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SENTENCIA POR PECULADO

17/05/2017 09:59

VISTOS: El recurrente señor Jamil Mahuad Witt, ex presidente constitucional de


la República del Ecuador, mediante documento escrito interpone recurso de
nulidad y apelación de la sentencia dictada el 29 de mayo de 2014, las 12h00,
por la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de
la Corte Nacional de Justicia, que lo declara autor responsable del delito de
peculado, tipificado y sancionado en el artículo 257, inciso primero, del Código
Penal; condenándole a la pena privativa de libertad de doce años de reclusión
mayor ordinaria. Encontrándose la causa en estado de resolver para hacerlo se
considera: I.- ANTECEDENTES. 1.1.- El presente enjuiciamiento se ha iniciado
por las denuncias escritas presentadas y legalmente reconocidas por los señores
Víctor Granda Aguilar y Napoleón Gómez Real, y el oficio No. CCCC. 2000.0789,
de fecha 10 de mayo del 2000, suscrito por el Presidente y Vicepresidente de la
Comisión de Control de la Corrupción, Ramiro Larrea Santos y Alejandra Cantos
Molina; razón por la cual el doctor Galo Pico Mantilla, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de esa época, con fecha 13 de julio del 2000, las 11h00,
dictó auto cabeza de proceso en contra del doctor Jamil Mahuad Witt, ex
Presidente Constitucional de la República del Ecuador, y otros, por la presunta
comisión del delito de peculado tipificado y sancionado en el artículo 257 del
Código Penal, en relación con el artículo 121 de la Constitución Política de la
República del Ecuador vigente en esa época. En fecha 10 de diciembre de 2001,
las 12h00, el doctor Galo Pico Mantilla, declaró abierta la etapa del plenario por
el delito antes indicado inciso primero del Código Penal, en contra del doctor
Jamil Mahuad Witt, ex Presidente Constitucional de la República del Ecuador y
de la economista Ana Lucia Armijos, ex Ministra de Finanzas y Crédito Público,
ratificando las medidas cautelares de prisión preventiva y el embargo de sus
bienes, dictados en el auto cabeza de proceso. Inconformes con esta decisión
los mencionados procesados interponen recursos de apelación. 1.2.- La
Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en aquella época,
con voto de mayoría de fecha 6 de junio del 2006 las 11h30, al resolver los
recursos de apelación planteados revocan el auto de llamamiento a juicio dictado
por el Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia y en su lugar con base al
artículo 241.1 del Código de Procedimiento Penal, de 1983, dictan auto de
sobreseimiento provisional del proceso y del sindicado, doctor Jamil Mahuad
Witt, por no haberse justificado la existencia del delito de peculado, ni su
participación; y, al amparo del artículo 241.3 del mismo cuerpo legal se emite
auto de sobreseimiento definitivo del proceso y de la sindicada Ana Lucia Armijos
ex Ministra de Finanzas y Crédito Público. 1.3.- Con fecha 11 de diciembre del
2006, las 15h30, el doctor Jaime Velasco Dávila, Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, de aquella época, mediante providencia dispone: Que el doctor Víctor
Granda Aguilar y el economista Jorge Rodríguez Torres, Diputado por Pichincha,
y ex Vocal de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, respectivamente;
extraprocesalmente comparezcan a ese despacho (…) “con el fin de escuchar
sus exposiciones y ser interrogados, así como recibir la documentación y demás
elementos que dicen poseer (..)”. Con fecha 14 de diciembre del 2006, se lleva
a cabo la audiencia extraprocesal (fs.14159 a 14.165) encaminada a determinar,
si existen nuevas pruebas independientes de aquellas que constan en el proceso
principal No. 44-200; ya que audiencia los comparecientes refutaron el auto de
sobreseimiento provisional dictado, en favor del doctor Jamil Mahuad, indicando
que los Decretos Ejecutivos dictados por el ex Presidente se encaminaron a
favorecer al señor Fernando Aspiazu, Gerente General y representante legal del
Banco del Progreso, quien había entregado más de tres millones de dólares para
la campaña electoral del doctor Jamil Mahuad Witt. 1.4.- El doctor Jaime Velasco
Dávila, Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, de esa época,
con fecha 13 de junio de 2007, las 17h00, dicta auto de reapertura del sumario,
dejando sin efecto al auto de sobreseimiento provisional emitido en favor del
doctor Jamil Mahuad Witt, disponiendo se abra la causa a prueba a fin de que
se presenten las nuevas pruebas respecto de la existencia de la infracción y la
responsabilidad del sindicado. En el cual dispone, se recepte el testimonio
indagatorio del doctor Jamil Mahuat Witt, así como los testimonios propios de los
señores Jorge Rodríguez, Víctor Granda Aguilar y Alfredo Alvear Enríquez, Jorge
Egas Peña, Super intendente de Bancos de ese entonces (…) 3.- La realización
del examen de auditoria de la documentación presentada por los denunciantes
antes referidos constantes a: (fs. 1 a 6.907); (fs. 6.916 a 12.536);( fs. 12.579 a
12.751); (fs. 12.756 a 12.769); (fs. 12.771 a 12.798), para lo cual se designó
como peritos a los señores doctores Oswaldo Herrera y Wilma Esmeralda García
Ruiz, a fin de que indiquen a) “Si los préstamos subordinados concedidos por el
Estado a los Bancos para solucionar su problema de liquidez destinados
exclusivamente al pago a los depositantes fueron empleados en ese objetivo o
sirvieron para captar divisas, o se utilizaron en otros fines; b) Se tomará en
cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto No. 1492, expedido por el doctor
Jamil Mahuad Witt, ex Presidente Constitucional de la República del Ecuador,
promulgado en el Registro Oficial No. 320 de 17 de noviembre de 1999.” 1.6.-
Con fecha 27 de diciembre de 2011, las 08h00, el doctor Enrique Pacheco
Jaramillo, Conjuez Nacional, dicta auto de apertura del plenario, en razón de
haber concluido la sustanciación, practicados que han sido todos los actos
procesales ordenados en la reapertura del sumario, evacuadas las pruebas
solicitadas por las partes procesales y terminada la investigación, y una vez
analizados los elementos de prueba presentados y practicados, ha llegado a la
conclusión que existen “presunciones graves de responsabilidad en contra del
ex Presidente de la República del Ecuador doctor Jamil Mahuat Witt, como autor
de la infracción, de conformidad a con el artículo 406, en relación con el artículo
253 del Código de Procedimiento Penal de 1983, aplicable al caso, y declara
abierta la atapa del plenario por el delito establecido en el artículo 257, inciso
primero, del Código Penal. 1.7.- Esta decisión fue impugnada por el recurrente,
con fecha 20 de marzo del 2012, las 09h00, los doctores Jorge Blum Carcelén,
Wilson Merino Sánchez y Paúl Iñiguez Ríos, Jueces Nacionales de la Sala Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,
resolvieron confirmar el auto dictado por el doctor Enrique Pacheco Jaramillo, en
calidad de ex Presidente Subrogante de la ex Primera Sala Penal de la Corte
Nacional de Justicia de Transición, por considerar que se ha comprobado
conforme a derecho la existencia del delito tipificado y sancionado en el artículo
257, inciso primero, del Código Penal, toda vez que del proceso constan pruebas
que demuestran, indicios graves de la responsabilidad del doctor Jamil Mahuat
Witt, como autor del delito de peculado. El 30 de marzo del 2012, a las 11h12, el
doctor Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional resuelve desestimar la nulidad
solicitada por el procesado, respecto del referido auto. 1.8.- En fecha 31 de mayo
del 2012, las 16h40 mediante sorteo, correspondió el conocimiento de la etapa
de juicio a la doctora Ximena Vintimilla Moscoso Jueza Nacional, quien que con
fecha 27 de mayo del 2013, las 11h30, dio cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 408 del Código de Procedimiento Penal de 1983; abrió la causa prueba
por el plazo de diez días; con fecha 7 de octubre del 2013, las 11h45 de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 409 ejusdem ordenó que las partes
presenten sus alegatos. El 17 de octubre de 2013, las 9h00 dicta autos para
resolver conforme el artículo 410, del Código Procesal Penal. 1.9.- El 29 de mayo
de 2014, las 12h00, dicta sentencia condenatoria en contra del ex Presidente de
la República del Ecuador doctor Jamil Mahuat Witt, por considerarle autor
responsable del delito de peculado tipificado y sancionado en el artículo 257,
inciso primero, del Código Penal, imponiendo la pena de doce años de reclusión
mayor ordinaria, sin atenuantes. 1.10.- Con fecha 30 de mayo del 2014, las
16h00 el doctor Jamil Mahuad Witt, amparado en lo dispuesto en el artículo 282
del Código de Procedimiento Civil, solicita aclaración de la sentencia en lo
referente a la pena impuesta. 1.11.- Con fecha 11 de junio del 2014, las 08h30,
mediante auto se niega la aclaración solicitada por el accionante. Con fecha 13
de junio del 2014, las 15h37, el recurrente, interpone recurso de nulidad y
apelación de la sentencia dictada el 29 de mayo del 2014; con fecha 2 de julio
del 2014, las 09h30, se conceden los recursos de nulidad y apelación. 1.12.- Con
fecha 15 de julio del 2014, las 15h55 mediante sorteo correspondió resolver los
recursos planteados al tribunal conformado por la doctora Lucy Blacio Pereira,
como Jueza Nacional Ponente, y los doctores Johnny Ayluardo Salcedo y Merck
Benavides Benalcázar, Jueces Nacionales; con fecha 28 de agosto del 2014, las
16h50, los citados jueces dictan auto inhibitorio, y disponen se remita el
expediente al Tribunal de Apelaciones, integrado por los doctores Jorge Blum
Carcelén, Wilson Merino Sánchez y Paúl Iñiguez Ríos. Mediante oficio No. 3395-
S-SPPMPPT-CNJ-2014 de 3 de octubre del 2014, el doctor Milton Álvarez
Chacón, Secretario de la Sala Penal, en cumplimiento, a lo dispuesto en la
providencia dictada el 28 de agosto del 2014, remite el juicio No. 167B-2009, al
Tribunal de Apelaciones conformado por los doctores Jorge Blum Carcelén,
Wilson Merino Sánchez y Paul Iñiguez Ríos, mediante auto de 31 de octubre del
2014, las 09h50, una vez que se radicó la competencia en dicho tribunal, éste
dispone que el doctor Jamil Mahuad Witt, en plazo de tres días fundamente los
recursos de nulidad y apelaciones; mediante providencia de 10 de noviembre del
2014, las 10h50, en virtud de haberse ocasionado un lapsus calami, al haberse
notificado al recurrente, se dispone hacerlo inmediatamente con el auto de 31 de
octubre del 2014, las 09h50; con fecha 27 de noviembre del 2014, la doctora
Cecilia Armas Erazo, Fiscal General del Estado, Subrogante, en cumplimiento a
la providencia de 24 de noviembre del 2014, contesta el escrito presentado por
el doctor Mahuad Witt, que contiene la fundamentación de los recursos de
nulidad y apelación. 1.13.- Mediante acta de fecha 5 de febrero del 2015, las
15h27, se sorteó un nuevo tribunal en virtud de la renovación de los jueces y
juezas por mandato constitucional, conformándose por el doctor Jorge Blum
Carcelén, Juez Nacional y las doctoras Gladys Terán Sierra y Silvia Sánchez
Insuasti, Juezas Nacionales. Con fecha 17 de marzo de 2015; el doctor Jorge
Blum Carcelén se excusa de continuar conociendo el presente proceso penal,
amparado en lo dispuesto en el artículo 856.9 del Código de Procedimiento
Penal; mediante auto de 30 de marzo de 2015, las 9h30, esta excusa es
aceptada. 1.14.- Mediante acta de sorteo de 6 de abril del 2015, las 11h00, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico de la Función
Judicial, correspondió conocer, los recursos interpuestos por el doctor Jamil
Mahuad Witt, a la doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, quien
mediante providencia de 18 de mayo del 2015, las 09h40, avoca conocimiento
del proceso y dispone que en el plazo de tres días fundamente los recursos de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal,
por cuanto de los diferentes escritos presentados por el recurrente, por medio de
su abogado defensor, consta que aún no ha presentado los respectivos recursos,
sino que éstos corresponden a otros pedidos y no la fundamentación de los
recursos, escritos de cuales se evidencia el único propósito de dilatar el proceso
y confundir a los operadores de justicia. En esta circunstancia este Tribunal de
Apelaciones a fin de no seguir dilatando procedió como se ha indicado. 1.15.- En
este contexto corresponde a este Tribunal de Apelaciones la revisión del
proceso, para lo cual es pertinente analizar y considerar todos actos procesales
sustanciados en la etapa del sumarioy practicados en la etapa plenaria, debiendo
reiterar que el procedimiento a seguirse en el caso concreto es el establecido en
la normativa legal del Código Procedimiento Penal de 1983, como así contempla
la Primera Disposición Transitoria, constante en el Código de Procedimiento
Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 360, de 13 de enero
del 2000. II.- JURISDICCION Y COMPETENCIA. La Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,
tiene competencia para conocer y resolver los delitos de acción pública que se
sigan en contra de las servidoras y servidores públicos que gocen de fuero, así
como las impugnaciones de dichas decisiones, en esta circunstancia es
competente para conocer y resolver los recursos de nulidad y apelación
interpuestos, conforme lo disponen los artículos 184.3 y 76.7. k) de la
Constitución de la República; artículos 186.3 y 192.2 del Código Orgánico de la
Función Judicial; así como por las resoluciones Nos. 03-2013y 04-2013 de 22 de
julio de 2013 dictadas por la Corte Nacional de Justicia. En tal virtud por sorteo
de ley, realizado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 141 del Código
Orgánico de la Función Judicial, ha correspondido a la doctora Lucy Elena Blacio
Pereira, como Jueza Nacional Ponente y los doctores Johnny Ayluardo Salcedo
y Merck Benavidez Benalcázar, Jueces Nacionales conformar el tribunal de
nulidad y apelación interpuesto por el doctor Jamil Mahuad Witt. En virtud de la
nueva integración de las Salas de la Corte Nacional de Justicia, mediante acta
de sorteo, el tribunal para el conocimiento de la presente causa, se integró por
el doctor Jorge Blum Carcelén, como Juez Nacional Ponente, las doctoras
Gladys Terán Sierra y Sylvia Sánchez Insuasti, Juezas Nacionales, conforman
el Tribunal. Con fecha 17 de marzo de 2015, el indicado juez ponente se excusa
de continuar conociendo el presente proceso penal, amparado en lo dispuesto
en el artículo 856.9 del Código de Procedimiento Penal; mediante auto de 30 de
marzo de 2015,las 9h30, es aceptada la excusa, por las juezas nacionales que
conforman el tribunal. En tal virtud por el sorteo realizado entre los Conjueces
Penales hábiles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 174 del Código
Orgánico de la Función Judicial y 6 de la Resolución No. 89-2015-SSPPMPPT-
CNJ, suscrita por la doctora Isabel Garrido Cisneros, Secretaria General,
correspondió conocer a la doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional
Ponente. III.- VALIDEZ PROCESAL Revisado el procedimiento aplicado en la
presente causa, no se observa vicio alguno u omisión de solemnidad, que
pudiera acarrear la nulidad del proceso, por cuanto se advierte que ha sido
sustanciado con observancia de las formalidades legales propias de esta clase
de juicos, se ha cumplido con el procedimiento establecido en el Código de
Procedimiento Penal de 1983, y las reformas que le son aplicables. Advirtiendo,
además, que en el caso en análisis se ha observado lo determinado en el artículo
24.1 de la Constitución Política de la República del Ecuador, hoy 76.3 de la
Constitución vigente, por lo que se declara la validez del proceso al no haberse
verificado la existencia de violaciones de procedimiento. IV.-
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE NULIDAD 4.1.- El ex -Presidente de
la República del Ecuador doctor Jamil Mahuad Witt, por medio de su defensa
técnica, doctor Mario Prado M, mediante documento escrito argumenta que en
el juicio penal seguido en su contra es nulo, por las siguientes razones: 4.1.1.-
Se inició sin autorización del Congreso Nacional. 4.1.1.1.- No se valoró las
pruebas, 1, 2, 3, 4, 5, referentes a la autorización del Congreso Nacional. 4.1.2.-
Se inició sin informe de Contraloría General del Estado, que estableciera indicios
de responsabilidad penal en su contra. 4.1.2.1.- No se valoró las pruebas 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, que se refieren a los informes de Contraloría. 4.1.3.- Se ha
violado el debido proceso. 4.1.3.1.- No ha sido juzgado por jueces competentes,
independientes e imparciales. 4.1.3.2.- No se ha observado el principio universal
de presunción de inocencia. 4.1.3.3.- El derecho a la libertad y a no ser detenido
injustamente. 4.1.3.4.- El derecho a la igualdad. 4.1.3.5.- El derecho a la defensa.
4.1.3.6.- Falta de motivación. 4.1.3.7.- El principio de indubio pro reo. 4.1.4.- No
se ha valorado las pruebas 6 y 7 con las que demuestra que no tiene
responsabilidad penal. 4.2.- La sentencia dictada en su contra es nula, por lo
siguiente: 4.2.1.- Se le impone una pena no prevista por la ley; 4.2.2.- Se le
atribuye responsabilidad por la malversación de fondos públicos, tipo penal
derogado el 4 de Julio de 1978. 4.3.- No se ha comprobado la existencia material
del delito de peculado de fondos públicos, por cuanto el decreto 685 sólo se
refiere a fondos privados. 4.4.- No hay sujeto pasivo perjudicado; pues al no
referirse el Decreto No. a fondos públicos no hay perjuicio al erario nacional. 4.5.-
No hay acción u omisión típica 4.6.- No hay una acción antijurídica. 4.7.- No hay
relación causal. 4.8.- No hay beneficio personal ni de terceros. 4.9.- Es inocente
porque no existe dolo. 5.- CONTESTACION DEL RECURSO DE NULIDAD POR
PARTE DEL DOCTOR GALO CHIRIBOGA ZAMBRANO, FISCAL GENERAL
DEL ESTADO, MEDIANTE DOCUMENTO ESCRITO: “La Señora Jueza
Nacional de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito, doctora Ximena Vintimilla, analiza con claridad el contenido de la
sentencia dictada el 29 de mayo del 2014, a las 12h00 esto es: 1) la exposición
de los hechos; 2) la aplicación del Derecho; y, 3) la decisión final, denotando la
axiología aplicada en cada una de las pruebas presentadas con pertinencia, que
con base a la tramitación de este proceso son todos los elementos que se han
recaudado en la etapa del sumario. Declarando la validez procesal con base al
numeral 3 del artículo 76 de la Constitución de la República, donde se específica
que no existe vicio u omisión alguna que pueda acarrear la nulidad de la misma
ya que se ha tramitado conforme lo establece el Titulo VI, Sección Primera del
Código de Procedimiento Penal, de 1983. Respecto a que no existía autorización
por parte del Congreso Nacional de esa época, refiere que ya existió un
pronunciamiento judicial el 13 de junio del 2007, las 17h00 por el doctor Galo
Pico Mantilla, en esa época Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en auto
de apertura del plenario explicó: “Con los antecedentes expuestos, esta
Presidencia atendiendo el pedido que consta en la denuncia del doctor Víctor
Granda Aguilar, solicitó la autorización del H. Congreso Nacional para proceder
al enjuiciamiento del doctor Jamil Mahuad Witt, Presidente Constitucional de la
República; y el Congreso según consta del oficio No. 4745 SNC de 6 de julio del
2000, suscrito por el licenciado Guillermo H Astudillo Ibarra Secretario Nacional
del Congreso Nacional resolvió: “Al no ser el doctor Mahuad Presidente en
funciones, el Congreso Nacional de acuerdo a la Constitución, no puede tratar el
tema, porque solamente le compete en tanto y en cuanto al Presidente y al
Vicepresidente en funciones y no a los ex presidente o ex vicepresidente…” y en
uso de las atribuciones que le confiere la Ley, esta Presidencia en razón de que
los hechos relatados constituyen infracciones punibles y pesquisables de oficio,
dictó auto de cabeza de proceso contra Jamil Mahuad Witt....” El numeral 1, del
considerando Octavo, de la Sentencia de 29 de mayo del 2014, es específico y
claro ya que a su momento procesal se resolvió lo recurrido, constituyéndose en
materia de resolución que es un acto judicial proveniente del juzgador mediante
el cual a su debido tiempo, resuelve las peticiones de las partes. Dentro del
proceso doctrinariamente se le considera un acto de desarrollo, de ordenación e
impulso o de conclusión o decisión. La juzgadora es clara al mantener que el
informe de la Contraloría General del Estado no tenía el carácter de prejudicial,
es así que en su numeral 2, del considerando Octavo manifiesta: “Se pretende
que se aplique en este proceso la resolución del Pleno de la Corte Nacional de
Justicia publicado en el Registro Oficial No. 154 de 19 de Mayo del 2010,
mediante la cual se requiere el informe de Contraloría General del Estado que
determine responsabilidades penales, para poder dar inicio a un proceso por el
delito de peculado contra persona alguna, queriendo con ello dotarle de un efecto
retroactivo a aquella resolución, pues recordemos que este proceso se inició en
el año 2000...” Además, es clara indicando que se pretende dar valor prejudicial
a un informe administrativo, e insiste que para la época que se suscitaron los
hechos no tenía esa calidad. El recurrente menciona varios casos que no se han
constituido ninguno de ellos de triple reiteración, por lo que no haría ni falta
recordar que en materia penal no rige la analogía entre procesos. En derecho la
retroactividad, es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implican
la extensión de su aplicación sobre hechos pasados o previos a la ley. Tampoco
existe nulidad por violación al debido proceso como pretende el recurrente ya
que la sentencia dictada dentro de este juicio contiene un conjunto de pilares,
que sostienen la tutela de los derechos de los ciudadanos ecuatorianos, como
son: las garantías previstas en el bloque de constitucionalidad. Por ello, dada la
diversidad de garantías procesales que conforman, lo que denominamos debido
proceso legal, se analiza en primer lugar la parte esencial o medular de este
derecho, que dogmáticamente se denomina el valor o bien jurídico común que
da origen a las garantías procesales particulares. Se ha de entender que el
debido proceso legal es una garantía irrenunciable de la que gozan todas las
personas, que al establecer límites y condiciones al ejercicio del poder de los
distintos órganos estatales frente a los individuos, representa la protección
fundamental para el respeto de sus derechos. La sentencia de 29 de mayo del
2014, 12h00 es la muestra idónea de la aplicación del debido proceso legal en
el desarrollo de este juicio no está por demás recordar lo que dice LINARES, “el
debido proceso legal (Jato sensu) es un conjunto no solo de procedimientos
legislativos, judiciales y administrativos que deben jurídicamente cumplirse para
que una ley, sentencia o resolución administrativa que se refiera a la libertad
individual sea formalmente válida (aspecto adjetivo del debido proceso), sino
también para que se consagre una debida justicia en cuanto no lesione
indebidamente cierta dosis de libertad jurídica presupuesta como intangible para
el individuo en el Estado de que se trate (aspecto sustantivo del debido
proceso)”. Lo manifestado hasta aquí muestra con claridad que la sentencia, de
29 de mayo del 2014, de las 12h00, se encuentra debidamente motivada ya que
en la misma se enuncian las normas o principios jurídicos que sirvieron para su
fundamentación en setenta y dos páginas. Entonces no puede interponerse
nulidad en vista de que esta cumple con tal motivación. La sentencia es concreta
porque versa sobre los elementos constitutivos de los hechos sometidos a la
decisión judicial y la resolución trata sobre estos. Prima el sentido cualitativo, ya
que se explican las razones de la decisión, donde se narra con calidad, el
esfuerzo justificador. La suficiencia se enmarca en la incorporación de datos
necesarios que resultan entendibles a cualquier tipo de persona. Por lo que la
sentencia es accesible al mayor número de personas con cualquier nivel cultural.
