupos indígenas y define los

requisitos de los procesos consultivos, el banco establece que para el financiamiento de ciertas

clases de proyectos debe realizarse un proceso de consulta con los grupos afectados en las

etapas de estudio, toma de decisiones y ejecución de proyectos que les afecten, además

propone que en tema relacionados con la industria extractiva aceptara solamente proyectos

que obtengan un amplio apoyo de las comunidades afectadas a través del proceso de consulta

y adicionalmente establecerá que tales comunidades deben participar en los beneficios.

(Rodriguez, 2013)

 Banco interamericano de desarrollo

Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relación con el medio

ambiente, la estrategia reconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre el territorio y su

29
recursos y expresa la necesidad de consultar a los grupos directa o indirectamente afectados

por las operaciones financiadas por el banco y de hacerlos participar en las etapas de

identificación, diseño, análisis, ejecución, y evaluación.

En la segunda parte de este documento se tratan todos los aspectos fundamentales de

la consulta previa.

 Alcance territorial de la consulta previa

Este alcance está directamente relacionado con el concepto de territorio debido a la

especial relación cultural, económica y espiritual que los pueblos indígenas tienen con este,

este vínculo indica la importancia que tiene la consulta en cualquier proyecto o medida que

afecte su territorio.

En concordancia con esta relación entre la consulta y el territorio nacen unos derechos

y deberes con respecto a estas tierras ,debido a que de estas depende su supervivencia física y

cultural , el convenio 169 de la OIT resalta esto en su artículo 13.1 los gobiernos deberán

respetar la importancia especial que para la cultura y valores espirituales de los pueblos

interesados reviste su relación con la tierra o territorios (Convecion 169 OIT, 1989), de este

vínculo dependen sus tradiciones, expresiones orales, costumbres, lenguas, artes, rituales,

conocimientos y en general todo su patrimonio cultural, razones por las cuales el estado tiene

como responsabilidad garantizar los derechos a las tierras y territorios de las comunidades

indígenas lo cual implica la realización de varios deberes.

El deber de adjudicar tierras y territorios para lo cual el estado debe garantizar el

derecho a la propiedad de la tierra ocupada tradicionalmente por los pueblos indígenas y en

determinados casos la posesión o uso de algunos territorios que no ocupan de manera

30
permanente, la adopción de marcos normativos adecuados para dar seguridad jurídica a las

comunidades sobre sus tierras, y la obligación de delimitar, demarcar y titular las tierras, por

otra parte se encuentra el deber de protección contra acciones de terceros que amenacen o

vulneren los derechos sobre las tierras y territorios , para cumplir con este deber el gobierno

deberá impedir que personas extrañas a las comunidades se aprovechen de estas y de sus

tierras para atribuirse la propiedad o su uso , por lo cual el gobierno deberá tomar medidas,

entre ellas la imposición de sanciones para evitar que otros ciudadanos invadan las tierras de

estas comunidades sin autorización , como último deber el estado tiene la obligación de

disponer de mecanismos efectivos para la reclamación de tierras, ya que para poder garantizar

los derechos sobre el territorio, los estados tienen el deber de ofrecer recursos judiciales

efectivos en casos de violaciones de los derechos a la tierra y el territorio para lo cual deberá

diseñar mecanismos agiles y accesibles que atiendan las particularidades culturales de los

diferentes pueblos indígenas.

Sobre los derechos de los recursos naturales de los territorios indígenas, la declaración

de los pueblos indígenas ha detallado que se deben conceder los mismos derechos sobre los

recursos que los reconocidos para las tierras. Los derechos de los pueblos sobre sus recursos

naturales deberán protegerse de manera especial, ya que estos derechos comprenden la

participación de las comunidades en la utilización administración y conservación de dichos

recursos (Convecion 169 OIT, 1989) , en los casos en que los recursos del subsuelo sean del

estado , los gobiernos deberán establecer procedimientos con miras a consultar a las

comunidades afectadas para poder determinar cómo se verán afectados estos pueblos , antes

de autorizar cualquier programa o explotación de los recursos existentes. (Rodriguez, 2013)

31
La consulta previa se debe realizar ante cualquier medida administrativa y legislativa

que afecte a los pueblos indígenas, cualquier proyecto de explotación de recursos naturales ya

que estos tienen que ver con la utilización, conservación y administración de los recursos

existentes en su territorio y de no hacerlo se atentaría contra el derecho de las minorías étnicas

a preservar su cultura , ante la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas

nacionales y regionales de desarrollo ya que las comunidades deben tener una participación

previa a la realización de estos , y ante el traslado y reubicación de pueblos indígenas siempre

y cuando se tenga consentimiento libre , pleno e informado de estas comunidades, además de

las situaciones donde se debe realizar la consulta anteriormente mencionadas , en la

declaración de los pueblos indígenas se establece como deber realizar la consulta antes de

utilizar las tierras o territorios de las comunidades indígenas para actividades militares,

además en el proyecto de la OEA se contemplan algunos caso en los que también deberá

proceder la consulta previa : en el diseños de medidas para proteger el derecho de los pueblos

indígenas a preservar sus lenguas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de conocimientos,

escritura y literatura, en el diseño de políticas para preservar , respetar y proteger sus sitios y

objetos sagrados , incluidos sus lugares de sepultura y restos humanos y en la adopción de las

medidas para garantizar que los acuerdos y regímenes nacionales o internacionales provean el

reconocimiento y la protección adecuada del patrimonio cultural y la propiedad intelectual de

los pueblos indígenas, la corte interamericana ha sostenido que también será necesario

consultar a las comunidades cuando haya lugar a reparaciones por violación de su derecho a la

consulta o por los daños que le hayan causado medidas o proyectos realizados en sus

territorios.

32
Para que la consulta previa sea efectiva y cumpla con su finalidad de proteger los

derechos de las comunidades indígenas que puedan resultar afectados será necesario que esta

se realice con la comunidad afectada, las personas que la representan legítimamente y las

personas u organizaciones que ellas hayan designado para esto, es decir sus instituciones

representativas, para realizar adecuadamente una consulta previa esta se debe desarrollar de

buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las

medidas que se propongan, esta consulta debe ser informada, por lo tanto se debe suministrar

información completa a las comunidades la cual debe contener la naturaleza, el tamaño, y el

alcance de cualquier proyecto o actividad, las razones por las cuales se quiere llevar acabo, la

duración de este, las áreas que serían afectadas , los posibles impactos económicos, sociales,

culturales ambientales de los proyectos, el personal que estaría involucrado en la ejecución

del proyecto y los procedimiento que deberían llevarse a cabo para la realización del proyecto,

también se deberá tener en cuenta en la realización de esta consulta que sea culturalmente

adecuada por lo cual deberá respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y

deberá prever los tiempos necesarios para que estas comunidades puedan llevar acabo sus

procesos de toma de decisiones, además para cumplir con el carácter previo que tiene la

consulta esta se debe realizar antes de tomar cualquier medida o de realizar cualquier proyecto

que afecte a las comunidades. (Rodriguez, 2013)

En este documento se hace la distinción entre la consulta previa y el consentimiento

libre e informado , en virtud de la consulta los pueblos indígenas tienen derecho a que se

escuche su opinión como condición para la toma de una decisión general o la realización de

un proyecto, esta tiene como finalidad el logro de un acuerdo o aceptación de las propuestas y

33
el consentimiento fija como condición que los pueblos y comunidades den previamente su

consentimiento para que proceda la medida o proyecto que los afecten. (Rodriguez, 2013)

2.3 MARCO CONCEPTUAL O REFERENCIAL.

A. TERRITORIOS ANCESTRALES: son aquellos territorios que las comunidades

indígenas ocupaban antes de la llegada de los conquistadores y actualmente siguen

siendo ocupadas por ellos.

B. CONSULTA PREVIA: Es un mecanismo y un derecho fundamental que tienen los

pueblos indígenas y comunidades negras a ser consultados cuando se toman medias

legislativas y administrativas, o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o

actividades que afecten o intervengan sus territorios antes de iniciarlos, buscando de

esta manera proteger su integridad cultural y social garantizando así el derecho a la

participación.

C. COMUNIDADES INDIGENAS: son el grupo humano que vive de acuerdo con las

formas de relación con el medio natural en el que se asentaron los diferentes grupos

aborígenes desde antes de la conquista y la han conservado y dinamizado a lo largo de

la historia.

D. IDENTIDAD CULTURAL: El derecho a la identidad cultural, según jurisprudencia

constitucional, otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes:

34
(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como

manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y

tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones

políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv)emplear y preservar su propio idioma,

(v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y

exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para

la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e

inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y

transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales,

filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear

y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales

medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de

vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y

desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; (xiv) exigir

protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y

de otra índole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial. (Corte Constitucional

Sentencia t-642,2014)

E. DIVERSIDAD CULTURAL: Es amplia y reiterada la jurisprudencia de la Corte

Constitucional que en distintos contextos ha protegido a las comunidades indígenas

del país. El referido precedente se ha edificado en los principios fundamentales de la

Carta Política contemplados en el artículo séptimo, referente a la protección de

minorías raciales y culturales, el cual establece que “el Estado reconoce y protege la

35
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. De ese artículo se extraen

elementos esenciales como el reconocimiento estatal y la protección a la diversidad

étnica y racial. Así, la Carta Política, sobre la base de los principios de dignidad

humana y pluralismo, reconoce un estatus especial de protección con derechos y

prerrogativas específicas a las comunidades étnicas para que bajo sus usos y

costumbres hagan parte de la Nación. De otra parte, la diversidad cultural está

relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo que la

mayoría de las veces no son sincrónicas con las costumbres dominantes o el arquetipo

mayoritario en la organización política, social, económica, productiva o incluso de

religión, raza, lengua, etc. Lo cual refuerza la necesidad de protección del Estado

sobre la base de la protección a la multiculturalidad y a las minorías. (Corte

Constitucional Sentencia T-129, 2011)

F. LICENCIA AMBIENTAL: Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, se

concluye que la licencia ambiental: (i) es una autorización que otorga el Estado para la

ejecución de obras o la realización de proyectos o actividades que puedan ocasionar un

deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales o introducir una alteración

significativa al paisaje (Ley 99/93 art. 49); (ii) tiene como propósitos prevenir, mitigar,

manejar, corregir y compensar los efectos ambientales que produzcan tales

actividades; (iii) es de carácter obligatoria y previa, por lo que debe ser obtenida antes

de la ejecución o realización de dichas obras, actividades o proyectos; (iv) opera como

instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el

cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos proteger los

36
recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia

ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica

de la propiedad; (v) es el resultado de un proceso administrativo reglado y complejo

que permite la participación ciudadana, la cual puede cualificarse con la aplicación del

derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto

existen asentamientos indígenas o afrocolombianos; (vi) tiene simultáneamente un

carácter técnico y otro participativo, en donde se evalúan varios aspectos relacionados

con los estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos

ambientales de alternativas, en un escenario a su vez técnico científico y sensible a los

intereses de las poblaciones afectadas (Ley 99/93 arts. 56 y ss); y, finalmente, (vii) se

concreta en la expedición de un acto administrativo de carácter especial, el cual puede

ser modificado unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el

consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el

incumplimiento de los términos que condicionan la autorización (Ley 99/93 art. 62).

En estos casos funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el

principio de prevención y demás normas con carácter de orden público. ( Corte

Constitucional Sentencia T-746, 2012)

G. DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA: Las notas definitorias del derecho

fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades

indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la

consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad. Además, la Corte

Constitucional ha enfatizado que el concepto de territorio no se restringe a la

37
ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al

concepto de ámbito cultural de la comunidad.( Corte Constitucional Sentencia T-235,

2011)

H. ADJUDICACIÓN: Declaración de la pertenencia de una cosa a una persona u

organización.

I. CONCESIÓN: Acción de otorgar a particulares o empresas el derecho para explotar

alguno de sus bienes o servicios durante un tiempo determinado.

J. CONSERVACIÓN: es la acción y efecto de conservar mantener, cuidar o guardar

algo, continuar una práctica de costumbres.

K. CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO: medida que fija como

condición que los pueblos y comunidades den previamente su consentimiento para que

proceda una medida o proyecto que afecte las comunidades indígenas.

L. REVERSIBILIDAD; Capacidad para volver a un estado o condición anterior

38
M. REASENTAMIENTO: es el traslado de una población a causa de la construcción de

obras, en las cuales algunas personas resultan perjudicadas o afectadas por lo cual

deben trasladarse a otro sitio.

N. TERRITORIO: espacio geográfico en el cual se desenvuelve la dinámica de las

sociedades indígenas y con el cual está vinculada la cultura, la historia, y la identidad

de un grupo determinado

3- HIPOTESIS

Los alcances del mecanismo de consulta previa con el fin de garantizar los derechos

fundamentales de los pueblos indígenas frente a la explotación minera dentro de sus territorios

ancestrales son amplios y bien constituido dentro de un marco armónico e integro de los

pueblos indígenas y todo lo que estos abarcan, como lo es la identidad cultural, su derecho al

territorio, su autonomía y sobretodo su derecho a la participación. Dichos alcances, van

dirigidos directamente a salvaguardar la cultura de estas comunidades y sus territorios como

muestra máxima de la protección del Estado a esta población en Colombia brindándoles así ,

salvaguardas, protecciones y garantías al cumplimiento de sus derechos fundamentales y a ser

consultados siempre que se tome una medida legislativa o administrativa o que se proyecten

planes que puedan afectar a sus comunidades y territorios.

39
4- METODOLOGIA

Para los propositos de este trabajo, es importante destacar que la investigacion

propuesta y desarrollada es una investigacion descriptiva. Es descriptiva ya que su proposito

metodologico y de fondo es describir el fenomeno de la consulta previa, conceptualizarlo y a

su vez destacar sus caracteristicas y rasgos mas imporatnes y posteriormente definir, proponer

y afirmar el alcance que este mecanismo tiene en Colombia en temas de exploracion o

explotacion minera dentro de los territorios de las comunidades indigenas.

Como metodo principal de esta investigacion descriptiva, identificamos el fenomeno y

los sujetos involucrados, los cuales para los fines de este trabajo investigativo respectivamente

son las comunidades indigenas en Colombia, el Estado y las empresas exploradoras o

explotadoras de recursos minerales en estos suelos.

Tambien, esta investigacion tiene un enfoque netamente cualitativo, ya que se estudia

la realidad de la consulta previa en su contexto natural y como sucede, sus procesos, su

aplicabilidad y interpretnado los casos y fenomenos que esta tiene y provoca en relacion a sus

sujetos de aplicación, los cuales en el caso concreto son las comunidades indigenas en

Colombia.

Por su carácter de cualitiativa, la investigacion es inductiva, ya que desarrollamos

conceptos y los proponemos partidendo de pautas de datos, teorias, jurisprudencias y no

comparando modelos, hipotesis o cuantificando datos; esto se puede apreciar desde el

momento en que se plantea la propuesta ya que la investigacion parte desde unos

interrogantes previamente planteados y propuestos.

40
FUENTES DE INFORMACION

A. FUENTES PRIMARIAS:

 Libros de la consulta previa en Colombia.

 Consulta Previa: Un derecho Fundamental- Jhon Jairo Morales Alzate

 La consulta previa con los pueblos indigenas y Comunidades afrodescendientes en

Colombia – Gloria Amparo Rodriguez

 El derecho a la consulta previa, libre e Informada- Instituto Colombiano de

Antropologia.

 Revista de la consulta previa en Colombia del ministerio del Interior.

 Investigacion de la consulta previa en Colombia de la Universidad del Rosario

y Nacional.

B. FUENTES SECUNDARIAS:

 Jurisprdencia de la Corte Constitucional.

 Leyes referentes a la consulta previa en Colombia.

 Articulos Investigativos y descriptivos de diferentes autores.

41
Participantes o sujetos.

Especificamente son tres sujetos los que envuleven esta investigacion. Las

comunidades indigenas en Colombia es el primero de estos, ya que por su imporantcia

demografica, legal y cultural que tienen en el ordenamiento juridico colombiano, constituyen

la razon y la causa del mecanismo de consulta previa , el cual para efectos de esta

investigacion es el alma de la tesis.

El Segundo de estos tres sujetos de investigacion es el Estado, ya que el es el primer

llamado a ejercer el mecanismo de la consulta previa y al hacer efecttuada esta accion,

cumplir los derechos y directrices constitucionales de proteger los pueblos indigenas en

Colombia y sus territorios y a su vez salvaguardar y fomentar su cultura y desarrollo.

Y como tercer sujeto, encontramos a las empresas que hacen funciones y proyectos de

exploracion y explotacion minera, que por su papel en este proceso en especifico, es el

obligado a consultar a los pueblos indigenas cuando estos mismos tengan un proyecto que

pueda afectarles sus territorios ancestrales.

Herramientas

42
En esta investigacion, las herramientas claves para desarrollarla fueron extrictamente

la doctrina escrita y propuesta por varios autores como tambien las directrices del

ordenamiento juridico Colombiano en esta tematica y resaltando la imporante jurisprudencia

de la Corte Constitucional, la cual ha sido la encargada de desarrollar este tema por via

jurisprudencial.

Procedimientos

Para cumplir los fines de la investigacion se sigio un sistematico y ordenado procedimiento

que se dio y se divide en los siguientes momentos:

1. Realizacion de la propuesta.

2. Correccion de la propuesta.

3. Presentacion de las corecciones.

4. Entrega de propuesta del Proyecto.

5. Aceptacion de la propuesta.

6. Inicio del Marco Teorico.

7. Desarrollo de la propuesta.

8. Busqueda de Informacion.

9. Desarrollo de Primer Objetivo.

43
5- RESULTADOS ESPERADOS

Desarrollar todos los objetivos planteados de la investigacion para asi, poder llegar a

emitir un concepto veraz y basado en un juicioso estudio investigativo, sobre las preguntas y

objetivos planteados en la investigacion sobre la consulta previa en Colombia en cuestiones

de mineria dentro de los territorios de las comunidades indigenas afectadas por esta.

6- CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

MESES
ACTIVIDADES
Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
A
Semana Semana Semana Semana Semana Semana
DESARROLLAR
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 5 1 2 3 4 1 2 3 4

Corrección de

propuesta

Presentación de

correcciones X

44
Entrega de

propuesta del

proyecto

Resultado:

proyecto de

investigación tipo

Inicio de marco

teórico

Desarrollo de la

propuesta

Inicio del primer

objetivo X

45
Búsqueda de

información

7- PRESUPUESTO

Rubro Cantidad Descripción Valor total

Personal 2 Javier y Silvia $1000000

Equipos 2 Portátiles 3000000

Software xtem Software 500000

Materiales Libros Bibliografia 1000000

Salidas de campo - - -

Material bibliográfico Libros 1000000

Publicaciones - - -

Servicios técnicos - - -

TOTAL 6500000

CAPITULO I

46
MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL MECANISMO DE LA

CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA.

La consulta previa en Colombia es un mecanismo que desde la constitución de 1991 se

dictamino y se verso su creación como parte de la nueva Colombia jurídica que se estaba

creando en la cual se reconocían, respetaban y se enaltecían la diversidad y la

multiculturalidad que por los tiempos ha predominado en la nación; con esta nueva

constitución las comunidades indígenas se les otorga una característica de imperante, ya que

se les garantiza la autonomía, su reconocimiento y su mantenimiento de costumbres y culturas

y consecuente con esto el respeto y la salvaguarda de sus tierras como parte fundamental de

su cultura y vivencias. Estas tierras declaradas territorios ancestrales son objeto de especial

protección jurídica del Estado garantizándolo por medio de la consulta previa. Este

mecanismo tiene sus cimientos en la constitución pero también gran parte de este mismo se ha

desarrollado jurisprudencialmente a través de la Corte Constitucional la cual ha definido y

fijado conceptos, regulaciones, procedimientos y obligaciones.

Es oportuno entonces dar un concepto sobre la consulta previa definiéndola como un

dialogo intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los

grupos étnicos en la toma de decisiones de proyectos obras, o actividades que los afecten, con

el fin de proteger su integridad étnica y cultural. Esta orientada bajo los principios de la buena

fe, legitimidad, transparencia, participación, representatividad pero sobretodo tiene

características fundamentales que definen su esencia y por tanto impone que la consulta

previa debe ser previa, libre e informada.

47
Este rubro del trabajo tiene la función expresa de identificar el marco legal y

jurisprudencial del mecanismo de la consulta previa en Colombia en todo campo, tanto

fundamentos de ley y tratados internacionales como de el importante papel de la

jurisprudencia para el desarrollo de la misma.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Para iniciar un analisis juicioso del marco normativo de la consulta previa es menester

iniciar enunciando los pilares constitucionales del mecanismo por la importancia juridica y

jerarquica que esta cumple en el ordenamiento juridico interno.

 Artículo 1 Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,

democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,

en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del

interés general. (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

 Artículo 2 Son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones

que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la

Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y

48
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

(ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y

libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares. Son fines esenciales del Estado; facilitar la participación de todos en las

decisiones que los afectan

 Artículo 7 El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación

colombiana (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

 Artículo 8 Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales

y naturales de la Nación (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

 Artículo 10 Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus

territorios, la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones

lingüísticas propias será bilingüe. (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

 Artículo 329 Establece los mecanismos para la conformación de las entidades

territoriales indígenas, su forma de administración y las características de los

resguardos: propiedad colectiva y no enajenable. (ConstitucionPoliticaColombia,

1991)

 Articulo 330 La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se

hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades

indígenas, en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno

49
propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

(ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

Los articulo 329 y 330 de la constitución política de Colombia contemplaron las

pautas para la conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas,

calificaron a los resguardos como propiedad colectiva y no enajenable e impusieron el deber

de consultar a sus representantes sobre las decisiones y explotación de sus recurso naturales

en sus territorios (Corte ConstitucionalSentencia T-605, 2008)

LEY 21 DE 1991

Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y

tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de

la O.I.T., Ginebra 1989

Esta ley se aplicara a los pueblos indígenas en Colombia, con el fin de proteger sus

tierras, su cultura, su integridad y de reconocerlos como constitucionalmente se encuentra

amparado.

La presente ley establece que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada

vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles

directamente; también deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y

de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

50
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos

del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos

deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados,

a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,

antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los

recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea

posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización

equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

También al salvaguardar estas comunidades, se pacta que no serán trasladados de las

tierras que ocupan y se hacen solo se hará bajo su consentimiento libre y pleno con

conocimiento de causa.

La consulta previa en virtud del convenio y de esta ley significa que :

I. Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe

producirse un verdadero dialogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales

caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y

el deseo sincero de alcanzar un acuerdo;

II. Tienen que establecerse mecanismos apropiado a escala nacional y ello debe realizarse

de una forma adaptada a las circunstancias;

51
III. Tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas de los

pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativas y

administrativas;

IV. Deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el

consentimiento sobre las medias propuestas.