De ahí que la narración de los hechos es clara, donde no se invocan tecnicismo
sino más bien es sencilla, ordenada y fluida, con una carga descriptiva que
recrea los hechos tal y como ocurrieron según el entender de la juzgadora. Existe
correspondencia entre los distintos planos de la sentencia, sin existir
contradicciones entre ellos, que demuestra su desarrollo a partir de un
razonamiento lógico. Las peticiones de las partes, y el fallo de la sentencia, se
desarrollan con base a los fundamentos de derecho con total congruencia, con
lo que se evidencia la racionalidad. En la fundamentación de este recurso se
habla de una pena no prevista en la ley, porque la sentencia no fue expedida por
una jueza competente independiente e imparcial. Al respecto, Fiscalía señala
que, no cabe tal pretensión ya que el considerando Primero, de la sentencia de
29 de mayo del 2014, de las 12h00, argumenta con demasía la competencia de
la juzgadora para resolver sobre el presente caso y de igual modo el
considerando quinto de la sentencia mencionada, trata sobre la argumentación
jurídica y doctrinaria del delito de peculado en el cual se subsumieron, los hechos
de este juicio. Fiscalía considera que no hay lugar al recurso de nulidad en vista
de que el recurrente equivocadamente adecua su fundamentación en el numeral
1 del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de 1983 vigente para esta
causa que dice: 1. Cuando el Juez o Tribunal Penal hubiese actuado sin
competencia. Del análisis de los requisitos para que proceda el recurso de
nulidad el recurrente no subsume su pedido en ninguno de estos. Menos aún
justifica e individualiza los mismos. Por lo que Fiscalía se opone y pide que no
se acepte el recurso de nulidad presentado por el doctor Jamil Mahuad Witt.” V.-
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL, SOBRE EL RECURSO DE NULIDAD
5.1.- Naturaleza jurídica del recurso de nulidad.- Este recurso tiene por objeto
descartar todo o parte del proceso, en cuya sustanciación no se han cumplido
las solemnidades esenciales o principales, exigidas por la ley penal para dicho
proceso. Es una declaración procedente del órgano jurisdiccional penal por la
cual deja sin efecto, a petición de parte o de oficio, total o parcialmente un
proceso penal, debiendo observarse el momento en que haya provocado la
omisión de solemnidad. Siendo importante aclarar que no todo incumplimiento
de la ley procesal penal, tiene como efecto la nulidad del proceso, total o parcial,
sino aquellas inobservancias que tengan relación con formalidades especiales y
esenciales que la ley señala como tales, y que además hubieren influido en la
decisión de la causa. 5.2.- Se denomina nulidad, a la declaración judicial, por
medio de la cual un juez haciendo uso de la doctrina, jurisprudencia y la ley,
sobre temas relacionados con las formas de procedimiento que eventualmente
pueden afectar la validez del proceso, deja sin efecto un acto procesal por
violaciones de éste; y, esencialmente por violaciones de garantías
constitucionales; cuando se hubiere iniciado con algún vicio, y manteniendo
existencia jurídica produce las consecuencias normales de todo acto procesal,
hasta el momento que se determine ese vicio. En esta circunstancia es el juez
correspondiente quien resuelve lo pertinente; de tal manera que quien invoca la
nulidad, debe precisar cuáles son los fundamentos para solicitar la existencia de
la irregularidad, las normas que considere han sido vulneradas; y, de qué manera
se han afectado sustancialmente los derechos de quien lo alega. VI.- MARCO
JURÍDICO. 6. 1.- Normativa Constitucional.- El artículo 192 de la Constitución
Política de la República del Ecuador, de 1998, aplicable al caso concreto, (169
de la Constitución vigente), señalaba que: “EI sistema procesal es un medio para
la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la
justicia por la sola omisión de formalidades”. Norma constitucional que tiene
estricta concordancia con el artículo 23.27 y 24 de la Constitución de 1998 y 76
de la Constitución del 2008; artículo 18 Código Orgánico de la Función Judicial;
5.1, 6, 14 Código de Procedimiento Penal. 6.2. Normativa legal.- El artículo 360
del Código de Procedimiento Penal de 1983, vigente a la época de los hechos y
aplicable a esta causa contemplaba: “Habrá lugar al recurso de nulidad en los
casos siguientes: Cuando el Juez o el Tribunal Penal hubiese actuado sin
competencia; Cuando no se haya citado el auto de cabeza del proceso o la
acusación particular, al sindicado o al defensor de oficio; Cuando no se ha
notificado a las partes el nombramiento de peritos, fuerza de los casos en que la
ley permite esta omisión; Cuando no se hubiera notificado la sentencia a una de
las partes; Cuando el Tribunal Penal no se hubiera integrado en la forma legal;
Cuando en la sustanciación de la audiencia del Tribunal Penal se ha violado el
procedimiento previsto en este Código; Cuando no se ha notificado la reunión
del Tribunal en el plazo a que se refiere el artículo 271; Cuando se ha integrado
el Tribunal con uno o más miembros legalmente recusados Cuando la sentencia
no reúna los requisitos exigidos en el artículo 333; y, Cuando en la sustanciación
del proceso se hubiera violado el trámite previsto en la Ley.” 6.3.- Por otra parte
este Tribunal para resolver el recurso de nulidad considera: Sobre la seguridad
jurídica, la Constitución, vigente en el artículo 82 textualmente dice: “El derecho
a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de las normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”. Al respecto la Corte Constitucional para el periodo de
transición en sentencia No. 021-10SEP-CC de fecha 11 de mayo del 2010,
señaló: “Es la necesidad de certeza y seguridad jurídica uno de los principios
que alimentan el núcleo duro del deber ser de las formalidades y solemnidades
que caracterizan a los procesos en derecho, sin embargo, la seguridad jurídica
no se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas formalidades y
solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o un
sinrazón jurídico. Esta Corte Estima que la seguridad jurídica es uno de los
resultados de la certeza que otorga el cumplimiento de la normatividad jurídica
en el tiempo y a lo largo del proceso, siempre y cuando dichas normas sean
justas y provoquen desenlaces justos, y cuya observancia sea la razón y esencia
misma de una sentencia, pues lo contrario configuraría una situación y esencia
misma de una sentencia, pues lo contrario configuraría una situación jurídica
injusta, irrita o fraudulenta” caso No. 058.09-EP. El debido proceso: La
Constitución de la República en el artículo 76 garantiza el debido proceso y
establece: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: 1.- Corresponde a toda autoridad administrativa o
judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes
(…)3(…) Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.” De la
norma constitucional referida se desprende que es obligación de todos los jueces
observar los principios y garantías constitucionales así como la ley procesal:
inicio del proceso, actos de investigación, actividad probatoria, y los mecanismos
de impugnación, el respeto de los términos procesales, lo que implica el debido
proceso. Al respecto de lo que significa el debido proceso, la Corte Constitucional
para el periodo de transición ha expuesto: “… En sentido material, el debido
proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las
distintas actuaciones judiciales con sujeción a las garantías constitucionales y
legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más
cumplimiento de los fines y derechos constitucionales)… Ha debido proceso
desde un punto de vista material, si se respeta los fines superiores como la
libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos
constitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la
publicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por el
mismo hecho etc.” Caso 002-08-CN- R.O. Suplemento 602 de 1 de junio del
2009. Es deber de todos los juzgadores sujetarse y garantizar el debido proceso,
la Corte Constitucional para el periodo de transición ha indicado: “El primero de
los subderechos del debido proceso es el deber de las autoridades
administrativas o judiciales de garantizar el cumplimiento de las normas o los
derechos de las partes; constituye un principio fundamental para garantizar la
existencia el Estado constitucional de derechos y justicia y una garantía
indispensable para evitar la arbitrariedad en las decisiones y resoluciones de las
autoridades administrativas o judiciales. Al respecto, el Estado constitucional de
derechos y justicia “se dota de una Constitución normativa que sujeta todos los
poderes a la legalidad, sitúa los derechos fundamentales en el centro del sistema
y prevé para ellos garantías institucionales inéditas” Sentencia No. 035-12-SEP-
CC de 08 de marzo del 2012-caso 0338-10EP. En este contexto se debe
puntualizar que toda la actividad judicial debe desarrollarse con base al principio
de legalidad; pues, a más de referirse a la infracción, a la pena y a su ejecución,
se debe garantizar el procedimiento o tramite propio de cada caso, que por
supuesto ya se encuentra preestablecido, y en el caso concreto se debe observar
el trámite previsto de la acción pública con observancia del fuero, por tratarse del
ex Presidente de la República del Ecuador que se diferencia del trámite ordinario
que se sigue para juzgar a un ciudadano común. VII.-ANÁLISIS A LAS
ARGUMENTACIONES DE NULIDAD EXPUESTAS POR EL RECURRENTE.
Del texto de la sentencia recurrida, contrastada con las argumentaciones
expuestas por el recurrente, se advierte que estas hipótesis ya fueron planteadas
en la instancia anterior (etapa de juicio), y contestadas por la jueza que dictó el
fallo hoy impugnado, sin embargo aquellas son objeto de alegación en el recurso
de nulidad, que se analizará más adelante: 7.1.- Respecto de la alegación del
doctor Jamil Mahuad Witt, considerando que el juicio penal seguido en su contra
es nulo, por cuanto para su iniciación, no existió: .- La autorización del Congreso
Nacional, .- El informe de la Contraloría General del Estado estableciendo
indicios de responsabilidad penal en su contra, .- Falta de aplicación de la
Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia publicada en el Registro
Oficial No. 154 del 19 de marzo del 2010; .- Violación de debido proceso, por
cuanto no ha sido juzgado por jueces competentes, independientes e
imparciales. El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, edición 1983,
aplicable al caso concreto, es taxativo al indicar que: “Habrá lugar al recurso de
nulidad en los casos siguientes: 1.- Cuando el Juez o el Tribunal Penal hubiese
actuado sin competencia; 2.- Cuando no se haya citado el auto de cabeza del
proceso o la acusación particular, al sindicado o al defensor de oficio; 3.- Cuando
no se ha notificado a las partes el nombramiento de peritos, fuerza de los casos
en que la ley permite esta omisión; 4.- Cuando no se hubiera notificado la
sentencia a una de las partes; 5.- Cuando el Tribunal Penal no se hubiera
integrado en la forma legal; 6.- Cuando en la sustanciación de la audiencia del
Tribunal Penal se ha violado el procedimiento previsto en este Código; 7.-
Cuando no se ha notificado la reunión del Tribunal en el plazo a que se refiere el
artículo 271; 8.- Cuando se ha integrado el Tribunal con uno o más miembros
legalmente recusados 9.- Cuando la sentencia no reúna los requisitos exigidos
en el artículo 333; y, 10.-Cuando en la sustanciación del proceso se hubiera
violado el trámite previsto en la Ley.” En este contexto no pueden haber otras
causales que las expresamente señaladas; en esta circunstancia es evidente
que las razones argumentadas por el recurrente, mismas que a su criterio
ocasionan la nulidad del proceso y que se encuentran descritas en líneas
anteriores no se hallan previstas como causales de nulidad en la normativa
jurídica trascrita; por otra parte, de la revisión de la sustanciación del juicio, no
se desprende que se haya incurrido, en alguna de las formalidades
contempladas en dicha normativa, que podría provocar la nulidad total o parcial
del proceso penal. Por lo tanto es incuestionable que las razones expuestas por
el recurrente, no correspondan a las causales contempladas en el texto del
artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, vigente a la época. En esta
misma línea se ha pronunciado la Fiscalía General del Estado, mediante
documento escrito, al señalar “que de los requisitos para que proceda el recurso
de nulidad el recurrente no subsume su pedido en ninguno de éstos. Menos aún
justifica e individualiza los mismos.” Siendo importante mencionar, que la
nulidad, es la sanción procesal señalada por el Código de Procedimiento Penal,
en defensa de los intereses de los justiciables, mediante la cual se invalida
jurídicamente actos que se encuentran reglados, de tal modo que cualquier
irregularidad que la ley no conmine su sanción de validez, no produce nulidad
pues son meras formalidades, y únicamente la omisión o inobservancia de las
solemnidades sustanciales, que hubieren influido en la decisión de la causa
producen nulidades; elementos que en el caso sub judice no ha ocurrido, pues,
declarar la nulidad es una sanción frente a las irregularidad procesales, que
podrían traducirse en evidentes violaciones de los derechos del procesado,
irregularidades que como se indicó no se evidencian. 7.2.- Sin embargo de lo
examinado, en el considerando que antecede y en virtud de la confusión jurídica,
que evidencia la defensa técnica del recurrente, al fundamentar su recurso, al no
diferenciar las causales que casualmente podrían generar la nulidad de un
proceso penal y las que eventualmente podrían generar la nulidad de una
sentencia, por efectos de la inobservancia de una o varias normativas
constitucionales, este Tribunal, a fin de garantizar la seguridad jurídica
contemplada en la Carta Suprema, así como los derechos del imputado, y la
tutela judicial efectiva, considera pertinente analizar y puntualizar cada una de
las alegaciones esgrimidas por el litigante. 7.2.1.- Respecto de la falta de
autorización del Congreso Nacional, para su enjuiciamiento. Con relación a este
argumento el artículo 130. 10 de la Constitución Política de la República del
Ecuador señalaba: “El Congreso Nacional tendrá los siguientes deberes y
atribuciones: (…) 10.-“Autorizar, con votación de las dos terceras partes de sus
integrantes, el enjuiciamiento penal del Presidente y Vicepresidente de la
República cuando el juez competente lo solicite fundamente”. (Lo resaltado no
corresponde al texto) El recurrente, a fin de justificar su argumentación presenta
las pruebas 1, 2, 3, 4, y 5 constantes en el proceso, mismas que considera no
han sido valoradas por la jueza aquo. i.- Prueba 1 constante a fs. 360,- 361vta,
del proceso, corresponde al auto dictado con fecha 25 de mayo del año 2000,
por el señor doctor Galo Pico Mantilla, Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, de esa época, con el cual dispone al Congreso Nacional, se emita la
autorización para iniciar el proceso penal al doctor Jamil Mahuad Witt, por cuanto
mediante oficio No. 4482 SGCN-200 de 11 de mayo del 2000, suscrito por el
Secretario del H. Congreso Nacional, el hoy recurrente fue juramentado y
posesionado como Presidente Constitución de la República, en sesión especial
solemne matutina de 10 de agosto del 1998 y cesó sus funciones el 22 de enero
del 2000, por declaratoria de abandono del cargo, según resolución No. R-21-
0025 aprobada por el H. Congreso Nacional en la ciudad de Guayaquil el 22 de
enero del 2000” ii.- Prueba 2 corresponde al oficio No. 788-SG-AJ-SF-200 de 29
de mayo del 2000, suscrito por el doctor Fernando Ortiz Bonilla, Secretario
General de la Corte Suprema de justicia, dirigido al señor Ingeniero Juan José
Ponz Arízaga, Presidente del H. Congreso Nacional, con el que se notifica el
contenido del auto antes indicado. iii.- Prueba 3 se refiere al oficio No. 4745-SCN
de 6 de julio del 2000, suscrito por el licenciado Guillermo H. Astudillo, Lara,
Secretario General del Congreso Nacional, con el que comunica al señor doctor
Galo Mantilla, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, indicando que “Dejo
constancia que el Congreso Nacional en sesión ordinaria del día miércoles 5 de
julio del 2000, negó la reconsideración planteada por el H. Víctor Hugo Sicuret
Olvera, al cual se adjunta la parte pertinente de la Resolución del Congreso
Nacional que dice: “Devolver por improcedente, la petición del señor doctor Galo
Pico Mantilla, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, constante en
providencia de 25 de mayo del 2000, en las denuncias presentadas por los
señores doctor Víctor Granda Aguilar, Diputado licenciado Napoleón Gómez
Real el oficio No CCCC.2000.0789 de 10 de mayo del 2000, presentado por la
Comisión Cívico de la Corrupción en contra del doctor Jamil Mahuad Witt y
economista Ana Lucia Armijos(…) providencia que en su parte principal dice: de
acuerdo con lo previsto en el artículo 130, numeral 10 de la Constitución Política
de la República (R.O No. 1 de 11 de agosto de 1998) solicito al H. Congreso
Nacional la autorización establecida en indicada norma para el enjuiciamiento
penal” iiii.- Prueba 4, contiene el acta No. 221 de 5 de julio del 2000, de la Sección
del Congreso Nacional, en la misma que en lo pertinente consta, “Moción de
reconsideración propuesta por el honorable Víctor Hugo Sicuret, a la resolución
dictada por el Congreso Nacional que ordena devolver por improcedente la
petición del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, para que se autorice el
enjuiciamiento penal al doctor Jamil Mahuad Witt (….). De ochenta y nueve
diputados en la Sala, dieciocho votan por la reconsideración propuesta por el
Diputado Víctor Hugo Sicouret. (…9 Negado. No hay las dos terceras partes”
iiiii.- (Prueba 5) Documento del cual se desprende que con fecha 8 de diciembre
de 1999, las 12h45, el doctor Héctor Romero Parducci, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, de esa época; dentro del proceso penal No. 145-99, dicta
auto resolutivo, por el delito tipificado en el artículo 569 del Código Penal, en el
que presumiblemente se encontraba inmerso el doctor Jamil Mahuad Witt,
Presidente de la República en esa época, Auto en el que entre sus
consideraciones consta: “El artículo 130, numeral 10 de la Constitución dice de
modo claro que es atribución del Congreso Nacional autorizar, con la votación
de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal del
Presidente de la República, cuando el juez competente lo solicite fundamente.
Dicha norma constitucional no hace diferencia ni excepción alguna en cuanto a
la fecha del delito, sino que, simplemente, cualquiera que haya sido el momento
de la infracción, esto es, durante el ejercicio de la Presidencia, durante el periodo
de la candidatura presidencial y aun antes de ser candidato, en todo caso, lo que
la Constitución manda y ordena es que desde el 10 de Agosto de 1998, fecha de
su vigencia, ningún Presidente de la República pueda será sindicado en un
proceso penal sin autorización del Congreso Nacional” (lo resaltado y subrayado
no corresponde al texto”)(…) “La prenombrada jueza no sindicó a un candidato,
como dice en sus providencias, sino al actual Presidente de la República, lo que
está prohibido por la Constitución.” “Por todo lo expuesto, de la revisión integral
de autos, el infrascrito Presidente de la Corte Suprema de Justicia no encuentra
que se le haya imputado delito alguno al doctor Jamil Mahuad Witt, Presidente
del Ecuador, por lo que no se considera necesario proceder a solicitar
autorización al Congreso Nacional para su enjuiciamiento”(…).(Lo resaltado no
corresponde al texto). 7.3.- ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR
EL RECURRENTE 7.3.1.- Respecto de las pruebas 1, 2, 3, 4. Del texto de las
pruebas 1, 2, 3, y 4 presentadas por el recurrente, se advierte que las mismas
no justifican su argumento, esto es la falta de autorización del Congreso
Nacional, para proceder a su enjuiciamiento penal por el presunto delito de
peculado. Sin embargo de la revisión del proceso se encuentra que el citado
poder del Estado, no emitió la referida autorización, por cuanto de autos consta
el Acta No. 220 de 4 de julio de 2000, emitida por el Congreso Nacional, suscrita
por Ing. Juan José Pons, Presidente del Congreso de esa época, licenciado
Guillermo Astudillo Ibarra, Secretario y doctor Olmedo Castro Espinoza,
Prosecretario, documento del que se desprende lo siguiente: “al no ser el doctor
Mahuad, Presidente en funciones, el Congreso Nacional de acuerdo a la
Constitución no puede tratar el tema, porque solamente le compete en tanto y en
cuanto al Presidente y al Vicepresidente en funciones y no a los ex presidente y
ex vicepresidentes” Sic. (Lo resaltado no corresponde al texto). Del texto
resaltado, es incuestionable que el Congreso Nacional se pronunció al respecto
de la autorización para el enjuiciamiento del ex Presidente de la República,
doctor Jamil Mahuad Witt, por lo tanto no era pertinente la referida autorización
para su enjuiciamiento. 7.3.2.- Respecto de la prueba 5. Del texto constante en
la prueba 5, que se encuentra trascrito en el considerando que antecede, se
desprende, que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, de esa época, al
emitir el auto correspondiente, realiza una interpretación al texto del artículo 130.