LEY 99 DE 1993

En la ley 99 de 1993 se establecen pautas, reglas y procedimientos para lograr el

mantenimiento del medio ambiente, su conservación, y su desarrollo sostenible, en esta ley se

fijan las funciones de múltiples organismos y corporaciones encargados de velar por el medio

ambiente e imponer obligaciones que deben ser cumplidas por las empresas cuando quieran

realizar algún proyecto en estos territorios, de esta manera la ley 99 de 1993 garantiza la

protección de la biodiversidad del país por ser esta patrimonio de la nación y de gran interés

para toda la humanidad.

Según esta ley le corresponde al ministerio de ambiente el uso, manejo,

aprovechamiento, conservación y restauración de los recursos naturales con el fin de impedir

que las actividades contaminantes que se realicen deterioren o destruyan el patrimonio

natural, este organismo deberá determinar las normas mínimas que deben cumplir las

actividades mineras, industriales, o cualquier otra que genere directa o indirectamente un daño

ambiental (Ley99, 1993)

52
El consejo nacional ambiental es otro de los organismos a los que se refiere esta ley, a

este le corresponderá realizar recomendaciones al gobierno sobre la adopción de medidas que

permitan asegurar la sostenibilidad ambiental y que minimicen los impactos negativos que los

proyectos generen.

La ley 99 de 1993 también hace referencia a algunos aspectos relacionados con la

comunidades indígenas y sus territorios, de estos señala que las corporaciones autónomas

regionales deberán coordinar con las comunidades indígenas programas y proyectos de

desarrollo sostenible, de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, además

estas corporaciones promoverán y ejecutaran programas para abastecer de agua a estas

comunidades,esta ley resalta la importancia de los territorios ancestrales por lo cual ordena

que toda explotación que se pretenda realizar en los territorios indígenas se deberá hacer con

previa consulta a los representantes de estas comunidades, para que estos den sus opiniones

sobre los diferentes impactos que generan.

En cuanto a las licencias ambientales la ley 99 de 1993 establece ciertos parámetros

que generan limitación, primero que todo establece que para que exista cualquier actividad

que deteriore los recursos naturales y el medio ambiente se hace necesaria la obtención de una

licencia ambiental la cual será una autorización otorgada por la autoridad competente para

poder ejecutar el proyecto o actividad, también se menciona la importancia de realizar

estudios ambientales para conocer los proyectos que se piensan llevar acabo y las

consecuencias que estos generan y así estar informados de manera clara y precisa sobre el

deterioro que puede llegar a causar las actividades y las medidas de prevención, corrección, y

compensación de impactos que pueden tomarse en cuenta después de realizar dicha actividad.

53
DECRETO 1320 DE 1998

Este es el decreto por el cual se reglamente la consulta previa con las comunidades

indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

Este decreto ,brinda un objeto de la consulta previa que versa en lo siguiente:

La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y

cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de

recursos naturales dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2o. del

presente decreto, y las medidas propuestas para proteger su integridad. (Decreto1320,

1998)

También en su articulo segundo establece la determinación del territorio, el cual

textualmente dice y fija el concepto de :

La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda

desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en

propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa

cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y

habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de

conformidad con lo establecido en el siguiente artículo. (Decreto1320, 1998)

Como ya lo había establecido la corte debido al sentido particular que tiene para los

pueblos indígenas la tierra, la protección de su territorio no se limita a aquellos que se

54
encuentran titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se extiende a toda la

zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus actividades culturales,

religiosas y económicas, de acuerdo como las ha venido desarrollando de forma ancestral. El

Estado tiene la obligación de proteger a las comunidades indígenas frente a las perturbaciones

que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han considerado su territorio

ancestral, y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar que conductas de particulares

puedan afectar sus derechos.

Para la participación de las comunidades indígenas en la elaboración de estudios

ambientales se dictamina que el responsable del proyecto será el encargado de hacer la

consulta previa, elaborar los estudios ambientales con la participación de dichas comunidades.

Cuando se trate de la consulta previa en materia de permisos de uso, aprovechamiento

o afectación de recursos naturales renovables la ley dictamina literalmente que :

“cuando se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad dentro del ámbito territorial

previsto en los artículos 2o. y 30 de este decreto, a la solicitud presentada ante la autoridad

ambiental competente para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de los recursos

naturales renovables que no vayan implícitos dentro de una licencia ambiental, se anexarán

las certificaciones de que trata el artículo 3o. del presente decreto. (Decreto1320, 1998)

Recibida la solicitud y establecida la necesidad de hacer consulta previa, la autoridad

ambiental competente informará al Ministerio del Interior para efectos de su coordinación.

Igualmente, la autoridad ambiental competente deberá dar aplicación a lo dispuesto en el

artículo 11 de este decreto cuando sea del caso.

55
Y para efectos de comunicación de la decisión se hará a través de acto administrativo

comunicando total, eficaz y eficientemente a las comunidades indígenas competentes de este

proceso, informando si se otorgo o negó la licencia ambiental.

DIRECTIVA PRESIDENCIAL 01 DEL 2010

Esta directiva presidencial aporta algunos puntos importantes para la aplicación de la

consulta previa, en esta se establece que la responsabilidad para llevar acabo la consulta

previa recae sobre los representantes de los proyectos y el ministerio, estos serán los

encargados de participar activamente durante el proceso de consulta previa y de proporcionar

toda la información necesaria.

La consulta procede antes de la ejecución o iniciación de cualquier proyecto que pueda

afectar a las comunidades indígenas o sus derechos, algunas de estos casos son:

Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar

directamente a las comunidades, en procesos explotación de recursos naturales en

territorios indígenas, cuando se quieran tomar decisiones sobre enajenación de tierras o

de transferencia de derechos sobre las tierras, cuando se pretenda desarrollar, incrementar

o transformar la malla vial en territorios étnicos, cuando se planeen acciones de

erradicación de cultivos ilícitos que puedan afectar a los grupos étnicos.

(DirectivaPresidencial01, 2010)

La directiva 01 del 2010 señala las etapas que debe cumplir el proceso de la consulta previa:

 Pre consulta

56
 Apertura del proceso

 Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo

 Pre-Acuerdos

 Reunión de Protocolización

 Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos

 Cierre del proceso de Consulta Previa.

Respecto al manejo de los impactos la directiva establece las siguientes reglas

 Deben acordarse procedimientos especiales para que los recursos económicos apoyen

el fortalecimiento de los Grupos Étnicos, sus territorios y las formas de vida que les

son propias.

 Los acuerdos a que se llegue en procesos de Consulta Previa apoyarán procesos

colectivos para la adquisición de bienes o servicios y sólo en casos justificados se

distribuirá o aceptará la entrega individual de recursos directamente.

 En todos los procesos de Consulta Previa se deberán tomar medidas a corto, a

mediano y a largo plazo que serán objeto de seguimiento. (DirectivaPresidencial01,

2010)

57
 SENTENCIA T – 849 DE 2014

En esta sentencia muy productiva y florecedora para el tema de la consulta previa en

Colombia específicamente en temas de exploración y explotación minera en territorios

ancestrales indígenas, la Corte Constitucional fija precedentes, conceptos y parámetros

concretos a la hora tanto de llevar acabo estos proyectos como de ejercer el derecho

fundamental que tienen los pueblos indígenas a la consulta previa en estos temas.

El accionante de la tutela tutelo este derecho para salvaguardar y reclamar la omisión

de la consulta previa para un proyecto minero que se iba a dar en su territorio en la Sierra

Nevada de Santa Marta, conocido como la Línea Negra, el cual comprende territorio de 4

comunidades indígenas colindantes con la Sierra. Este territorio de la Línea Negra, había sido

declarado mediante una resolución del Ministerio de Gobierno como un territorio ancestral

indígena para estas comunidades y aun así en conocimiento de esta situación, la Corporación

Autónoma Regional del Cesar en 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia

ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en

jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, al interiror de la linea

negra sin haber practicado previamente la consulta previa.

Dicho esto, la Corte Constitucional al conocer del asunto, plantea los posibles

problemas juridicos a resolver siendo el primero de ellos, conceptualizar y fijar parametros de

territorio indigenas.

Para esto, cita a varias jurisprudencias, la cual resalta en calidez y amplitud conceptual

la brindada por la Corte Interamericana, al referirse a los prueblos indigenas asi :

58
“Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales

tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es

necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del

territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho

derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos naturales que se

encuentran en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de los pueblos

indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la

permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez

permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos

naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son

necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de

su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el articulado de la Convención para garantizar

que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural,

estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán

respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”. (Corte ConstitucionalSentenciaT-

849 , 2014)

Esta noción de territorios ancestrales y su protección fue adoptada por la Organización

Internacional del Trabajo (OIT), en el Convenio 169 sobre pueblos Indígenas y Tribales que

fue incorporado al ordenamiento jurídico Colombiano a través de la ley 21 de 1991.

59
La Corte Constitucional ya se había referido a la consulta previa como un derecho

fundamental de las comunidades étnicas, al igual que como el Convenio numero 169 de la

OIT lo determina.

El convenio por ser adoptado al ordenamiento jurídico y gozar de rango

constitucional, impone obligaciones puntuales al Estado colombiano dirigidas a salvaguardar

los derechos de las comunidades indígenas, tal y como lo dice en el articulo 2 de la

convención:

“los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de

los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los

derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. (Convecion 169 OIT,

1989)

La obligación de consultar a la comunidades indígenas cuando se van a realizar

proyectos de exploración de recursos naturales en su territorio, se encuentra consignado en

el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional que establece:

La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro

de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las

decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la

participación de los representantes de las respectivas comunidades.

(ConstitucionPoliticaColombia, 1991)

También el numeral 2 del articulo 15 de la ley 21 de 1991, ley que incorporo el Convenio

169 de la OIT dice:

60
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del

subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos

deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos

interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en

qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o

explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán

participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y

percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como

resultado de esas actividades”. (Ley21, 1991)

La corte teniendo todo el estudio en cuenta, resolvió la tutela a favor del accionante,

reconociendo y protegiendo sus derecho a la consulta previa y a su vez fungiendo de órgano

garantizador salvaguardando el territorio ancestral indígena del caso en concreto y en su

defecto dejando sin validez la licencia ambiental otorgada a la empresa.

SENTENCIA T- 698 DEL 2011

La sentencia T- 698 del 2011 trata sobre una acción de tutela instaurada por Efrén de

Jesús reyes en representación del resguardo indígena cañamomo en contra de alcaldía

municipal de rio sucio caldas.

61
Esta acción se instaura para obtener el amparo constitucional de los derechos

fundamentales de integridad de los pueblos indígenas, protección a sus prácticas sociales

culturales, derecho a la consulta previa, al consentimiento libre previo e informado, al

territorio y al debido proceso vulnerados por la alcaldía de rio sucio al autorizar la

construcción de una antena de comunicaciones en su territorio ancestral sin realizar la

consulta previa.

En este caso se concedió la licencia de construcción de una estación de telefonía en un

predio ubicado en el territorio ancestral de este resguardo, en el presente caso se evidencia

que no se realizo estudio de impacto ambiental, social y cultural que podría generarse de esta

construcción, además se constata que no se realizó la consulta previa, razón por la cual el

resguardo pide que se anule esta licencia.

La corte fija el problema jurídico en 2 aspectos

1. Determinar si la acción de tutela es procedente en el caso concreto.

2. Definir si la alcaldía vulnero los derechos fundamentales de los indígenas al conceder la

licencia de construcción y determinar si la compañía telefónica vulnero los derechos de

los indígenas al no realizar el proceso de consulta previa.

62
Es por esto que la Corte evaluó los requisitos formales de procedibilidad de las

acciones promovidas para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas

atendiendo a dos situaciones: a la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus

promotores y a la función que cumple la acción de tutela como mecanismo de protección

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través de un trámite preferente y

sumario. (CorteConstitucionalSentenciaT-698, 2011)

En el caso concreto la corte manifiesta que con las pretensiones solicitadas se

evidencia que la verdadera preocupación de la comunidad recae en la omisión de la consulta

previa exigida por la ley, es por esto que esa corporación decide que la tutela proceda al

buscar con esta frenar el desconocimiento del derecho de participación de estas comunidades,

y aclara que esta debe proceder ya que no existe un mecanismo diferente a la tutela en el

ordenamiento para que los pueblos indígenas puedan reclamar la protección inmediata de sus

derecho a ser consultados, además llega a la conclusión que el territorio indígena de una

comunidad étnica no resulta restringido por un título de propiedad ya que esta propiedad no se

entiende como el lugar en el que se encuentran los indígenas sino todo el territorio que hace

parte de su cosmovisión y religiosidad.

La corte manifiesta que a la luz del convenio y las leyes presentes en Colombia la

consulta se debe realizar por cualquier medida que afecte a estas comunidades, es por esto que

la corte no encuentra razones para no conceder el derecho a la consulta previa por la licencia.

En este caso la corte ordeno realizar la consulta para que se establezcan las ventajas y

desventajas que presenta para las comunidades esta licencia, este proceso de debe llevar a

cabo teniendo en cuenta las pautas establecidas en la sentencia T129 del 2011 :

63
 La imposibilidad de asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos,

reuniones informativas o actuaciones afines.

 La necesidad de establecer relaciones de comunicación efectiva, basadas en el

principio de buena fe.

 Deberán ponderarse las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia que

les dan a sus territorios y a sus recursos.

 La búsqueda del consentimiento libre, previo e informado de la comunidad indígena

consultada.

 La repartición equitativa de los beneficios de la obra y el cumplimiento de medidas de

mitigación e indemnización por los daños ocasionados.

 El acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la

Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.

(CorteConstitucionalSentenciaT-129, 2011)

Además ordena la suspensión de operaciones de la estación que se encuentra en dicho

territorio y exhorta al ministerio para que en cumplimiento de sus funciones realice los

estudios correspondientes.

En el estudio que realiza la corte constitucional sobre este tema se tocan y analizan

puntos significativos sobre la consulta previa y la protección de los derechos de las

64
comunidades indígenas. En esta sentencia se expresan los grandes avances que se han

generado en materia de protección y reconocimiento de los derechos de las comunidades

indígenas y hace referencia al artículo 7 de la constitución el cual establece la protección de la

diversidad étnica y cultural de la nación como uno de los avances más importantes que se

lograron con la constitución de 1991.

Además esta corporación en su estudio reconoce la gran relevancia que tuvo la

ratificación del convenio 169 de la OIT para el reconocimiento del derecho de participación

de las comunidades indígenas.

Este convenio ha recalcado en su artículo 6 la importancia de la consulta previa y algunas

directrices que deben ser tomadas en cuenta

Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

1. Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a

través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o

administrativas susceptibles de afectarles directamente.

2. Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar

libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a

todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos

administrativos y de otra índole responsable de políticas y programas que les conciernan.}

65
3. Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos

pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin

(CorteConstitucionalSentenciaT-698, 2011)

Sobre la consulta previa la corte edifico unas reglas básicas para que se genere un proceso

óptimo

 Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos en los que se vaya

a explorar o explotar los recursos naturales de los territorios que ocupan o les

pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en

ejecución.

 Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la

ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los

elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política

y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características

singulares.

 Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,

mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente

las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída

en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la

defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.

(CorteConstitucionalSentenciaT-698, 2011)

66
Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en

la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe

ser acordada o concertada (CorteConstitucionalSentenciaT-698, 2011)

Para resolver este caso la corte tuvo que hacer un estudio detallado sobre el derecho

que poseen los indígenas a sus territorios ancestrales de este concluyo que este territorio

constituye para las comunidades un elemento esencial de su cosmovisión y religiosidad y es la

base de su subsistencia, por lo cual este territorio no se restringe a la ubicación geográfica de

una comunidad o un resguardo indígena, sino a la idea de que este territorio es el lugar en

donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena.

A modo de conclusión la consulta previa es el derecho de los pueblos indígenas a ser

consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten

directamente y comprometan intereses propios de dichas comunidades, este proceso de

participación busca que se dé una participación activa y efectiva cosa que solo se cumple

cuando las comunidades étnicas son informadas de forma oportuna y completa de los

proyectos que puedan afectarlos y cuando se les permita tener un espacio adecuado para

valorar libremente el proyecto y permitirles dar su opinión y punto de vista sobre su

viabilidad.

SENTENCIA T- 769 DEL 2009

En la sentencia T- 769 del 2009 se presenta una tutela en la que los demandantes

Benerito Domico, Hugo Rentería Durán, Germán Pernía, Argemiro Bailarín Bailarín, José

Miguel Majore Bailarín, Zaginimbi Bailarín, Macario Cuñapa Bailarín, Andrés Domico y

67
Javier Bailarín Carupia miembros de la Comunidad Bachidubi del resguardo Río Murindó en

contra de los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y Energía, los demandantes

alegaban vulneración del derecho la vida, de la consulta previa, integridad cultural y social,

autonomía y protección de la riqueza de la nación lo cual constituye una vulneración del

derecho de participación de las comunidades indígenas en la toma de decisiones

Este caso trata sobre una concesión minera, exploración y explotación de una mina

asentada en múltiples territorios ancestrales pertenecientes al resguardo indígena embera el

cual afecta a más de once comunidades, al generar un gran impacto ambiental poniendo en

riesgo la biodiversidad de esta zona, las aguas y ríos que abastecen a la comunidad, los

animales, cultivos y salud de los indígenas con los procesos de extracción minera y los

residuos que se generen de esta.

El demandante alega que el proceso de consulta previa no se realizó de manera

adecuada ya que no se hizo con todos los representantes de las comunidades indígenas que

resultarían afectadas con este proyecto, además señala que no se dio información clara y

precisa sobre el proyecto, las medidas que se tomaran para ejecutarlo y los impactos

ambientales que este generara en las comunidades indígenas, asimismo pide que se detenga la

extracción que se viene presentando en estos territorios y se realice el proceso de consulta

previa respectivo.

En el caso concreto la corte precisa que antes de realizar la consulta previas se debe

realizar un proceso pre consultivo con las autoridades de cada comunidad que se vaya a ver

afectada en el cual se definirán las bases del procedimiento apropiados para que cada

68
comunidad pueda participar en la toma de la decisión y manifiesta que aunque en este caso se

llevó un proceso de pre consulta este proceso de pre consulta no se extendió a otras

comunidades que también resultabas afectadas.

Además la corte considera que no se tuvo en cuenta a las autoridades e instituciones

representativas de las comunidades involucradas a la hora de realizarla consulta, de esta

manera se vulnero el derecho de participación con el que cuentan las comunidades indígenas

de estos resguardos, además expresa que no se actuó de manera adecuada para procurar que

la comunidad conociera el contenido de este proyecto y luego con pleno conocimiento

pudiese decidir qué medida adoptar respecto a este.

La corte evidencia que los requisitos no se cumplieron en debida forma, razón por la

cual ordena al ministerio rehacer los trámites para generar una consulta extensiva a todas las

comunidades afectadas y ordena suspender la exploración y explotación en estos territorios.

En el estudio que realizo la corte para resolver este caso se aprecian importantes

aportes al tema de las protecciones y derechos de las comunidades indígenas. Esta

corporación comienza expresando el valor constitucional que tiene la diversidad étnica y

cultural de estas comunidades, el derecho a la propiedad colectiva que tienen estas sobre los

territorios que habitan y la especial importancia que estos revisten paras las comunidades ya

que en el encuentran su principal medio de subsistencia y constituye un elemento esencial de

su cosmovisión y religiosidad.

En el estudio que presenta la corte constitucional se mencionan y analizan ciertos

aspectos que resultan de gran interés para el tema de la consulta previa:

69
La corte precisa que la constitución política de Colombia ha otorgado especial

protección al derecho que tienen las comunidades indígenas a participar en las decisiones que

los afectan, es por esto que mediante la consulta previa el estado garantiza a las comunidades

implicadas en cualquier decisión el acceso adecuado a la información sobre cualquier

programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, esto se hace con la intención de que

las comunidades indígenas conozcan los impactos negativos o positivos del programa.

Estos procesos de consulta previa sustentan en el convenio 169 de la OIT, aprobado

por Colombia en la ley 21 de 1991.

El convenio 169 de la OIT tiene una especial connotación en el desarrollo del derecho

de los pueblos indígenas a participar en la adopción y aplicación de decisiones que los

afectan, es por esto que este convenio precisa que para que se asegure la participación de las

comunidades se debe generar un adecuado mecanismo de consulta.

En la sentencia c- 030 del 2008 se precisa que estos procesos resultan de vital

importancia para las comunidades indígenas ya que reconocen el control que quieren asumir

estas comunidades sobre sus instituciones, forma de vida y desarrollo

(CorteConstituconalSentenciaT-769, 2011)

En la sentencia T- 769 del 2009 se fijaron algunos aspectos de gran relevancia sobre el

contenido y alcance de la consulta previa

1. Se deberá establecer en cada caso concreto la necesidad de realizar la consulta.

70
2. Antes de realizarse esta consulta el ministerio de medio ambiente debe realizar un

estudio detallado frente a la explotación y exploración que se pretenda hacer y deberá

determinar si existe una vulneración a los derechos de los indígenas y cual será el

impacto ambiental que se generara en esta zona.

3. La consulta resultara obligatoria cuando las medidas que se adopten resulten

susceptibles de afectar a las comunidades indígenas.

4. Las consultas que se realicen deben ser realizadas de buena fe con la finalidad de

llegar a un acuerdo o lograr un consentimientos acerca de las medidas y proyectos

propuestos.

5. Al realizar las consultas los gobiernos deben proporcionar la información apropiada y

completa, estas consultas deberán emprenderse con las organizaciones que las

comunidades han designado como representantes ya que estas son las únicas que se

encuentran habilitadas para tomar dichas decisiones. (CorteConstituconalSentenciaT-

769, 2011)

Así el proceso de consulta se entiende cumplido plenamente cuando antes de realizar

el acta de formalización de la consulta , el proyecto y toda la información hubiese sido

divulgada entre la comunidad y se hubiesen abierto escenarios de discusión apropiados.

71
Esta consulta tiene como objetivo lograr que las comunidades indígenas tengan un

conocimiento pleno sobre los proyectos que se quieren realizar sobre sus territorios y los

mecanismos o procedimiento que se llevaran a cabo para ejecutarlos además busca que la

comunidad sea ilustrada sobre los daños o cambios que dicho proyecto puede causar.

 SENTENCIA C-461 DE 2008

La Corte Constitucional fija en esta sentencia pilares fundamentales para que todas las

directrices del plan de desarrollo de un gobierno, se ciña y se atenga a las normas que protejan

las comunidades indígenas y sus ancestrales territorios en temas de explotación minera o

construcción de infraestructura y aterrice así sus propósitos después de elaborar una juiciosa

consulta previa a las comunidades indígenas cuyos territorios recaigan las acciones del plan

de desarrollo asegurando de esta manera el derecho fundamental a la consulta previa como el

mantenimiento de la cultura y el reconocimiento y respeto de esta misma en Colombia.

La corte al tomar competencia en este caso señala estrictamente que la constitución

política otorga especial protección al derecho de participación de los pueblos indígenas del

país en las decisiones que los afectan, en virtud de la definición de Colombia como república

democrática, participativa y pluralista y del reconocimiento de la diversidad cultural como

valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana; Esta especial protección se

traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y

tribales para la adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarles”, procesos de

consulta que constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en

72
el artículo 330 y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por

Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque de constitucionalidad.