10 de la Constitución de 1998, con el cual este Tribunal de Apelaciones comparte
en su totalidad, por cuanto considera que ha efectuado una interpretación
extensiva del texto constitucional al mencionar “aun antes de ser candidato”. Por
cuanto la norma constitucional es clara y mandatoria al señalar que entre los
deberes y atribuciones del Congreso Nacional está “autorizar, con la votación de
las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal del Presidente
y Vicepresidente de la República, cuando el juez competente lo solicite
fundamente.” (Lo resaltado no corresponde al texto). Por lo tanto el ex Presidente
de la Corte Suprema de Justicia de esa época, hace constar en el referido auto:
“lo que la Constitución manda y ordena es que desde el 10 de agosto de 1998,
fecha de su vigencia, ningún Presidente de la República pueda ser sindicado en
el proceso penal sin autorización del Congreso Nacional” concluye indicando “la
prenombrada jueza no sindicó a un candidato, como dice en sus providencias,
sino al actual Presidente de la República, lo que está prohibido por la
Constitución.” (Lo resaltado y subrayado no corresponde al texto). La reflexión
jurídica del ex Magistrado confrontada con el contenido de la norma
constitucional, trascrita en líneas anteriores, guarda estricta relación en la parte
que dice: “ ninguna Presidente de la República pueda ser sindicado en el proceso
penal sin autorización del Congreso Nacional” puntualizando: “la prenombrada
jueza no sindicó a un candidato, como dice en sus providencias, sino al actual
Presidente de la República, lo que está prohibido por la Constitución” Del texto
referido, se evidencia, que la autorización del Congreso Nacional, es requisito
para el enjuiciamiento del Presidente y Vicepresidente de la República, es decir,
cuando estos dignatarios se encuentran en funciones, no así para el ex
Presidente ni ex Vicepresidente de la República. Por esta razón es
incuestionable, que en el caso analizado haya sido requisito previo, la
autorización del Congreso Nacional, para el inicio del enjuiciamiento penal en
contra del doctor Jamil Mahuad Witt, Presidente de la República del Ecuador, en
aquella época de sucedido los supuestos hechos. Tesis del recurrente que
inclusive ya fue objeto de resolución, por la jueza a quo, en su debida
oportunidad, al dictar la sentencia recurrida. Por otra parte, el argumento que el
juicio penal No. 1058-2009, sustanciado a nombre del Econ. Alberto Dahik
Garzozi, que a criterio de la defensa técnica del doctor Jamil Mahuad Witt, es
exacto al juicio que se sigue en contra de su defendido, revisado éste, se
desprende que el órgano jurisdiccional correspondiente declaró nulo por no
existir la autorización previa del Congreso Nacional, para su enjuiciamiento, por
lo siguiente: Del auto con el que se declaró nulo el proceso penal en referencia,
se establece que la causa penal en contra del Econ. Alberto Dahik Garzozi, se
inició en agosto de 1995, fecha en la cual la Constitución Política de la República
del Ecuador, codificada en 1993, en su artículo 59, literal e) disponía: “El
Congreso Nacional se reúne en pleno, para conocer exclusivamente: ….” “e)
Proceder al enjuiciamiento político durante el ejercicio de sus funciones, y hasta
un año después de terminadas, del Presidente y Vicepresidente de la República,
(…) por infracciones cometidas en el desempeño de sus cargos, y resolver su
censura en el caso de declaratoria de culpabilidad, lo que producirá como efecto
su destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos durante el mismo
período. El Presidente y el Vicepresidente de la República solo podrán ser
enjuiciados por traición a la Patria, cohecho o cualquier otra infracción que
afectare gravemente al honor nacional.” De la revisión a esta prueba, se
desprende que el juicio en contra del ex vicepresidente de la República, Alberto
Dahik Garzozi, se inició por denuncia presentada en su contra, por el presunto
delito de peculado; consecuentemente en estricto cumplimiento de la disposición
constitucional trascrita, el señor Vicepresidente, en aquella época, fue enjuiciado
políticamente por el Congreso Nacional, del cual fue absuelto, al no encontrar
elementos que tipifiquen el delito acusado, por cuanto no se encontró perjuicio
económico para el Estado, por lo que “no se puso en riesgo, o se lesionó, el
correcto funcionamiento de la administración pública. ” Sin embargo de aquel
resultado, los operadores de justicia de aquella época continuaron con el juicio
penal en su contra. En esta circunstancia la Primera Sala de lo Penal de la Corte
Nacional de Justicia luego del estudio correspondiente establece que al existir
razones jurídicas suficientes, con fecha 20 de enero del 2012, las 11h30, dictó
auto de nulidad de todo lo actuado a partir de fojas 1 del proceso. Del estudio
que antecede se evidencia en primer lugar que los hechos suscitados con el
economista Alberto Dahik Garzozi, ex Vicepresidente de la República del
Ecuador, por el cual se le inició la causa penal, no tiene relación con los hechos
suscitados, y por los cuales fue sentenciado el doctor Jamil Mahuad Witt; en
segundo lugar, el requisito previo, para el enjuiciamiento penal al ex
Vicepresidente de la República, en aquella época, era, el enjuiciamiento político
por parte del Congreso Nacional, del cual, sí encontraban méritos debían:
“resolver su censura en el caso de declaratoria de culpabilidad, lo que producirá
como efecto su destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos
durante el mismo período.” Y únicamente podía ser enjuiciado: “por traición a la
Patria, cohecho o cualquier otra infracción que afectare gravemente al honor
nacional”. En este caso si se hubiere comprobado la existencia del delito de
peculado, lo que correspondía al Congreso Nacional, de aquella época, era
destituirlo, lo que no ocurrió, por cuanto no encontraron elementos que tipifiquen
dicho delito. En este contexto es evidentemente que se trata de casos totalmente
diferentes, por la tanto, no puede ser considerada como prueba de descargo a
favor del procesado, advirtiendo inclusive que las mismas fueron revisadas por
la jueza a quo. En virtud de las alegaciones antes analizadas este Tribunal de
Nulidad y Apelación reitera lo siguiente: i.-En virtud del mandato constitucional
constante en el artículo 130. 10 de la Constitución Política del Estado de 1998,
consta de autos el oficio 788-SG-AJ-SF-2000 de 29 de mayo del 2000, suscrito
por el doctor Fernando Ortiz Bonilla, Secretario de la Corte Suprema de Justicia
de esa época, con el que notifica al señor Presidente del Congreso Nacional,
sobre el auto suscrito por el doctor Galo Pico Mantilla, solicitando al Congreso
Nacional, la respectiva autorización para iniciar el juicio penal en contra del ex
Presidente de la República del Ecuador, doctor Jamil Mahuad Witt. ii.- El acta
No. 220 de 4 de julio de 2000, emitida por el Congreso Nacional, suscrita por Ing.
Juan José Pons, Presidente del Congreso de esa época y el licenciado Guillermo
Astudillo Ibarra, Secretario Nacional del Congreso Nacional y doctor Olmedo
Castro Espinoza, Prosecretario documento del que se desprende lo siguiente:
“al no ser el doctor Mahuad, Presidente en funciones, el Congreso Nacional de
acuerdo a la Constitución no puede tratar el tema, porque solamente le compete
tanto en cuanto al Presidente y al Vicepresidente en funciones y no a los ex
presidente y ex vicepresidentes”. (Lo resaltado no corresponde al texto)
Evidenciándose del texto transcrito que no era procedente la autorización del
Congreso Nacional, para que se inicie el proceso penal en contra del ex
Presidente de la República, por cuanto a la época de su enjuiciamiento ya no se
encontraba en funciones como Presidente del Estado Ecuatoriano. Por lo tanto
no es procedente considerarse como prueba a su favor, desprendiéndose
inclusive de la revisión de la sentencia impugnada que la jueza a quo dio
contestación a este argumento de forma clara y motivada, que inclusive
transcribe el texto de la resolución tomada por el Congreso Nacional, el mismo
que consta en líneas anteriores, agregando que “esta pretensión ya ha sido
materia de resolución judicial”. iii.- En esta misma línea, la Fiscalía General del
Estado, “refiere que ya existió un pronunciamiento judicial el 13 de junio del 2007,
las 17h00 emitido por el doctor Galo Pico Mantilla, en esa época Presidente de
la Corte Suprema de Justicia; en auto de apertura del plenario expuso: Con los
antecedentes expuestos, esta Presidencia atendiendo el pedido que consta en
la denuncia del doctor Víctor Granda Aguilar, solicitó la autorización del H.
Congreso Nacional para proceder al enjuiciamiento del doctor Jamil Mahuad
Witt, Presidente Constitucional de la República; según consta del oficio No. 4745
SNC de 6 de julio del 2000 suscrito por el licenciado Guillermo Astudillo Ibarra
Secretario General del Congreso Nacional resolvió …(….) y en uso de sus
atribuciones que le confiere la Ley, esta Presidencia en razón de que los hechos
relatados constituyen infracciones punibles y pesquisables de oficio, dictó auto
de cabeza de proceso contra Jamil Mahuad Witt…” El numeral 1 del
considerando Octavo de la Sentencia de 29 de mayo del 2014, es especifico y
claro ya que a su momento procesal se resolvió lo recurrido, constituyéndose en
materia de resolución judicial..”. iv.-De lo transcrito es evidente que el Congreso
Nacional, en aquella época, contesto de forma clara y explicando las razones por
la cuales no procede, que dicho Organismo emita la autorización para iniciar el
juicio penal en contra del ex Presidente. En esta circunstancia la pretensión de
nulidad del proceso por esta causa, no tiene sustento jurídico. 7.4.- Respecto del
argumento de que el proceso es nulo por falta del Informe de la Contraloría
General del Estado, en el que conste indicios de responsabilidad penal en su
contra. 7.4.1.- En relación a esta tesis, por falta del informe de la Contraloría
General del Estado, en el que se le haya estableciendo indicios de
responsabilidad penal, el artículo 212 de la Constitución Política de la República
del Ecuador de 1998, aplicable en el presente caso disponía: “La Contraloría
General del Estado tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades
administrativas y civiles culposas de responsabilidad penal, y hará el
seguimiento permanente y oportuno para asegurar el cumplimiento de sus
disposiciones y controles. Los funcionarios que, en ejercicio indebido de las
facultades de control, causen daños y perjuicios al interés público o a terceros,
serán civil y penalmente responsables”. De la norma constitucional referida, se
desprende que se le otorgaba a la Contraloría General del Estado, la facultad
exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e
indicios de responsabilidad penal, a funcionarios que en ejercicio de sus
funciones causen daños y perjuicios al interés público, o a terceros. En este
orden la normativa constitucional invocada, en ninguna parte de su contenido
dispone que, previamente al inicio del juicio penal en contra de un funcionario
público, deba existir la determinación del citado informe, estableciendo indicios
de responsabilidad penal. En consecuencia es innegable, que en aquella época,
no era requisito previo el referido informe para la iniciación de un proceso penal,
y menos del doctor Jamil Mahuad Witt, determinándose, inclusive, que esta
alegación ya fue resuelta por la jueza a quo. 7.4.1.1- A fin de justificar el
argumento que antecede, el recurrente ha señalado las pruebas 6, 7, que
constan en el proceso. Prueba 6, con la cual, a su criterio, demuestra que la
Contraloría General el Estado no ha establecido indicios de responsabilidad en
su contra, y que alega no ha sido analizada por la jueza a quo. Respecto de esta
prueba el Tribunal, advierte que se refiere al oficio No. 050302 DIRESSR,
suscrito por el doctor Hugo Espinoza Ramírez, Director de Responsabilidades
de la Contraloría General del Estado, con fecha 10 de octubre del 2007, en el
que consta: “Que luego de revisados los informes de auditoría y los exámenes
especiales practicados por la Institución que reposan en el archivo de la
Dirección de Responsabilidades, estudiados a la fecha, no se establece
responsabilidad civil ni administrativa en contra del señor DR. JAMIL MAHUAD
WITT”. (Sic). Por otra parte, en el mismo oficio, consta el registro, “que en el
Departamento de Patrocinio, entre otros el juicio Penal No. 44-2000, que se
tramita en la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia por el delito de
peculado, violación de las garantías constitucionales y prevaricato en contra del
Dr. Jamil Mahuad Witt, en su calidad de ex Presiente de la República (…)” En
esta circunstancia es pertinente reiterar que de la norma constitucional de 1998,
artículo 212, vigente a la época de los hechos y aplicable en el presente caso,
únicamente otorgaba a la Contraloría General del Estado, la facultad exclusiva
para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios
de responsabilidad penal, a funcionarios que, en ejercicio de sus funciones,
causen daños y perjuicios al interés público, o a terceros. Por lo tanto la
normativa constitucional invocada en ninguna parte de su contenido dispone,
que previamente al inicio del juicio penal en contra de un funcionario público,
debe existir el informe estableciendo indicios de responsabilidad penal. De lo que
se desprende, que a la época de la iniciación del juicio penal en contra el
recurrente, no era requisito previo el referido informe, alegación que inclusive ya
fue resuelta por la jueza a quo. Respecto de la prueba 7. Se refiere a un examen
especial realizado por la Contraloría General del Estado a las operaciones
administrativas y financiera de la Agencia de Garantía de Depósitos, por el
periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1998 al 31 de octubre del 2000
constante a fs. 471 588, a distintos rubros entre otros, verificaciones de las
aportaciones del 6.5 por mil, en las cuales determina diferencias de recursos no
aportados que ascienden a US $ 1.709,891, 82; y por intereses US $
1.799,413.03; por cambio de patrocinio en el juicio ejecutivo No. 238-99-KO, el
gerente General no observó las obligaciones del contrato, por la que el Juez
Vigésimo Primero de lo Civil de Pichincha, ante la demanda, ordenó el embargo
de las cuentas corrientes de la AGD por la cantidad de US $ 48.000; (…); cálculo
y pago de viáticos del personal de la Agencia de Garantía de Depósitos dentro y
fuera del país, concluyendo que dichos procedimientos se realizaron, sin
observar la norma de carácter general emitida por el Ministerio de Finanzas y
Crédito Público, originando que en el periodo examinado se paguen viáticos en
exceso por comisiones de servicio dentro del país por US $ 560. 174.233 y US
$ 9.497,00; y, por comisiones al exterior US $ 5.985,00. “…valores que en el
transcurso del examen fueron depositados en su totalidad”. (Sic). En virtud de
los resultados expuestos, la Contraloría emitió las respectivas recomendaciones
del caso a fin de que se enmienden dichos errores, entendiéndose que este
informe quedó sujeto al cumplimiento de las respectivas correcciones. Por lo
tanto esta prueba, no aporta con justificación alguna sobre los hechos en
cuestión. Toda vez que de las mismas recomendaciones realizadas en el informe
por el doctor CPA, Ramiro Andrade Puga Auditor de Auditoria 1, se desprende
que los ingresos económicos no estaban manejados o administrados
correctamente, por lo tanto, que el recurrente afirme por medio de su defensa
técnica, que con las pruebas 6 y 7, justifique que la Contraloría certificó el buen
uso de los recursos públicos, es una falacia, que tiene como objetivo inducir al
engaño al juzgador con la única finalidad de retardar indebidamente el progreso
de la litis, infringiendo de esta forma el principio de buena fe y lealtad procesal.
El recurrente argumenta que con las pruebas 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15,
demuestra que la Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, como de la
Corte Nacional de Justicia y Fiscalía General del Estado, han declarado la
nulidad del proceso penal por la falta del informe de la Contraloría General del
Estado, declarando indicios de responsabilidad penal, en aplicación del artículo
212 de la Constitución Política de la República de 1998. Respecto de la prueba
9 Esta prueba contiene el proceso penal No. 323-03 de la Corte Suprema de
Justicia, dentro del juicio penal seguido en contra de Oswaldo Demetrio Cantuña,
Fausto Herminio Segura Cajas, Ingeniero Fredy Llerena Barba, Ingeniero Wilson
Bravo Vallejo e Ingeniero Manuel de Jesús Chacón, servidores del Ministerio de
Obras Públicas y Comunicaciones por considerarles responsables en calidad de
coautores del delito de peculado que tipifica y sanciona del artículo 257 del
Código Penal, revisado el caso en referencia se encuentra que la Sala Penal, de
aquella época, casa la sentencia, emitida por el Segundo Tribunal Penal de
Chimborazo en contra de los antes mencionados ciudadanos, por cuanto al emitir
el fallo correspondiente violó la ley, en los artículos 157 y 326 inciso tercero del
Código de Procedimiento Penal, disposiciones normativas que claramente
contienen que: “para dictar sentencia condenatoria, en un proceso penal debe
constar tanto esta comprobación como la responsabilidad penal del acusado.”
“Si no estuviere comprobada la existencia del delito, o la responsabilidad del
procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere
acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria”. Del texto transcrito se
advierte que no se refiere al contenido del artículo 212 de la indicada
Constitución, por lo tanto el razonamiento está muy lejos de la inobservancia de
lo establecido en la normativa Constitucional del artículo 212; que inclusive, en
la parte final del considerando cuarto de la sentencia en referencia consta lo
siguiente: “En tal caso una sentencia que condene por peculado sin haber
perjuicio da lugar a casación, no por inobservancia del artículo 212 de la
Constitución, sino por violación de los artículos 157 y 326 del Código de
Procedimiento Penal que exigen demostración conforme a derecho de la
existencia de una infracción como la responsabilidad del imputado” (Lo resaltado
no corresponde al texto). Evidentemente que con esta prueba no se demuestra
que se haya casado la sentencia emitida por la instancia anterior, por cuanto no
existe el informe de Contraloría declarando indicios de responsabilidad penal en
contra de los justiciables antes referíos, sino porque no existió perjuicio
económico y por ende no se comprobó la existencia material del delito acusado.
Respecto de la prueba 10, Esta prueba se refiere al Juicio No. 390-199,
sustanciado en la Corte Suprema de Justicia, que dictó auto de sobreseimiento
definitivo del proceso y de los sindicados, por cuanto la Contraloría General del
Estado, desvaneció las glosas en contra del funcionario fiscalizador y contratista
de Predesur, no porque no exista previamente el informe de Contraloría General
del Estado, estableciendo indicios de responsabilidad penal; consta inclusive del
auto en estudio en el considerando octavo, copia de la Resolución No. 001290,
de 23 de diciembre de 1999,expedida por el licenciado Fernando Bohórquez
Castillo, Jefe de Resoluciones de la Contraloría General del Estado, en la que
consta: “RESUELVE DESVANECER las glosas solidarias (lo resaltado no
corresponde al texto) Nos. 8954 a 8957 establecidas el 26 de noviembre de 1998
en contra de funcionario fiscalizador y contratistas de la Subcomisión.
Predesur….” Respecto de la prueba 11. Se refiere a un pronunciamiento emitido
por la Fiscalía General del Estado, desestimando una denuncia presentada por
el Diputado Antonio Posso, en contra del Ingeniero Pablo Terán Rivadeneira, ex.
Ministro de Energía y Minas, por cuanto la Contraloría General del Estado, no ha
determinado responsabilidades, civiles, administrativas ni penales, en contra del
indicado Ministro, que inclusive en la parte pertinente de dicho auto consta: “La
Contraloría General del Estado realizó una auditoria de Gestión al Proceso de
Transferencia de Derechos y Obligaciones del Contrato de Participación para la
Explotación de Hidrocarburos y Explotación de Petróleo Crudo en el Bloque 18,
suscrito el 19 de diciembre de 1995, al proceso seguido para la determinación y
calificación del Yacimiento Hollin, del Palo Azul” por el periodo comprendido
entre el 1ro de marzo de 1996, al 30 de junio de 2001,(…) concluyendo sobre lo
principal “… No existen irregularidades en la declaratoria de campo unificado…”.
De este contenido claramente se desprende la razón por el cual la Fiscalía
General del Estado, se pronunció en este sentido, por lo tanto esto no constituye
prueba a su favor, toda vez que la denuncia presentada en contra del Ingeniero
Pablo Terán Rivadeneira, no fue desestimada por no existir el referido informe
de Contraloría declarando indicios de responsabilidad penal, sino porque no se
encontró irregularidad alguna, en esa circunstancia se dispuso su archivo.