Las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio 169

de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del

mismo, los cuales enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del

Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismos

adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el

derecho de estos pueblos a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de

desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar

espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida

de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

La consececuencia de juridica de la omision de la consulta previa, la corte propone a

traves de su jurisprudencia lo siguiente:

Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque como se

señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la

omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la

verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la

materialidad misma de la ley. (CorteConstitucionalSentenciat-461, 2008)

En ese evento, sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley

como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en una ley que de manera general

concierne a los pueblos indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la

73
consulta se resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de

aplicación de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca

es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en

el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisión

legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las

comunidades indígenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un

vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos,

lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones

especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que

la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión

legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas.

En el ámbito específico del proceso de formulación del Plan Nacional de Desarrollo,

observa la Corte que los principios de representación y participación se manifiestan en forma

distinta, sin confundirse. Así, la existencia y funcionamiento del Consejo Nacional de

Planeación, que incluye –entre los demás representantes- a voceros de los grupos étnicos del

país, expresa en dicho ámbito una cierta versión del principio de representación. En efecto, los

representantes indígenas allí incluidos no expresan la cosmovisión de cada una de las

comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones

Públicas. Por su parte, la obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales

proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa –sensible a las

particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en la medida en que en tales

proyectos de consulta, se permitirá que cada comunidad concreta afectada en forma

74
diferencial, directa y específica por un proyecto en particular haga oír su posición y participe,

así, en la adopción de las decisiones correspondientes.

Teniendo en cuenta todos los principios en que debe ceñirse el Plan Nacional de

Desarrollo, como también aterrizando este mismo a los derechos de las comunidades

indígenas en Colombia y sobretodo fundamentándose en el derecho fundamental a la Consulta

previa, la corte decide declara exequible el plan nacional de desarrollo, suspendiendo la

ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la

misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos

indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y

completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de

conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional.

CAPITULO II

Revisar los posibles factores determinantes en la aplicación del mecanismo de

consulta previa en la ley y la jurisrpudencia constitucional en los procesos de

explotacion minera sobre territorios indigenas.

Consulta previa y consentimiento previo libre e informado y la buena fe.

75
Según los estándares internacionales, asumidos también por la jurisprudencia

colombiana, los parámetros generales comunes que se han establecido para llevar a cabo la

consulta previa son criterios mínimos claves que sirven para guiar los procesos de consulta y

limitar la discrecionalidad que tienen los Estados en su realización. Esos criterios son el

principio de buena fe, la consulta informada, una consulta culturalmente adecuada, el

propósito de llegar a un acuerdo y el carácter previo de la consulta.

La consulta de buena fe.

Uno de esos criterios mínimos a la hora de aplicar la consulta previa es el deber de

llevar a cabo las consultas de buena fe y este esta contemplado en el articulo 6 del Convenio

169 OIT que establece que:

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de

una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el

consentimiento acerca de las medidas propuestas. ( Convenio 169 OIT,1989)

La buena fe en la realización de la consulta previa, significa que debe existir un ambiente

de confianza y claridad en el proceso, el cual se genera a partir de la información y la

transparencia entre las partes. En este sentido, la Constitución Política en el articulo 83

establece que las actuaciones de los particulares y las autoridades publicas deberán hacerse

bajo el marco de la buena fe y que este mismo se presumirá en las gestiones que adelanten.

Así mismo, conforme a lo establecido en el convenio 169 respecto de la buena fe, se infiere

que al llevar acabo los procesos de consulta, el Estado debe proporcionar a los pueblos

indígenas información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente,

teniendo en cuenta que la consulta debe emprenderse con las organizaciones o instituciones

76
genuinamente representativas que están habilitadas para tomar decisiones en nombre de las

comunidades y no consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas.

En efecto, es necesario que el Estado reconozca los órganos de representación y procure

llegar a un acuerdo, que lleve adelante negociaciones genuinas y constructivas, que evite

dilataciones en el proceso por razones y demoras injustificadas, que cumpla los acuerdos

pactados y que los implemente bajo el principio y el marco de la buena fe. También, deben

garantizar que los pueblos tengan una información relevante y comprensible ajustada a sus

niveles sociales y educativos, con el fin de que la consulta tome una figura mas participativa e

incluyente. A su vez, los espacios de tiempo otorgados entre etapa y etapa deben ser de un

tiempo prudente y suficiente para que las mismas comunidades hagan sus procesos dentro de

las mismas y así poder participar de una forma total coherente con sus tradiciones culturales y

sociales.

La Corte Constitucional en la sentencia C-175 de 2009 dicta que el principio de la buena fe

aplicada a la consulta previa quiere decir que corresponde al Estado colombiano definir las

condiciones en las que se desarrollara la consulta, lo cual debe darse con la participación de los

pueblos indígenas; y que para que la consulta resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento jurídico

constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente. (Corte Constitucional-

sentencia C-175-2009)

En este contexto, consideramos que el proceso de consulta previa responde a los postulados de la

buena fe, en la medida en que son convocadas todas las autoridades representativas para los

pueblos indígenas y sus organizaciones; cuando éstas no son manipuladas a través de beneficios

que nada tienen que ver con el objetivo de la consulta previa de llegar a un acuerdo y de proteger la

integridad social, cultural y económica de las comunidades; y cuando no se desconoce el derecho

77
de los pueblos indígenas a decidir sobre su futuro. La consulta previa no puede distorsionarse ni

reducirse a entregar y recibir prebendas. Aunque éstas generan un valor agregado, en ningún

momento se convierten en medidas de salvaguarda y protección a la identidad étnica y cultural

(Hurtado Mora, 2008 pag: 178).

La consulta informada

Los derechos a la consulta y a la participación se encuentran relacionados con el

derecho a la información. Por tanto, hay que sentar la base de que todo proceso de

participación debe fundamentarse en la información. La consulta le da a las comunidades

suficientes elementos para la toma de decisiones de manera consiente y por ella es menester

que esta información sea veraz, clara, oportuna, conducente y que esta sea entregada desde el

principio del proceso para salvaguardar un debido proceso.

Es así como la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a la información está

íntimamente ligado con el derecho a la participación, señalando que el primero es un poderoso

instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectivo, en el entendido de que las

autoridades estatales, además de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento

de las condiciones idóneas para la discusión pública de los temas pertinentes; recordando a la vez

que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión, supone el recíproco respeto de los

criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino

reedificado mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera

concertada, al tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo

en el suceso democrático. (Corte Constitucional- Sentencia C-891 de 2002)

78
También, es menester traer a colación la posición sentada del Foro Permanente para cuestiones

indígenas sobre los mínimos de información que deben tener los pueblos indígenas a la hora de

iniciar un proceso de consulta previa sobre explotación minera donde se establece que se debe

precisar sobre la naturaleza, el tamaño, la reversibilidad y alcance del proyecto en cuestión; las

razones por las que se quiere llevar a cabo el proyecto; la duración del mismo; las áreas que serian

afectadas; las asesorías preliminares donde se establezcan los posibles impactos económicos,

sociales y culturales y ambientales de los proyectos; el personal que estaría involucrado en la

ejecución de proyecto; y los procedimientos que tendrían que llevarse acabo para la realización del

mismo. (Foro Permanente sobre cuestiones Indígenas- 2010)

Consulta culturalmente adecuada.

Otra factor determinante para la realización de la consulta efectiva, que no se limita a

la mera provisión de información, es el desarrollo de procedimientos de consulta que sean

culturalmente adecuados. Si bien el convenio 169 y la declaración de los pueblos indígenas

solamente ordenan que la consulta sea a través de procedimientos apropiados, la importancia

de respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas en el desarrollo de las

consulta ha sido reconocida y desarrollada por el Foro de Observación Individual Sobre el

Convenio 169 en Colombia en el 2004.

Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero

requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de origen constitucional, dirigido a que las

comunidades afectadas estén provistas de la información completa, precisa y significativa

sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas

o administrativas del caso; y se tenga como objetivo principal el logro de un acuerdo con los

79
pueblos indígenas y tribales, quienes podrán discutir el contenido de la política y proponer

alternativas a ella. Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén

acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, si así lo

estiman pertinente. (Rodríguez, 2014)

El procedimiento culturalmente adecuado implica además, que la consulta previa deba

realizarse teniendo en cuenta la representación y la autoridad de los pueblos indígenas, la

interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas. Ésta debe ser efectuada con las

instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o las organizaciones que las

representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y culturales que un

proyecto o una decisión pueda generar, partiendo de la base que las comunidades y pueblos

indígenas cuentan con diversos sistemas de autoridad y tipos de organizaciones políticas, en

los que se refleja la diversidad cultural.

El carácter previo de la consulta

Teniendo en cuanta el principio de buena fe que engloba el proceso de la consulta

previa, la Corte Constitucional en la sentencia C-196 de 2012 ha reiterado que la consulta

debe ser oportuna, es decir que debe realizarse con anterioridad a la adopción de la medida,

puesto que si se realiza y se toma una decisión, la participación de las comunidades indígenas

se desdibujaría y no tendría utilidad ya que no se les otorgo la facultad de decidir sobre el

futuro de su comunidad y sus tierras y vulnero directamente los derechos fundamentales de

estas comunidades y afectaría gravemente su cultura.

80
La consulta previa deberá ser realizada antes de la toma de la decisión legislativa o

administrativa o de autorizar cualquier proyecto o de otorgar cualquier licencia ambiental que

pueda afectar directivamente a los pueblos indígenas.

Cuando se autoriza un proyecto o se toma cualquier decisión sin haberse realizado de

manera adecuada la consulta previa, se genera la obligación de reparar a las victimas por la

violación de este derecho y de los demás derechos que puedan verse afectados. La obligación

general de reparar a las victimas de las vulneraciones de derechos fundamentales esta

establecida en múltiples instrumentos del derecho internacional y adquiere características

propias cuando se trata de reparar pueblos y comunidades indígenas.

La consulta como forma de llegar a un acuerdo y lograr consentimiento.

Las consultas previas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada, con

la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

Se ha planteado que el requisitos de que las consultas deben tender a la consecución de

un acuerdo, implica que estas no pueden consistir simplemente en informar a las comunidades

indígenas sobre las medidas susceptibles de afectarles sino que los procedimientos deben ser

diseñados para que se les conceda a los pueblos indígenas la oportunidad de influir de forma

efectiva en las decisiones que afecten sus intereses. (Anaya 2005)

La pregunta entonces es: ¿qué pasa cuando el pueblo indígena dice que no a un

proyecto?

81
En este sentido, la (Corte Constitucional (SU-039/07) estableció que cuando no sea posible el

acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de

autoritarismo; en consecuencia, ésta debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad

constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la

comunidad indígena.

Empero, para el Tribunal Constitucional (C-175/09), el ejercicio de esa potestad carece de

naturaleza omnímoda, sino que debe: estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; fundarse en

parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los

intereses de las comunidades tradicionales; contemplar instrumentos idóneos para mitigar el

impacto de la medida en dichos intereses, tanto en l plano individual como colectivo, todo ello con

miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural.

No obstante, ante la posición de la Corte Constitucional, si quien decide en últimas es la

autoridad, ésta tiene la obligación de establecer los mecanismos necesarios para mitigar,

corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan

generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el

valor de consulta, la información o notificación que se le hace a la comunidad o pueblo

indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es

indispensable que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de

concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de

sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la

manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica (Corte

Constitucional , SU-039 de 2007).

82
En todo caso, la decisión que es tomada por la autoridad debe ser motivada y sustentada,

de tal forma que queden claras las razones por las cuales debe realizarse el proyecto y, en la

parte dispositiva, deben señalarse las medidas de protección que se establecen de manera

adecuada para la protección de los pueblos indígenas.

Procedimiento para la realización de la consulta previa.

Sujetos.

Sujetos Colectivos

Son sujetos colectivos de la consulta previa, aquella parte legitimada por activa frente al

operador o ejecutor de una obra, proyecto o actividad, medida administrativa o legislativa, ya

que le corresponde la titularidad respecto del derecho de consulta previa, es decir poseen la

capacidad para actuar en representación de una comunidad de acuerdo a sus uso o costumbres.

(Morales, 2013, pag 105)

Estos sujetos colectivos son:

 Sujetos Colectivos Indígenas.

 Sujetos Colectivos Negros

 Sujetos Colectivos Raizales

 Sujetos Colectivos Palanqueros

 Sujetos Colectivos Kumpamina

83
Sujetos Ejecutores

Quien puede ser un agente publico o privado (personas jurídicas o naturales) nacionales o

internacionales, según sea la naturaleza de asunto. Si es una medida de carácter legislativa o

administrativa, su promotor o ejecutor es un agente del Estado de orden nacional o subnacional,

departamental o distrital; si es una obra, proyecto o actividad, que puede ser desarrollarse o ejecutarse

por agente publico o privado o de naturaleza mixta. (Morales, 2013, pág. 104)

Intervinientes de la Consulta Previa.

 El Ministerio del Interior, como coordinador, garante y recto de la Consulta Previa;

 La Procuraduría General de la Nación.

 Defensoría del pueblo

 Ministerio del Medio Ambiente, Minas y Energía.

 Dirección de Asuntos Indígenas, Room y Minorías.

 Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras.

Procedimiento de la Consulta Previa

La consulta previa, tiene como objetivo el conocimiento previo y total de las medidas

legislativas o administrativas, y a su vez su ejecución y participación real y efectiva del sujeto

colectivo, lo que implica el conocimiento de mecanismos, procedimientos y actividades para

84
su ejecución y por medio de estas determinar el nivel de afectación, ventajas y desventajas del

proyecto y posteriores acuerdos que pacten. Este procedimiento debe ser claro y transparente

de carácter publico; la información debe ser total, clara y oportuna; la participación junto con

la consulta deben estar de la mano desde la planeación, realización y finalización y cumplir

todo lo pacto desde ambas partes de la consulta. La Procuraduría General de la Nación

(PNG-2011-38) ha propuesto unos principios para garantizar el ejercicio efectivo del derecho

a la consulta previa, los cuales deberían estar presentes en todo momento:

 Diversidad: El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como elemento

constitutivo de la nación y base para una democracia plural e incluyente.

 Participación: El derecho fundamental de las comunidades étnicas a la participación, a

través de la consulta previa, como medio de realización de otros derechos fundamentales.

 Interdependencia: La interdependencia de los derechos fundamentales tiene plena

aplicación en el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, como medio

de realización de otros derechos como el derecho a la identidad, al territorio, a la

autonomía y al desarrollo propio.

 Protección: El Estado social de derecho es garante de la protección de la diversidad étnica

y cultural de la nación.

 Interculturalidad: El diálogo intercultural se constituye en una estrategia para la

participación y la concertación entre el interés general y el interés colectivo.

85
 Control preventivo: Para la protección de los derechos fundamentales, en especial el

derecho a la participación en las decisiones que afectan a los grupos étnicos y su derecho a

la identidad.

En este proceso de Consulta Previa y en especial para temas de extracción minera en

las Comunidades Indígenas se presentan tres etapas fundamentales para garantizar los

derechos fundamentales de estas comunidades: etapa previa o pre consulta; etapa de

realización de consulta; etapa post consulta, seguimiento y cierre.

Etapa de Pre consulta

Esta etapa involucra al titular del proyecto, quien debe solicitar la licencia ambiental

para la realización del mismo. Al momento de presentar el estudio de impacto ambiental debe

realizar la identificación de las comunidades indígenas asentadas en el área a intervenir y

además anexar el certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de estos pueblos.

En esta etapa del proceso se es requisito adjuntar de la misma manera el Certificado del

INCODER sobre la existencia de territorios indígenas legalmente titulados. También, el titular

del proyecto debe rendir informe sobre la invitación cordial que debió hacer por escrito a las

comunidades indígenas para participar en la elaboración de estudios ambientales, si estos se

niegan a participar bastara solo con informar a la autoridad ambiental competente.

En el proceso de concertación sobre como se va a llevar la consulta con el Ministerio

del Interior, es preciso detallar el objetivo de la consulta y resaltar desde un principió que la

integridad social, cultural y económica del pueblo indígena en cuestión. También, es menester

proponer y detallar los tiempos, procedimientos, sujetos participantes y la calidad de los

86
mismos. Se debe hacer llamado y garantizar la participación de las instituciones responsables,

como los organismos de control.

Es de tener presente que cada consulta previa tiene sus propias características,

especificaciones y su propio procedimiento, por tanto, debe tener una propuesta metodológica

clara e integral que se acoja a las comunidades indígenas determinadas y se establezcan así

derechos, espacios, practicas etc. La concertación de la metodología debe estipularse los

tiempos precisos, las etapas y los espacios para evitar posibles dilataciones del proceso.

Cuando no se tenga consenso sobre algún punto los organismos de control como la

procuraduría y la defensoría son los llamados a estudiar, solucionar y direccionar el proceso.

Generalmente, el titular del proyecto es el encargado de la financiación de las

organizaciones o expertos que las comunidades indígenas quieran consultar para realizar los

estudios de impacto ambiental que sean necesarios.

Concluyendo esta etapa, (Rodríguez, 2014), propone las siguientes

características y proceso en la etapa de pre consulta:

 el reconocimiento de las comunidades y pueblos involucrados en el proyecto.

• información amplia, suficiente y objetiva acerca del proyecto que se pretenda realizar.

• espacios de reflexión para decisiones internas sobre cómo debe adelantarse el procedimiento de

consulta y concertación, actividades y tiempos;

 análisis acerca del enfoque de los estudios que deben realizarse previamente a cualquier

decisión;

87
 realización de los estudios ambientales de acuerdo con la realidad del entorno regional, a través

de la adaptación y refinamiento de los términos de referencia y estudios existentes para el tipo

de proyecto;

• socialización de los resultados de los estudios antes de tomar decisiones en el marco de la

consulta previa.

Etapa del Desarrollo de la Consulta Previa

Una vez identificada las partes, las autoridades y el titular del proyecto, se procederá a

brindar la información, la socialización del proyecto, la identificación de impacto, medidas de

mitigación, manejo, compensación y corrección.

La corte constitucional en la sentencia T-129 de 2011 profiere que:

Es inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y

poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, no sólo de forma previa sino durante

y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las

especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se deberán

fijar los tiempos de revisión a corto, mediano y largo plazo. De otra parte, asegura este Tribunal,

no es plausible pensar en la determinación de un tiempo único para la materialización de la

consulta previa y la búsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos

desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas.

Por ello, el proceso deberá efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación y no

al final, en el momento previo a la ejecución, ya que este tipo de práctica desconoce al romper los

tiempos propios de las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del

consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un diálogo entre iguales en

88
el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios. ( Corte Constitucional

Sentencia T-129-2011)

Reunión de Instalación.

Esta primera reunión corresponde a la instalación formal de la consulta previa; una vez

las partes, intervinientes y titular del proyecto estén reunidos, este ultimo hace la exposición

del estudio de impacto ambiental, enfatizando los posibles riesgos de afectación directas a las

comunidades indígenas y claramente proponiendo medidas de manejo, mitigación y

corrección de estas mismas. Después de la intervención del titular del proyecto, los

representantes indígenas tendrán momento e intervención para manifestar y exponer sus

consideraciones y para también hacer preguntas sobre el proyecto. Así mismo, el Ministerio

del Interior, tendrá una sesión de información y socialización donde también se les informara

a las comunidades indígenas ampliamente el proyecto por medio de talleres y se levantara un

acta con compromisos y tiempo de cumplimiento.

Realización del Proceso de Consulta Previa.

En esta etapa del proceso, se conocen mas a fondo los impactos planteado por el titular

del proyecto en armonía con las percepciones de los pueblos indígenas sobre los mismos. En

este momento, se permite a las comunidades indígenas indagar e investigar a fondo con

pericia los impactos negativos y positivos del proyecto y después de esto se establece las

medidas de prevención, corrección y mitigación. (Rodríguez, 2014) propone que en los

talleres se podrían dar dos grandes problemas; el primero, tiene que ver como la división

interna de las comunidades indígenas sobre puntos de la consulta previa y a su vez propone

que la manera de solucionarlos es brindar espacios propios junto con mecanismos de solución

89
de conflictos para superar estas discrepancias; y el segundo es la oferta de prebendas del

titular del proyecto a los lideres de las comunidades con el fin de acelerar o aprobar el

proyecto y para esto y generalmente para la consulta previa es necesario que cada una de las

reuniones este presente la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo,

Personeros Municipales y demás entidades Estatales con intereses en el proyecto.

Reunión de Preacuerdos.

En esta etapa del proceso una vez agotadas las reuniones de investigación, se deberá

establecer aspectos importantes que deben ir formalmente en los acuerdos finales de la

consulta previa; ( Rodríguez, 2014- pág- 137) propone los siguientes aspectos fundamentales:

 Las condiciones para la realización de la obra o medidas tendientes a la modificación del

proyecto, si es necesario.

 En las medidas de mitigación, control y compensación para garantizar la identidad cultural y

el derecho a gozar de un medio ambiente sano o en su defecto, se deben establecer los

mecanismos para la reparación de los daños causados.

 Los planes de seguimiento y control que deben señalar, de común acuerdo con las

comunidades y pueblos indígenas, las comisiones de seguimiento, control y verificación de

su cumplimiento.

 Se debe dejar clara la forma como se dará la participación de las comunidades y pueblos

indígenas en los beneficios del proyecto.

 También es importante establecer mecanismos para que una vez culminado el proceso, se

socialicen los acuerdos con toda la comunidad o pueblo indígena.

90
Reunión de Protocolización.

Esta es la etapa final de la Consulta Previa, donde se realiza la reunión de la

protocolización en la cual se reúnen los acuerdos y se suscribe el acta final o de

protocolización. Accesorio a esto, también se establecerá los responsables, tiempos para

cumplimiento estrictamente propuestos, recursos y mecanismos de seguimiento.

Posteriormente, se leerán en voz alta y se firmara el acta de protocolización.

Instancia de Post Consulta.

En esta etapa se identifican 2 instancias: la primera es el seguimiento, verificación y

acompañamiento, que consiste en que el garante de la consulta previa es el encargado de

verificar, seguir, revisar el cumplimiento de los acuerdos planteados en la misma; y la

segunda, es el cierre, el cual consiste en que cuando se cumplan todos los compromisos se

hará una reunión de cierre con los mismos sujetos de la consulta y se hará un acta realizada

por el garante.

Reparación como principal efecto de la consulta previa.

Sin perjuicio de que cualquier daño deba ser reparado siempre, existen situaciones

particulares en las que se vulneras los derechos propios de las comunidades indígenas, puede

ser individuales o colectivos. En cuanto al convenio 169 de la OIT, este exige indemnizar los

daños que recaigan sobre las comunidades indígenas por la exploración o explotación de

recursos naturales en sus tierras ancestrales. También, se deberá indemnizar a las personas por

cualquier daño debido al desplazamiento y si este mismo no es posible hacerlo reversible se

deberá adjudicar otras tierras de la misma calidad.