Respecto de la prueba 12 Esta prueba contiene el auto de archivo de la denuncia
referida en el numeral 9.3.3, dictado por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema
de Justicia, con base a la desestimación dictada por la Fiscalía General del
Estado, por lo tanto no se justifica el argumento de que se lo realizó por la
inexistencia del informe de Contraloría General del Estado declarando indicios
de responsabilidad penal en su contra. Respecto de la prueba 13 Esta prueba
contiene un acta de audiencia preparatoria de juicio oral y formulación dictamen
en el juicio No. 1252-2009, dictado el 30 de abril del 2012 por la Sala Penal de
la Corte Nacional de Justicia, en el que consta: “…se declara la nulidad del
proceso a partir de fojas 2209, en razón de que la reapertura de la indagación
previa realizada por el doctor Alfredo Alvear Enrique, en calidad de Director de
Asesoría Jurídica y Ministro Fiscal Subrogante, no contó con la debida
motivación, tal cual como lo exigía en ese entonces el artículo 24, numeral 13,
de la Constitución Política del Estado de 1998”. Del texto trascrito se puede
observar con claridad que con este auto no se declara la nulidad de todo el
proceso penal sino únicamente a partir de fojas 2209, lo que significa que una
vez corregido este error de falta de motivación, se proseguirá con la
sustanciación de la respectiva causa penal, en esta circunstancia al no existir un
pronunciamiento definitivo, no es pertinente considerar como prueba de
descargo, a favor del recurrente, más aun cuando se dispone la nulidad de una
parte del proceso por falta de motivación y no por la inexistencia del referido
informe de Contraloría, debiendo además recordarle a la defensa técnica del
doctor Jamil Mahuad Witt, que un auto de esta naturaleza jurídica no constituye
jurisprudencia. Respecto de la prueba 14. Esta prueba se refiere al auto de
nulidad dispuesto a partir de fojas 2209, del proceso que contiene lo decidido en
la audiencia preparatoria de juicio oral y formulación de dictamen en el juicio No.
1252-2009, de 30 de abril del 2012, emitido por la Corte Nacional de Justicia,
Sala Especializada de lo Penal, de fecha 15 de junio del 2012, parte procesal
que ya fue analizado en la prueba 13. Reiterando que un auto que declara la
nulidad no constituye jurisprudencia, más aún cuando en éste consta: “…bajo el
entendido de que se trata de un delito imprescriptible tanto en la acción como en
la pena, conforme determinación constitucional (art 233)”. Por otra parte es de
precisar que de los documentos adjuntos como prueba se encuentra
incongruencia con lo resuelto en la audiencia preparatoria de juicio, ya que al
concluir esta diligencia, en la decisión verbal que consta en el acta se declara la
nulidad por falta de motivación, mientras que en el auto por escrito, consta que
se dictó la nulidad amparado en la resolución emitida con fecha 19 de marzo del
2010, ya que a su criterio era aplicable dicha disposición. Es necesario reiterar
que el artículo 3 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia
publicada en el Registro Oficial No. 154 de 19 de marzo del 2010, es taxativo al
señalar que regirá para el futuro a partir de su promulgación, por lo tanto la
pretensión del procesado argumentando que la citada resolución si es aplicable
en su caso, por tratarse de una ley más favorable, no tiene sustento jurídico.
Respecto de la prueba 15. Esta prueba corresponde a un auto disponiendo el
archivo de la petición de formulación de cargos emitida por la Corte Nacional de
Justicia, con fecha 22 de febrero del 2011, las 15h30, por cuanto el juzgador se
ampara en lo dispuesto en la resolución dictada por el pleno de la Corte Nacional
de Justicia con fecha 12 de marzo del 2010, publicada en el registro oficial No.
154 de 19 de marzo del mismo año, que dispone: “se requiere el informe previo
de la Contraloría General del Estado, en el que se determine indicios de
responsabilidad penal”. Respecto de esta prueba, ya se pronunció este Tribunal,
en el sentido de que un auto de nulidad, no constituye jurisprudencia, más aun
cuando en este proceso no se encuentran agregados los antecedentes
procesales, la fecha en que se inició la indagación o el supuesto ilícito. De lo
analizado evidentemente que las pruebas 9, 10,11, 12,14, 14, y 15, no
constituyen elementos de descargo a su favor, toda vez que como queda
demostrado, éstos no tienen relación con el caso en análisis; pues, se tratan de
casos distintos, que fueron desechados por razones diversas y no
exclusivamente por la inexistencia del informe de Contraloría General del
Estado, declarando indicios de responsabilidad penal. 7.5.- Respecto de la
alegación que no se ha aplicado la Resolución dictada por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, publicada en el Registro Oficial No. 154 del 19 de marzo
del 2010. 9.5.1.- Respecto de esta alegación. La pretensión del recurrente, en el
sentido de que se aplique la Resolución dictada por el Pleno de la Corte Nacional
de Justicia, publicada en el Registro Oficial No. 154 del 19 de marzo del 2010,
que en resumen resuelve, que para iniciar una acción penal, en los delitos de
peculado y enriquecimiento ilícito, previamente se requiere del informe de la
Contraloría General del Estado, en el que se determine indicios de
responsabilidad penal, no es pertinente en razón de que: el artículo 3 de la citada
Resolución dispone: “que las normas previstas en dicha resolución regirán para
lo futuro por lo tanto se aplicarán únicamente para las causas que se inicien a
partir de su promulgación” (lo resaltado no corresponde al texto). El contenido
del artículo 3, de la citada Resolución es claro, conciso y preciso al señalar que
esta disposición regirá para lo futuro, es decir luego del 19 de marzo del 2010,
fecha de su promulgación, por lo tanto se aplicarán únicamente para las causas
que se inicien a partir de ello. Los elementos examinados no constituyen prueba
a su favor, por cuanto no son iguales a la causa penal por el cual ha sido
procesado y posteriormente sentenciado, como lo afirma el recurrente, toda vez
que: “…en materia penal no rige la analogía entre procesos pues cada uno tiene
connotaciones distintas” Como bien razonó jurídicamente la jueza a quo, se trata
de hechos diferentes, en consecuencia sus pronunciamientos son diferentes al
caso sub judice. Con relación a este argumento la Fiscalía General del Estado,
en su contestación refiere que: “…los casos mencionados no se han constituido
ninguno de ellos de triple reiteración, por lo que en materia penal no haría falta
recordar que no rige la analogía entre procesos. En derecho la retroactividad, es
un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su
aplicación sobre hechos pasados o previos a la ley”. Pronunciamiento con el cual
este Tribunal lo comparte, más aun cuando las causas analizadas, con las cuales
el recurrente pretende sean consideradas por éste Tribunal como pruebas a su
favor, no tienen relación con la especie, así como tampoco la Resolución referida
es aplicable a su caso, por tratarse de un proceso que se inició en el año 2000.
7. 6.- Respecto del argumento que se ha violado del debido proceso, por cuanto
no ha sido juzgado por jueces competentes, independientes e imparciales.
7.6.1.- Sobre lo que constituye el debido proceso. La Constitución de la
República del Ecuador, en el artículo 76 refiere: “En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 7.- El
derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…)k) Ser
juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será
juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para
el efecto.” Normativa constitucional que tiene estricta relación con los
instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos
Humanos, en el numeral 1, del artículo 8 que preceptúa: “Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” “Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 contiene: “Artículo 14.1. “Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores”. De la normativa nacional e internacional citada se desprende que el
procesamiento de una persona está dirigido a establecer su responsabilidad en
cualquier orden jurídico, por lo tanto es fundamental la observancia de un debido
proceso advirtiéndose, del juicio sustanciado en contra del ex Presidente Jamil
Mahuad, que el mismo ha sido desarrollado por los jueces que ejercen
jurisdicción cumpliendo las tres garantías de competencia, independencia e
imparcialidad, debiendo puntualizar que cada uno de ellos, ha sido previa y
legalmente nombrados por los organismos pertinentes; pues, no se desprende
que hayan sido posesionados como un tribunal del excepción únicamente para
conocer y resolver este caso en particular. Al respecto del debido proceso, la
Corte Constitucional para el Periodo de Transición en el caso 002-08-CN, ha
señalado: “.. En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las
etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con
sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función
punitiva del Estado(noción formal más cumplimiento de los fines y derecho
constitucionales).. Hay debido proceso desde un punto de vista material, se
respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la controversia,
la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble
procesamiento por el mismo hecho, etc.” 7.6.2.- Sobre la Competencia,
independencia, e imparcialidad de los jueces El artículo 13 de la Ley Orgánica
Reformatoria a la Ley Orgánica de la Función Judicial, facultaba a la Corte
Suprema de Justicia lo siguiente: Art. 13.- Son Atribuciones y deberes de la Corte
Suprema: “(…) 2.- Conocer, en primera y segunda instancia, de toda causa penal
que se promueva contra el Presidente de la República o quien haga su veces,
Los Ministros de la Corte Suprema, Los ministros de Estado, los Legisladores,
los vocales de la Comisión de Legislación del Tribunal de Garantías
Constitucionales y del Tribunal Supremo Electoral, Los Ministros de los
Tribunales Fiscales y de lo Contencioso Administrativo, el Procurador General
del Estado, el Contralor General del Estado, el Superintendente de Bancos, el
Superintendente de Compañías, el Presidente de la Junta Nacional de
Planificación y Coordinación Económica, el Presidente de la Junta Nacional de
la Vivienda y los Ministros de las Cortes Superiores, en los casos y con los
requisitos señalados por la Constitución y las leyes; “ Por otra parte el artículo 20
de la misma ley disponía: “Art. 20.- Las atribuciones que se enumeran en el
artículo 13, serán ejercidas de la siguiente manera: en los asuntos de
conocimiento de la Corte Suprema en primera y segunda instancia, la
competencia del primer grado corresponde al Presidente y, la de segundo grado,
a la Sala determinada por sorteo, por el mismo procedimiento, se establecerá la
competencia de las Salas en los juicios que se eleven ante la Corte Suprema por
recursos o consultas, así como la de las causas por colusión. Las demás
atribuciones corresponden al Tribunal.(…)” El principio de independencia se
encuentra consagrado en la Constitución de 1998, desde 2 ópticas, la
independencia tanto interna y como externa que también contempla la vigente
en el artículo 168.1. En este contexto este principio se lo puede observar en el
hecho de la que la Constitución estructura a la Función Judicial, como
independiente de las otras, esto como una fórmula de limitación y de control de
éstos. En este contexto la Función Judicial realiza su labor sin interferencias de
los otros poderes, por lo tanto los organismos jurisdiccionales resuelven las
controversias sometidas a su conocimiento con criterio puramente jurídico, como
en efecto, en la especie, así ha ocurrido, cumpliendo de esta forma con lo
preceptuado en el artículo 8, inciso primero y segundo del Código Orgánico de
la Función Judicial, esto es que los jueces se sometieron únicamente al derecho,
plasmando así con lo establecido en el artículo 76.7.k) de la Constitución de la
República, esto es que el recurrente ha sido juzgado por jueces independientes
lo que conlleva a que el procesado ha sido protegido por la normativa
constitucional del artículo 75,cumpliendo de esta forma con la consagración del
principio de independencia jurisdiccional, como consecuencia del principio de
separación de poderes. Por otra parte la misma Carta Magna claramente
establece que la potestad de administrar justicia corresponde a los órganos de
la Función Judicial, con la salvedad de las potestades jurisdiccionales que
confiere a otros organismos. Al respecto Couture refiere: “La potestad de
administrar justicia llamada jurisdicción consiste en la potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado”; pronunciamiento que tiene relación con lo preceptuado en
el artículo 150 del Código Orgánico de la Función Judicial. En cuanto a la
imparcialidad de los jueces, esta se ha cumplido, por cuanto la solución de esta
controversia se ha dejado en manos de un tercero imparcial, es decir ajenos a la
contienda, pues los jueces están legitimados precisamente por la falta de interés
en el proceso a diferencia de las partes que uno reclama el derecho y el otro
contradice esa pretensión, evidenciándose de este principio que los jueces que
conocieron esta controversia únicamente aplicaron correctamente el derecho,
que se verifica de la decisión judicial que hoy es impugnada. Por otra parte la ex
Corte Nacional de Justicia, en Resolución publicada en el Registro Oficial 511 de
21 de enero de 2009, artículo 9, dispuso: “Art. 9.- PROCESO DE FUERO EN
TRÁMITE: Los procesos penales y colusorios que se encontraban en
conocimiento del Presidente de la Corte Suprema de Justicia o su subrogante,
pasarán al juez o jueces correspondientes según lo establecido en el artículo 6
de esta Resolución, luego del sorteo respectivo. Los procesos que se sustancian
al amparo del Código de Procedimiento Penal de 1983, que se encuentran en la
etapa del sumario, o del plenario pasarán al juez designado por sorteo entre los
jueces pertenecientes a las salas especializadas de lo penal. El mismo juez que
conozca de la etapa del sumario es competente para conocer de la etapa del
plenario. La apelación será conocida por los dos jueces que conforman la misma
Sala a la que pertenece el juez que conoce del sumario y/o el plenario, más uno
de los conjueces de esa misma Sala, elegido por sorteo. Los recursos de
casación y de revisión serán conocidos por la Sala Especializada de lo Penal
que no hubiere intervenido en la causa (…)” El artículo 1 de la Resolución de la
ex Corte Nacional de Justicia, publicada en el Registro Oficial 588 de 12 de mayo
de 2009, señaló: “Art. 1.- Los procesos que se sustancian al amparo del Código
de Procedimiento Penal de 1983, que se encuentran en la etapa del sumario o
del plenario, pasaran al juez designado por sorteo entre los jueces de la Sala de
lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, cuya competencia se radicó en virtud
del sorteo realizado de todos los procesos penales que se tramitaban en la
Tercera Sala de lo Penal, en la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia y
los de la Oficialía Mayor.” El Código Orgánico de la Función Judicial en la Décima
Segunda, literal a); y Décima Tercera inciso tercero de las Disposiciones
Transitorias, establece: “SEGUNDA.- Designación de la nueva Corte Nacional
de Justicia(…) En todo lo relativo a la competencia, organización y
funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia
a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos
y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código
.Mientras tanto, se aplicará lo dispuesto en la sentencia interpretativa de la Corte
Constitucional No. 001-2008-SI-CC, publicada en el Registro Oficial No. 479 de
diciembre de 2008, las resoluciones adoptadas al respecto por el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia, la Ley Orgánica de la Función Judicial y demás Leyes
pertinentes, en lo que no contradigan a la Constitución. (…) DÉCIMA.- proceso
en curso.- Para la sustanciación de los procesos que se hallan actualmente en
curso ante las judicaturas del país, se seguirán las siguientes disposiciones: a.-
Todos los procesos que se haya iniciado con anterioridad a la vigencia de este
Código y que se hallaban en curso ante la Corte Suprema, cortes superiores,
tribunales distritales de lo contencioso administrativo y fiscal, tribunales penales
y demás juzgados de la Función Judicial, así como ante los tribunales penales y
juzgados militares y policiales, pasarán según corresponda a conocimiento de la
Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales, tribunales penales y juzgados
competentes en razón de la materia. De haber varios tribunales o juzgados, la
competencia se radicará por sorteo. Las causas continuarán sustanciándose en
el punto en que hubiere quedado, sin que en ningún caso este cambio sea motivo
para declarar la nulidad procesal alguna. (…) DÉCIMA TERCERA.- (…) Para el
conocimiento y resolución de los casos penales se aplicará el Código de
Procedimiento Penal que estuvo vigente a la época de inicio de la causa.” 7.6.3.-
De lo expuesto, contrastado con el proceso penal impugnado, se desprende que
todos los jueces que actuaron en sus respectivas etapas, respetaron todas las
garantías que constituye el debido proceso; observando las reglas de
procedimiento para la sustanciación enunciadas en el considerando que
antecede; así, se observa, de la existencia de las diferentes actas de sorteo,
previo a avocar conocimiento de la causa, lo que demuestra su competencia,
imparcialidad e independencia en todas sus actuaciones procesales.
Cumpliéndose de esta forma, el respeto a lo establecido en el artículo 24.11), de
la Constitución Política de 1996, 76.7. k ), de la Constitución de la República del
Ecuador. De la misma forma se ha observado, que el recurrente por medio de
su defensa técnica ha hecho uso de sus derechos y garantías constitucionales,
como el derecho a la defensa, lo que se demuestra con las pruebas aportadas
relacionadas con el objeto del proceso, así como de sus contradicciones
expuestas con las respectivas atenciones a las pretensiones y manifestaciones
del justiciable; por otra parte es evidente que el recurrente ha hecho uso de los
medios de impugnación consagrados por la ley, y la Constitución, de tal manera
que le ha sido posible defender efectivamente sus derechos, cumpliéndose este
principio jurídico procesal denominado Debido Proceso, a cabalidad, mismo que
tiene por objeto garantizar los derechos humanos fundamentales, tanto
individuales como de la sociedad. En esta circunstancia se ha respetado la tutela
judicial efectiva contemplada en el artículo 75 de la Carta Magna que preceptúa:
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios
de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en la indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley” 7.6.4.-
En este contexto, se advierte el cumplimiento al debido proceso y sus garantías
constitucionales, al haberse advertido que para cada caso hay un camino que se
debe seguir o que para cada trámite hay un procedimiento que se debe verificar,
lo que significa que, para cada acción y para cada juicio hay un proceso que
forzosamente debe efectuarse. Como así se lo ha verificado del proceso en
análisis. En este contexto no se desprende arbitrariedad y abuso por parte de la
administración de justicia, contrario sensu se ha asegurado al justiciable la
certeza, justicia y legitimidad en el trascurso de la causa, ya que el debido
proceso y sus garantías nos explican e ilustran que, para cada caso hay una vía
que se debe seguir y que obligatoriamente se debe cumplir. Inclusive se observa
la existencia de un auto de sobreseimiento provisional del proceso y del
sindicado, doctor Jamil Mahuad Wiit, al no haber encontrado en aquella época
elementos suficientes para continuar con el proceso penal; y posteriormente al
haberse presentado pruebas suficientes sobre su actuación, se reabrió el
sumario, y al haberse establecido presunciones graves sobre su responsabilidad
en el delito acusado se dictó auto de apertura del plenario, en el cual se
practicaron las pruebas pertinentes que inclusive varias de ellas fueron pedidas
por el recurrente, de la cual se desprende que no se obstaculizó en ningún
momento procesal el derecho a la defensa toda vez que: “..la función de
administrar justicia es única y exclusiva del resorte de competencia de la rama
jurisdiccional, en el propósito de garantizar el principio de ecuanimidad e
imparcialidad.” 7.7.- Respecto de la alegación que no se ha respetado principios
jurídicos universales. 7.7.1.- Igualdad ante la Ley. Respecto a la vulneración al
principio de igualdad cabe distinguir entre la igualdad formal y material tipificada
en el artículo 11.2 de la Constitución de la República del Ecuador- igualdad en el
tratamiento hacia determinadas personas en situaciones exactas y por otra parte
la no discriminación. Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios: (…) 2. “Todas las personas son iguales y gozarán de los
mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por
razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad
cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de
salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley
sancionará toda forma de discriminación.” En la misma forma el artículo 66.4 de
la misma Carta Magna,( 2008) reconoce y garantiza a las personas: el “Derecho
a la igual formal, igualdad material y no discriminación”. Por su parte la
Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 7 contiene: “Todos
son iguales ante la Ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la
Ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”
Identificadas las normas constitucionales y de derechos universales, que
protegen este principio corresponde determinar si existe o no la supuesta
vulneración al haberse emitido sentencia condenatoria de 29 de mayo del 2014,
las 12h00 en contra del ex Presidente de la República, doctor Jamil Mahuad Witt,
lo que pudiere acarrear discriminación en su contra, toda vez que, en el
contenido de la fundamentación del presente recurso de nulidad afirma que se
ha violado este principio por cuanto no se ha considerado como pruebas a su
favor las que constan ya analizadas en los considerandos precedentes, como las
pruebas 9,10, 11, 12, 12,14,y 15, que a su criterio son iguales al caso en análisis,
sin embargo en aquellos casos, se les ha dado un trato jurídico diferente. En este
contexto el recurrente pretende demostrar supuestamente desigualdad ante la
ley, por cuanto se ha inobservado el principio de igualdad que tiende a que todas
las personas sean tratadas de manera igualitaria en cuanto a la aplicación de
determinadas disposiciones legales. Este principio es el pilar fundamental dentro
de un Estado constitucional; en esta misma línea, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha señalado: “El principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que
sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e
internacional y es un principio fundamental que pertenece a todo ordenamiento
jurídico (…). Así como, forma parte del Derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus
cogens” El principio de igualdad, es pertinente su aplicación, en tanto y en cuanto
sus receptores se encuentran en una situación idéntica, en esta circunstancia el
concepto de igualdad no puede considerarse como una igualdad de trato
uniforme, sino como un trato igual a situaciones idénticas, pero diferente entre
otras situaciones como en el ordenamiento jurídico, y en el caso sub judice, al
tratarse de un delito penal, materia en la cual, no existe analogía, ya que para
cada caso existen normas previas y legalmente establecidas que son aplicadas
en situaciones concretas, presentadas en una acción, típica y antijurídica. El
término discriminación, entendido como acto de hacer distinción o segregación
que atenta contra la igualdad, que significa violación de derechos para los
ciudadanos en cuestión social, racial, religiosa, orientación sexual, razones de
género o étnico culturales, entre otros, como lo puntualiza nuestra Constitución.