91
Formas de reparación.

Conforme al derecho internacional, se han creado y extendido diferentes medidas de

reparación con objetivos distintos de forma que se puedan reparar tanto daños económicos o

daños a la dignidad. ( Rodríguez, Orduz , Buritaca- 2010) propone 5 tipos de reparaciones

pecuniarias y no pecuniarias:

1) La indemnización, que busca reparar los perjuicios “económicamente evaluables”, tales como

los daños materiales, morales, pérdida de oportunidades, lucro cesante, gastos en asistencia

jurídica, entre otros.

2) La restitución, que busca el restablecimiento de la situación de la víctima anterior a la violación

de sus derechos.

3) La rehabilitación, que se basa en servicios médicos, psicológicos, jurídicos y sociales.

4) La satisfacción, que cuenta con varias medidas como aquellas que se deben tomar para hacer

cesar la violación o lograr la revelación de la verdad, la búsqueda de las personas desaparecidas y

los cadáveres de personas asesinadas, el restablecimiento de la dignidad delas víctimas a través del

reconocimiento público, las conmemoraciones y homenajes a las víctimas y la aplicación de

sanciones a los responsables de las violaciones.

5) Las garantías de no repetición, de las cuales hacen parte las medidas encaminadas a lograr un

control efectivo sobre las autoridades, sean civiles o militares, el fortalecimiento del sistema

judicial, la revisión y reforma de leyes, la educación, la promoción de códigos de conductas y

normas éticas, entre otras.

92
CAPITULO III

Conocer cuáles son las garantías internacionales que tienen las comunidades indígenas

en torno a la protección de sus derechos y costumbres frente a la explotación minera.

Bloque de Constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad es una de las más importantes contribuciones de la

constitución de 1991 al sistema jurídico colombiano. Su función esencial es la de valerse

como herramienta de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la

legislación interna con los compromisos exteriores del Estado y al mismo tiempo, servir de

complemento para la garantía de los derechos humanos y el derecho internacional

humanitario en el país.

La normatividad internacional se integra de distintas maneras al ordenamiento jurídico

colombiano, puede ser de rango constitucional, de rango supralegal o con rango de ley.

La constitución política de Colombia introduce al ordenamiento interno el derecho

internacional en el articulo 93, el cual dispone que:

“ los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los

derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en

el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretaran de

conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por

Colombia.” (Constitución Política, 1991. Art93)

93
Es a partir de esta disposición constitucional que la Corte Constitucional introdujo la

doctrina del “bloque de constitucionalidad” a Colombia, la cual representa hoy en día el

principal mecanismo de incorporación de normas internacionales que adquieren el rango

constitucional o supralegal.

El bloque de constitucionalidad se define como aquel conjunto de normas el cual junto

con la constitución política han alcanzado rango constitucional y supralegal y que a su vez se

utilizan como principios y criterios para el control de constitucionalidad de la leyes internas.

Encontramos que el bloque de constitucionalidad tiene su sustento jurídico

constitucional en los siguientes artículos:

a) El articulo 9, el cual reconoce que las relaciones exteriores del Estado colombiano se

fundamentan en la soberanía nacional;

b) El articulo 93, el cual dispone que los tratados internacionales ratificados por el

congreso prevalecen en el ordenamiento interno;

c) El articulo 94, el cual establece que “ la enunciación de los derechos y garantías

contenidos en la constitución y en los tratados internacionales, no deben entenderse

como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren

expresamente en ellos”

d) El articulo 214, el cual dicta que en estados de excepción no se podrá suspender los

derechos humanos ni libertades fundamentales.

e) El articulo 53, el cual determina que los convenios internacionales de trabajo hacen

parte de la organización interna.

94
La corte constitucional fue poco a poco precisando el concepto de bloque de

constitucionalidad para entender que existen dos sentidos del mismo. El primero de estos se

trata del strictu sensu, el cual se encuentra conformado por aquellos principios y normas de

valor constitucional restringidos a la constitución y a los tratados internacionales, que

consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de

excepción. (Corte Constitucional, C-225 de 1995)

El segundo es el latu sensu, el cual esta formado por todas aquellas normas, que sirven

como parámetro a la hora de realizar el control de constitucionalidad.

Ahora bien, como lo dicta el articulo 93, los tratados y convenios internacionales deben

ser ratificados por el congreso, por tanto, el procedimiento de incorporación de los mismos

reside desde un principio en las funciones del presidente, ya que este tendrá que celebrar con

otros Estados tratados o convenios que se someterán a la aprobación del congreso. Por lo que,

para que determinado tratado o convenio sea valido al interior del ordenamiento jurídico

colombiano, este debe ser aprobado por el Congreso de la Republica a través de una ley

aprobatoria de tratado y esta a su vez, se someterá a un examen de constitucionalidad de la

Corte Constitucional la cual deberá decidir sobre la exequibilidad de estos mismos.

La importancia del bloque de constitucionalidad se desprende del hecho de que la misma

constitución no sea tan amplia al tratar de comprender todos los asuntos referentes a la

constitucionalidad dentro de la nación o en la aplicación de la misma en el ámbito

internacional, por tanto, se requiere que el bloque de constitucionalidad cree de la constitución

un cuerpo normativo mas amplio y dinámico, en el cual pueda atender a otras clases de

95
materias y cuestiones normativas que estén a la vanguardia con los cambios sociales, políticos

y económicos que ocurran en el mundo. (Prada, 2013)

El bloque de constitucionalidad ha evolucionado de manera progresiva y ha ido

reconociendo nuevas disposiciones como integrantes del bloque de constitucionalidad tales

como tratados limítrofes, derecho a la especial protección de la mujer embarazada, derechos

de los niños y los convenios de la OIT entre otros.

Respecto a estos últimos, la corte constitucional desde 1998 los ha ido conceptualizando y

rectificando al bloque de constitucionalidad, ejemplo de estos ha sido el Convenio 169 el cual

en por vía jurisprudencial estableció que la jurisdicción especial de los indígenas es un

derecho no susceptible de limitación en estados de excepción y también se pronuncio sobre el

carácter de obligatoriedad de la consulta previa en los procesos de toma de decisiones sobre

los asuntos que puedan afectar a las comunidades indígenas, razón por la cual la consulta

previa se asocia directamente con el bloque de constitucionalidad. Este convenio, fue

incorporado mediante la ley 21 de 1991 al ordenamiento interno Colombiano.

En conclusión, la Corte Constitucional le ha dado importancia al desarrollo del bloque de

constitucionalidad para filtrar los tratados internacionales en el ordenamiento interno y así

mismo adaptarlo y revisar la constitucionalidad del mismo en observancia a los tratados

internacionales. Esto según la presente investigación, garantiza que el desarrollo de los

derechos internacionales sean objeto de cumplimiento por es estado, y por ende el respeto

hacia los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción.

96
Convenio numero 169 de la Organización Internacional del Trabajo

Un convenio internacional es una expresión formal de la voluntad entre Estados mediante

las cuales se crean obligaciones jurídicas, lineamientos y políticas. Estos mismos constituyen

tratados internacionales de obligatorio cumplimiento por sus miembros una vez ratificados;

también tiene carácter vinculante, es decir que pueden exigirse jurídicamente.

Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos preparados por los

mandantes de la OIT que establecen principios y derechos básicos del trabajo.

El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y

tribales en países independientes, es un tratado internacional adoptado en Ginebra en 1989 y

ratificado en nuestro país con la ley 21 de 1991.

El convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y costumbres de los pueblos

indígenas y reconoce una serie de derechos sobre las tierras y recursos naturales y así mismo

el derecho a decidir sus prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo. El objetivo de

este convenio es blindar a los pueblos indígenas de practicas que afectan sus territorios por

parte del Estado o de privados y hacer posible que estas comunidades participen directamente

en la toma de decisiones que conciernen su vida y su cultura.

Este convenio es un tratado internacional que al ser ratificado por un Estado determinado

adquiere carácter de obligatorio cumplimiento. Estos Estados deberán aplicar el convenio de

buena fe en la legislación y en la practica y asegurar que los pueblos indígenas sean

consultados y tengan participación directa en cualquier proceso. Esto conlleva a que los

Estados tendrán que revisar y adaptar la legislación y las políticas acorde con las directrices

formuladas en el convenio. Por eso, en el articulo 2 del convenio (Organización Internacional

97
del Trabajo,1969) encontramos que los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de que

al planificar, desarrollar y ejecutar cualquier actividad en especial dentro de territorios

indígenas y deberán asumir un consejo bipartito y crear las instituciones necesarias con miras

a proteger su cultura y territorios y hacer efectiva su participación en decisiones que afecten

sus territorios.

Dicho convenio establece el deber para el Estado de Colombia de consultar las medidas

legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades

indígenas, estableciendo procedimientos apropiados de consulta a los pueblos interesados, de

buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las

medidas propuestas.

El convenio 169 de la OIT, contiene directrices que regulan materias de las comunidades

indígenas en cuanto a sus derechos fundamentales como personas y como comunidades de

especial protección y como el Estado encaminara sus políticas y planes de desarrollo a

preservar y garantizar esos derechos, sus cultos y rezos sagrados, costumbres e instituciones,

su jurisdicción especial interna, su posesión frente a las tierras ancestrales y sus recursos

naturales situados en estas ultimas; también contiene normas orientadas al empleo y sus

condiciones, a la formación profesional, artesanías e industrias rurales, su seguridad social y

salud y también garantías y formas de propagación y preservación de su educación y cultura

en general.

Este convenio, protege a los pueblos indígenas y tribales. Los pueblos indígenas son

aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista y

98
a pesar de cualquier que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones,

sociales, económicas, culturales y políticas. (OIT, 1989, pág. art 1)

Y los pueblos tribales son aquellos que tienen condiciones sociales, culturas y

económicas que las hacen distinguir de otros sectores de la colectividad nacional y están

regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o por una legislación especial (OIT,

1989, pág. art 1)

Es menester resaltar que el Convenio 169 evoluciona y avanza notoriamente en cuanto a

que al otorgar el nombre de pueblos indígenas a estos grupos les esta reconociendo una serie

de derechos y garantías enmarcadas en el respeto y el reconocimiento total como pueblos

indígenas, ya que el Convenio 107 de 1957 de la misma corporación les llama a estos grupos

como poblaciones indígenas y tribales, refiriéndose a estas como grupos atrasados y

transitorios que tarde o temprano iban a desaparecer al incluirse por completo en la sociedad

mayoritaria; por eso, llamarlos pueblos es un progreso cultural digno al reconocer que es un

grupo de personas con un sistema jurídico distinto, una lengua distinta, unas costumbres

distintas, una diversidad étnica y cultural distinta y que en vez de encaminarse por

desaparecer se les da derechos y garantías amplias para que conserven y enaltezcan su cultura

en el paso del tiempo.

Consulta y Participación.

El espíritu de la consulta y participación establecidos en los artículos 6 y 7, constituye

el pilar fundamental del convenio 169 de la OIT. La consulta es el instrumento previsto por el

Convenio para institucionalizar el dialogo, hacer del desarrollo un proceso incluyente y

participativo y prevenir o resolver conflictos. Por tanto, es necesario constituir un

99
procedimiento adecuado que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo

o logar un consentimiento sobre el tema en cuestión, el cual seria el fin legitimo de la

consulta.

La consulta y la participación son principios fundamentales de la democracia y el

desarrollo incluyente, ya que garantiza que los pueblos interesados tengan la oportunidad de

participar libremente en etapas de formulación, aplicación y evaluación de medidas

administrativas y legislativas que puedan afectarles directamente.

Claramente, es necesario que estos procesos de consulta y participación tengan

carácter previo, es decir que sea con suficiente antelación para que dicha medida legislativa o

administrativa no les afectare de ninguna manera, ya que seria irrisorio hacer estos

procedimientos cuando el proyecto ya esta en curso y a su vez se vulneraron los derechos

fundamentales de las comunidades indígenas.

En consecuencia de lo anterior se crea en Colombia el decreto 1320 de 1998 el cual

regula el proceso de consulta previa; donde el Estado es el principal veedor de este proceso y

es aquel sujeto que brinda garantías enmarcadas en el debido proceso y la buena fe a la hora

de desarrollar este procedimiento.

Por esto mismo, quien tiene la principal responsabilidad y sobre quien recae la

obligación de realizar y garantizar un buen procedimiento de consulta es clara y expresamente

de los gobiernos.

Esto se pone en evidencia en el articulo 7 del convenio, el cual expresa que los

gobiernos deberán realizar estudios en cooperación con los pueblos interesados, con el fin de

evaluar el impacto social, espiritual y cultural que el proyecto determinado pueda causar a

100
estos pueblos, y así mismo, el gobierno es el encargado de que estas consultas se efectúen de

manera correcta e idónea.

En Colombia muchas veces estos principios y normas de consulta y participación se

ven vulnerados y omitidos tanto por empresas privadas como por el Estado a la hora de

planear, realizar e intervenir los territorios de las comunidades indígenas con proyectos

mineros o infraestructura; prueba de esto, es la amplia jurisprudencia constitucional por vía de

tutelas incoadas por las comunidades indígenas para velar por la protección de sus mismos

territorios.

Jurisdicción Especial.

El convenio 169 es enfático en respetar, garantizar y conservar las costumbres e

instituciones propias de cada comunidad indígena a la hora de afrontar una problemática en

especifico como lo es la represión de delitos cometidos por miembros de estas comunidades.

Cuando se presenten este tipo de situaciones, el Estado deberá respetar sus métodos de

castigos y así mismo, las autoridades o cortes llamados a pronunciarse sobre cuestiones

penales deberán tener en cuenta la cultura y procedimientos de estos pueblos frente a las

situaciones en particular y se deberá dar preferencia a otros tipos de sanción distintos al

encarcelamiento.

Tierras.

El articulo 14 del Convenio introduce la obligación de “reconocer a los pueblos

indígenas el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente

ocupan”. También, contempla la obligación de tomar medidas necesarias para determinar las

101
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva

de sus derechos de propiedad y posesión.

De conformidad con el artículo 14 del Convenio,

“el gobierno debería desplegar esfuerzos para acelerar los procesos de regularización de

las tierras que las comunidades indígenas ocupan tradicionalmente y asegurándose no

sólo de garantizar sus derechos individuales sino también sus derechos colectivos y los

diferentes aspectos de su relación con la tierra. En efecto, los derechos sobre las tierras

ocupadas tradicionalmente y reconocidos por el Convenio no tienden solamente a

preservar la propiedad y posesión sino también la propia sobrevida de los pueblos

indígenas como tales y su continuidad histórica”. (OIT,1989)

En virtud del Convenio, el gobierno tiene la obligación de, por ejemplo, prevenir e

impedir la pérdida continua de tierras indígenas, especialmente cuando es el resultado de

“despojo” por parte de particulares o de demoras en los procedimientos judiciales.

También tiene la obligación de garantizar que el marco legislativo, administrativo y

judicial adoptado para implementar las reformas constitucionales no disminuya el grado de

protección.

El convenio reconoce un amplio derecho de los pueblos indígenas a las tierras y

recursos que estos tradicionalmente ocupan y utilizan. El concepto utilizado por el

convenio se fundamenta en la ocupación tradicional, que comprende la tierra donde los

pueblos indígenas vivieron a lo largo del tiempo antes y después de la conquista y desean

transmitir a las generaciones futuras.

102
Por lo anterior, el establecimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre las

tierras se fundamenta en la ocupación y en el uso de sus costumbres y tradiciones a lo largo

del tiempo, y no en un eventual registro legal oficial de dicha propiedad. Por esto mismo,

los gobiernos tendrán que hacer procedimientos idóneos para la identificación de las tierras

de los pueblos indígenas y tomar medidas para proteger sus derechos de propiedad y

posesión, que incluyen la demarcación y el otorgamiento de títulos. (OIT,1989)

Gran parte de los pueblos indígenas dependen de las tierras y de los recursos naturales

que en ellas se encuentra y estos pueblos han desarrollado técnicas de sustento para

mantener su economía y medio ambiente. Por esta razón, el convenio establece que los

pueblos indígenas tiene derecho a los recursos naturales existentes en sus tierras, derechos

que pueden ser traducidos en la participación, utilización, administración y conservación

de dichos recursos.

Así mismo, cuando la propiedad de los recursos minerales y del subsuelo recaen sobre

el Estado, es importante compactar los derechos de los indígenas a su territorio con el

derecho a la consulta previa cuando los indígenas se puedan ver afectados en su territorio o

en su cultura por medidas administrativas o legislativas guiadas a la exploración y

explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios.

En efecto, los pueblos indígenas deberán ser informados y consultados, y ser participes

de cualquier decisión que se tome respecto a sus territorios con anterioridad al proyecto,

incluso antes de que se otorguen concesiones o licencias mineras a los operadores.

Contratación y Condiciones de empleo.

103
En cuanto a las condiciones laborales, la OIT es enfática al establecer que los

gobiernos deberán promocionar y velar por que los pueblos indígenas tengan acceso a

empleos y trabajos en condiciones dignas e igualitarias respecto a las demás personas del

territorio nacional; es decir, que tengan oportunidad de ascenso, la remuneración sea igual al

de los demás trabajadores no pertenecientes a las comunidades indígenas, seguridad social y

derechos de asociación y demás derechos de los trabajadores propuestos por la OIT en sus

convenios.

Formación profesional, artesanías e industrial rurales.

El convenio 169 de la OIT, dispone que los pueblos indígenas deberán tomar

programas de formación profesional no solo de su interés sino también programas que estén

enfocados especialmente en su entorno económico, costumbres, condiciones sociales y

culturas y necesidades de los pueblos en cuestión. Y también, para el desarrollo de la industria

y sus artesanías , se deberá asistirles de una manera técnica y financieramente apropiada con

el fin de desarrollar sus actividades comerciales de forma equitativa.

Posición de la Corte Constitucional frente al Convenio 169 de la OIT.

Si bien es cierto, el Convenio 169 de la OIT es un tratado internacional, como también

es ley en Colombia, es preciso anotar que gran parte de sus directrices han sido desarrolladas

por vía jurisprudencial. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre conceptos, alcances,

limitaciones, procedimientos, derechos y formas de garantizar y proteger estos derechos de las

comunidades indígenas.

La Corporación Constitucional aclara que el Convenio, es un” instrumento cardinal

para la interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas, incorporado al

104
bloque de constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el

orden interno, con fuerza constitucional”.(Corte Constitucional, C-405 de 2005)

La Corte ha precisado de que este Convenio “permea la comprensión de la

interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas” porque es un instrumento inspirado

en los principios de diversidad, autonomía y autodeterminación de las comunidades indígenas

y estos elementos esbozan la “adecuada interpretación y aplicación de normas de respeto,

protección y garantías de los derechos de los pueblos indígenas”. ( Corte Constitucional, C405

de 2005)

A diferencia del Convenio 107 de 1957 de la OIT el cual llamaba población indígena a

las comunidades , el Convenio 169 llama a estas mismas como pueblos indígenas. De este

punto, se desprende un reconocimiento a las comunidades indígenas como pueblos con una

idiosincrasia, cosmovisión, lengua y cultura diferente y determinada a la de la población en

general y se aparta de la doctrina del Convenio 107 que los tildaba como población tendiente

a desaparecer y perder sus características de tribales e indígenas.

Por consiguiente, la Corte inspirada en el Convenio 169, plantea que las comunidades

indígenas y sus culturas “poseen vocación de permanencia” y por ende los Estados deberán

respetar al máximo su derecho a autodeterminarse y definir sus prioridades. Po esto mismo,

el tribunal puntualiza que la orientación anterior se traduce en un “ criterio finalista” y con la

correcta aplicación de las normas que garanticen sus derechos debe “maximizar su autonomía,

preservar su cultura y respetar las diferencias culturales.

También, el tribunal constitucional ha escogido como principal fundamento este

Convenio para sustentar varias de sus decisiones en temas de consulta previa, minería,

105
otorgamientos de licencias ambientales como también planes de desarrollo a nivel nacional,

departamental y local.

La consulta previa ha sido el tema y el mecanismo del Convenio que mas desarrollo y

evolución le ha dado la Corte constitucional a través de los años, debido también a los casos

que pululan respecto a la minería, construcción de infraestructura, exploración y explotación

de recursos naturales dentro de territorios indígenas.

En su defecto, la Corte por medio de la jurisprudencia ha señalado el alcance de la

consulta previa respecto al convenio 169, refiriéndose que el objetivo de esta es alcanzar el

consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre las medidas que

le afecten. Expresa categóricamente que debe ceñirse en el principio de buena fe para el

optimo desarrollo de esta.

Así mismo, afirma que este mecanismo en virtud del Convenio 169 de la OIT, se debe

asegurar “la participación activa y efectiva” de las comunidades indígenas en la toma de

decisiones legislativas o administrativas susceptibles de afectarles en su cultura o su territorio

y estas a su vez se refieren a que la “participación activa” debe ser completa e integral es

decir, que “no solo basta con brindar información y notificar reuniones próximas” sino hacer

que estas comunidades asistan a las reuniones, propongan soluciones en estas, realicen

estudios pertinentes para evaluar los impactos que tendrán estos proyectos; y la “participación

efectiva” se refiere a que verdaderamente “su punto de vista debe tener clara incidencia” a la

hora de tomar decisiones y de definir el rumbo final del proyecto en cuestión. (Corte

Constitucional, T-769 de 2009)

106
Este tribunal, determina que la finalidad principal del proceso de consulta previa, es la

de lograr un acuerdo con los grupos étnicos afectados. Por tanto, para lograr este objetivo se

precisa que los pueblos consultados reciban información amplia, precisa, veraz y total sobre la

propuesta y sus implicaciones para que al interior de sus comunidades puedan recibirla,

analizarla, difundirla, discutirla y responderla utilizando el dialogo, canal que se resalta en el

procedimiento de consulta previa, como medio apropiado de debate y persuasión, con miras a

que sus intereses, prevenciones y recomendaciones sean considerados y valorados por los

sujetos titulares del proyecto.

La Corte explica que las obligaciones plasmadas en el Convenio 169, otorgan al

Estado un “amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que se realizara la

consulta previa”. Sin embargo, es evidente que las regulaciones procedimentales no pueden

de ninguna manera contrariar la naturaleza y el contenido del derecho fundamental de

consulta previa.

También, la Corte determina que al observar y analizar un caso concreto en el cual

hayan ponderación de intereses, solo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las

comunidades cuando se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior

jerarquía, como la seguridad nacional, o cuando la restricción cumpla la condición de ser la

medida menos gravosa para la autonomía de las comunidades indígenas.

Respecto al incumplimiento o omisión de la consulta previa en un determinado caso,

la Corte es clara al decir que “en esta materia existe un compromiso internacional muy amplio

del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de incumplimiento

107
susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias

internacionales”. (Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008)

Sin embargo, como el deber de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT hace

parte de la constitución que es norma de normas mediante la figura del bloque de

constitucionalidad, y que específicamente ha sido considerado por la Corte como “una

expresión de un derecho fundamental de participación”, cabe precisar que la omisión de la

consulta en aquellos asuntos en los que ella resulte imperativa conforme a lo dicho en el

Convenio 169, tiene también consecuencias jurídicas en el orden interno. Así, este derecho de

consulta es susceptible del amparo constitucional, por el cual las comunidades indígenas

pueden conseguir que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente

consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.