En esta línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 14 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades, ha
señalado que toda desigualdad no constituye necesariamente una
discriminación; que “la igualdad es solo violada si la desigualdad esta desprovista
de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación
debe precisarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo darse una causa razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida.” En el caso sub judice existe una
justificación objetiva y razonada, respecto de la alegación objeto de análisis, esto
es que, el delito que se le acusó, al ex Vicepresidente de la República
economista Alberto Dahik Garzosi, en el juicio No. 1058-2009 MA, en el cual los
hechos fácticos son completamente distintos, y no idénticos, que inclusive luego
de las respectivas auditorias se llegó a establecer, que no existía ningún tipo de
perjuicio económico al Estado; de igual forma distintos son le hechos facticos
ocasionados en cada una de las pruebas referidas por el recurrente y revisadas
por el Tribunal de Apelaciones, evidenciándose, que la actuación de la jueza a
quo es razonada y lógica al momento de emitir su decisión. 7.8.- A la presunción
de inocencia. 7.8.1.- El principio de inocencia se encuentra consagrado en el
artículo 76.2 de la Constitución de la República del Ecuador, que preceptúa: “En
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: (…) 2.- Se presumirá la inocencia de toda persona, y será
tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución
firme o ejecutoriada” (24.7 Constitución 1998) Normativa constitucional que tiene
relación con los instrumentos internacionales de derechos humanos que integran
el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 425 de la Carta Magna
vigente, en este contexto la Convención Americana Sobre los Derechos
Humanos, artículo 8 que contiene: “Garantías Jurisdiccionales (…) Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad;” La Declaración Universal de los
Derechos Humanos en su artículo 11 preceptúa: “Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le haya asegurado
todas la garantías necesarias para su defensa”; El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y políticos en el artículo 14 dice: “…2.- Toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la Ley.” Del proceso penal sustanciado en contra del
recurrente, se verifica que las normativas antes referidas han sido observadas
en todo momento procesal, que inclusive los jueces penales de aquella época,
como ya se dejó indicado en este fallo, dictaron auto de sobreseimiento
provisional del proceso en favor del ex Presiente de la República, doctor Jamil
Mahuad, en virtud de no haber encontrado elementos suficientes para continuar
con su enjuiciamiento. Posteriormente, con la introducción de nuevas pruebas
documentales, testimoniales y periciales, así como de los respectivos informes
de los funcionarios públicos, que muchos de ellos colaboraron con el gobierno
del sindicado, los jueces que actuaron en la respectiva etapa determinaron a su
tiempo presunciones y luego con certeza tanto la existencia de la infracción como
la responsabilidad del procesado en el delito acusado, advirtiendo, inclusive, que
éstas no han sido desvirtuadas por el hoy recurrente tanto en su originalidad
como en su legitimidad. Sin embargo, al aún no encontrarse en firme la sentencia
dictada por la jueza a quo, sigue respetándose y garantizándose su inocencia,
tal e3s así que ha efectuado sus derechos que le asiste como procesado
llegando a impugnar el fallo de primer nivel. 7.8.2.- Respecto de este principio
Hernando Devis Echandia, precisa: “es un juicio lógico del legislador o del Juez
(…), en virtud de la cual se considera como cierto o probable un hecho con
fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es
el modo normal como se suceden las cosas y los hechos.” De este criterio se
deduce que los jueces, en sus diferentes actuaciones, una vez que llegaron a
establecer que los hechos fácticos eran ciertos y emitieron sus decisiones, en
este contexto, se respetó el debido proceso, que incluye el derecho a la defensa,
la tutela judicial efectiva, los derechos del imputado como sus derechos
fundamentales y los principios constitucionales, la Convención Interamericana
de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y demás normas legales aplicadas a la época y vigentes al momento
de emitir sus criterios, por lo tanto no se desprende violación al principio acusado;
Y al haberse justificado a plenitud que era necesario ordenar medidas cautelares
de carácter personal, el juez responsable, en la respectiva etapa del proceso,
cumplió con su deber constitucional de hacerlo, medida que jamás ha sido
ejecutada, en razón de que no se ha presentado voluntariamente a la justicia.
7.9.- A la Libertad personal y a no ser detenido injustamente. El artículo 77.1, de
la Constitución de la República del Ecuador, contiene: “La privación de la liberta
no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del
imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia
pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena;
procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el
tiempo y con las formalidades establecida en la Ley. Se exceptúan los delitos
flagrantes, en cuyo caso no podrán mantenerse a la persona detenida sin fórmula
de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se
aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones, requisitos
establecidos en la ley.” El artículo 7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos preceptúa: “Derecho a la Libertad Personal (…) 2. Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.” De la normativa nacional como universal invocada se
desprende que, se procederá a dictar medidas de privación de la libertad, de
forma excepcional, y siempre que se encuentren debidamente justificadas, como
en el caso concreto, para garantizar la comparecencia del imputado al proceso,
como para hacer efectivos sus derechos a una justicia pronta, oportuna y sin
dilaciones, así como para asegurar el cumplimiento de la pena, más aún cuando,
en el presente caso, el imputado, a la fecha de dictar las medidas cautelares ya
había abandonado el país. En este orden de cosas, se justifica fehacientemente
que se haya utilizado la regla de excepción. Medida que como se indicó no se
cumplió, debido a la imposibilidad de ejecución por cuanto, desde el inicio del
proceso, abandonó el país y jamás se presentó voluntariamente a la justicia, lo
que evidencia que no se ha violado el derecho a la libertad y a no ser detenido
injustamente. Ausencia que inclusive no ha permitido hacer efectivos sus
derechos como a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, ya que la sola
presencia por medio de sus abogados defensores particulares, ha dado lugar a
la violación del principio de buena fe y lealtad procesal, debido al continuo abuso
del derecho, que tiene como consecuencia retrasos innecesarios en el proceso,
atribuibles a su defensa técnica y no a la negligencia de los operadores de
justicia. 7.10.- Del argumento de la violación del derecho a la defensa. El derecho
a la defensa es una de las garantías del debido proceso contemplado en el
artículo 24.10 de la Constitución de 1998 y 76, 7 de la Constitución de la
República del 2008 que contiene: “El derecho de las personas a la defensa
incluirá las siguientes garantías: a) “Nadie podrá ser privado del derecho a la
defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”; La Convención Americana
de Derechos Humanos en su artículo 8 contiene: “Garantías Judiciales (…) d)
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.”
De las normas constitucionales e internacionales citadas, verificadas con el
proceso penal en análisis, se desprende que la tesis del recurrente, es totalmente
errada, toda vez que de autos se observa que el recurrente, en todas las etapas
del proceso penal, ha ejercido su derecho a la defensa, representado por varios
profesionales del derecho de su confianza, advirtiéndose que constantemente
ha estado informado sobre los hechos materia del caso concreto y sobre estos
hechos es que en fecha 27 de diciembre del 2011, las 08h00, el doctor Enrique
Pacheco Jaramillo, Conjuez Nacional, emite auto de apertura del plenario (…)
por el delito de peculado tipificado y sancionado en el artículo 257 del Código
Penal inciso primero, esto en estricto cumplimiento al rol de juez, quien tiene la
facultad de calificar el injusto típico con base a los hechos traídos a su
conocimiento y posteriormente sentenciado por la doctora Ximena Vintimilla
Moscoso, Jueza de la Corte Nacional de Justicia, por lo tanto no se encuentra
que haya existido sorpresa en la emisión del auto de apertura del plenario, como
de la sentencia dictada el 29 de mayo de 2014, las 12h00, así las cosas no se
encuentra obstáculo a su derecho a la defensa que inclusive en este momento
procesal está haciendo uso de su derecho a la impugnación, contemplado en el
artículo 76.7.m)de la Constitución de la República el Ecuador; artículo 8.2.1.h)
de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos( Pacto de San José,
artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 348 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal de 1983, en consecuencia no se
ha vulnerado el derecho a la defensa del acusado, advirtiéndose que durante
toda la etapa del plenario el doctor Mahuad, ha encaminado su defensa
expresamente contra el delito imputado, presentado escritos, pruebas, ha
controvertido, en todo momento procesal e inclusive, constan del proceso
escritos suscritos por el actual abogado defensor, y muchos de ellos
encaminados a obstaculizar el normal desarrollo del proceso penal;
caracterizándose por su contenido ofensivo en contra de los jueces, sin entender
que la función de un juez, es la de administrar justicia, razón por la inclusive ha
sido llamado la atención mediante providencia dictada por la doctora Lucy Blacio
Pereira, Jueza Nacional, debido a sus constantes faltas de respeto. En
consecuencia no se evidencia violación del derecho a la defensa, toda vez que
del proceso no se establece que existan actos que conlleven a la privación o
limitación del referido derecho, por lo tanto no se ha producido indefensión, ni
quebrantamiento de la tutela judicial efectiva como derecho fundamental que
tutela el acceso a la justicia lo que se demuestra inclusive con la presentación
de este recurso en análisis, que el justiciable lo impugna debido a su
inconformidad, acreditándose una vez más el acceso a los órganos
jurisdiccionales. 7.11.- Del argumento de la falta de motivación en las decisiones.
7.11.1.- La motivación es una garantía constitucional que forma parte del
derecho al debido proceso; constituyéndose en un deber de carácter obligatorio
para los órganos jurisdiccionales, toda vez que la motivación en un fallo o
resolución permite a los justiciables conocer los motivos por los que la o el
juzgador aceptó o denegó las pretensiones expuestas. En este contexto el
artículo 76.7.l) de la Constitución de la República del Ecuador, establece que:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las
siguientes garantías: l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser
motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación
a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos
que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras o servidores responsables serán sancionados”. De la norma
constitucional citada, manifiestamente se determina que la motivación es una
garantía constitucional del debido proceso, por lo que en una sentencia es un
requisito imprescindible, que al ser inobservado se convierte en causal de
nulidad del fallo o resolución, judicial o administrativa. Por otra parte el artículo
130.4 Del Código Orgánico de la Función Judicial, dispone: “Es facultad esencial
de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes;
por lo tanto deben:..4. “Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos
en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes
de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados serán nulos”. La Corte Constitucional, para el periodo de transición,
respecto de la motivación se ha pronunciado en sentencia No 069-10-SEP-CC,
publicada en el Registro Oficial 372, de 27 enero de 2011: “La motivación
consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiva sean
coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación
que sea contradictoria con la decisión…”. En esta circunstancia este Tribunal de
Alzada ha revisado el contenido de las decisiones emitidas por los jueces en su
momento así como del fallo impugnado, encontrando que cumplen con la
justificación de sus decisiones, pues, aplican el derecho, en razón de los hechos,
explicando su pertinencia de forma razonada, lógica y congruente, lo que incluye
la sentencia emitida con fecha 29 de mayo del 2014, las 12h00 por la Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional, en la que se le declara al doctor Jorge Jamil Mahuad Witt, autor
responsable del delito de peculado, tipificado y sancionado en el artículo 257,
inciso primero del Código Penal, en conclusión el fallo impugnado cumple con el
respectivo estándar de motivación contemplado en el artículo 76.7.l) de la
Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo 130.4
del Código Orgánico de la Función Judicial, toda vez que en el contenido de la
decisión recurrida se establece que la juzgadora analizó el acervo probatorio
constante del proceso penal, los que han sido valorados en su conjunto, como
era su deber como Jueza de Garantías Penales, llegando a determinar con
certeza, que los hechos y actos realizados por el recurrente se encuentran
explicados en la sentencia, son coherentes con su decisión; es decir, ajustados
a derecho, lo que se justifica con los argumentos fácticos y jurídicos que se hallan
contemplados en dicho fallo, reflejando un razonamiento lógico, claro, preciso,
integral y congruente con los elementos objeto de la controversia, llegando al
convencimiento de que su acciones típicas se adecuan en el contenido del
artículo 257, primer inciso del Código Penal, vigente a la época de los hechos.
7.12.- Del argumento de la violación al principio de in dubio pro reo y legalidad
7.12.1.- El principio de legalidad proviene del latín nullan crimen, nulla poena,
sine lege, que significa no hay crimen, ni pena, sin ley previa, lo que implica que
en primer lugar se debe describir la conducta punible y proveer la pena con la
cual se sanciona o castiga a quien infringe la norma, de esa forma se evita la
arbitrariedad y la injusticia. El principio referido constituye uno de los elementos
fundamentales del derecho penal; componente que data desde hace muchos
años. En este contexto es evidente que no se puede reprimir un acto, si no está
tipificado como delito, ni sufrir una pena que no este, contemplada en la ley
penal, garantía que tiene el carácter de universal, recogida en los artículos 76.3
de la Constitución, y 2 del Código Penal,en conclusión el principio de legalidad
deviene en la seguridad jurídica a los justiciables. Bajo este análisis no se
advierte que el principio de legalidad haya sido conculcado en la sentencia
impugnada, en su hipótesis de que se ha trasgredido este principio, al haberle
sancionado bajo una conducta que no se adecua al tipo penal por no cumplir con
los elementos de existencia que exige el artículo 257 del Código Penal, así como
haberle impuesto una pena inexistente; toda vez que el argumento del apelante
radica en la supuesta inexistencia de los elementos constitutivos de las
categorías dogmáticas del delito acusado, referentes a la tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad. En este contexto se verifica que el recurrente desde el inicio ha
sido procesado por el delito de peculado y posteriormente condenado, esto es
por una conducta previamente tipificada en la ley penal como delito, en este
contexto es evidente que la hipótesis del recurrente afirmando que se ha violado
el principio “in dubio pro reo,” es totalmente errado en razón de que éste principio
únicamente es aplicado en caso de duda, de tal suerte que el referido principio
en el caso sub judice ha quedado excluido, porque a decir de la sentencia ha
arribado con certeza y deviene de la valoración de la prueba. En este contexto
es fundamental reiterar que el principio “in dubio pro reo” es aplicado únicamente
cuando existe ausencia de certeza en la infracción así como en la
responsabilidad. 7.13.- Del argumento que se le impuso una pena no prevista en
la ley, De la revisión del texto de la sentencia impugnada, en la cual se le declara
autor responsable del delito de peculado tipificado y sancionado en el inciso
primero del artículo 257 del Código Penal, imponiéndole la pena de 12 años de
reclusión mayor extraordinaria, será revisado en el recurso de apelación, ya que
no es causal de nulidad. 7.14.- Del argumento de que la sentencia recurrida es
nula en razón que, no existe peculado de fondos públicos, porque el Decreto
Ejecutivo 685, dictado con fecha 11 de marzo de 1999, no se refiere a fondos
públicos. Al respecto de este argumento, este Tribunal luego de la revisión al
contenido del Decreto Ejecutivo 685, observa que el artículo primero, establece:
“Declarase el estado de movilización a las instituciones financieras nacionales
públicas y privadas (lo resaltado no corresponde al texto), sus entidades “of
shore”, a las sucursales y agencias de las instituciones financieras extranjeras
que operan en el Ecuador…”. Del texto en referencia, se precisa que existió el
mandato presidencial, sobre la disposición de fondos públicos y privados. Por
otra parte es de puntualizar que este Decreto inmovilizó o congeló los dineros
privados por el tiempo adicional de 365 días, sin autorización de los depositantes,
con la única finalidad de salvar la iliquidez de ciertos bancos privados, y
posteriormente con la emisión del Decreto 1492 de 10 de noviembre de 1999, se
obligó que los CDR´s, sean canjeados con las deudas financieras adquiridas con
las instituciones financieras del país, lo que originó que las personas que no
poseían acreencias bancarias se obligaron a canjear sus CDR´s, con un valor
muy por debajo del real a fin de adquirir dinero en efectivo por otra parte se obligó
a la Corporación Financiera Nacional a recibir los CDR´s, que mantenían los
bancos privados inclusive los cerrados de esta forma el dinero privado se
convirtió en público. 7.15.- Respecto de que no hay sujeto pasivo perjudicado.
En el delito de peculado se ha determinado que el bien jurídico protegido es el
correcto funcionamiento de la “Administración Pública,” referida concretamente
al cuidado de los fondos públicos que se derivan en razón de los deberes de un
funcionario público, en virtud de este razonamiento es indudable que el sujeto
pasivo de este delito en el caso concreto es el Estado Ecuatoriano, que
comprende, todos los organismos que lo conforman y por su puesto todos los
ciudadanos que en él han depositado su confianza. 7.16.- Respecto de que no
hay sujeto pasivo perjudicado. 7.17.- Del argumento que en el delito acusado no
hay acción u omisión típica. 7.18.- Respecto de que no hay acción antijurídica.
7.19.- Con respecto a que no hay relación causal; Estas alegaciones serán
analizadas al momento de resolver el recurso de apelación, por cuanto no
constituyen causal de nulidad. 7.20.- La alegación que la sentencia recurrida es
nula porque la jueza, que la dictó no es competente, independiente ni imparcial.
7.20.1.- Respecto de esta reiterada alegación, este Tribunal, en los
considerandos 9.5.1.2; 9.6 y 9.7, dejó puntualizado que la juzgadora que dictó el
fallo de fecha 29 de mayo del 2014, las 12h00, es competente, independiente e
imparcial, de conformidad con las normas constitucionales y legales que fueron
ya enunciadas, por lo tanto su alegación no tiene sustento jurisdiccional, toda
vez que es proferida de manera espurria. Reiterando que la decisión que hoy es
objetada cumple con la debida motivación a la que se refieren los artículos
76.7.1) de la Constitución de la República del Ecuador, 130.4 del Código
Orgánico de la Función Judicial, ya que en su texto se enuncian los hechos
fácticos y jurídicos relacionados al caso concreto, así como las normas legales
aplicadas, desprendiéndose de su simple lectura que la misma es concreta
porque versa sobre los elementos constitutivos de los hechos sometidos a su
decisión judicial y la resolución se refiere sobre éstos. Por otra parte se explican
con claridad las razones de su decisión, por lo tanto su lectura se torna en
accesible a todo nivel cultural. VIII.- DECISIÓN SOBRE EL RECURSO DE
NULIDAD. 8.1.- Por las consideraciones expuestas al no ser ostensible para este
Tribunal, alguna causal de nulidad u omisión de solemnidad sustancial que haya
influido en la decisión de la causa, contrario sensu se verifica, que el proceso
penal en estudio, se ajusta a los preceptos constitucionales como el debido
proceso, que comprende el conjunto de principios a observarse en cualquier
procedimiento, como deber ineludible destinado a garantizar de manera eficaz
los derechos de las personas, declara la validez de las actuaciones judiciales así
como de la sentencia sometida a este análisis; en consecuencia se desecha el
recurso de nulidad interpuesto por el justiciable doctor Jamil Mahuad Witt,
debiendo reiterar que, inclusive estas alegaciones ya han sido resueltas por la
jueza a quo, al emitir la sentencia hoy impugnada. IX.- SOBRE EL RECURSO
DE APELACION. 9.1.- Al haberse interpuesto dentro de este proceso tanto
recurso de nulidad como de apelación, este Tribunal, de conformidad con lo
establecido en el artículo 365, del Código de Procedimiento Penal, edición 1983,
nos hemos pronunciado sobre primero de los recursos interpuestos;
correspondiendo, a continuación, atender y pronunciarse sobre el recurso de
apelación, labor que se lo realizará, en estricta observancia de lo dispuesto en el
sistema procesal, que es un medio para la realización de la justicia y debe hacer
efectivos los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad, economía procesal, así como, la aplicación de las garantías del debido
proceso, sin sacrificar la justicia por la omisión de meras formalidades, principios
desarrollados en el Código Orgánico de la Función Judicial, que enfatiza el
principio de celeridad y economía procesal, esto es, que la administración de
justicia será rápida y evitará en lo posible el desgaste y costo de la actividad
jurisdiccional. X.- FUNDAMENTECIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN 10.1.-
El Doctor Jamil Mahuad Witt, Ex-Presidente de la República, por medio de su
defensa técnica Doctor Mario Prado M, al fundamentar el recurso de apelación,
mediante documento escrito argumenta: “40. En el supuesto no consentido de
que el Tribunal de Apelación no declarare la nulidad del Proceso que he alegado,
fundamentado, explicado y probado ni tampoco declarare la nulidad de la
Sentencia, que también he alegado, fundamentado, explicado y probado el
Tribunal deberá entrar a conocer el Recurso de Apelación. El Art. 323 del Código
de Procedimiento Civil claramente establece que “Apelación es la reclamación
que alguno de los litigantes u otro interesado hace a la jueza o el juez o tribunal
superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior”.