Es evidente que la Corte Constitucional ha utilizado fundamentalmente el tratado 169

de la OIT, para decidir y fallar tutelas y extender jurisprudencia en casos de consulta previa en

comunidades indígenas, protección de tierras, proyectos mineros, elaboración de planes de

desarrollo, garantizando siempre la protección de los derechos de estas comunidades.

Se concluye entonces, que la Corte Constitucional ha sido un organismo proactivo a la

hora de la interpretación del Convenio 169 de la OIT y junto con este logro, también ha sido

juicioso al desarrollar y evolucionar este mecanismo para brindar mayor cobertura, protección

y garantías a las comunidades indígenas susceptibles de verse afectadas en su cultura o

territorio desarrollando procedimientos acordes a las directrices del convenio enmarcados en

el principio de buena fe y en un dialogo respetuoso e intercultural entre las comunidades y los

sujetos titulares del proyecto.

108
Casos resueltos en virtud del convenio 169 de la OIT.

Caso Comunidad Bachidubi Vs. Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y

Energía

Este caso trata sobre una concesión minera de exploración y explotación de una mina

asentada en múltiples territorios ancestrales pertenecientes al resguardo indígena Embera el

cual afecta a más de once comunidades, al generar un gran impacto ambiental poniendo en

riesgo la biodiversidad de esta zona, las aguas y ríos que abastecen a la comunidad, los

animales, cultivos y salud de los indígenas con los procesos de extracción minera y los

residuos que se generen de esta.

El demandante alega que el proceso de consulta previa no se realizó de manera

adecuada ya que no se hizo con todos los representantes de las comunidades indígenas que

resultarían afectadas con este proyecto, además señala que no se dio información clara y

precisa sobre el proyecto, las medidas que se tomaran para ejecutarlo y los impactos

ambientales que este generara en las comunidades indígenas, asimismo pide que se detenga la

extracción que se viene presentando en estos territorios y se realice el proceso de consulta

previa respectivo.

Los autores plantean que el Ministerio del Interior no puede considerar que se surtio el

requisito de la consulta previa ya que:

109
1. No se realizó el proceso pre consultivo con todas las comunidades que encuentran

asentadas en el entorno que puede sufrir repercusiones con la exploración y explotación

minera objeto de la concesión.

2. El Ministerio del Interior no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones

representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de los

participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente

acreditados, ni autorizados.

3. No se actuó de manera adecuada para procurar que la comunidad conociera el

contenido del proyecto y posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese decidir con

suficiente ilustración, previo el análisis de sus propias perspectivas y prioridades.

4. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no realizó un estudio

del impacto ambiental sobre todos los territorios afectados.

Por otro lado, al existir una estrecha relación entre el territorio y la supervivencia

cultural y económica de las comunidades allá asentadas; la vulneración del derecho a la

consulta sobre proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, también conlleva

la violación otros derechos de los pueblos afectados, tales como la autonomía e integridad

cultural y social, y la propiedad sobre sus territorios ancestrales. (Corte Constitucional, T-769

de 2009)

En este caso, la Corte Constitucional utilizo el Convenio 169 de la OIT inicialmente

para referirse a que la consulta previa configura una forma de participación basada en la

democracia y la trascendencia del Convenio 169 respecto al 107 al llamar pueblos y no

población a las comunidades indígenas, tachándole radicalmente la vocación a la asimilación

110
y incorporación a la sociedad común e imponiendo el principio de que los pueblos indígenas y

sus culturas son permanente y perdurables.

Posteriormente, hace alusión al articulo 2 del Convenio 169 para entrar a examinar y

determinar la responsabilidad que recaía sobre el gobierno representado por los Ministerios de

desarrollar junto con los pueblos indígenas acciones con miras a proteger sus derechos,

cultura e integridad. En conexidad con lo anterior trae a colación el articulo 6 y 7 para afirmar

que el Convenio resalta el derecho de la participación de los pueblos indígenas y a ser

consultados previamente sobre cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de

afectarles en su territorio, definiendo así sus prioridades como pueblo en miras de

salvaguardar sus vidas, creencias, instituciones y cultura. (Corte Constitucional, T-769 de

2009)

Puntualiza que si bien es cierto el Convenio no determina aspectos procesales en

cuanto a tiempos y términos se es menester recurrir a la normatividad interna como el decreto

1320 de 1998 el cual se reglamento en consonancia con el Convenio 169, donde dispone que

la consulta se hará previamente a cualquier proyecto o incluso a la misma medida legislativa o

administrativa.

Caso Pueblo Indígena Motilón Bari VS. Ministerio del Interior, Justicia, Geocol Ltda y

otros.

1- Integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí denunciaron ante la Defensoría

Regional del Pueblo de Norte de Santander que su territorio estaba siendo intervenido en

2002.

111
2- El 13 de diciembre del mismo año, la Dirección General de Asuntos Indígenas del

Ministerio del Interior y de Justicia, informó al Gerente General de GEOCOL LTDA, “que en

el momento no contamos con una verificación cartográfica”; Sin embargo, con base en la

información existente en la Dirección, cuya fuente es el DANE se ha verificado las

comunidades reconocidas en la jurisdicción de los municipios de Tabú, El Tarra, Convención

y Teorama.

3- El Gerente de Prospección de Exploración de ECOPETROL S.A. en respuesta a la

solicitud de información sobre las actividades adelantadas en el Parque Nacional Natural

Catatumbo Barí, se dirigió al Director Nacional de Atención y Trámite de Quejas de la

Defensoría del Pueblo para informarle que :

A-la empresa Geocol, contratista de ECOPETROL, elaboraba un “Estudio de Impacto

Ambiental del Área de Perforación Exploratoria Alamo, localizada en jurisdicción del

municipio de Tibu, Norte de Santander;

B-el Ministerio del Interior no ha entregado la certificación sobre existencia o no de

comunidades negras e indígenas legalmente constituidas en el área prevista para el proyecto.

4- Los días 10 y 11 de agosto de 2004, en el Centro Cultural del Municipio de Tibú,

tuvo lugar el segundo taller de la exposición del proyecto donde los representantes de

ECOPETROL, dieron lectura al plan de manejo ambiental y se comprometieron a actualizar y

corregir el proyecto una vez conocidas las objeciones de los representantes indígenas quienes

afirmaron que no conocían muchos de los apartes de los documentos; que estos fueron

elaborados sin su intervención y en su territorio sin contar con previa autorización y que los

112
estudios realmente no reflejan los problemas de orden publico, social, económico, ambiental y

cultura de la región.

La Corte al principio de sus consideraciones hace alusión al Convenio 169 de la OIT

para referirse a que las partes no cumplieron con con lo estipulado en el articulo 6 y 7 al

omitir consultar a los pueblos y comunidades interesados, mediante los procedimientos

apropiados como lo es la consulta previa en el caso concreto; también vulnero este convenio

al no actuar de buena fe y no suministrar la información necesaria para llegar a un acuerdo o

consentimiento.

Referencia también el articulo 15, que dispone que los Estados que tengan la

propiedad de los recursos minerales del subsuelo, deberán consultar a los pueblos con el fin

de establecer los intereses de estos pueblos en cuanto a afectaciones, autorizaciones y

beneficios.

Apunta la Corte que el gobierno también tuvo responsabilidad al no garantizar los

derechos contenidos en el Convenio en protección a la participación, a la consulta previa y a

las tierras de los indígenas por la omisión del proceso de consulta a las comunidades como

también la función de veedor de estos mismos. ( Corte Constitucional, Sentencia T-880 de

2006)

Por ultimo, la corte hace una descripción de acuerdo al Convenio 169 de la OIT sobre

que son las tierras ancestrales los indígenas, que componen estos territorios, el porque se

nombran así y cuales son sus principales derechos y garantías de protección y a su vez, reitera

la obligación constitucional del Estado conjunto al Convenio de protegerlas y ejercer las

directrices y disposiciones allí dadas.

113
Caso Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta VS. Ministerio

del Interior, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, Agregados del Cesar EU, y

Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas.

El accionante de la tutela tutelo este derecho para salvaguardar y reclamar la omisión

de la consulta previa para un proyecto minero que se iba a dar en su territorio en la Sierra

Nevada de Santa Marta, conocido como la Línea Negra, el cual comprende territorio de 4

comunidades indígenas colindantes con la Sierra. Este territorio de la Línea Negra, había sido

declarado mediante una resolución del Ministerio de Gobierno como un territorio ancestral

indígena para estas comunidades y aun así en conocimiento de esta situación, la Corporación

Autónoma Regional del Cesar en 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia

ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en

jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, al interiror de la linea

negra sin haber practicado previamente la consulta previa. (Corte Constituconal, T-849 de

2014)

La Corte Constitucional hace alusion el Convenio 169 de la OIT incialmente para

conceptualizar ampliamente sobre territorio indigena y su proteccion especial, citando el

articulo 13 que versa (OIT,1989):

“los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores

espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con

ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los

114
aspectos colectivos de esa relación cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los

pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”

También, la corte enfatiza sobre el Convenio el deber de los gobiernos de reconocer a

favor de los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que

ocupan de forma tradicional.

Enfáticamente, hace referencia al tema de la Consulta previa propuesta por el mismo

Convenio en sus artículos 6,7 y 15. Afirma que los gobiernos deberán actuar y esforzarse por

tomar las medidas necesarias para que estos derechos de los indígenas a sus tierras ancestrales

jamás se vean afectados, ya que como lo dice el Convenio y también como la Corte lo

interpreta del mismo, los territorios indígenas son lo mas importante para la cultura debido a

“la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su

territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es necesaria para

garantizar su supervivencia” (Corte Constituconal, T-849 de 2014)

“Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente

los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física y

cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo

el articulado de la Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de

vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,

costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas

por los Estados”. (Corte Constituconal, T-849 de 2014)

115
Conclusiones.

1. El Convenio 169 de la OIT es un tratado internacional ratificado por Colombia mediante

la ley 21 de 1991 y por ende el convenio goza tanto de rango supralegal como de rango de

ley.

2. El Convenio 169 de la OIT es la garantía fundamental de todas las comunidades indígenas

en donde el Estado reconozca el derecho internacional y por tanto en la legislación interna

de dichos Estados debe protegerse y garantizar los derechos de las comunidades

indígenas.

3. El Convenio 169 de la OIT es un tratado internacional que sirve para proteger, garantizar

y promover los derechos y la vitalidad de las Comunidades Indígenas en cuanto a su

territorio, educación, trabajo, participación y conservación de la cultura.

4. La Corte Constitucional colombiana es un organismo que se ha encargado de desarrollar y

ampliar la cobertura de las garantías y protecciones que el Convenio 169 de la OIT plantea

en sus directrices con el fin de salvaguardar y proteger los derechos de las Comunidades

Indígenas.

5. En la jurisprudencia constitucional colombiana se ha establecido amplia y

categóricamente que las directrices del Convenio 169 de la OIT deben aplicarse a todos

los procesos de consulta previa y por tanto, los organismos estatales y también la misma

Corte deben usar estas para proponer sus posturas frente a los casos concretos que deban

ser aplicadas.

6. La Corte Constitucional se basa en el Convenio 169 de la OIT como texto fundamental a

la hora de decidir y proponer directrices y jurisprudencia en temas indígenas y mas

específicamente en cuanto al uso y aplicación del mecanismo de la Consulta Previa.

116
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La convención Americana sobre los derechos (CADH) humanos mejor conocida

como el Pacto de San José de Costa Rica, fue redactada en el marco de la Conferencia

Interamericana de Derechos Humanos que se llevo a cabo en la ciudad de San José de Costa

Rica en el año 1969.

Esta convención articula derechos y libertades fundamentales que se ha convertido en

el principal instrumento de fomento del movimiento de los derechos humanos en el continente

americano. Contiene derechos como la vida, integridad, libertad persona, garantías judiciales,

libertad de culto, derechos de reunión y asociación y prohibiciones como la esclavitud,

servidumbre y pena de muerte.

Por tanto, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha jugado un papel

primordial en la protección y promoción de los derechos humanos en el continente americano.

Esto ha sido posible, a través de la consolidación de un marco normativo vinculante para los

Estado en materia de derechos humanos y así mismo, ha creado dos órganos cuya función es

velar y garantizar los mismos.

El 30 de marzo de 1948 en Bogotá, fue la fecha y la sede en la cual tuvo lugar la

novena conferencia panamericana donde se estableció el Sistema Interamericano como

sistema de protección de derechos humanos. Allí se adoptaron, la carta de la Organización de

los Estados Americanos, el Tratado Americano de Soluciones Pacificas y la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Cabe resaltar, que la Declaración

Americana de los derechos y Deberes del hombre no fue aprobada como una convención con

efectos vinculantes para los Estados.

117
En razón a esto, se observaba la necesidad de crear un instrumento con fuerza

vinculante para hacer exigibles las obligaciones en materia de derechos humanos en el

continente americano y por esto fue creada la Convención Americana sobre Derechos

humanos en San José de Costa rica el 22 de noviembre de 1969.

Junto con la Convención Americana, se formularon dos órganos y procedimientos

precisos para asegurar y garantizar la no vulneración de los derechos humanos pactados. Estos

órganos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Comisión) y la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte).

La Comisión fue creada para promover la observación y defensa de los derechos

humanos y ser un órgano consultivo de la Organización de los Estados Americanos; y la Corte

es el órgano con funciones judiciales encargado de interpretar y aplicar la Convención

Americana de Derechos Humanos a casos en los cuales tenga competencia y jurisdicción.

Tanto la Comisión como la Corte son organismos complementarios ya que a modo de

procedimiento se inicia con una petición ante la Comisión y se finaliza con la jurisprudencia

de la Corte.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Esta comisión fue creada en 1959 por la Organización de Estados Americanos (OEA),

con el fin de la promoción y defensa de los derechos humanos en el continente americano y

servir fundamentalmente como órgano consultivo de la misma organización. Sus principales

funciones son las de monitoreo, formulación de recomendaciones a Estados y tramite de

peticiones.

118
En la función de monitoreo se encarga de realizar informes sobre el Estado de los

derechos humanos; la función consultiva consiste en dar asesoramiento respectivo a cada caso

para ayudar a los Estados miembros a cumplir con los derechos humanos formulados en el

pacto de San José. Esta ultima tiene carácter preventiva ya que persigue evitar futuros

perjuicios a los derechos humanos por la indebida implementación de medidas estatales.

Y por ultimo la Comisión también tramita peticiones individuales que se presentan

ante el sistema por presuntas violaciones a los derechos contenidos en la Convención.

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta corte es el órgano jurisdiccional del sistema interamericano, encargado de la

aplicación e interpretación de la Convención Americana. Fue creada en 1969 y esta solo

puede pronunciarse en controversias que involucren a Estados que hayan ratificado su

jurisdicción.

La corte se habilita judicialmente una vez se agote el procedimiento ante la comisión.

La Corte debe determinar en cada caso si el Estado es internacionalmente responsable por

violar las obligaciones contraídas en la Convención Americana en cuanto a la protección,

garantía y respeto de los derechos allí proclamados.

También, es la encargada de resolver las consulta remitidas por lo Estados miembros;

la consultas puedes estar relaciones con la interpretación de la Convención o con los tratados

de protecciones de derechos humanos que involucren a estados americanos.

119
Colombia y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Colombia por ser parte de la Organización de Estados Americanos y también al

aceptar y ratificar el pacto de San José de Costa Rica en la ley 16 de 1972, debe acatar todas

las directrices y fallos tanto de la Corte Interamericana como de la Comisión Interamericana y

inmiscuir estas mismas en la toma de decisiones, jurisprudencia y legislación interna.

Por su parte, también la Corte Constitucional tiene la función de hacer el control de

Convencionalidad en el ordenamiento interno Colombiano. Este control surge del articulo 241

de la Constitución Política el cual faculta a la Corte para decidir sobre las demandas de

inconstitucionalidad de las leyes. En su defecto, la Corte ha ratificado en su jurisprudencia

que las normas internaciones que son incorporadas al sistema jurídico colombiano a través del

bloque de constitucionalidad deben ser utilizadas para llevar acabo el control de

convencionalidad de las leyes.

El tribunal constitucional posee dos funciones, una interpretativa y la otra integradora.

La primera se refiere a interpretar la legislación interna junto con el bloque de

constitucionalidad para decidir sobre casos en concreto y la segunda hace referencia a que en

ausencia de normas constitucionales, las normas internacionales fijan un margen para que el

legislador desarrolle su función legislativa. (Prada, 2013)

Por tanto, el control de convencionalidad es una actividad judicial respecto de los

hechos y de las leyes, que hace efectivo el carácter normativo de la Convención Americana de

Derechos Humanos y de todos aquellos que comprenden el Sistema Interamericano de

derechos humanos.

120
La Corte Interamericana en 2006 se refirió a este control de la siguiente manera :

“la corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la

ley y, por ello, está obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento

jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella. Lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y

que desde un inicio carecen de efectos jurídicos... En otras palabras, el poder judicial

debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas

internas que aplican en los casos concretos y la convención Americana sobre Derechos

Humanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,

sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana” (Corte Interamericana de Derechos Humanos,

2014)

Para concluir, la Corte Constitucional y en general el Estado Colombiano debe

acogerse a las directrices de la Comisión y de la Corte Interamericana en virtud del bloque de

constitucionalidad, ya que es un tratado internacional debidamente ratificado por el congreso

y por tanto son principios constitucionales mas amplios vigentes en la normatividad interna.

También, tendrá que acatar las decisiones y cumplir las sanciones de la jurisprudencia

de la Corte Interamericana cuando el Estado haya sido demandado ante esta jurisdicción ya

que al aceptar este tratado internacional, también Colombia se obligo a su jurisdicción y por

tanto a su tutela.

121
Casos de Consulta previa en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

1. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua.

Hechos

La comunidad Awas Tingni, es una comunidad indígena de la etnia Mayagna o Sumo,

asentada en la costa atlántica de Nicaragua; esta comunidad se encuentra conformada por mas

de 600 personas; los miembros de la Comunidad subsisten de la agricultura familiar y

comunal, de la recolección de frutas y plantas medicinales, la caza y la pesca. Estas

actividades, así como el uso y goce de la tierra que habitan, son llevadas a cabo dentro de un

espacio territorial de acuerdo con un esquema de organización colectiva tradicional. (Corte

Interamericana de Derechos humanos,2001)

Existen “traslapes” o sobreposiciones de las tierras comunales reclamadas por las

comunidades indígenas de la Costa Atlántica. Algunas comunidades alegan derechos sobre las

mismas tierras reclamadas por la Comunidad Awas Tingni; Además, el Estado sostiene que

parte de las tierras reclamadas por la Comunidad Awas Tingni son de su propiedad.

La Comunidad no tiene un título real de propiedad sobre las tierras que reclama; el 26

de marzo de 1992 se firmó un contrato para el manejo integral del bosque entre la Comunidad

Awas Tingni y Maderas y Derivados de Nicaragua, S.A. (MADENSA).

El 13 de marzo de 1996 el Estado, a través del MARENA, otorgó una concesión por

30 años a la empresa SOLCARSA para el manejo y aprovechamiento forestal en un área de

aproximadamente 62.000 hectáreas ubicadas en la RAAN, entre los municipios de Puerto

122
Cabezas y Waspam sin la consulta previa ni consentimiento previo de las comunidades allí

presentes.

En marzo de 1996 la Comunidad presentó un escrito ante el Consejo Regional de la

RAAN, mediante el cual solicitó “que el Consejo Regional iniciara un proceso de estudio que

llevara a una demarcación territorial adecuada” con la participación de la Comunidad Awas

Tingni y de las otras comunidades interesadas, “con el fin de asegurar sus derechos de

propiedad en sus tierras comunales ancestrales”, y que impidiera el otorgamiento de

concesiones para el aprovechamiento de recursos naturales dentro del área en cuestión sin el

consentimiento previo de la Comunidad”.

Con dicho fin propusieron que se realizara: a) una evaluación del estudio etnográfico

presentado por la Comunidad y, de ser necesario, un estudio suplementario; b) un proceso de

concertación entre la Comunidad Awas Tingni y las comunidades aledañas obre los límites de

sus tierras comunales; c) una identificación de las tierras estatales en el área; y d) una

“delimitación de las tierras comunales de Awas Tingni”. (Corte Interamericana de Derechos

humanos,2001)

La Comunidad manifestó que la solicitud se presentaba en razón de la falta de

recursos administrativos disponibles dentro del ordenamiento legal nicaragüense a través del

cual comunidades indígenas puedan asegurar los derechos de propiedad sobre sus tierras

comunales

Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de

protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables

123
y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención - que prohíbe una interpretación

restrictiva de los derechos - , la Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el

derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los

miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también

está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua.

Respecto a los territorios la Corte se pronuncia precisando que:

“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la

propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en

un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia

existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación

que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la

base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia

económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una

cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben

gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las

generaciones futuras.” (Corte Interamericana de Derechos humanos,2001)

En su escrito de alegatos finales la Comisión alegó que dada la naturaleza de la

relación que tiene la Comunidad Awas Tingni con su tierra tradicional y los recursos

naturales, el Estado es responsable por la violación de otros derechos protegidos por la

Convención Americana. La Comisión manifestó que, al ignorar y rechazar la demanda

territorial de la Comunidad y al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro

de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinión, “el Estado violó una

124
combinación” de los siguientes artículos consagrados en la Convención: 4 (Derecho a la

Vida), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de

Religión), 16 (Libertad de Asociación); 17 (Protección a la Familia); 22 (Derecho de

Circulación y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos). (Corte Interamericana de Derechos

humanos,2001)

La Corte considera que el Estado debe adoptar las medidas legislativas,

administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo

efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades

indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas.

Asimismo, como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos

consagrados en la Convención en el presente caso, la Corte dispone que el Estado deberá

proceder a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la

Comunidad Awas Tingni, en un plazo máximo de 15 meses, con la plena participación, y

tomando en consideración el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la

Comunidad.

También, se ordena que no se podrá intervenir dentro de los territorios indígenas de

ninguna manera sin la consulta previa o el consentimiento previo de estas comunidades.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 Declara que el Estado violó el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los miembros de

la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.

125
 Decide que el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el

artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las medidas

legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear

un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades

de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores,

usos y costumbres de éstas.

Puntos Importantes.

En primer lugar, la Corte reconoce la relación espiritual y cultural tan especial que une

a los pueblos indígenas con sus territorios y afirma que esa relación debe ser tenida en cuenta

por los distintos poderes del Estado a la hora de reconocer y proteger los derechos de los

pueblos indígenas.

En segundo lugar el derecho a la tierra de los pueblos indígenas se fundamenta en su

propio derecho consuetudinario y en sus prácticas tradicionales, por lo que los pueblos

indígenas tienen derechos sobre sus territorios tradicionales independientemente de que

cuenten o no con un título formal de propiedad y por encima del reconocimiento que pueda

hacer un Estado.

Otra consecuencia muy importante de la sentencia de la Corte es que con esta

sentencia queda claro que los Estados violan los derechos territoriales de los pueblos

indígenas cuando autorizan el uso y aprovechamiento de las tierras indígenas o realizan

concesiones para que terceros se beneficien sin consultar previamente a los pueblos indígenas

y tener su consentimiento.

126
Después de esta sentencia se puede afirmar que, independientemente de la existencia o

no de un título de propiedad, nadie tiene derecho a ocupar las tierras de los pueblos indígenas

ni a usar sus recursos sin haber consultado a los pueblos indígenas y contar con su

consentimiento.

2. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador

Hechos

La nacionalidad Kichwa de la Amazonía ecuatoriana comprende dos Pueblos que

comparten una misma tradición lingüística y cultural: el Pueblo Napo-Kichwa y el Pueblo

Kichwa del Pastaza; el Pueblo Kichwa de Sarayaku se encuentra ubicado en la región del

Ecuador Amazónico, en el área del bosque tropical, en la provincia de Pastaza, en diferentes

puntos y en las riberas del Río Bobonaza. Es uno de los asentamientos Kichwas de la

Amazonía de mayor concentración poblacional y extensión territorial, que según censo del

Pueblo se compone de alrededor de 1200 habitantes. (Corte Interamericana de Derechos

humanos,2012)

Los Sarayaku subsisten de la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y la

recolección dentro de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales.

Un promedio del 90% de sus necesidades alimenticias son satisfechas con productos

provenientes de su propia tierra y el 10% restante con bienes que provienen del exterior de la

comunidad.

A partir de la década de 1960 el Estado intensificó el desarrollo de la actividad

hidrocarburífera, concentrando su interés en la Región Amazónica del Ecuador. El Estado

manifestó al respecto que en 1969 se descubrieron las primeras reservas de crudo liviano en la

127
zona nororiental y tres años más tarde comenzó su exportación, con lo que dicha región cobró

gran importancia geopolítica y económica. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)

El 12 de mayo de 1992 el Estado adjudicó, a través del Instituto de Reforma Agraria y

Colonización (IERAC), en la provincia de Pastaza y en forma indivisa, un área singularizada

en el titulo que se denominó Bloque 9, correspondiente a una superficie de 222.094 Ha.63 o

264.625 Ha.64, a favor de las comunidades del Río Bobonaza, entre las cuales se encuentra el

Pueblo Kichwa de Sarayaku66. Dentro de ese Bloque 9, el territorio Sarayaku consiste en

135.000 Ha.

El 26 de julio de 1996 fue suscrito, ante el Notario Tercero de San Francisco de Quito,

un contrato de participación para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo

crudo en el bloque No. 23 de la Región Amazónica entre la Empresa Estatal de Petróleos del

Ecuador (PETROECUADOR) y el consorcio conformado por la Compañía General de

Combustibles S.A. y la Petrolera Argentina San Jorge S.A.

El espacio territorial otorgado para ese efecto en el contrato con la CGC comprendía

una superficie de 200.000 Ha., en la que habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos

indígenas: Sarayaku, Jatun Molino, Pacayaku, Canelos, Shaimi y Uyuimi. De las

mencionadas poblaciones indígenas, Sarayaku es la más grande en términos de población y

extensión territorial, pues su territorio ancestral y legal abarcaba alrededor de un 65% de los

territorios comprendidos en el Bloque 23.

La Compañía General de Combustibles en consorcio con la Petrolera Argentina San

Jorge suscribieron un contrato con la empresa consultora Walsh Environmental Scientists and

128
Engineer, Inc. para la realización de un plan de impacto ambiental para la prospección sísmica

que no llego a ejecutarse nunca según el Ministerio de energía.

El 15 de mayo de 1998 el Ecuador ratificó el Convenio No. 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo.

El consorcio quiso hacer un procedimiento de consulta con información errada y

puntos que jamás se concretaron y no se llego a acuerdo alguno.

El consorcio ante la negación de la comunidad indígena a la actividad petrolera

contrato un equipo de sociólogos y antropólogos para hacer relaciones comunitarias.

Miembros de la comunidad afirman que esto solo consistió en manipular a los dirigentes y

dividir a las comunidades .

El 2 de diciembre de 2002 fue adoptado el Reglamento de Consulta de Actividades

Hidrocarburíferas. El Reglamento disponía “un procedimiento uniforme para el sector

hidrocarburífero para la aplicación del derecho constitucional de consulta a los pueblos

indígenas.

Se cito a una reunión con el fin de acordar que se paralizaran las actividad petroleras

en el territorio y esta reunión no tuvo acuerdo alguno; posterior a esto, personal de seguridad

del consorcio en complot con el ejercito nacional detuvieron ilegalmente a miembros de la

comunidad indígena por supuesta peligrosidad.

Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 La obligación de garantizar el derecho a la consulta en relación con los derechos

a la propiedad comunal indígena e identidad cultural del Pueblo Sarayaku

129
La Corte Interamericana se pronuncio sobre la Convención Americana haciendo

alusión al articulo 21 afirmando que la Convención protege la vinculación estrecha que los

pueblos indígenas tienen con sus tierras, como también los recursos naturales dentro de

sus territorios ancestrales. “Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es

necesaria para garantizar su supervivencia física y cultural y que su identidad cultural,

estructura social, sistema económico, costumbres, y tradiciones distintivas serán

respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.”

La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e

informada de las comunidades y pueblos indígenas y tribales consignado en el Convenio 169

de la OIT está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o

identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad

pluralista, multicultural y democrática. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)

El Tribunal estableció que la obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos

Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos,

reconocidos en la normatividad interna e internacional, implica el deber de organizar

adecuadamente todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se

manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus normas e instituciones, de tal forma

que la consulta pueda llevarse a cabo efectivamente de conformidad con los estándares

internacionales en la materia.

El tribunal afirma que :

“Los Estados deben incorporar estándares dentro de los procesos de consulta previa, desde

las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a modo de

130
generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en

los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas.

En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean

obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el

marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses” (Corte

Interamericana de Derechos humanos,2012)

El consorcio petrolero inició actividades de prospección sísmica a partir de julio de

2002, con posterioridad a la fecha en la que el Estado adquirió el compromiso internacional

de garantizar el derecho a la consulta con la ratificación en 1998 del Convenio 169 de la OIT

y después de que se consagraron constitucionalmente los derechos colectivos de los Pueblos

indígenas, al entrar en vigor la Constitución Política del Ecuador de 1998. Dado que el

Convenio No 169 de la OIT aplica en relación con los impactos y decisiones posteriores

originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos hubieran sido contratados con

anterioridad a la entrada en vigor del mismo, es indudable que al menos desde mayo de 1999

el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta previa al Pueblo Sarayaku,

en relación con su derecho a la propiedad comunal e identidad cultural, para asegurar que los

actos de ejecución de la referida concesión no comprometieran su territorio ancestral o su

supervivencia y subsistencia como pueblo indígena.

Teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT, la corte afirma que la consulta debe

tener las siguientes características:

 La consulta debe ser realizada con carácter previo.

 La consulta debe realizarse de buena fe.

131
 La consulta debe tener un fin de llegar a un acuerdo.

 La consulta debe ser adecuada y accesible.

 La consulta debe ser informada.

 La consulta debe tener un estudio de impacto ambiental.

 La consulta debe proponer medidas de control y mitigación de daños.

La corte precia que el Estado, al no consultar al Pueblo Sarayaku sobre la ejecución del

proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a

los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las

medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a través de sus propias

instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de

organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir

en su vida cultural y social, afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad

cultural. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)

En consecuencia, la Corte considera que el Estado es responsable por la violación del

derecho a la propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, reconocido en el artículo 21 de la

Convención, en relación con el derecho a la identidad cultural.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 El Estado es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad

comunal indígena y a la identidad cultural.

 El Estado es responsable por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida

e integridad personal.

132
 El Estado debe consultar al Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada, efectiva y de

plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia, en el

eventual caso que se pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción de

recursos naturales en su territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier otra

índole que implique potenciales afectaciones a su territorio.

 El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que

sean necesarias para poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo

razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y

tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe

asegurar la participación de las propias comunidades

 El Estado debe pagar las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de

indemnizaciones de daños materiales e inmateriales y por el reintegro de costas y

gastos. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)

3. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam

Hechos

El pueblo Saramaka es uno de los seis grupos distintivos maroon de Surinam, cuyos

ancestros fueron esclavos africanos llevados a la fuerza a Surinam durante la colonización

europea en el siglo XVII; Sus ancestros se escaparon a las regiones del interior del país donde

establecieron comunidades autónomas.

El pueblo Saramaka está organizado en doce clanes de linaje materno y se estima que

el número actual de la población Saramaka va de 25,000 a 34,000 miembros, quienes se

dividen en 63 comunidades situadas en la región superior del Río Surinam y en algunas

133
comunidades desplazadas que están ubicadas al norte y al oeste de dicha región. (Corte

Interamericana de Derechos humanos,2007)

Su cultura es muy parecida a aquella de los pueblos tribales en tanto los integrantes del

pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han

usado y ocupado tradicionalmente. La tierra significa más que meramente una fuente de

subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la

identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka.

Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social,

ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen

agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están

distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para

ellos.

La Corte considera que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad

tribal cuyas características sociales, culturales y económicas son diferentes de otras secciones

de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus

territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través

de sus propias normas, costumbres y tradiciones. Consecuentemente, la Corte procederá a

analizar si, y en qué medida, los integrantes de pueblos tribales requieren de ciertas medidas

especiales que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos. (Corte Interamericana de

Derechos humanos,2007)

Aún cuando el Estado es el propietario de los territorios y recursos ocupados y

utilizados por el Pueblo Saramaka, por aprobación tácita del Estado, éste ha obtenido cierto

134
grado de autonomía para gobernar sus tierras, territorios y recursos. No obstante, el Estado

empezó a otorgar concesiones a terceros para actividades madereras y de minería en la zona

del Rio Suriname Superior y el territorio del Pueblo Saramaka. Asimismo, las concesiones

madereras otorgadas dañaron el medio ambiente.

El Pueblo Saramaka carecía de estatuto jurídico en Suriname y por tanto no era

elegible para recibir títulos comunales en nombre de la comunidad o de otra entidad colectiva

tradicional que posea la tierra. A pesar de haber solicitado que se establezca o reconozca un

título de propiedad sobre sus territorios, el Estado no realizó mayores acciones para ello.

Durante la década de los 60 la inundación proveniente de la construcción de una

reserva hidroeléctrica desplazó al pueblo Saramaka (una comunidad tribal) y creó los

llamados pueblos de ‘transmigración’” (Corte Interamericana de Derechos humanos,2007)

La falta de consentimiento del pueblo Saramaka para dicha construcción; la falta de

acceso a la electricidad en los pueblos de "transmigración"; la reducción en los recursos de

subsistencia del pueblo Saramaka; la destrucción de los sitios sagrados Saramaka; el impacto

ambiental causado por las empresas extranjeras a las que se les ha otorgado concesiones

mineras en el área, y el plan del Estado de incrementar el nivel de la reserva para aumentar los

suministros de energía, que presuntamente causaría el desplazamiento forzoso de más

Saramakas son hechos que constituyen la formulación del escrito de acusación.

Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de

los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas

135
razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y

ocupado tradicionalmente durante siglos.

Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está

en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado

tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de

las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es

garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad

cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas

serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados. (Corte Interamericana de

Derechos humanos,2007)

La Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes

del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado

tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y

tradiciones.

Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una

comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través

de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un

acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus

propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no

únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si

éste fuera el caso.

136
El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las

comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo,

debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles

riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de

desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último,

la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la

toma de decisiones.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 El Estado violó, en perjuicio de los miembros del pueblo Saramaka, el derecho de

propiedad, reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, en relación con las obligaciones de respetar, garantizar y hacer efectivo a

nivel interno dicho derecho.

 El Estado violó el derecho a la protección judicial, reconocido en el artículo 25 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones de

respetar y garantizar el derecho a la propiedad en perjuicio de los miembros del pueblo

Saramaka.

 Delimitar, demarcar y otorgar titulo colectivo del territorio de los miembros de la

comunidad indígena de Saramaka.

 Reconocimiento legal de la capacidad e identidad jurídica.

137
 El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que

sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de

los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva

sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado.

 El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que

sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser

efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres. (Corte

Interamericana de Derechos humanos,2007)

Postura y pronunciamiento de las Corte Constitucional respecto a pronunciamientos de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la Consulta Previa.

La Consulta Previa en Colombia es un mecanismo que ha evolucionado y se ha ido

desarrollando a través de los años en Colombia. Si bien es cierto que la Consulta Previa tiene

legislación interna cabe resaltar de manera importante que su clímax evolutivo ha sido por

vía jurisprudencial a cargo de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional desarrolla este mecanismo haciendo uso de sus facultades y

teniendo en cuenta los tratados internacionales y demás directrices que se incorporan al

derecho interno por medio del bloque de constitucionalidad y fundamentalmente apreciando

tanto las normas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como los

pronunciamientos de sus organismos como lo son la Comisión y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.

138
Es amplia la jurisprudencia de la Consulta Previa en determinar su objetivo, alcances,

finalidades, procedimientos, sustentos normativos como también es amplia a la hora de

fundamentarse en la Corte Interamericana acogiendo esos principios y conceptos de carácter

internacional que sirven de marco jurídico a la hora de precisar y determinar temas como este.

Consulta Previa.

En la sentencia C-175 de 2009 el Tribunal Constitucional (Tribunal) se refirió a la

consulta previa haciendo alusión a los pronunciamientos de la Corte Interamericana ( Corte),

afirmando que la Corte ha recalcado el carácter de procedimiento conducente a la información

adecuada y de buena fe y la exigencia de que la misma sea un procedimiento que este acorde

con las costumbres y tradiciones de la comunidad consultada.

En este sentido el tribunal consagro que (Corte Constitucional, C-175 de 2009) :

“la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del

pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado

tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y

tradiciones; Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una

comunicación constante entre las partes.”

En la sentencia T-129 de 2011, el Tribunal cita a la Corte para afirmar que en virtud

del Convenio 169 de la OIT, se da la necesidad de adicionar a la mera consulta el

consentimiento previo libre e informado, para que así los Estados y las entidades obligadas

en la proteccion de los derechos de las comunidades indigenas deban buscar el

consentimiento de estos mismos para llevar acabo planes de desarrollo e inversion que

tengan impacto en sus territorios.

139
Tambien, cita el articulo 21.2 de la Convencion explicando que se pueden entender la

participacion en los beneficios como una forma de indemnizacion razonable y en equidad

que deriva de la explotacion de las tierras y recursos naturales necesarios para lo

sobrevivencia del pueblo.

Concluye, que en el caso concreto según el Convenio 169 de la OIT y la

Jurisprudencia de la Corte, Colombia debe proteger los derechos de los pueblos de Embera

Katio por asentarse en territorios ancestrales.

En la sentencia T-698 de 2011, el Tribunal Constitucional colombiano menciona a la

Corte Interamericana recordando el caso de la comunidad Saramaka, para precisar sobre

consultar activamente en las comunidades indigenas en la etapa de elaboracion de los

planes de desarrollo o inversion dandoles informacion clara y detallada sobre que riesgos

podria generar el proyecto.

Dentro de la sentencia T-824 de 2014, el tribunal cita textualmente a la Corte,

haciendo alusion al caso Kichwa de Sarayaku de Ecuador donde la Corte fija los

parametros y conceptos de las comunidades indigenas frente al derecho de propuedad

privada explicando que:

“el sentido distinto que frente a la pertenencia de la tierra, los recursos naturales y los

elementos incorporales que se desprende de ellos tienen las comunidades indígenas en

virtud de su cosmovisión, y la necesidad que la Convención Americana sobre Derechos

Humanos proteja a través del derecho a la propiedad privada esa noción, pues no

hacerlo implicaría desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los

bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, y equivaldría

140
a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez

significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas”

(Corte Consitucional T-824 de 2014)

“Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y

tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce

sobre éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y

gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y

tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos

naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de

los pueblos indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la

seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo

que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los

recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que

son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y

continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la

Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional

y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias

y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”.

(Corte Consitucional T-824 de 2014)

La sentencia T-661 de 2015 el Tribunal cita la jurisprudencia de la Corte para concluir

que en el caso Sowhamayaxa V.S Paraguay, el derecho a la propiedad colectiva del territorio

se desprende de la especial relación ancestral que mantienen los pueblos indígenas con sus

tierras y territorios. Esa relación involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses.

141
Propone tambien que la idea de propiedad colectiva del territorio por parte de los pueblos

indígenas se opone, a la idea del derecho privado que concibe la tierra como objeto de

disposición, apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano

y territorio.

En la sentencia C-389 de 2016, el Tribunal alude a la Corte para determinar que en

Colombia al igual que en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.

Nicaragua:

“la consulta siempre tiene como propósito alcanzar el consentimiento de los pueblos

interesados; que si bien existe una subregla según la cual no hay un derecho al veto, esta

no implica tampoco que el Estado pueda adoptar cualquier medida que los afecte, a

pesar de su oposición, pues la consulta debe ser efectiva, la decisión estatal razonable y

proporcionada y porque no toda decisión que afecte (configure o interfiera en) un

derecho fundamental es válida. Y, finalmente, tiene plenamente establecido que las

medidas que no sólo afectan directamente, sino intensamente, a los pueblos indígenas y

las comunidades afro descendientes, raizales y rom, sólo resultan procedentes si se

obtiene efectivamente su consentimiento.” ( Corte Constitucional, C-389 de 2016)

Conclusiones.

1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es una organización que se crea para

garantizar y proteger los derechos fundamentales en el continente Americano y regular

las relaciones entre los Estados miembros.

2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos tiene dos organismos la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, la cual emite conceptos y recomendaciones a

142
los Estados miembros y filtra las socilitudes a la Corte; y el segundo organismo es la

Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual es el organo jurisdiccional del

Sistema y se encarga de interpretar y aplicar el convenio.

3. El control de convencionalidad integra al Sistema Intermaericano de Derechos

Humanos al ordenamineto interno; esta es una actividad que todos los jueces deben

hacer para revisar la exequibilidad de las leyes internas y decidir sobre esta teniendo

en cuanta las directrices de la Convencion Americana de Derechos Humanos.

4. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es la ultima instancia que tienen los

particulares para acceder a la justicia y velar por la proteccion de derechos cuanto

estos sean derechos fundamentales.

5. La Corte Interamericana alude fundamentalmente al Convenio 169 de la OIT para

decidir sobre los casos de cosnulta previa y proteccion a la propiedad en Comunidades

Indigenas cuando estos derechos se ven vulnerados.

6. La Corte Constitucional colombiana hace amplia mencion a la Corte Interamericana

en su jurisprudencia para fallar y dedcidir a la hora de proteger y amparar derechos

fundamentales de las comunnidades indigenas cuando estos junto con sus territorios se

vean vulnerados y tambien cita los proncunciamientos de esta respecto al Convenio

169.

143
CAPITULO IV

IDENTIFICAR LAS DIFERENCIAS NORMATIVAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES DEL

MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y EN LOS PAÍSES PERÚ Y

ECUADOR EN PROCESOS DE EXPLOTACIÓN MINERA SOBRE TERRITORIOS

INDÍGENAS

Es importante a la hora de definir y emitir un juicio de valor sobre la efectividad, la correcta

aplicación o la materialización de derechos de las comunidades indígenas, el analizar como se

protege y se salvaguarda estas comunidades y territorios en otros países de la región, con similares

números de indígenas, similares protecciones en el ordenamiento jurídico y similares modelos de

legislaciones.

Por tanto, Ecuador y Perú, son naciones precisas para hacer este estudio de derecho

comparado con Colombia y poder precisar y determinar si verdaderamente Colombia esta tanto

constitucional como legislativamente a la vanguardia de las protecciones y de la entrega de derechos a

la hora de proteger las culturas de las comunidades indígenas y mas importante aun sus territorios

cuando se vean susceptibles de sufrir alguna afectación.

Después de analizar las Constituciones Políticas de los países, revisar la legislación actual

sobre gestión ambiental y ahondar mas precisamente sobre las normatividades que regulan

directamente la consulta previa en temas sustantivos y procesales se verificara y se pondrá en contraste

mediante un esquema de derecho comparado la legislación colombiana frente a la peruana y

ecuatoriana con el fin de observar los alcances y las limitantes que tienen los Estados en cuestión a la

hora de explotar sus recursos naturales, siendo Estados los cuales son dueños de los recursos naturales

por Constitucion.

144
ECUADOR

Ecuador es un Estado que constitucionalmente se reconoce como un Estado Plurinacional, como

se puede observar en el articulo 1 de la constitución ecuatoriana que versa “ Ecuador es un: “Estado

constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,

intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera

descentralizada”. ( Constitucion Política de Ecuador, 2008, art 1)

De esta forma Ser un Estado plurinacional y declararse como tal es aceptar y platearse dos pilares

fundamentales; el primero de estos es el respeto por el otro y el reconocimiento del otro; y el segundo

es la de plantearse un modelo político, económico y jurídico que garantice a las minorías nacionales

sus necesidades y le permita a la Nación su estabilidad.

Así mismo, Un Estado plurinacional nace de un modelo que alivia las tensiones entre corrientes

nacionalistas y minoritarias del Estado en cuestión. En este mismo Estado, estas minorías culturales

se auto determinan y se auto definen como naciones pequeñas o nacionalidades pertenecientes a un

Estado Nación con un proceso complejo y duradero de civilización donde dichas comunidades tienes

una ancestralidad con sus territorios, una cosmovisión definida y un modelo social particular con

lenguas y economías determinadas.

Por tanto, un Estado Plurinacional, como decía Margot Mariaca es: “un Estado plurinacional es la

organización política y jurídica de una sociedad de varias naciones unidas en un solo Estado con

Gobierno de representación plurinacional y sujetas a una única Constitución Política” (Mariaca, 2018)

CONSTITUCION POLITICA DEL ECUADOR

Como ya se dijo anteriormente, desde el preámbulo de la Constitución Política del Ecuador se

plantea un Estado Plurinacional donde se reconocen todas las civilizaciones, comunidades indígenas y

145
pequeñas nacionalidades como parte contundente de la participación política y democrática del Estado

de Ecuador.

Al determinar este modelo estatal, se abre paso a preocupaciones, protecciones y garantías

para toda esta clase de comunidades indígenas ancestrales existentes en el Ecuador, para proteger y

maximizar su cultura, idiosincrasia, cosmovisión y sobretodo sus territorios, los cuales son la

verdadera raíz cultura y el pilar fundamental de su vida e historia.