La sentencia condenatoria dictada por la jueza Vintimilla contiene errores de
hecho y de derecho y me causa agravio. Precisamente por esa razón me valgo
de este medio de impugnación, para que el superior corrija dichos errores de
hecho y de derecho que deliberadamente cometió la jueza Vintimilla quien
demostró su parcialización y afán de perseguirme durante la tramitación del
plenario y al dictar la sentencia condenándome a una pena no prevista en el
Código Penal. 41. Este juicio se contrae a definir si violé la ley penal al expedir
el Decreto 685. Tal y como se desprende de la información constante en las
Pruebas Nos. 92, 93, 94 y 95 expedí el Decreto 685 cuando el Ecuador había
entrado en un proceso hiperinflacionario, el sucre se había depreciado 42% en
20 días y la fuga de capitales amenazaba con dejar al país sin suficiente dinero
para pagar sus importaciones. Congelé los depósitos para evitar que la gente
usara los sucres para seguir comprando dólares y enviándolos al exterior. Fue
una de las decisiones de política económica más difíciles y complejas en la
historia ecuatoriana. No existiría Decreto 685 sin la existencia del cataclismo
económico que vivimos. Mi obligación como Presidente de la República en
aquellos momentos de crisis, era la de transitar por la pendiente del sacrificio y
asumir todos los riesgos personales para que Ecuador saliera de la
hiperinflación, la macro devaluación monetaria y la fuga de capitales que estaban
destrozando la ya paupérrima situación en la que se desenvolvían los grupos
más pobres de la población. Sección Primera El contexto económico previo a la
expedición del Decreto 685. Los informes periciales. 42. Considerando lo
complejo del tema que se analiza en este juicio y que la Ley prevé que un juez
puede asesorarse con peritos cuando la complejidad y especificidad del asunto
juzgado así lo requiera, solicité las opiniones expertas de algunos de los mejores
macro economistas del Ecuador, cuyo análisis del contexto histórico consta en
el proceso. 43. La jueza Vintimilla, que de economía no conoce nada, consideró
innecesario y, más aún, impertinente leer estas pruebas y escribió en la
sentencia “… No es entonces pertinente que se nos haga recordar la necesidad
de la implementación de tal o cual medida, bajo el contexto económico en el que
vivía el país…”, para añadir más adelante: “en materia penal los contextos
históricos no son objeto de valoración.” 44. La jueza Vintimilla no examinó la
calidad de las pruebas con las reglas de la sana crítica y más bien confiesa que
ignoró los documentos probatorios presentados por mí lo que demuestra su
desmesurada parcialización, y explica los errores y barbaridades de su
sentencia. siguientes pruebas, que la Jueza Vintimilla decidió ignorar para
cumplir con las instrucciones políticas de condenarme. 46. Los peritos, cuyas
opiniones examinaremos a continuación, concuerdan en que: (i) El Ecuador vivió
en 1999 una gravísima crisis económica. (ii) La crisis se originó muchos años
atrás y no se inició con mi gobierno sino que a mí me tocó afrontarla en el
momento de su peor deterioro. (iii) Ni el Ecuador inventó el congelamiento de
créditos y depósitos ni fue el primero en usarlos. Otros gobiernos del mundo,
entre ellos los de Argentina y Brasil, habían congelado en la última década como
parte de la estrategia para solucionar una crisis grave. Algunos gobiernos
congelaron depósitos después del Ecuador como ocurrió en Argentina y Chipre.
Ningún Presidente ha sido acusado de peculado por esta decisión de política
económica. 47. Por la importancia de su contenido y por el reconocido prestigio
de su autor, reproduzco parte del peritaje del economista Walter Spurrier
Baquerizo, (Prueba No. 94): quien describe en sus propias palabras el concepto
de "La Tormenta Perfecta", esto es el contexto histórico que he descrito, de la
siguiente manera: “En efecto. El país vivía, en marzo de 1999, una aguda crisis
financiera y fiscal que exigía inmediata atención. Como observé en la publicación
que edito, Análisis Semanal, en la edición del 13 de abril de 1999: “Tres crisis.-
El Ecuador se encuentra inmerso en tres crisis: -La crisis externa causada por la
caída en el precio del petróleo y la renuncia de la banca e inversionistas
internacionales de poner su dinero en el país, dadas las perspectivas negativas
generales de los mercados emergentes, y reforzada por el pobre desempeño del
Ecuador en tomar medidas oportunas y adecuadas a sus problemas. -La crisis
fiscal, ya que desde 1995 los gobiernos han mantenido el gasto público en
crecimiento, incurriendo en déficits cada vez mayores; el servicio de la deuda ha
subido, y ahora los mismos factores que causan la crisis externa, tienen su efecto
en el ángulo fiscal: el menor precio internacional del petróleo significa menos
renta petrolera, y la banca internacional es renuente a financiar el enorme déficit;
-Una crisis bancaria, causada por las altas tasas de interés que son
consecuencia de la creciente deuda interna, más los daños causados en la Costa
por El Niño, todo lo cual se produce luego del remezón originado a principios de
la década, cuando luego de dos años de rápida expansión en base al influjo de
capitales de corto plazo, vino súbitamente una contracción, al haberse
ahuyentado los capitales.” 48. La perito Marcela Proaño de Cartagena (Prueba
No. 92) caracteriza el momento histórico en el cual expedí el Decreto 685
señalando, entre otros asuntos, lo siguiente: -La economía nacional entra en
1998 en mala situación fiscal, porque ya tenía un déficit alto a pesar de existir un
precio del petróleo aceptable: -La caída en el precio del petróleo de 1998, la
misma que no fue compensada ni por nuevos ingresos no petroleros, ni por una
reducción de ingresos, causó un déficit fiscal muy grave. -Esta situación fiscal,
que viene mano a mano con un déficit en divisas ya que el petróleo no solo es
sustento de las finanzas públicas sino también de dólares a la reserva monetaria,
y que el déficit fiscal abultado implica un crecimiento de los sucres en circulación
más allá de lo que justificaba el movimiento de divisas, desencadenó un proceso
devaluatorio, que contrae a la economía medida en dólares, dando origen a un
colapso bancario, que a su vez incide negativamente en la situación fiscal de
1999. -Con el menor tamaño de la economía medido en dólares, como
consecuencia de la devaluación no compensada por el aumento similar de
precios en el mercado interno, el servicio de la deuda en dólares ser torna más
gravoso, y por lo tanto mayor el hueco fiscal. El monto de la deuda flotante, a
agosto de 1998 fue de S/14.512 millones equivalente a -$2,69 millones; mientras
que a diciembre de ese año fue de S/943.397 millones, equivalente a $144,03
millones. Para marzo de 1999 la deuda flotante, fue de S/1.154.113 millones,
equivalente a $109,98 millones. Para diciembre de 1999 la deuda flotante, fue
de S/3.583.244 millones, equivalente a $201,83 millones. - El crecimiento de la
economía se mide como porcentaje de crecimiento del Producto Interno bruto
(PIB). Para 1998 el crecimiento de PIB en el que se basó el Presupuesto General
del Gobierno Central fue de 4%. Para 1999 se preveía que el crecimiento del PIB
sería de 1,5%-2%. El desenvolvimiento real de la economía fue sustancialmente
diferente a lo previsto. Para 1998 el crecimiento del PIB fue de 0,4%, mientras
que para 1999 el PIB cayó en -7,3%. Las instituciones financieras reportan a la
Superintendencia de Bancos el monto de las líneas de crédito globales, que
incluye comercio exterior. Para el período de agosto de 1998 a marzo de 1999
existió una disminución de las líneas de crédito…” 49. Esta es la visión de los
peritos sobre la situación de la economía ecuatoriana que nos condujo al pico de
la crisis en la primera semana de marzo de 1999. Sección Segunda Titulares
sobre la crisis 50. He incorporado como pruebas en el juicio los titulares de los
principales periódicos ecuatorianos de la última semana de febrero y primera
semana de marzo de 1999. Estos titulares retratan la angustia y el pánico que
vivíamos. Los periódicos informaban que el Ecuador había entrado en una
situación sin precedentes: Ecuador había entrado en hiperinflación. Los titulares
del “El Universo ofrecen una secuencia de los hechos económicos desde la
segunda quincena de enero de 1999: 51. "Tasa de Central es 130% y dólar
rompió la banda” (enero 14). 52. “Operaciones del Banco Central con tasas [de
interés] de 180%” (enero 16). 53. “Las tasas no frenaron al dólar”. (Febrero 12).
54. “Dólar inició flotación” (febrero 13). 55. "Ecuador en terapia intensiva"(febrero
21). 56. "Dólar supera barrera de 8000 sucres” (febrero 23). 57. "Dólar cerca de
los 9500 sucres. Volatilidad en auge” (febrero 27). Diario “Hoy” confirma el pánico
de la última semana de febrero: 58. “El Banco Central no logra controlar alza del
dólar” (febrero 23). 59. Dólar sobrepasa los 10,000 sucres” (febrero 23) 60.
"Dólar: existe fuerte especulación” (febrero 24). 61. “El dólar, síntoma de la
desorientación fiscal” (febrero 26). Cerramos el mes de febrero con un titular de
“El Comercio” que dice: 62. “El dólar no termina de estabilizarse con la flotación
de la divisa” 63. “La divisa se devalúa 28% en las últimas dos semanas (27 de
febrero) Titulares de la primera semana del mes de marzo de 1999. Ecuador
entró en hiperinflación. Diario “El Comercio”: 64. “El sucre pierde terreno en los
créditos bancarios. La economía local se dolariza”. (Marzo 2). 65. "El dólar pasó
la barrera de los 10,000 sucres ayer” (marzo 3). 66. "Los negocios cambiaron
precios durante todo el día. El Dólar remece todos los pisos. 40 importadoras en
Guayaquil no atendieron al público. Los deudores sin alternativa.” 67. El dólar
llegó a 14,500 sucres.” (Marzo 4.) 68. "El dólar remece al Ecuador”. (Marzo 4).
69. "La evolución de la divisa. Promedio interbancario. A la venta 12.139 sucres
por dólar.” Gráfico en primera página. (Marzo 4.)". 70. El dólar interbancario cerró
en 12.139 sucres. Lo que pasó con el dólar no lo se lo esperaba nadie. La
cotización superó los 18,000 sucres.” (Marzo 4). 71. “El síndrome del dólar afecta
los almacenes” (marzo 7). 72. Diario “El Universo": 73. "En 30% se devaluó el
Sucre en 2 meses” (marzo 1). 74. "Urge salida concertada ante crisis económica.
Reto para clase política. Inflación de febrero: 2.7%”. (Marzo 3). 75. “Dólar
deprimió el Ecuador. Alza alteró actividades en el país.” (Marzo 3). 76. “Evolución
de la divisa norteamericana”. Gráfico en primera plana muestra que el dólar llegó
a los 19,000 sucres. (Marzo 4). 77. “El día en que el dólar se volvió loco”. (Marzo
4). 78. “Dólar sigue carrera alcista y no se vislumbra acuerdo político.” (Marzo
cinco). 79. "El dólar mantiene en zozobra a la población. Varias empresas han
enviado de vacaciones obligadas a su personal”. (Marzo 6). 80. Diario “Hoy": 81.
“Obsesión por el dólar (marzo 3). 82. "Dólar marca precios. Tarifas aéreas sobre
el 40%. Cemento, 32,5%. Comerciantes especulan” (Marzo 6). 83. Diario
"Expreso": 84. "El sucre se depreció 42% en sólo 20 días. (Marzo cinco) 85. "El
dólar puede parar 200 buses. Los devolverán a los bancos y acreedores si no
sucretizan la deuda”. (Marzo 10). 86. En suma, lo que los periódicos y los peritos
describen es una tragedia nacional. Ninguna de las decisiones adoptadas por el
Banco Central daba frutos y el Ecuador entró en hiperinflación. Expedí el Decreto
685 en este contexto histórico claro, definido, concreto y terrible. La finalidad del
Decreto 685 fue precisamente secar la hiperinflación, parar la caída libre del
dólar, cortar de cuajo la fuga de divisas. Por eso congelé los depósitos y los
créditos. Fue una medida de última instancia para cumplir con la obligación
constitucional de preservar los equilibrios macroeconómicos del país. Sección
Tercera No tengo ninguna responsabilidad sobre los hechos que
desencadenaron la crisis 87. Como puede apreciarse, la situación era
aterradora. La población, capturada por el pánico económico y cambiario, sólo
quería dos cosas: retirar los sucres de sus cuentas para comprar dólares y
atesorarlos localmente o mandarlos al exterior. 88. Si esto decían los periódicos
más serios del Ecuador por su mesura en el manejo de información, es fácil de
imaginar lo que ocurría a nivel de noticieros de radio y televisión en donde las
dramáticas imágenes y las reacciones de la gente expresaban desesperación.
89. Cabe preguntarse, ¿provoqué yo el pánico cambiario y la hiperinflación?
Obviamente que no, como claramente lo establecen los peritos. No produje yo la
caída del petróleo a niveles nunca vistos, ni originé el fenómeno de El Niño, ni
creé la crisis asiática, ni convencí a las instituciones financieras internacionales
para que cerraran las líneas de crédito al Ecuador. 90. Con todas las
explicaciones y la cronología de los hechos descritos hasta ahora resulta
evidente que el pánico monetario y cambiario financiero fue la expresión a nivel
de la calle de los efectos de la “tormenta perfecta”. 91. Yo no provoqué la crisis,
a mí me correspondió administrarla. Y lo hice tomando decisiones difíciles e
impopulares; pero correctas desde el punto de vista económico, técnico,
financiero, social y sobre todo moral. El congelamiento de créditos y depósitos
fue una de esas decisiones. Sección Cuarta Los efectos del Decreto 685 92. El
congelamiento produjo los resultados esperados. Se estabilizaron los precios, el
dólar en el mercado bajó y se estabilizó en alrededor de 11,000 sucres por algún
tiempo y se cortó la fuga de divisas. 93. En los días inmediatos posteriores a la
congelación de depósitos y créditos, las cifras certificadas por los peritos reflejan
una apreciación del sucre en el mercado cambiario: en marzo de 1999 el tipo de
cambio de compra en el mercado de intervención alcanzó a S/. 10.284 por dólar
y en mayo de ese año bajó a S/. 8.705. 94. Sin realizar ningún tipo de análisis
teórico; basándonos únicamente en las cotizaciones mencionadas en los
párrafos precedentes es evidente que la medida de reprogramación de activos y
pasivos tuvo el efecto esperado: bajar la devaluación del sucre. 95. Sin embargo,
la Jueza Vintimilla nada dice de las pruebas antes citadas, y más bien llega al
absurdo extremo de sostener en el número 6) del considerando octavo lo
siguiente: “… No es entonces pertinente que se nos haga recordar la necesidad
de la implementación de tal o cual medida, bajo el contexto económico en el que
vivía el país (...) Finalmente diremos que en materia penal los contextos
históricos no son objeto de valoración, sino la prueba entendida como los hechos
que se objetivaron en la realidad. (Énfasis fuera de texto). 96. Sólo la ignorancia
más absoluta y/o la ceguera total pueden conducir a una reflexión tan absurda.
El Ecuador vivía la peor crisis económica del siglo XX; ¡pero para la jueza
Vintimilla enterarse de eso no es “pertinente”! 97. La jueza Vintimilla se basó en
ese razonamiento para no analizar los informes de los peritos, los titulares de los
periódicos, las opiniones de los organismos internacionales que presenté para
explicar cómo la primera semana de marzo constituyó el pico de la dramática
crisis económica de 1999, la peor que sufrió el Ecuador en el siglo XX. Fue esta
crisis la que volvió indispensable la expedición del Decreto 685 que nos permitió
eliminar la hiperinflación, desaparecer la especulación con el dólar y cortar de
cuajo la fuga de divisas. En lugar de ello, la Jueza adoptó la “teoría de la
conspiración” y en ella basó su sentencia aunque no tuviese pruebas para
comprobar dicha teoría. 98. Inclusive funcionarios del actual Gobierno
ecuatoriano reconocen la gravedad de la crisis. En el capítulo 4 del Libro “Una
Nueva Política Fiscal para el Buen Vivir, La equidad como soporte del pacto
Fiscal”, (Prueba No. 95) publicado por el Servicio de Rentas Internas en el año
2012, se hace un análisis de la política fiscal y al analizar la situación fiscal
durante los años que ejercí la Presidencia de la República, los autores señalan
lo siguiente: En el periodo de gobierno de Jamil Mahuad Witt (1998-2000), con
el propósito de reducir el nivel de déficit fiscal de 1998, se adoptaron medidas
tendientes a incrementar ingresos y reducir los gastos. En este sentido, a partir
del último trimestre de 1998, se eliminó los subsidios al gas de uso doméstico a
las tarifas eléctricas, se corrigió la distorsión en el precio de venta del diésel y se
incrementó los precios de venta interna de los derivados del petróleo en
aproximadamente 12%. Los subsidios generales fueron reemplazados por el
Bono Solidario, con el objetivo fundamental de compensar a las clases menos
favorecidas. Adicionalmente, el país enfrentó el fenómeno de El Niño cuya
incidencia directa en el presupuesto del Estado fue del 1.3% del PIB. La caída
de los precios del petróleo, la incertidumbre política por la expectativa de un
nuevo gobierno y la crisis en los mercados financieros internacionales llevaron a
un déficit del SPNF del 5.2% del PIB. El 30 de noviembre de 1998, el gobierno
decretó la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el área tributario-
financiera, a través de la cual se eliminó el impuesto a la renta, acción nunca
antes vista en los sistemas tributarios modernos a nivel mundial y, por el
contrario, se estableció un impuesto del 1% a la circulación de capitales, que
gravaba todas las transacciones monetarias que realizaban las instituciones del
sistema financiero. Adicionalmente, en esta ley se creó la Agencia de Garantía
de Depósitos (AGD), para garantizar el 100% de los depósitos del sistema
bancario. En abril de 1998 se inició la crisis bancaria (énfasis fuera de texto), con
el cierre de una serie de bancos pequeños y medianos, la crisis se profundizó en
1999, cuando las dificultades de liquidez y solvencia se expandieron a todo el
sistema financiero. Ante esta crisis el BCE en cumplimiento del papel de
prestamista de última instancia- solventó las deficiencias de liquidez de algunos
bancos. En febrero de 1999, se dejó el tipo de cambio a la libre flotación para
limitar la pérdida de la Reserva Monetaria Internacional (RMI). En los primeros
meses de 1999 se registraron choques adversos que desestabilizaron la
economía y que se reflejaron en el comportamiento de los indicadores
macroeconómicos: devaluación monetaria, inflación, menor crecimiento
económico y la caída del precio internacional del petróleo, que llegó a siete
dólares por barril exportado (énfasis fuera de texto). Todo ello contribuyó al
deterioro del contexto macroeconómico y perjudicó gravemente el
desenvolvimiento de las finanzas públicas; el déficit del SPNF fue 4.9% del PIB.
Es así como los choques que enfrentó la economía, conjugados con la presencia
de importantes desequilibrios internos de las variables macroeconómicas,
profundizaron la debilidad estructural y la fragilidad macroeconómica,
deteriorando la confianza de la gente en el gobierno. En enero de 2000, el
presidente Mahuad fue derrocado después del anuncio de la adopción del dólar
como moneda oficial. (Los subrayados son míos). Sección Quinta Análisis de las
normas legales respecto de los medios probatorios 99. El Art. 261 de Código de
Procedimiento Penal de 1983, establece que “En la etapa del plenario se
practicarán los actos procesales necesarios para comprobar la responsabilidad
o inocencia del procesado, a fin de condenarle o absolverle”. Para llegar a la
condena o a la absolución el juez debe llegar a la íntima convicción de la
culpabilidad o de la inocencia, pero esta íntima convicción no puede ir en contra
de las normas de derecho, sino que tiene que estar circunscrita dentro del marco
del ordenamiento jurídico. La convicción del juez tiene que estar subordinada al
ordenamiento jurídico no a lo que su conciencia le dicte. 100. “La íntima
convicción de un juez no es más que la certeza que todo juez debe tener tanto
para condenar como para absolver. Pero esa certeza debe llegar a base de la
interpretación y valoración de los medios de prueba siguiendo el sistema de la
sana crítica, a la que se refiere el art. 64 (…) Ya no pueden decir que su
conciencia les indica que los hechos existieron, sino que deben explicar en la
sentencia cual es la razón para declarar que esos hechos existieron…” 101.
Conforme al Código de Procedimiento Penal de 1983, “En materia penal las
pruebas son materiales, testimoniales y documentales”. A su vez, el Art. 99 del
mismo cuerpo legal determina que “La prueba testimonial se clasifica en
testimonio propio, testimonio instructivo y testimonio indagatorio”. De su parte el
Art. 105, claramente establece que “Testimonio propio es el que rinde, dentro del
proceso, un tercero imparcial, es decir la persona que no es parte en el proceso,
ni está ligada al mismo por ningún interés”. La prueba documental conforme al
Art. 145 “es la que está constituida por documentos públicos o privados”.
Mientras que la valoración de la prueba documental, de acuerdo con la
prescripción del Art. 146 “se la hará por la calidad de documentos públicos o
privados, así como por su relación con el conjunto de las demás pruebas que
obren en el proceso”. El número 5) del Art. 216 del Código de Procedimiento Civil
establece que Por falta de imparcialidad no son testigos idóneos: …El interesado
en la causa o en otra semejante…” 102. El Art. 117 del Código de Procedimiento
Civil, dispone que “Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se
ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio”. 103.
Tal y como lo voy a demostrar en este escrito de fundamentación, la Jueza
Vintimilla al dictar la sentencia condenatoria no realizó la adecuada
interpretación y valoración de la prueba, sino que, por el contrario, alejándose de
las reglas de la sana crítica, validó como ciertos hechos que no existieron y dejó
de considerar, deliberadamente, hechos relevantes que si existieron. La
resolución de la Jueza Vintimilla es la siguiente: Con el análisis realizado fundado
en la sana crítica, esta Jueza Nacional al ha llegado a la certeza de la existencia
material de la infracción, así como la responsabilidad del doctor Jamil Mahuad
Witt, en el cometimiento del ilícito tipificado y sancionado en el artículo 257 inciso
primero del Código Penal, logrando cumplir lo determinado en el artículo 157 del
Código de Procedimiento Penal de 1983, conclusión a la que se ha llegado luego
de una sindéresis entre las pruebas que obran del proceso y lo determinado por
la ley, la jurisprudencia y la doctrina, elementos que han sido atacados por el
acusado, pero que dicho censo ha sido desvirtuado por la contundencia de los
hechos y por el estudio sistémico realizada en este fallo en el que se ha
evidenciado que tanto la tipicidad como la antijuricidad como elementos del delito
de peculado se han justificado fehacientemente, por ende se concluye con la
culpabilidad del acusado que es el elemento que liga el actuar del justiciable con
el hecho. 104. La Jueza Vintimilla dice que “ha llegado a la certeza de la
existencia material de la infracción”. En el considerando sexto la Jueza Vintimilla
hace el “ANALISIS DEL RECAUDO PROBATORIO QUE SUSTENTA LA
EXISTENCIA MATERIAL DE LA INFRACCIÓN”, haciendo la enumeración
exhaustiva de las pruebas que según ella demuestran la existencia del delito de
peculado. Veamos cuáles son y en qué consisten las pruebas que sirven de base
para condenarme, para contrastar con las pruebas de descargo que he
presentado. Sección Sexta El Decreto 685 y la Resolución del Tribunal
Constitucional no constituyen la prueba material del delito de peculado 105. Para
la Jueza Vintimilla son pruebas materiales del delito de peculado tanto la
expedición del Decreto Ejecutivo No. 685 (de congelamiento de fondos) en
marzo 11, 1999, “mediante el cual se vulnera el derecho a la libertad de
contratación reconocido y garantizado por el artículo 23, numeral 18 de la
Constitución de entonces …” cuanto la Resolución del ex Tribunal de Garantías
Constitucionales publicada en el Registro Oficial de diciembre 24, 1999 que
declaró la inconstitucionalidad y suspendió todos los efectos del Decreto No. 685.