En razón a lo anterior, la Constitución Política del Ecuador ha dictaminado y dedicado muchos

de sus artículos a estas protecciones para estas comunidades determinadas, lo cual es de gran

importancia ya que al igual que Colombia, Ecuador tiene un esquema legal piramidal donde la

constitución esta por encima de la legislación interna e irradia estas leyes con sus principios.

Según lo proponía Kymlincha 2003:

“Estos logros de la constitución de 1998, que luego fueron ratificados y ampliados por la

Constitución del 2008, suponen asumir desde el Estado una política de reconocimiento de la

diferencia y, por lo mismo, la protección de varias culturas en un espacio territorial común. Lo

cual no implica asumir una postura etno-culturalmente neutral, sino más bien construir una

sociedad nacional solidaria entre los distintos grupos y abierta a brindar oportunidades para todos,

reconociendo cierto grado de autonomía, lo cual implica realizar cambios en la distribución del

poder y los recursos” (Kymlincha, 2003, 74).

Es por eso, que en el articulo 56 de la Carta Magna Ecuatoriana, encontramos el reconocimiento

formal de estas comunidades al versar “Las comunidades, pueblos, y nacionalidad indígenas, el pueblo

afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e

indivisible.” ( Constitucion Política Ecuador, 2008, art 56)

146
Y seguido a esto, el articulo 57 propone que se reconoce y garantizara a todas estas

comunidades anteriormente mencionadas, de conformidad con la constitucion y la ley ciertos derechos

colectivos, en los cuales encontramos en el numeral 7 la consulta previa, propuesta de la siguiente

manera:

“ Articulo 7: La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y

programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se

encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los

beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,

culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades

competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad

consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.” ( Constitucion Politica Ecuador,

2008, art 7)

Y en este mismo articulo, en el numeral 17 encontramos uno de los objetivos de la consulta

previa el cual consiste en que estas comunidades tienen el derecho de ser consultadas antes de la

adopción de cualquier medida legislativa que pueda afectar cualquier de sus derechos colectivos,

derechos colectivos que como sabemos protegen su cultura y lo mas importante sus territorios.

Por tanto, con este articulo anterior, las comunidades indígenas del Ecuador, quedan

protegidas siendo consultadas antes de cualquier programa o proyecto legislativo o administrativo que

pueda contener explotación y exploración de recursos dentro de territorios donde habiten estas

comunidades.

Tratadistas jurídicos ecuatorianos como Joaquín López Abad, reconocen 2 tipos de consulta

formuladas constitucionalmente en Ecuador; la primera de estas es la consulta previa dirigida a las

comunidades indígenas ecuatorianas plasmada en al articulo 57 anteriormente mencionado; y la

segunda consulta es aquella regulada en el articulo 398 de la Carta Política Ecuatoriana, la cual es un

147
derecho ambiental general aplicable a toda comunidad que deba ser consultada cuando pueda existir

un riesgo ambiental dentro de sus territorios.

Este articulo 398 versa lo siguiente:

“Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la

comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.

La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y

los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado

valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos

internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición

mayoritaria dela comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por

resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de

acuerdo con la ley.” ( Constitucion Política de Ecuador, 2008, art 398)

En conclusión, como lo observamos anteriormente, el Estado de Ecuador, brinda contundente

y directamente protecciones y garantías amplias a las comunidades indígenas habitantes en el Ecuador,

cuando dentro de sus territorios, por proyecto legislativo o decisión administrativa se quiera realizar

actividades de exploración y explotación de recursos hidrocarbuferos dentro de sus territorios, siendo

consultados de manera libre, previa e informada y en un tiempo razonable; asegurando así, sus

derechos colectivos y participativos pronunciados también por la Constitucion Política Ecuatoriana.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

Es preciso determinar los tratados internacionales que obligan al Estado de Ecuador a brindas

protecciones y garantías fundamentales a las comunidades indígenas presentes en su territorio y así

poder establecer los marcos y presupuestos de la legislación ecuatoriana.

148
El bloque de constitucionalidad ecuatoriano en la pirámide kelseniana, se encuentra por debajo

de la constitucion política e igualmente es fuente de irradiación para las leyes y el ordenamiento

jurídico en general del Ecuador.

El Estado de Ecuador ha reconocido el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y

tribales, suscrito por el en Ginebra en 1989 y ratificado en 1998.

Allí el Estado ecuatoriano se obliga a las directrices de este convenio sobre la consulta previa

y las protecciones y garantías a los pueblos indígenas. Por estas mismas ordenes internacionales, tanto

en la constitucion de 1998 como en la actual de 2008, se introdujo la consulta previa como mecanismo

garante y protector de los territorios de estas comunidades y los derechos colectivos en general.

Respecto a los recursos naturales que se encuentren en territorios de comunidades indígenas,

el Convenio 169 de la OIT, prevé una protección ya que fundamenta el derecho a participar en la

utilización y participación de la administración y conservación de estos recursos. En caso de que la

propiedad de los minerales pertenezca al Estado, como lo es en el Estado de Ecuador, los gobiernos

deben establecer procedimientos con el objetivo de consultar a los pueblos interesados con la finalidad

de que los pueblos, el Estado y las mineras analices y decidan en conjunto los intereses de estos

pueblos.

También, entre otros mecanismos internacionales que influencian mucho la legislación

ecuatoriana esta la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,

la cual fue aceptada en 2007.

Esta declaración, constituye normas para la supervivencia y conservación de la dignidad y

bienestar de las comunidades indígenas ecuatorianas, de forma que los gobiernos tienen la obligación

de consultar y hacer una participación efectiva de estas comunidades para la implementación de

cualquier decisión que pueda afectar a estos pueblos.

149
La declaración propone que:

“los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados

por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e

informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,

particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales,

hídricos o de otro tipo” ( Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas, 2007, art 19)

También, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha emitido fallos donde condena al

Estado de Ecuador por vulneraciones de la normatividad internacional relacionada con las

comunidades indígenas y por el atropello total a los mismos derechos fundamentales inherentes a los

seres humanos; tal es el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador enunciado en el

capitulo anterior, donde el Estado Ecuatoriano no consulto al pueblo indígena afectado como tampoco

ejerció una veeduría correcta y eficiente para la no vulneración de los derechos colectivos y respecto a

esto el tribunal interamericano preciso que el Estado, al no consultar al Pueblo Sarayaku sobre la

ejecución del proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones,

conforme a los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las

medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a través de sus propias instituciones y

mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización, en la toma de

decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir en su vida cultural y social,

afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. (Corte Interamericana de

Derechos humanos,2012).

También, en la misma sentencia, la Corte señala que el hecho de asegurar la participación

adecuada de las comunidades implica la obligación estatal de aceptar y brindar información entendible

y accesible a las comunidades.

150
En conclusión, el Estado del Ecuador, a través del Bloque de Constitucionalidad, tiene tanto

tratados internacionales como organizaciones que blindan y protegen de manera directa las

comunidades indígenas en procesos de extracción de minerales dentro de sus territorios y al reconocer

estos anteriores se somete y se obliga a cumplir esta normatividad y en caso de no hacerlo tiene

consecuencias jurídicas y castigos internacionales.

LEGISLACION INTERNA.

LEY Nº 37/1999, DE GESTIÓN AMBIENTAL.

La ley de gestión ambiental se trata de una ley especial que establece principios y directrices

de la política ambiental del Estado de Ecuador.

Desde su articulo 12 numeral F y G propone la participación de las comunidades indígenas

previa a la formulación de proyectos tendientes a invadir el medio ambiente:

“f. Promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas para la protección del

medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales; y,

g. Garantizar el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de

decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente.” ( Ley

37, 1999, art 12)

También, propone los participantes y las sanciones del incumplimiento de la consulta previa, libre e

informada en el capitulo de los mecanismos de participación social:

“Art. 28.-Toda persona natural o jurídica tienederecho a participar en la gestión ambiental, a través

de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán

consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el

sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta

151
garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente

formuladas.

El incumplimiento del proceso de consulta al quese refiere el artículo 88 de la Constitución Política

de la República tornará inejecutable laactividad de que se trate y será causal de nulidad de los

contratos respectivos.” ( Ley 37, 1999, art 12)

“Art. 29.-Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente

sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al Reglamento de esta Ley,

pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de

carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes.” ( Ley 37, 1999, art 12)

En conclusión, la ley de Gestión Ambiental, propone procedimientos y mecanismos de

consulta a las comunidades indígenas cuando dentro de su territorio se quiere hacer alguna gestión

ambiental con el fin de asegurar una participación efectiva y oportuna de las mismas en la toma de

decisiones que pueda afectarles.

LEY DE HIDROCARBUROS.

La ley de hidrocarburos en Ecuador es la norma que regula todo lo que concierne a actividades

mineras ya sea en territorios de comunidades indígenas o no y por tanto es objeto de estudio y análisis

para precisar la forma en que Ecuador guía la actividad minera para salvaguardar tanto el medio

ambiente como los territorios indígenas.

La ley de hidrocarburos emite directrices concretas sobre como se debe realizar todas las

intervenciones mineras de exploración y explotación no solo en territorios indígenas sino también en

todo el territorio nacional ecuatoriano.

152
Estas directrices están planteadas en el marco del desarrollo sostenibles y de la conservación

del medio ambiente, como también de hacer estas actividades sin desmedro a la naturaleza ni a la

cultura ecuatoriano.

Y también, hace referencia a la obligatoriedad de hacer consulta antes de cualquier plan y

cualquier acción de exploración y explotación de hidrocarburos en comunidades indígenas. Así se

encuentra versado en el articulo 93D

“Consulta. Antes de la ejecución de planes y programas sobre exploración o explotación de

hidrocarburos, que se hallen en tierras asignadas por el Estado ecuatoriano a comunidades

indígenas o pueblos negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el ambiente, Petroecuador

sus filiales o los contratistas o asociados, deberán consultar con las etnias o comunidades. Para ese

objeto promoverán asambleas o audiencias públicas para explicar y exponer los planes y fines de

sus actividades, las condiciones en que vayan a desarrollarse, el lapso de duración y los posibles

impactos ambientales directos o indirectos que puedan ocasionar sobre la comunidad o sus

habitantes. De los actos, acuerdos o convenios que se generen como consecuencia de las consultas

respectode los planes y programas de exploración y explotación se dejará constancia escrita,

mediante acta o instrumento público.” ( Ley de Hidrocarburos de Ecuador, 1994, art 93)

En conclusión, la ley de hidrocarburos ofrece garantías materiales para proteger el medio

ambiente en general y los territorios de las comunidades indígenas junto con su cultura al darle la

exigencia al Estado Ecuatoriano de consultar a estas comunidades en procesos de extracción minera.

Estas garantías se ven reflejadas en directrices concretas tales como la etapa previa al

proyecto; primero las empresas deben tramitar el debido permiso para poder hacer la actividad minera

y dentro de este tramite se debe exponer todos los impactos ambientales y así mismo medidas que

puedan llevar a contrarrestar y disminuir estos mismos.

153
Una vez se haya aprobado el proyecto, se tendrá que someter a estudios tanto de instituciones

publicas como privadas para hacer una consideración seria sobre como debería desarrollarse el

proyecto para evitar el desmedro del medio ambiente y también formular obligaciones que tiene que

tener la empresa a cargo de la actividad minera para contribuir al medio ambiente una vez explotado

este mismo, es decir, hacer donaciones a empresas ambientales, cultivar o enriquecer otra zona

protegida ambiental con el fin de una retribución ambiental.

Registro Oficial Suplemento 175 de 20 de abril de 2010

En esta ley se determina la Ley Orgánica de Participación Ciudadana la cual como lo dice su

articulo 1 tiene el objetivo de propiciar, fomentar y garantizar el ejercicio de los derechos de

participación de las comunidades indígenas y proponer mecanismos e instrumentos para demostrar la

expresión de estos últimos, logrando así, una participación material en los asuntos que les competan.

Es por esto que estas ley le dedica todo el segundo capitulo de la ley a reglamentar la consulta

previa, libre e informada en temas de prospección, explotación y comercialización de recursos no

renovables que se encuentren en sus territorios ancestrales.

En los principal, la ley se refiere a la consulta previa en su articulo 81 proponiendo lo

siguiente:

“ Se reconocerá y garantizara a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,

pueblos afro ecuatoriano y montublo, el derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada,

dentro de un plazo razonable.

154
Cuando se trate de la consulta previa respecto de planes y programas de prospección, explotación y

comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus territorios y tierras, las comunas,

comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, pueblos afro ecuatoriano y montublo, a atraves de

sus autoridades legitimas, participaran en los beneficios que esos proyectos reportaran; así mismo

recibirán indemnizaciones por los eventuales perjuicios sociales, culturales y ambientales que les

causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no

se obtuviese el consentimiento del sujeto colectivo consultado, se procederá conforme a la

constitucion y la ley” (Registro Oficial Suplemento 175, 2010, art 81)

Concluyendo así, se observa que este suplemento va encaminado a fundamentar y regular la

consulta previa desde el derecho fundamental a la participación ciudadana que se tiene desde la

misma constitucion y desde el mismo Estado plurinacional.

Al hacer esto, se materializa el derecho fundamental de la consulta previa junto con toda una

serie de derechos de las comunidades indígenas y de protecciones a su cultura y territorios y se dan

reglas generales de procedimiento para que se aplique de forma correcta y se vuelva efectiva la

participación ciudadana y de las comunidades en actividades mineras.

INSTRUCTIVO PARA LA APLICACIÓN DE LA CONSULTA PRELEGISLATIVA.

El objetivo del análisis de este instructivo es poner en evidencia los parámetros y reglas a la

hora de aplicar la consulta previa para asegurar derechos tales como la participación, una consulta

libre, previa e informada, hacer efectivas protecciones a territorios indígenas y en general que la

consulta no adolezca de vicio alguno y así mismo esta lleve a un consentimiento y una decisión que

beneficie a las partes del proceso.

Este instructivo legislativo fundamentado en el Convenio 169 de la OIT y en la constitucion

regula todo el aspecto procesal y aplicativo de la consulta previa en procesos y proyectos que

puedan afectar los intereses de las comunidades indígenas dentro de sus territorios y sus culturas.

155
Este ley en aspectos generales contiene el objeto y sujetos de la consulta, la finalidad, los

principios, el organismo responsable de hacerla y ejercer veeduría, las fases de la consulta y los

resultados que se debe obtener de esta :

“Artículo 1.- Objeto y sujetos de consulta.- El presente instructivo regula el ejercicio del

derecho de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el pueblo

afroecuatoriano y el pueblo montubio, titulares de derechos colectivos, a ser consultados antes

de la adopción de una medida legislativa que podría afectar de manera objetiva tales derechos.

Son sujetos de consulta, las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,

elpueblo afroecuatoriano y el pueblo montubio, por si mismos y a través de sus organizaciones

representativas, que podrían verse afectados en sus derechos colectivos por la aplicación de

una medida legislativa.” (Instructivo Para La Aplicación De La Consulta Prelegislativa, 2012,

art 1)

Artículo 2.- Finalidad de la consulta.- La consulta prelegislativa tiene como finalidad la

realización de un proceso de participación ciudadana que permita a las comunas,

comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, al pueblo afroecuatoriano, al pueblo

montubio y a las organizaciones de los titulares de derechos colectivos ser consultados para

pronunciarse sobre temas específicos incluidos en los proyectos de ley a ser expedidos por la

Asamblea Nacional, que podrían afectar de manera objetiva sus derechos colectivos

contemplados en la Constitución de la República”. (Instructivo Para La Aplicación De La

Consulta Prelegislativa, 2012, art 2)

156
DECRETO 1247

Este decreto tiene importancia sobresaliente en toda la legislación ecuatoriana concerniente a

la consulta previa ya que este mismo dicta el reglamento para la ejecución de la consulta previa, libre e

informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

En este decreto se aprecia mas el aspecto procesal sobre el aspecto sustancial; ya que se centra

en el procedimiento puro que se tiene que seguir para que su aplicabilidad no resida en nulidad alguna

y designa supervisores, sujetos, la convocatoria, plazos, mecanismos, informaciones, intervenciones

especiales, financiamiento etc.

COLOMBIA EN DERECHO COMPARADO CON ECUADOR.

Ecuador, como se demostró anteriormente, tiene amplias protecciones constitucionales,

internaciones, legislativas y judiciales. Desde la misma Carta Política ecuatoriana, al reconocer al

Estado de Ecuador como un Estado Plurinacional desenlaza una serie amplia y suficiente de garantías

y protecciones para las comunidades indígenas pertenecientes a ese Estado Plurinacional entre ellas la

consulta previa versada en el articulo 57 constitucional y en el 358 posteriormente.

Colombia, si bien es cierto reconoce la diversidad étnica y cultural en su articulo 7 de la

Constitucion Política, no tiene ningún articulado constitucional que verse, proponga o estipulé la

consulta previa como mecanismo y derecho fundamental de las comunidades indígenas en Colombia,

ya que fundamento de este es puramente legal y su desarrollo eminentemente jurisprudencial.

También, la Carta Magna de Ecuador propone diversos artículos sobre la protección intensa al

medio ambiente y al desarrollo sostenible, como también a los territorios ancestrales indígenas y las

culturas pertenecientes a todas las comunidades integrantes del Estado Plurinacional Ecuatoriano.

157
Colombia, constitucionalmente ha propuesto tan solo un articulo donde se propone a proteger

el medio ambiente, el cual esta contemplado en el articulo 330 constitucional, que habla sobre la

explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, disponiendo que esta debe hacerse sin

desmedro de la integridad cultura, social y económica de las comunidades.

Respecto al ordenamiento jurídico, encontramos amplias protecciones y garantías similares

legislativas en ambos ordenamientos; protecciones en temas de leyes ambientales, de licencias

exploratorias, de reconocimientos de tratados internacionales integrados a través del bloque de

constitucionalidad, de procedimiento, etc.

Encontramos también que los Tribunales Constitucionales de ambas naciones reconocen

jurisdicción en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al acatar y dar cumplimiento a los

parámetros, directrices y mandatos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emite en su

jurisprudencia cuando falla casos en los que se vulneran derechos fundamentales de las comunidades

indígenas y a su vez condena a los Estados por esas vulneraciones y propone recomendaciones y

ordenes para evitar posibles violaciones.

En la legislación ecuatoriana encontramos en el registro oficial numero 304 del viernes 24 de

Abril de 1998, la ley que ratifica el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en

países independientes, el cual es el convenio fundamental de la consulta previa a nivel internacional y

en cuanto a protecciones a comunidades indígenas; Colombia por su lado, a través de la ley 21 de

1991 aprueba y ratifica el mismo Convenio para aplicarlo y someterse al ordenamiento internacional.

A su vez, observamos que Ecuador tiene una Ley de Gestión Ambiental donde rige todos los

procedimientos propicios para hacer actividad minera con conservación del medio ambiente y

desarrollo sostenible como también con la participación de las comunidades indígenas afectadas por

esta; en Colombia, tenemos la ley 99 de 1993, la cual también se encarga de los procedimientos de

extracción de hidrocarburos y las mínimos cuidados que se debe tener para hacer esta clase de

158
actividades como también la participación, la voz y voto que las comunidades deben tener antes de

cualquier intervención dentro de sus tierras.

En ambas naciones existe un decreto que regula todo lo relacionado con la consulta previa,

tanto lo sustancial como lo procesal; en Ecuador es el Decreto 1247 de 2012 y en Colombia el Decreto

1320 de 1998. Estos apartados jurídicos, les es útil a ambas naciones a la hora de elaborar un

procedimiento consultivo a las comunidades indígenas cuando de actividad minera se trate.

Y por ultimo, encontramos una especia de guía legislativa de cómo aplicar la consulta previa

en ambas legislaciones; en el Estado de Ecuador se reconoce como instructivo para la Aplicación de la

Consulta Prelegislativa; y en Colombia encontramos esto mismo el la Directiva Presidencial 01 de

2010; en estos apartados jurídicos encontramos las etapas para la realización efectiva y correcta de

procesos consultivos.

En conclusión, Ecuador y Colombia, brindan amplias garantías legislativas e internacionales a

la hora de proteger las comunidades indígenas en actividades mineras dentro de sus territorios;

Ecuador por su lado, tiene una protección amplísima comparado con la de Colombia a nivel

constitucional, ya que desde su articulo 1 al declarar Plurinacional a Ecuador y en su articulo 57 y 358

pone como principio constitucional la consulta previa, característica que Colombia no tiene inmersa en

su Constitucion Política de 1991.

159
PERU

Proponer esta nación para el desarrollo de este objetivo es de total importancia, ya que Perú es

uno de los países de la región latinoamericana con mayor población indígena y con una constante

historia política guiada y propuesta entorno a la protección y efectiva participación de estas

comunidades en la tutela del país. Por tanto, es nutritivo para la investigación analizar las protecciones

y las salvaguardas constitucionales, internacionales y legislativas encaminadas a la protección de las

comunidades indígenas frente a la explotación de la tierra en el Estado peruano y así concluir el

alcance de estas mismas y compararlas posteriormente con las protecciones colombianas.

CONSTITUCION POLITICA

En la Constitucion Política de Perú en su articulo 2 numeral 19 se reconoce la diversidad étnica y

cultural y su protección:

“A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la

Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un

intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.”

(Constitucion Política de Perú, 1993, art 2)

También, en el capitulo del ambiente y los recursos naturales, determina categóricamente que

el Estado es soberano en el aprovechamiento de estos y que así mismo, el Estado determina la política

nacional de ambiente y que este mismo esta obligado a velar por la conservación de la diversidad

biológica y arenas naturas del Estado de Perú.

Como se puede observar, Perú al interior de su articulado constitucional no tiene

reglamentaciones o directrices propiamente sobre la consulta previa, por lo que es menester hacer

160
mención que al igual que Colombia, su desarrollo constitucional es por vía jurisprudencial del

Tribunal Constitucional Peruano.

En el expediente 0022-2009-PI/TC se establecieron los primeros alcances sobre el contenido

constitucional del derecho a la consulta previa, libre e informada determinando que existen tres

elementos primordiales del contenido constitucional de la consulta previa, los cuales son el acceso a la

consulta, el respeto de las características esenciales del proceso de consulta y la garantía del

cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. (Tribunal Constitutional Peruano, expediente

0022, 2009)

El Tribunal Constitucional respecto a los tres puntos clave anteriormente mencionados se

refiere textualmente de la siguiente forma:

“- En lo que al primer supuesto se refiere, resulta evidente que si se cumple la condición

establecida en el convenio. Esto, si se prevé que una medida legislativa o administrativa será

susceptible de afectar en forma directa a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta,

quedando de manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.

- En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a

cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas, es evidente que se estaría

vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo: la realización de la consulta sin que la información

relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable

para ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones,

procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas.

-El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en

el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como fin llegar a un acuerdo; ello no

implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez

alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado por haberse transgredido por ejemplo el

161
principio de buena fe, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes para que se cumplan

los acuerdos producto de la consulta. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la

ejecución de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser

respetados; de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta.”

(Tribunal Constitutional Peruano, expediente 0022, 2009)

NORMATIVIDAD INTERNACIONAL.