También lo es la expedición del Decreto 1492, en noviembre de 1999. 106. La
jueza Vintimilla está equivocada. Estos actos no prueban la existencia del delito
de peculado por las siguientes razones: 107. Este juicio se contrae
exclusivamente a definir si existió un delito en la emisión del Decreto Ejecutivo
685. La jueza Vintimilla dice en su sentencia que existieron “operaciones de
fondos públicos y privados autorizados mediante los Decretos Ejecutivos
mencionados por el ex Presidente…Mahuad Witt y ejecutados por las
instituciones del sistema financiero…” 108. Pero basta con saber leer para
comprobar que el texto del Decreto 685 no autoriza operaciones bancarias de
ningún tipo ni con fondos públicos ni con fondos privados. El Decreto dispone
únicamente dos cosas: i) la modificación de los plazos de los contratos de mutuo
(depósitos del público y préstamos a clientes bancarios) y, ii) modificación de las
tasas de interés en dichas operaciones. El Decreto ni permite ni autoriza ninguna
operación de tipo bancario o financiero ni hace referencia alguna a fondos
públicos. 109. La Jueza me sentencia por disposición arbitraria de fondos
públicos (peculado de fondos públicos). Pero el Decreto 685 únicamente se
refiere a fondos privados; nada dice de fondos públicos. Además, el Decreto 685
solamente inmoviliza; y en ninguna de sus partes dispone de los fondos privados.
Estos siguen a la orden de los depositantes, quienes siempre fueron y son sus
dueños. Por lo tanto, los fondos depositados y congelados en la banca no son
fondos públicos sino privados y nadie dispuso de ellos. Es absurdo que el
congelamiento de fondos privados se convierta en peculado de fondos públicos.
110. La sentencia me condena por peculado de fondos públicos, cuyo tipo
requiere que se configuren todos y cada uno de los siguientes elementos del tipo
constitutivo: i) un funcionario público (sujeto activo calificado). ii) que perjudique
al erario público (sujeto pasivo). iii) mediante el uso ilegal o abuso de fondos
públicos que estén bajo su administración (acción antijurídica y nexo causal). iv)
con la intención positiva de causar daño (dolo). v) para beneficio propio o de
terceros. No hay peculado si uno o más de estos elementos faltan. 111. Pero en
la emisión del Decreto 685 faltan varios elementos: i) no hay sujeto pasivo porque
no perjudica al erario público. ii) no hay ni una acción antijurídica ni un nexo
causal ya que no guarda ninguna relación con fondos públicos. iii) no hay dolo
porque emití el Decreto 685 para eliminar la hiperinflación, la especulación con
el dólar y la fuga de divisas; tres objetivos cumplidos inmediatamente. No emití
el Decreto 685 con la intención de causar daño. iv) he probado que no recibí
beneficio personal ni lo recibió nadie de mi Gobierno ni terceros. 112. La función
del juez es adaptar el hecho al derecho para demostrar que la conducta del
procesado coincide perfectamente con el tipo jurídico acusado; la conducta
antijurídica debe “calzar como la gelatina en el molde” en el tipo de delito
acusado, según el conocido símil legal. 113. Para probar que existió un delito es
suficiente con detallar el tipo penal y para ello se cita el correspondiente artículo
del Código; luego se muestra qué actuaciones del imputado se han probado y
se establece cómo esas actuaciones calzan en las que el tipo penal define como
delito. Eso es todo. 114. Pero en este caso sucede exactamente lo contrario: la
Jueza se esfuerza, sin éxito, por encasillar el derecho en el hecho que ella
considera delictuoso y entra en un verdadero trabalenguas para intentar
demostrar lo imposible: esto es que el congelamiento de fondos privados
¡constituye un peculado de fondos públicos! 115. En el año 2007, en la ilegal
reapertura del sumario ordenada por el Presidente de la Corte Suprema, Jaime
Velasco, se incluyó otro elemento de acusación en relación al Decreto 685. Esta
vez se refirió a las tasas de interés modificadas. Este elemento nunca fue
mencionado antes y no podía, por tanto, ser parte de la “reapertura” que
evidentemente se refiere a volver a abrir algo que había sido cerrado y no a abrir
nuevos temas que no constaron ni en el auto cabeza del proceso ni en el auto
de llamamiento al plenario. Aparte de esta ilegalidad evidente, la nueva
acusación, otra vez, se basa o en una equivocada lectura de su texto, o en la
malinterpretación interesada de su contenido, o en la simple ignorancia de cómo
funciona la economía. 116. El sistema bancario venía pactando libremente las
tasas de interés tanto activas como pasivas lo que produjo muchísimas
disparidades en el mercado. Como el Decreto 685 dispuso una prórroga
obligatoria en los plazos de las operaciones activas (préstamos concedidos a
clientes) y pasivas (depósitos de los clientes) fue necesario regular las tasas de
interés para evitar que las instituciones bancarias abusaran de sus clientes.
Había que impedir que pagaran tasas muy bajas por los depósitos y cobraran
tasas muy altas por los préstamos. 117. Para controlar a los bancos y limitar su
libertad de mover las tasas de interés, el Decreto 685 estableció un régimen claro
que daba un tratamiento distinto a los diferentes tipos de operaciones. Las
disposiciones del Decreto 685 establecieron que: i) Sobre las Operaciones en
unidades de valor constante (UVC): los bancos cobrarán el 7% para operaciones
pasivas y 11.5 % para operaciones activas. Ambas cifras representaban un valor
promedio de las transacciones ya pactadas en el mercado. ii) Sobre los depósitos
a plazo reprogramados (congelados): los bancos pagarán el 40% de interés en
sucres y el 9 % de interés en dólares. iii) Sobre los depósitos a la vista
reprogramados, los bancos pagarán el 50% de las tasas mencionados en ii) para
los depósitos en cuenta corriente y el 40% y de las tasas mencionados en ii) para
los depósitos de ahorros. iv) Sobre los préstamos concedidos, los bancos
cobrarán una tasa máxima equivalente al 1.3% más que lo que pagarán por sus
depósitos a plazo. 118. Como puede verse, el régimen es claro y fue dictado
para proteger tanto a los depositantes de los bancos como a los clientes que
recibieron préstamos. Su propósito fue controlar a los bancos. 119. La
documentación presentada por la reapertura del sumario contiene una serie de
cifras proporcionadas por cada uno de los bancos del sistema referidos a tasas
de interés pagadas (operaciones pasivas); nada dice de las operaciones activas
y tampoco explica de una manera coherente cuál es el propósito de esta
información ni qué punto demuestra. No hace sino generar confusión y ruido.
120. La sentencia de la Jueza produce confusión y mareo: recorre todo el artículo
257; se refiere al peculado bancario; salta hacia la malversación; regresa al
peculado de fondos públicos; cuenta la historia del supuesto delito; describe su
etimología; va y vuelve a la malversación; salta el peculado bancario; cita
jurisprudencia inaplicable; repite lo ya dicho; pero no logra explicar cómo la
expedición del Decreto Ejecutivo 685 que inmoviliza el retiro de depósitos
bancarios , que son fondos privados, constituye una conducta típica de peculado
de fondos públicos, o cómo con ello me he beneficiado personalmente o he
beneficiado a terceros. 121. De todo lo expresado en los párrafos precedentes
se desprende de manera clara que el Decreto 685 es un acto normativo de
aplicación general. La expedición de un acto normativo de carácter general
jamás puede constituir el delito de peculado y peor aún probarlo. Al tener el acto
normativo el carácter de erga omnes no está destinado a favorecer o perjudicar
a una persona en particular, sino que se aplica a todas las personas que se
encuentran dentro de los presupuestos fácticos del acto normativo, sin distinción
de ninguna naturaleza. Sección Séptima La condena es por haber congelado los
depósitos 122. Demostrado como ha quedado que la expedición del Decreto 685
no prueba la existencia del delito de peculado, hay que preguntarse, cuál es el
fundamento jurídico para la condena. Del contexto de la sentencia dictada por la
jueza Vintimilla, a pesar de todos los pasajes incomprensibles e ininteligibles, se
desprende que se me condena a doce años de reclusión porque congelé los
depósitos. Si se quisiese sostener que el acto del congelamiento en sí mismo
comporta la existencia y configuración del delito de peculado, el Tribunal de
Apelación deberá considerar que este acto el de congelar - recién se incorporó
como tipo penal, con la expedición del Código Orgánico Monetario y Financiero
publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial No.332 de 12 de
septiembre de 2014. En efecto, el número 1) de la Disposición Reformatoria
Trigésima Séptima, ordenó sustituir el cuarto inciso del Art. 278 del Código
Integral Penal por el siguiente: “Son responsables de peculado las o los
funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores,
ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que
realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o
vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades,
que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan
fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos
privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones
que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan
de cualquier manera el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de
los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional,
causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios,
cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. Si los
sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de
entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena
privativa de libertad de diez a trece años.” 123. En cumplimiento de los principios
que informan al derecho penal, que son de universal vigencia, no es posible la
aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable al procesado. No hay
forma jurídica de sostener que la expedición del Decreto Ejecutivo 685 que tuvo
lugar el 11 de marzo de 1999 se convirtió en delito de peculado en septiembre
de 2014, en virtud de una norma expedida 15 años más tarde que tipificó el
congelamiento como delito de peculado. Sección Octava Otros fundamentos de
la condena 124. La sentencia de la jueza Vintimilla me encuentra culpable de los
delitos de abuso de autoridad y usurpación de funciones, a los que califica como
delitos intermedios. Pero estos delitos no han sido comprobados y si hubiesen
sido comprobados, la acción para perseguirlos prescribió en 2005, hace 12 años.
125. La jueza Vintimilla establece como prueba material del delito de peculado
el hecho de que el ex Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y
suspendió los efectos del Decreto 685 mediante Resolución publicada en el
Registro Oficial el 24 de diciembre de 1999. 126. Pero una declaratoria de
inconstitucionalidad no tiene el efecto jurídico de convertir en un delito a la
emisión del decreto declarado inconstitucional. Si fuese así, ya se hubiese
iniciado un juicio penal por cada una de los cientos de veces que el ex Tribunal
Constitucional declaró inconstitucional un decreto. 127. Al resolver el recurso de
Apelación el Tribunal deberá declarar expresamente que la expedición el 11 de
marzo de 1999 del decreto 685, mediante el cual se reprogramaron los activos y
pasivos, más conocido como “congelamiento”, no fue constitutivo del delito de
peculado. Sección Novena El caso de la Corporación Financiera Nacional 128.
La ley dispone que puede reabrirse el sumario de un juicio sobreseído
provisionalmente si se presentaren nuevas pruebas sobre el mismo delito
acusado. 129. Este juicio se reabrió de manera totalmente ilegal para analizar
temas totalmente distintos a los contenidos en el auto cabeza de proceso, el
llamamiento a plenario y el sobreseimiento provisional. Es así que se introdujo
subrepticiamente en el proceso el examen de un nuevo decreto ejecutivo, el
Decreto 1492 expedido en noviembre de 1999 con el propósito de proteger a las
personas que recibieron Certificados de Depósitos Reprogramados (CDR´s) a
Cambio de Sus Depósitos Congelados. 130. Emití el decreto 1492 para proteger
el valor del dinero congelado de los depositantes. En vista de que algunos
bancos impedían que sus clientes pagaran sus créditos utilizando los certificados
de depósito reprogramado (CDR's) consideré necesario obligarlos a hacerlo.
Adicionalmente, obligué a los bancos a reconocer el valor total del depósito
representado por el valor nominal del CDR´s para el pago de la obligación
evitando así que el banco obtuviera una utilidad al recibir el CDR´s con
descuento. 131. Adicionalmente, dispuse que los CDR´s pudiesen utilizarse para
el pago de obligaciones a la Corporación Financiera Nacional. La Corporación,
a su vez, canjearía los CDR´s con bonos del Estado. 132. Éstas fueron las
situaciones previstas en el Decreto 1492: (i) El banco emisor de CDR's tiene la
obligación de recibir los CDR´s que emitió, tengan o no garantía de depósitos, a
su valor nominal, para el pago de obligaciones de deudores. (ii) Cualquier cliente
que posea CDR's con garantía de depósitos puede pagar sus obligaciones en
cualquier banco o directamente en la CFN. La CFN recibirá sus certificados a
valor nominal. (iii) Los bancos están obligados a entregar los certificados a la
CFN, que los recibirá a valor nominal. (iv) La CFN podrá canjear los certificados
que posea con bonos del Estado en la AGD. 133. De esta manera se garantiza
el respeto al valor de los depósitos congelados, lo que es justo para el
depositante. Desde el punto de vista de los intereses del Estado ecuatoriano,
tanto la CFN, como la AGD, como el Ministerio de Finanzas (que emite los bonos)
son entidades que pertenecen al sector público. 134. Fui derrocado por un golpe
de Estado el 21 de enero de 2000; es decir, que dejé la Presidencia dos meses
después de emitir el Decreto 1492. La CFN se queja de que gobiernos
posteriores al mío no cumplieron el texto del Decreto 1492 y se negaron a
entregar bonos del Estado a cambio de los CDR´s en poder de la Corporación,
motivo por el cual la Institución perdió liquidez. No es mi responsabilidad si
gobiernos posteriores al mío decidieron no canjear los CDR´s de la Corporación
por bonos del Estado. Esa es una decisión de política económica que deben
explicar aquellos que la adoptaron. 135. Resulta evidente que el Decreto 1492
no tuvo otro propósito que defender el derecho de los depositantes a que se les
reconociera el ciento por ciento del valor de su depósito congelado. 136. Si
algunos poseedores de CDR´s decidieron venderlos en el mercado con un
descuento porque consideraron más conveniente tener el dinero en sus manos
en lugar de esperar a que llegara la fecha del vencimiento, y otros agentes
privados los compraron, esta es una operación que empieza y termina en el
ámbito privado y no tiene nada que ver con el uso de recursos públicos. Por lo
tanto no tiene ninguna relación con la sentencia por peculado de fondos públicos
de la que estoy apelando. Sección Décima La Prueba Documental sobre la
insolvencia de la Corporación Financiera Nacional. 137. Otra prueba que utiliza
la Jueza Vintimilla para construir artificialmente la existencia de delito de
peculado es la relacionada con la información que ha proporcionado la
Corporación Financiera Nacional informando que las pérdidas ocasionadas a
esa institución por la negociación de los depósitos reprogramados tanto por el
ingreso de CDR´s y por cartera incobrable era de un mil ciento setenta y ocho
millones con sesenta y un centavos de dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica, (USD1.178.000.000,78/100) documentos constantes en el
informe “LA CRISIS FINANCIERA DE LA CFN, COMO CONSECUENCIA DE LA
IMPOSICIÓN DEL DECRETO NO. 1492 Y LA RECEPCIÓN DE LA CARTERA
AGD” , de 29 de mayo de 2007. En dicho documento se concluye que la CFN
fue obligada a recibir CDR´s y certificados financieros, y a reprogramar el saldo
de cartera, que posteriormente se volvió irrecuperable, como consecuencia de la
recepción de los títulos valores y la cartera vencida de la AGD. Como
consecuencia, el patrimonio de la CFN se vio afectado de [sic]…” 138. La primera
observación es preguntar ¿cómo se incorporó esta prueba al proceso? ¿Está
contenida en un documento original? ¿Qué juez y en qué fecha solicitó esta
información a la Corporación Financiera Nacional? ¿Cuál es la relación causal
de la cartera incobrable con el Decreto 1492? ¿Cuál es la relación causal entre
el ingreso de CDR´s y el Decreto 685? Éste documento nunca fue incorporado
al proceso como prueba ni ésta fue actuada de manera legal. Además el Decreto
1492 nunca fue motivo ni del auto cabeza del proceso ni del auto de llamamiento
al plenario ni del sobreseimiento. Se lo introdujo en la reapertura del proceso de
manera ilegal pues no se trataba de una nueva prueba sobre el mismo asunto
(la expedición del Decreto 685) sino de un asunto completamente distinto; un
nuevo asunto que, jurídicamente, solo podía ser ventilado en un nuevo proceso.
139. Esta información proporcionada por la Corporación Financiera Nacional fue
acogida por la Jueza Vintimilla sin hacer ningún análisis respecto a su alcance y
contenido. En efecto, la información contiene el punto de vista de los funcionarios
de la Corporación, quienes, por razones que desconozco, no incluyeron la
información completa respecto de la mala situación económica que enfrentaba
esta entidad desde antes de que yo asumiera la Presidencia. 140. Como ya
expliqué en la sección novena de este capítulo, expedí el Decreto 1492 para
proteger a los depositantes con depósitos congelados. Dispuse que los
depositantes pudieran usar sus certificados de depósitos para el pago de
préstamos a la banca y obligué a la banca a recibirlos por su valor nominal y
entregarlos a la CFN a su valor nominal, también. 141. El decreto 1492 disponía
que la CFN (entidad estatal) debía de recibir de la AGD (entidad estatal) bonos
del Estado en reemplazo de los CDR´s que recibía. Si se hubiese convertido los
CDR´s en bonos del Estado, la CFN no hubiese tenido ningún problema y no
podía haber perjuicio al fisco porque se trataba de dos entidades estatales. 142.
El Decreto 1492 entró en vigencia en noviembre de 1999 y fui depuesto por un
golpe de estado en enero de 2000 (sólo dos meses después). Un gobierno
diferente al mío tomó la decisión de no canjear los CDR´s por bonos,
contrariando lo dispuesto en el Decreto 1492. ¿Cómo puedo ser yo responsable
de que un gobierno diferente hiciera lo contrario a lo que manda el Decreto que
yo firmé? 143. Como este tema de la Corporación Financiera Nacional fue
utilizado por el Conjuez Enrique Pacheco para establecer la existencia del delito
de peculado al decidir el llamamiento a plenario, voy a demostrar que la CFN ya
tenía gravísimos problemas cuando asumí la Presidencia de la República y que
esa Institución no hubiese tenido ningún problema adicional de liquidez si
hubiese canjeado los CDR´s por bonos del Estado, tal y como lo disponía el
Decreto que emití. En el periodo de prueba agregué como Pruebas Nos. 113,
114 y 115, varios documentos que hacen evidente la falsedad de la imputación
del Conjuez Pacheco repetida por la jueza Vintimilla. 144. La CFN contrató a la
consultora internacional Booz-Allen & Hamilton que presentó el reporte
denominado “Revisión del Plan de Fortalecimiento de la CFN”, en el que analiza
distintos escenarios para el fortalecimiento patrimonial de la Corporación. Este
reporte (Prueba No. 113) pone en evidencia que si la Corporación hubiese
canjeado los CDR´s por bonos su requerimiento de provisiones hubiese pasado
del 30% al 1%. Esto demuestra que el Decreto que yo expedí, no afectó la
solvencia de la Corporación. Lo que pudo haberla afectado fue el incumplimiento
de mis disposiciones. Si así fuera, yo no tengo nada que ver con ello y deberían
de responder precisamente quienes las incumplieron. 145. El valor de 1178
millones con 61 centavos que presenta la Corporación como vinculado al Decreto
1492 no está sustentado pues el valor total de los CDR´s que la CFN recibió es
de aproximadamente 360 millones de dólares según el informe de la Consultora
Booz-Allen & Hamilton (fojas 24,616). 146. Sostener que el decreto 1492 causó
la pérdida de solvencia de la Corporación no solamente es un error, sino que
implica una afirmación perversa pues esta Institución, al igual que todas las
demás instituciones financieras ecuatorianas, venía deteriorándose por la
situación general de la economía explicada por los peritos Spurrier y Cartagena.
¿Por qué únicamente la Corporación debía estar inmune a la crisis que venía
madurándose en el Ecuador desde 1995? 147. Esto es, precisamente, lo que
afirma en su declaración el ingeniero Rafael Cuesta Álvarez, Presidente de la
Corporación Financiera Nacional entre el 16 de septiembre de 1998 y el 19 de
octubre de 1999. En su testimonio ante la Comisión de investigación de la Crisis
Económica Financiera (Prueba No. 115), el ingeniero Cuesta, quien empezó su
gestión un mes después de que yo asumiera la Presidencia de la República,
declara que la Corporación ya estaba muy mal cuando yo empecé mi Gobierno.