Perú ratifico el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo el 5 de diciembre

de 1993 a través de la Resolución Legislativa numero 26253. Constitucionalmente, Perú le da a los

tratados internacionales debidamente ratificados fuerza de ley y los eleva al mismo rango

constitucional solo aquellos que traten sobre derechos humanos y por tanto las directrices de la OIT

tiene carácter vinculante para el ordenamiento jurídico peruano.

LEGISLACION INTERNA PERUANA

LEY GENERAL DEL AMBIENTE – LEY 28611

Hacer análisis de la Ley General de Ambiente de Perú es necesario ya que desde esta norma se

desprende el marco sobre el cual se va a dar trato a la explotación de los recursos naturales en todo

el territorio peruano y en su articulado de forma breve establece los parámetros y las limitantes que

tendrá todo proyecto cuando este se localice en territorios indígenas.

Esta ley fue la primera ley de rango constitucional en proponer el derecho a la consulta previa

de las comunidades indígenas de una manera somera; pero fue precedente legal para

posteriormente legislar leyes y decretos propiamente de la consulta previa.

162
La Ley General del Ambiente establece en el articulo 72 numeral 2 que:

“En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones

indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se orientan

preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de resguardar sus

derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer beneficios y medidas

compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda según la

legislación pertinente” ( Ley 28611, 2005, art 72)

Esta ley se fundamenta fuertemente en derechos y principios como el acceso a la información,

el derecho a la participación ciudadana en la gestión ambiental, en la sostenibilidad y en la

responsabilidad ambiental.

Así los vemos reflejado en el articulo 50 donde se enuncian los deberes del estado en materia

de participación ciudadana:

“Las entidades públicas tienen las siguientes obligaciones en materia de participación ciudadana:

a. Promover el acceso oportuno a la información relacionada con las materias objeto de la

participación ciudadana.

b. Capacitar, facilitar asesoramiento y promover la activa participación de las entidades dedicadas a

la defensa y protección del ambiente y la población organizada, en la gestión ambiental.

c. Establecer mecanismos de participación ciudadana para cada proceso de involucramiento de las

personas naturales y jurídicas en la gestión ambiental.

d. Eliminar las exigencias y requisitos de forma que obstaculicen, limiten o impidan la eficaz

participación de las personas naturales o jurídicas en la gestión ambiental.

163
e. Velar por que cualquier persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna índole, pueda

acceder a los mecanismos de participación ciudadana.

f. Rendir cuenta acerca de los mecanismos, procesos y solicitudes de participación ciudadana, en

las materias a su cargo.” ( Ley 28611, 2005, art 50)

En conclusión, esta ley general del ambiente en Perú es una norma que si bien es cierto se creo

para proteger el medio ambiente aun con mas ímpetu se legislo para efectivizar y materializar la

participación ciudadana, incluyente y total de los ciudadanos de Perú junto con las comunidades

indígenas presentes en todo el territorio nacional.

También, de esta ley se desprende un derecho a consultar a las comunidades indígenas cuando

estas se vean afectadas por un proyecto dentro de sus territorios con el fin de proteger sus costumbres

y cultura; y de esta consulta se propone que sea informada y libre para así llegar a un consentimiento.

DECRETO SUPREMO NUMERO 012-2008-EM

Este decreto fue en primera instancia en donde se completo lo que se trato de hacer en la Ley

General de Ambiente con la consulta previa; ya que en su articulo 2 establece que:

“La consulta es una forma de participación ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses

de las poblaciones que habitan en el área de influencia directa de un proyecto de hidrocarburos podrían

verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividad, se

conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos

sociales, económico, ambientales y culturales que podrían generarse a partir de su elaboración o

ejecución.” (Decreto Supremo Numero 012, 2008)

164
LEY 29785 DE 2011

Esta ley regula el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,

reconocidos en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

En este ley se desarrolla los principios y el procedimiento del derecho a las consulta previa a

los pueblos indígenas respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten

directamente.

Esta ley define el derecho a la consulta como:

“El derecho que los pueblos indígenas tienen a ser consultados de forma previa sobre las medidas

legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia

física, identidad cultura, calidad de vida o desarrollo. También corresponder efectuar la consulta

respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten

directamente estos derechos.” ( Ley 29785, 2011, art 2)

A su vez, establece que los sujetos del derecho de consulta previa son los pueblos indígenas y

propone ciertos criterios de identificación de los pueblos indígenas y originarios para hacer una

consulta sin vicios y efectiva.

En la misma ley encontramos las fases de realización de la consulta y como debe ser la

información suministrada y el dialogo intercultural con el único fin de llegar a un acuerdo o de

expresar un consentimiento sobre el objeto de la consulta.

En conclusión, esta es la ley base que desarrolla la totalidad de la consulta previa que se debe

aplicar en el Estado peruano regulando aspectos tanto sustantivos como procesales basándose

165
objetivamente en el Convenio 169 de la OIT; y propone sujetos, etapas, principios y obligaciones,

objetivos, finalidad y las obligaciones y responsabilidades que el Estado debe asumir en estos

procesos.

REGLAMENTO DE LA LEY 29785.

Esta ley establece concretamente el aspecto procedimental y aplicativo de la consulta previa

en Perú; propone que la consulta debe tener ciertas obligaciones las cuales son:

“a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un

verdadero diálogo entre las autoridades gubernamentales y el o los pueblos indígenas, caracterizado

por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo

o consentimiento; buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los o las

representantes del o de los pueblos indígenas, ormulados en el proceso de consulta y contenidos en

el Acta de Consulta;

b) Deben establecerse mecanismos apropiados, realizándose las consultas de una forma adaptada a

las circunstancias y a las particularidades de cada pueblo indígena consultado;

c) Las consultas deben realizarse a través de los o las representantes de las organizaciones

representativas del o de los pueblos indígenas directamente afectados, acreditados conforme al

numeral 10.1 del artículo 10º del Reglamento;

d) Las consultas deben realizarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

sobre las medidas administrativas o legislativas propuestas. No obstante, el no alcanzar dicha

finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta;

e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que el pueblo indígena, sea informado,

escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos,

previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las

166
medidas consultadas mediante el diálogo intercultural. Si no se alcanzara el acuerdo o

consentimiento sobre dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran facultadas para

dictarlas, debiendo adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos

colectivos de los pueblos indígenas y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo;

f) La consulta debe tener en cuenta los problemas de accesibilidad que pudieran tener los miembros

de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, y sus representantes, de llegar al

lugar en donde se realice el proceso de consulta. Debe optarse por lugares que por su fácil acceso

permitan lograr el máximo de participación;

g) Atendiendo a la diversidad de pueblos indígenas existentes y a la diversidad de sus costumbres,

el proceso de consulta considera las diferencias según las circunstancias a efectos de llevar a cabo

un verdadero diálogo intercultural. Se presta especial interés a la situación de las mujeres, la niñez,

personas con discapacidad y los adultos mayores;

h) El proceso de consulta debe realizarse respetando los usos y tradiciones de los pueblos

indígenas, en el marco de lo establecido por la Constitución y las leyes. La participación de las

mujeres, en particular en funciones de representación, se realizará conforme a lo señalado en este

inciso;

i) Los pueblos indígenas deben realizar los procedimientos internos de decisión o elección, en el

proceso de consulta, en un marco de plena autonomía, y sin interferencia de terceros ajenos a

dichos pueblos, respetando la voluntad colectiva;

j) La obligación del Estado de informar al pueblo indígena, así como la de apoyar la evaluación

interna, se circunscribe sólo a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas que

participen del proceso de consulta.

k) Las normas de carácter tributario o presupuestario no serán materia de consulta;

167
l) No requieren ser consultadas las decisiones estatales de carácter extraordinario o temporal

dirigidas a atender situaciones de emergencia derivadas de catástrofes naturales o tecnológicas que

requieren una intervención rápida e impostergable con el objetivo de evitar la vulneración de

derechos fundamentales de las personas. El mismo tratamiento reciben las medidas que se dicten

para atender emergencias sanitarias, incluyendo la atención de epidemias, así como la persecución

y control de actividades ilícitas, en el marco de lo establecido por la Constitución Política del Perú

y las leyes vigentes;

m) Son documentos de carácter público, disponibles, entre otros medios, a través de los portales

web de las entidades promotoras: El Plan de Consulta, la propuesta de la medida administrativa o

legislativa a consultar, el nombre de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas y

el de sus representantes, el nombre de los representantes estatales, el Acta de Consulta y el Informe

de Consulta;

n) La dación de medidas administrativas o legislativas que contravengan lo establecido en la Ley y

el Reglamento, vulnerando el derecho a la consulta, pueden ser objeto de las medidas

impugnatorias previstas en la legislación.” ( Reglamento de Ley 29785, 2012, art 5)

Seguido a esto, establece el proceso consultivo con las siguientes fases: el inicio del proceso,

reuniones preparatorias, el plan de consulta, etapa de evaluación interna, etapa de dialogo, acta de

consulta, etapa de decisión y veeduría del cumplimiento de lo pactado en la consulta.

COLOMBIA EN DERECHO COMPARADO CON PERÚ Y ECUADOR.

Colombia en su Constitucion Política ofrece diversas protecciones integras a las comunidades

indígenas y al medio ambiente poniéndolos en su preámbulo y su escala de derechos fundamentales de

168
la Carta Magna. Prueba de esto lo observamos en los siguientes artículos: (Constitucion Política de

Colombia, 1991)

“Artículo 7: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación

colombiana.

Artículo 8: Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y

naturales de la Nación

Artículo 10: Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios,

la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe

Articulo 330: La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin

desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, en las

decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación

de los representantes de las respectivas comunidades.”

Por su parte, Ecuador desde el preámbulo y en gran parte de su articulado establece

obligaciones, protecciones, garantías y salvaguardas tanto de las comunidades indígenas para asegurar

su Estado Plurinacional como del medio ambiente como tal, por eso encontramos las siguientes

directrices:

“Articulo. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se

declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la

biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y

la recuperación de los espacios naturales degradados.

169
Articulo. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades

indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás

instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

1.Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones

ancestrales y formas de organización social.

2.No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad

étnica o cultural.

4.Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables,

inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos.

5.Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita.

6.Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales

renovables que se hallen en sus tierras.

7.La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de

prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus

tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos

proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales

que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y

oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme

a la Constitución y la ley.

8.Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El

Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la

conservación y utilización sustentable de la biodiversidad.

170
9.Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación

y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de

posesión ancestral.

11.No ser desplazados de sus tierras ancestrales.

12.Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y

saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la

agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a

recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales,

minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades

de la fauna y la flora. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones

y prácticas.

13.Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como

parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.

15.Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo

y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus

formas de expresión y organización.

16.Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la

definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus

prioridades en los planes y proyectos del Estado.

17.Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de

sus derechos colectivos.

Articulo. 398.-Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser

consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante

171
será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto

consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.” (

Constitucion Política Ecuador, 2008)

En el Estado de Perú encontramos una Constitucion Política fundada en la dictadura de

Alberto Fujimori guiada directamente hacia una neoliberalismo extractivista; por tanto, respecto a la

Constitucion Política de 1979 hubo un notable cercenamiento de derechos y protecciones de las

comunidades indígenas en sus territorios.

Esta constitucion le suprimió el carácter de inalienable, imprescriptible e inembargable de las

tierras indígenas y las dejo abiertas a una posible privatización.

Por esto mismo, el Tribunal Constitucional Peruano se ha encargado de extender y otorgar de

nuevo estos derechos y protecciones a las comunidades por vía jurisprudencial y ha sido un tribunal

que vela ante posibles vulneraciones de los territorios ancestrales de estas comunidades sentando una

posición categórica de defensa e inviolabilidad de estos.

Así mismo, la Constitucion actual de Perú tiene ciertos artículos guiados a dar una igualdad y

protección formal y no material a estos territorios y son los siguientes:

“ Articulo 2 # 19: Toda persona tiene derecho A su identidad étnica y cultural. El Estado

reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un

intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier

autoridad.”

Artículo 89: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas

jurídicas.

172
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus

tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La

propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo

anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas” ( Constitucion

Política de Perú, 1993)

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo es la herramienta y el tratado

internacional que desarrolla y determina todo lo concerniente a la consulta previa y otras protecciones

para las comunidades indígenas.

El convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y costumbres de los pueblos indígenas y

reconoce una serie de derechos sobre las tierras y recursos naturales y así mismo el derecho a decidir

sus prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo. El objetivo de este convenio es blindar a los

pueblos indígenas de practicas que afectan sus territorios por parte del Estado o de privados y hacer

posible que estas comunidades participen directamente en la toma de decisiones que conciernen su

vida y su cultura.

Este convenio es un tratado internacional que al ser ratificado por un Estado determinado adquiere

carácter de obligatorio cumplimiento. Estos Estados deberán aplicar el convenio de buena fe en la

legislación y en la practica y asegurar que los pueblos indígenas sean consultados y tengan

participación directa en cualquier proceso. Esto conlleva a que los Estados tendrán que revisar y

adaptar la legislación y las políticas acorde con las directrices formuladas en el convenio. Por eso, en

el articulo 2 del convenio (Organización Internacional del Trabajo,1969) encontramos que los

gobiernos deberán asumir la responsabilidad de que al planificar, desarrollar y ejecutar cualquier

actividad en especial dentro de territorios indígenas y deberán asumir un consejo bipartito y crear las

173
instituciones necesarias con miras a proteger su cultura y territorios y hacer efectiva su participación

en decisiones que afecten sus territorios.

En los países en cuestión, Colombia, Ecuador y Perú como se abordo anteriormente, son

países de la región latinoamericana que ratificaron a través del bloque de constitucionalidad y también

de su legislación el Convenio 169 de la OIT; en el caso colombiano se ratifico a través de la Ley 21 de

1991; en el caso del Estado de Ecuador se ratifico formalmente el 15 de mayo de 1998 y en Perú se

aprobó mediante la Resolución Legislativa numero 26253 del 2 de diciembre de 1993. Como se

establece, Colombia fue el primer país de los 3 que ratifico el Convenio 169 de la OIT.

En los tres países analizados anteriormente se destaca que todos tienen una normatividad seria

y determinante sobre el medio ambiente materializada en la Ley del Medio Ambiente de cada país.

Si bien es cierto, en los los países analizados esta Ley se limita mas que todo a dar directrices

de medio ambiente, de cómo realizar los proyectos, de las licitaciones y de procedimientos legales y

técnicos a la hora de aprobar licencias y empezar la actividad minera; pero también, dan ciertas

normas sobre como se debe tratar las actividades cuando sean en territorios indígenas y que clase de

procedimientos se deben realizar en estos casos.

Colombia, frente a la Ley del Medio Ambiente promulgada bajo la Ley 99 de 1993 crea el

Ministerio de Medio Ambiente y se reordena el sector publico encargado de la gestión y conservación

del medio ambiente.

En su articulo 76 establece la siguiente protección:

“La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural,

social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con

la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la

174
materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.” ( Ley 99, 1993,

art 76)

Por otro lado, se define Desarrollo Sostenible como el que conduce al crecimiento económico, a la

elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de los recursos naturales

renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras

a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.

Perú, por otra parte, en Perú, en la Ley General Del Ambiente – Ley 28611, establece que el

procedimiento de consulta es un mecanismo de participación ciudadana y de protección a estas

comunidades siempre y cuando se haga previamente a cualquier medida legislativa o administrativa

o incluso antes de cualquier intervención si es que esta ya fue aprobada.

También, mediante esta ley se reglamentan todo lo relacionado en materia ambiental del país.

Por un lado plantea a los ciudadanos una serie de derechos que aseguren su participación efectiva

para tener un ambiente sano, equilibrado y apropiado para el desarrollo de la vida; y por otro lado,

los deberes y obligaciones de ciudadanos, empresas y Estado a contribuir a una efectiva gestión

ambiental y protección del mismo.

Es menester anotar que uno de los objetivos principales de la ley es la regulación de los

instrumentos que contribuyen a la gestión ambiental sostenible del país y propone la

responsabilidad por daño ambiental.

Esta ley en su articulo 72 # 2 propone que:

“72.2 En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de

poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se

orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de

resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer beneficios y

175
medidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda

según la legislación pertinente.” ( Ley 28611, 2005, art 72)

Ecuador tiene su Ley de Gestión Ambiental en la Ley 37 del 30 de julio de 1999. En ella se

tratan temas como el desarrollo sustentable, las autoridades ambientales, participación estatal en los

proyectos, de requisitos de proyectos tales como que se debe evaluar el impacto ambiental y junto con

este proponer medidas de mitigación y reducción de efectos e impactos para así ejercer un verdadero y

material control ambiental en los proyectos, los mecanismos de participación social y de información

que en procesos consultivos se debe tener con todos los agentes que se involucren en la consulta.

En su articulo 12 propone que son obligaciones del Estado entre otras:

“ f. Promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas para la protección

del medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales;

g. Garantizar el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de

decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente.” (

Ley de Gestión Ambiental, 1999, art 12)

Colombia, a través del decreto 1320 de 1998, regula completamente el aspecto tanto general

como aplicativo de la consulta previa.

La consulta previa según el articulo 1320 tiene por objeto:

“La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural

que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales

dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2o. del presente decreto, y las

medidas propuestas para proteger su integridad. (Decreto1320, 1998)”

176
Junto con estas directrices propone que la consulta previa procede para licencias ambientales,

planes de manejo ambiental, permisos de uso y aprovechamiento o afectación de recursos naturales

renovables y una pautas procesales para su correcta aplicación.

Perú, en la ley 29785 de 2011 concreta la regulación de la consulta previa propiamente dicha

proponiendo el Convenio 169 de la OIT como base fundamental para aplicar y legislar este mismo y

propone el objeto de la consulta previa en su articulo 1 afirmando que:

“La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la

consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto alas medidas legislativas o

administrativas que les afecten directamente” ( Ley 29785, 2011, art 1)

También, propone que el derecho a la consulta es:

“Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las

medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre

su existencia física ,identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde

efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y

regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia presente

Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado.” ( Ley 29785, 2011, art 2)

Y por ultimo, propone aspectos meramente procesales de la consulta previa y su posterior

veeduría para asegurar y ejercer control de lo pactado en los acuerdos del proceso consultivo.

Ecuador, mediante la ley 1247 de 2012, desarrolla y extiende todo el derecho de la consulta

previa proponiendo su objeto y finalidad lo siguiente:

177
“La consulta previa, libre e informada como mecanismo de participación social tiene como

finalidad considerar los criterios y las observaciones de las comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas para contribuir en la gestión de la política publica sectorial, así como

fomentar la participación de los colectivos en la toma de decisiones, para que las áreas o bloques

a ser licitados, que puedan afectarles en el ámbito social, cultural o ambiental se desarrollen de

manera adecuada. Por su parte, la consulta previa, libre e informada generara espacios de

participación de las comunidades en la identificación de necesidades de intervención por parte del

Estado a través de políticas y proyectos sociales comunitarios.” ( Ley 1247, 2012, art 3)

Y al final de la ley, trata aspectos procedimentales aplicativos de la consulta previa tales como

la iniciación del proceso, el llamado a los sujetos, las etapas consultivas y el financiamiento de los

procesos consultivos.

CONCLUSIONES

1. Colombia, Perú y Ecuador son países con un numero considerable de indígenas dentro

de la región latinoamericana los cuales han tenido practicas y culturas dentro de sus

territorios desde hace siglos atrás.

2. Colombia, Perú y Ecuador dan ciertas protecciones a la diversidad étnica y cultural

dentro de la nación como también reconocen la existencia y diferencia de las

comunidades indígenas y les otorgan una especial protección .

3. Colombia y Ecuador otorgan especial protección constitucional a las comunidades

indígenas y mas importante aun a sus territorios cuando de actividades de extracción

minera se traten.

178
4. Colombia, Ecuador y Perú respectivamente, ratificaron y acatan actualmente el

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo el cual trata sobre pueblos

indígenas y determina la consulta previa como mecanismo fundamental de protección

de estos en procesos de extracción minera dentro de sus territorios.

5. Colombia, Ecuador y Perú legislaron concretamente una Ley de Gestión Ambiental,

la cual busca proteger el medio ambiente principalmente y también en las 3 se

desprenden derechos fundamentales tales como los de consultar a los pueblos

indígenas cuando se vaya a realizar un proyecto ambiental dentro de sus territorios.

6. Colombia, Ecuador y Perú tienen leyes que regulan y materializan el derecho

fundamental a la consulta previa y lo desarrollan tanto sustantiva como

procedimentalmente y proponen objetivos, sujetos y etapas procesales de consulta

realmente muy similares con el fin de proteger íntegramente a las comunidades

indígenas y sus territorios.

7. Los Tribunales Constitucionales de los tres países han desarrollado un papel

importante a la hora de extender y dar evolución a los alcances y protecciones de la

consulta previa siempre para favorecer y proteger al máximo las posibles

vulneraciones contra las comunidades indígenas y sus territorios.

179
Conclusiones.

1. El bloque de constitucionalidad en Colombia es una figura generosa a la hora de

ampliar los derchos fundamentales y las protecciones de estos por medio de la

Corte Constitucional cuando se apruebe o impruebe las leyes en el ordenamiento

juridico interno.

2. El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad son dos tipos de

actividades judiciales que integran los tratados internacionales por medio del

bloque de constitucionalidad al ordenamineto juridico interno.

3. El convenio 169 de la OIT es un tratado internacional que se integra al

ordenamiento juridico interno en forma de ley por disposicion constitucional en el

articulo 93 de la constitucion para proteger y regular derechos fundamentales de

las Comunidades Indigenas en Colombia.

4. La Corte Constitucional es un organismo que se ha tomado seriamente el trabajo

de hacer el control de constitucionalidad y convencionalidad en Colombia al

integrar todas las directrices internacionales sobre la Consulta Previa para proteger

los Derechos fundamentales de los Pueblos Indigenas en Colombia.

5. Tanto la Corte Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos

Humanos han fallado casos donde se vulneran los derechos fundamentales de los

pueblos indigenas basandose de manera fundamental e importante en el Convenio

180
169 de la OIT, interpretando sus directrices y proponiendo garantias y formas de

proteccion para que estas mismas alli consagradas protejan de forma integra los

derechos de estos pueblos y a su vez resaltan la importancia de la consulta previa

como mecanismo principal para garantizar estos mismos.

REFERENTES BIBLIOGRAFICOS

Constitucion Politica de Colombia. 4 de Julio de 1991

Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995

Corte Constitucional. Sentencia C-418 de 2002.

Corte Constitucional Sentencia SU-039-2007

Corte Constitucional. Sentencia T-461 de 2008.

Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 2008.

Corte Constitucional. Sentencia T-973 de 2009.

Corte Constitucional Sentencia C-175 de 2009.

Corte Constitucional. Sentencia T-129 de 2011.

Corte Constitucional. Sentencia T- 698 de 2011

Corte Constitucional Sentencia T-769 de 2011

Corte Constitucional. Sentencia T-245 de 2013

Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2014.

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