Así describe en tono dramático la situación que encontró: “Llego yo a la
presidencia de la Corporación y encuentro a la Corporación ya sin dinero, ya con
problemas serios en la banca… Como ustedes conocen nos tocó la crisis, la
Corporación no tenía capacidad de acción porque no tenía recursos, ante los
problemas del país ninguna entidad financiera internacional le daba crédito a la
Corporación… De lo que yo recuerdo la Corporación no tenía recursos porque la
situación de la banca era difícil… y la Corporación tenía una cartera vencida muy
alta que tenía que recuperar…”. El ingeniero Cuesta concluye: “… El compromiso
del gobierno, el Ministro de aquella época, entiendo yo, yo no estuve ya de
Presidente, era que le iban a dar bonos del Estado en compensación por esos
certificados congelados… A futuro podía la Corporación mejorar… Se
comprometía el Ministerio de Finanzas a cancelar los vencimientos que la
Corporación no podía honrar a futuro…” 148. Es evidente que la situación de la
Corporación, desde antes del inicio de mi Gobierno, ya estaba muy deteriorada
a tal punto que su estado de insolvencia se advirtió mucho antes de la expedición
del Decreto 1492. También es evidente que los ejecutivos de la CFN debieron
exigir a los gobiernos posteriores al mío que le entregaran bonos del Estado en
cumplimiento del Decreto 1492 y reclamarles a esos gobiernos si no lo hacían.
149. Al dictar la sentencia la Jueza Vintimilla no se refiere a las pruebas Nos.
113, 114 y 115, por lo tanto, no indica las razones por las cuales dejó de
considerar estas pruebas. Al resolver la Apelación el Tribunal forzosamente
deberá considerar y valorar estas pruebas de descargo. Sección Décima Primera
La prueba documental sobre el costo fiscal 150. Otra prueba que utiliza la Jueza
Vintimilla para construir artificialmente la existencia de delito de peculado es la
información presentada por la AGD, que cubre un periodo que incluye los cinco
años posteriores al ejercicio de mi Presidencia, periodo en el cual,
evidentemente, ni tengo ni puedo tener responsabilidad alguna. En contraste con
estas cifras absurdas, he presentado el Informe de la Contraloría sobre el uso de
recursos públicos en la AGD durante mi Presidencia que certifica el buen uso de
fondos públicos pues la Contraloría no encontró ni siquiera responsabilidades
administrativas mucho peor civiles o penales. Dejó constancia de que este
examen se realizó cuando yo ya había dejado la Presidencia. Este Informe de
Contraloría constituye prueba irrefutable a mi favor. 151. La jueza Vintimilla
entiende que se ha probado el delito de peculado porque ““la Agencia de
Garantías de Depósito, AGD, informó que la estimación del costo del salvataje
bancario es de ocho mil setenta y dos millones de dólares de los Estados Unidos
de Norteamérica (USD 8.072.000.000)”” (fojas 22.720). El costo del salvataje ha
sido un tema recurrente en todo este proceso de linchamiento judicial del que he
sido víctima durante los últimos quince años. Es obvio que el informe de la AGD
sobre el costo del salvataje no constituye prueba de la existencia del delito de
peculado, tal y como lo paso a demostrar en los siguientes párrafos. 152. Hay
que tomar el toro por los cuernos. El elemento esencial, el argumento final para
demostrar mi inocencia es que no puede ser responsable, ni imputable ni peor
culpable quien no participó en un hecho. ¿Cuál es mi responsabilidad en la
existencia de un costo fiscal que no guarda ninguna relación con el Decreto 685?
La existencia de un costo fiscal (cualquiera fuere su monto), originado
independientemente del Decreto 685 no me convierte en imputable del delito de
peculado y peor aún configura mi culpabilidad en tal delito. 153. Lo que en verdad
sucede es que se ha utilizado el tema del costo fiscal de la crisis financiera como
un argumento político para justificar la infame persecución política de que soy
objeto. 154. La ridícula cifra de 8.072 millones consta en el Informe que cita la
Jueza denominado "Síntesis de los Resultados de la investigación que presentó
la Comisión de investigación de la Crisis Económica Financiera creada por el
señor economista Rafael Correa, en ejercicio de sus funciones de Presidente de
la República por Decreto Ejecutivo No. 263 de 9 de abril del 2007…”. [De aquí
en adelante, “Comisión Valencia”]. 155. Pero esta Comisión Valencia, nombrada
“a dedo”, nunca fue imparcial pues estuvo integrada por el economista Eduardo
Valencia, un crítico permanente, frontal y público de las decisiones de mi
Gobierno, y el doctor Ramiro Larrea, ex Presidente de la Comisión de Control
Cívico de la Corrupción, denunciante e impulsor de este proceso en mi contra.
Ambos miembros tenían un criterio formado y habían declarado a la prensa sus
conclusiones aun antes de empezar el proceso de “investigación”. 156. La
Comisión Valencia, nombrada “a dedo”, nunca realizó un trabajo profesional de
investigación: no llamó ni invitó a declarar a ningún miembro de mi Gobierno con
participación en la expedición de los decretos 685 y 1492 para que explicara la
necesidad de esos Decretos, nunca definió un proceso investigativo con normas
claras y calendario de actividades. Las actas de la Comisión Valencia no
registran contribuciones de su tercer miembro, un experto en salvar almas,
monseñor Víctor Corral, a la discusión de temas económicos muy complejos.
157. La “Comisión Valencia” nunca investigó pues solamente se limitó a recoger
declaraciones de aquellos ciudadanos que buenamente concurrieron ante ella
motivados por los más diversos intereses. Un buen día, cediendo a las presiones
políticas de que acelerara la presentación del Informe declaró cerrada la
“investigación”. 158. La Comisión Valencia incorporó en su Informe Final ciertos
documentos internos de unas pocas entidades que nunca pudimos leer, analizar,
rebatir durante la investigación; documentos que contienen cifras absurdas, no
documentadas suficientemente. La Comisión llama “pruebas” a estos
documentos. 159. La infundada y absurda cifra de 8.072 millones incluye valores
calculados hasta el año 2007, ¡siete años después de que deje la Presidencia!
160. Ni siquiera los miembros de la Comisión Valencia se pusieron de acuerdo
en las cifras que manejaban. Así lo demuestran las actas de las discusiones de
la Comisión Valencia que revelan las contradicciones y discrepancias entre sus
miembros. 161. Al resolver el Tribunal de Apelación deberá considerar el
contenido de esta prueba que por su trascendencia la reproduzco: Solicito que
se agregue al expediente como prueba de mi parte y se reproduzca como tal, la
intervención de la Ing. Gloria Sabando ante la Comisión de Investigación de la
Crisis Económica y Financiera, llevada a cabo el 22 de mayo de 2007 (PRUEBA
No. 97) que consta de fojas 22.987 a 23.001. Veamos algunos pasajes: El
Presidente de la Comisión (Econ. Eduardo Valencia) señala: ““…hace pocos días
he recibido un informe del Ministerio de Economía con los datos de la Agencia
de Garantía de Depósitos en que ya ha incluido las pérdidas financieras de la
Corporación Financiera Nacional, la pérdida global de recursos públicos llega a
ocho mil setenta y dos millones de dólares, que a mí me parece una cantidad
absolutamente infame, exorbitante, desde todo punto de vista. De lo que yo
conozco en mi actividad académica, no existe país que haya incurrido en un
costo tan alto con motivo de una crisis de esa naturaleza y esa es la razón por la
que estamos aquí.”” (Fs.: 22.987). De su parte, la Ingeniera Gloria Sabando
señala lo siguiente: ““En realidad, lo que nosotros tenemos en cifras y lo que
hemos podido proporcionar al Señor Ministro de Economía, son los cálculos que
la AGD tiene de acuerdo a lo que ha percibido a través del Ministerio de
Economía y Finanzas que son: dos mil quinientos cincuenta y nueve millones,
de la Corporación Financiera Nacional que han sido mil sesenta y ocho millones
de dólares; del Banco Central del Ecuador 890 millones; y, de la Agencia de
Garantía de Depósitos a través de su propio presupuesto trescientos sesenta y
tres millones de dólares, estamos hablando ahí que tenemos un costo de ésta o
una cifra total, a través de todas estas fuentes de financiamiento de cuatro mil
ochocientos setenta y dos millones de dólares.”” (Fs.: 22.987 vuelta) ““…otros
acreedores y pérdidas que han sido calculados por nuestra Dirección Técnica en
la que se encuentra el costo social, las acreencias que no se pagan por falta de
activos en las IFIs y garantías de la AGD, como saldos a febrero de 2007 en tres
mil doscientos millones de dólares, eso es lo que suma esa cifra de ocho mil
setenta y dos millones de dólares que hemos entregado al Señor Ministro de
Economía.”” (fs.: 22.987 vuelta). ““…ahora Eduardo, yo me he comprometido…
en revisar exhaustivamente estas cifras, no porque de una u otra forma haya
hasta cierto punto discrepancia, entre muchos actores que hacen los cálculos y
que nos dicen bueno, [¿Por qué] si estamos hablando de cuatro mil millones
luego sacamos una cifra total de ocho mil millones de dólares [?].” (fs.: 22.987
vuelta)””. Continúa la Ingeniera Gloria Sabando y señala lo siguiente: “...es
necesario Eduardo, porque te digo estas cifras inclusive, para nosotros son
nuevas, al menos para mí que tengo un mes en la AGD, en la Gerencia General,
yo si quisiera, por eso le advertí al Ministro de Economía, no denunciemos una
cifra hasta que no estemos enteramente sustentados en ella, porque es un
compromiso con el país…” (fs.: 22.988). Luego de varias intervenciones que
revelan que el costo fiscal de ocho mil setenta y dos millones de dólares estimado
por la AGD es una cifra no confirmada, se presenta el siguiente diálogo:
“Presidente.- (Economista Eduardo Valencia), para mí es importantísimo esto,
que para mí es una novedad, reconozco que es una novedad y hay varias cosas,
me encantaría ir renglón por renglón, por obvias razones y espero que la
Comisión lo haga porque aquí en la Comisión va a ser difícil, por ejemplo, de
manera general en la segunda parte dice por ejemplo, proveedores, contratistas
u otros que fondearon a través de otros que no tienen garantía de la AGD, lo que
yo tenía entendido que el cuadro que están haciendo es el costo para el Estado,
y costo para el Estado es servir todo aquello que tenía garantía por la Ley de la
AGD, que le obligaba al Estado a cubrir, pero si no tenía, porqué es costo para
el Estado eso” (Fs.: 22.994). Doctor Rodrigo Valdéz.- porque es un costo social…
Presidente.- OK, OK, bueno, una cosa es costo para el Estado, que siempre es
social todo lo que es costo del Estado es social, pero otra cosa es que sea de
privados, que pudieron haber tenido impacto social pero no es costo para el
Estado. Doctor Rodrigo Valdez.- pero ese título es costo social. Ingeniera Gloria
Sabando.- esa ya no es una pérdida que no va a ser responsabilidad del Estado
sino es un costo privado. Presidente.- OK esto es una pérdida de la sociedad
que no es del Estado, esto es bien importante… Presidente.- OK, pero por eso
este cuadro me parece a mí o realmente que es en efecto costo social y estatal
o, en algunas cosas puede ser lo uno o lo otro, mucho cuidado con esto, que
además la cifra es enorme y como estamos en la idea de sincerar todo, como no
puede ser de otra manera, yo les pido de favor que en esto sean muy cuidadosos,
porque puede haber un proveedor privado, que perdió porque no tenía garantía
de la AGD, si es una pena, es social pero no es costo para el Estado.” (fs.: 22.994
y 22.994 vuelta) 162. De las citas propuestas se desprende de manera
inequívoca que la cifra del costo fiscal de 8.072 millones de dólares es un valor
irreal que carece de todo sustento. A pesar de que pide la Ing. Gloria Sabando
que no se denuncien las cifras porque son inexactas y el propio Eco. Valencia
coincide con ella, se ha insistido en tales valores y se los ha venido utilizando
para escandalizar a la opinión pública. 163. El propio economista Eduardo
Valencia, Presidente de la Comisión de Investigación de la Crisis Económica y
Financiera, discrimina entre el costo fiscal y el denominado costo social y
reconoce explícitamente que la cifra es “enorme” y recomienda que sean
“cuidadosos”; pero a pesar de ello en el informe de la Comisión Investigadora de
la Crisis que él mismo preside, sin ningún recato valida la cifra de 8.072 millones
de dólares, a sabiendas de que en el peor de los casos, el costo fiscal de la crisis
financiera según la Ing. Gloria Sabando, Gerente General de la AGD de la época,
no sería superior a los US$ 4.800 millones. 164. Luego de comprobar la forma
alegre y despreocupada con que se trataron temas de semejante gravedad, la
propia cifra de 4.800 millones está cuestionada. 165. Debo insistir en que la
ingeniera Gloria Sabando, Gerente General de la AGD, advierte que es una
irresponsabilidad utilizar cifras que no están revisadas ni confirmadas cuando
dice “por eso le advertí al Ministro de Economía, no denunciemos una cifra hasta
que no estemos enteramente sustentados en ella, porque es un compromiso con
el país…”. Dirigiéndose al Presidente de la Comisión Valencia le pide actuar con
seriedad: “...es necesario Eduardo, porque te digo estas cifras inclusive, para
nosotros son nuevas…” 166. Hasta el economista Valencia, Presidente de la
Comisión, coincide en reconocer que las cifras no están fundamentadas cuando
dice: “para mí es una novedad, reconozco que es una novedad…” 167. Pero las
actas de la Comisión revelan la formidable confusión en que incurren sus
miembros al no poder discernir la diferencia entre el costo fiscal (costo para el
Estado, costo de fondos públicos) y costo social (costo para la sociedad derivada
de la crisis en su conjunto incluido el fenómeno de El Niño y otras causas). Dice
el economista Valencia: “… Lo que yo tenía entendido que el cuadro que están
haciendo es el costo para el Estado…” 168. Pero solamente lo “tenía entendido”.
Lo que “tenía entendido” el economista Valencia era una falsedad. 169. Pero el
economista Valencia ya había hecho rimbombantes declaraciones públicas
basadas en lo que “tenía entendido”. Y las seguiría haciendo. 170. Pero el
economista Valencia, admite que la cifra de 8.072 millones no refleja el costo de
fondos públicos: “OK esto es una pérdida de la sociedad que no es del Estado,
esto es bien importante… es social pero no es costo para el Estado.” Y la
ingeniera Sabando ratifica que el valor de 8.072 millones incluye: “una pérdida
que no va a ser responsabilidad del Estado sino es un costo privado…” 171. Sin
embargo el economista Valencia, quien muy contrito dice: “…yo les pido de favor
que en esto sean muy cuidadosos…mucho cuidado con esto, que además la
cifra es enorme…” no tuvo ningún cuidado él mismo ni ningún reparo en seguir
repitiendo una cifra que él ya sabía que era falsa ¡e incluye la cifra en el informe
final! 172. Pero por todas estas razones el Informe de la Comisión Valencia fue
generalmente rechazado como un informe inconsistente, mal hecho, sin
fundamentación fáctica y redactado con evidente propósito de persecución
política. 173. Pero la jueza Vintimilla motiva su sentencia en el insostenible
informe de la Comisión Valencia. 174. De nuevo queda evidenciada de manera
clara y concreta la falta de coherencia de la Jueza Vintimilla, quien en lugar de
valorar el alcance y contenido de las pruebas para verificar que las mismas
conduzcan a la misma conclusión, amontona, sin criterio alguno, hechos
contradictorios entre sí, haciendo notoria su falta de sindéresis.” (Sic). Continua
el recurrente sobre el delito que se juzga dice: “Sección Décima Segunda Ni
delito de peculado ni el costo fiscal de la crisis se prueban con los informes de
los peritos Wilma García y Oswaldo Herrera 175. La jueza Vintimilla motiva su
sentencia en el supuesto examen pericial realizado por los peritos Wilma García
y Oswaldo Herrera. Dice la sentencia: “La acción típica la podemos apreciar del
examen pericial (…) suscrito por los peritos doctora Wilma García y doctor
Oswaldo Herrera.” 176. Las normas procesales generales disponen que el Juez
nombre peritos para los asuntos litigiosos que demanden conocimiento sobre
alguna ciencia, arte u oficio. Los peritos tienen la responsabilidad de ilustrar al
juez sobre las materias que éste último desconoce. Su informe debe expresar
con claridad los fundamentos en que se apoya. 177. Los peritos debían haber
demostrado en su Informe que mediante el Decreto 685 “abusé de dineros
públicos o les di un destino diferente del que corresponde…” 178. Pero basta
saber leer para entender que Herrera y García no realizaron peritaje alguno pues
ellos mismos se limitan a contarle al Juez que “según información proporcionada
por la Corporación Financiera Nacional…”. Es evidente y queda fuera de toda
duda que los peritos García y Herrera en lugar de presentar conclusiones
técnicas y científicas lo que hacen es reproducir una información recibida. 179.
Pero la jueza Vintimilla cambia el contenido de ese informe y lo hace aparecer
como un informe independiente, producto de un estudio técnico-contable. 180.
La jueza Vintimilla establece que el informe pericial suscrito por los peritos
doctora Wilma García y doctor Oswaldo Herrera que obra de fojas 22.549 a
22.568, le ha permitido llegar a “la certeza de la existencia material de la
infracción” pues estos peritos habrían realizado un examen pericial a la CFN y
AGD: señalando que “(…) los peritos concluyeron que el costo de la crisis
financiera bancaria, estimada a diciembre 21 de 2005, sería de USD
6.515.000.000)”. 181. Este informe pericial no puede otorgar la certeza de la
existencia material del delito de peculado, por las siguientes razones: 182. “A
confesión de parte, relevo de prueba”. Los peritos doctores Wilma García y
Oswaldo Herrera, designados por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
aseguran en su informe que ellos no realizaron pericia alguna, sino que sólo
copiaron información obtenida de varias fuentes, respecto de ciertos tópicos.
Más allá que el costo fiscal de la crisis no es constitutivo del delito de peculado,
los peritos García y Herrera aseguran que se limitaron a repetir datos o cifras
que fueron generados por terceros. Por ejemplo al cuantificar el costo de la crisis
financiera bancaria, expresamente señalan que el costo de USD
6.515.000.000,00 fue proporcionado por la Agencia de Garantía de Depósitos.
De lo anterior se concluye que es falso, de falsedad absoluta, que los peritos
hayan establecido de manera técnica y científica el costo de la crisis financiera,
pues tales peritos no analizaron, no estudiaron, no revisaron la contabilidad ni
del Banco Central del Ecuador, ni de la Agencia de Garantía de Depósitos, ni del
Ministerio de Finanzas y Crédito Público”.(Sic). La recurrente continua en su
fundamentación analizando la prueba testimonial y de ello dice: “Sección Décima
Tercera De la Prueba Testimonial. 183. La jueza Vintimilla también motiva su
sentencia, en los “testimonios propios” de Víctor Granda, Jorge Rodríguez y
Alfredo Alvear, quienes son los denunciantes e impulsadores permanentes de
este proceso en mi contra. Pero el Art. 105 del Código de Procedimiento Penal
de 1983; y el número 5) del Art. 216 del Código de Procedimiento Civil establecen
con claridad meridiana que por falta de imparcialidad no es testigo idóneo, el
interesado en la causa. 184. El Código de Procedimiento Penal dice que
“Testimonio propio es el que rinde, dentro del proceso, un tercero imparcial, es
decir la persona que no es parte en el proceso, ni está ligada al mismo por ningún
interés”. Adicionalmente, el Código de Procedimiento Civil dice que “Por falta de
imparcialidad no son testigos idóneos: El interesado en la causa o en otra
semejante”. 185. Queda claro que ni Víctor Granda, ni Jorge Rodríguez, ni
Alfredo Alvear son testigos idóneos, precisamente por falta de imparcialidad. El
testimonio de estas personas no prueba ni la existencia del delito de peculado ni
mi culpabilidad. El testimonio propio de Granda no puede ser considerado como
una prueba testimonial válida, pues él NO ES UN TERCERO IMPARCIAL, HA
VENIDO ACTUANDO COMO DENUNCIANTE, PRESIONANDO A LOS
JUECES, INTIMIDANDOLOS; ES NOTORIO QUE SÍ TIENE INTERES EN EL
JUICIO PENAL INCOADO EN MI CONTRA. Todo esto está acreditado dentro
del proceso con las Pruebas Nos. 17, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86,
87, 88, 89, 90, 91, 91.1, 91.2. 186. Según la jueza Vintimilla el testimonio propio
del doctor Alfredo Alvear prueba la existencia del delito de peculado. La jueza
Vintimilla está equivocada. Las opiniones personales del doctor Alfredo Alvear
no pueden probar la existencia del delito de peculado. El doctor Alfredo Alvear
no es un tercero imparcial; él actúo como Director Ejecutivo de la Comisión de
Control Cívico de la Corrupción, de manera conjunta con los denunciantes Víctor
Granda Aguilar y Jorge Rodríguez Torres, para presionar al Presidente de la
entonces Corte Suprema de Justicia (Jaime Velasco Dávila) para que reabriera
el sumario. El testimonio propio del Dr. Alfredo Alvear carece de valor jurídico y
así deberá declararlo el Tribunal de Apelación. 187. Según la Jueza Vintimilla el
testimonio propio del economista Jorge Rodríguez Torres, rendido el 11 de
septiembre de 2007, (fs.22791 - 22795) prueba la existencia del delito de
peculado. El economista Rodríguez NO es un tercero imparcial, él es el
denunciante e impulsador de esta persecución judicial de la que he sido víctima
durante los últimos quince años, él SÍ tiene interés en el juicio y en su resultado.
Jurídicamente este testimonio propio carece de valor y así solicito que lo declare
el Tribunal de Apelación. Las afirmaciones antojadizas del denunciante NO
pueden ser elevadas a la categoría de prueba testimonial y peor aún, construir a
partir de ellas la existencia del delito de peculado. 188. Por lo tanto la jueza
Vintimilla violó disposiciones expresas de la ley al utilizar para condenarme
“testimonios propios” de personas no idóneas. En consecuencia, ella demuestra,
una vez más, su parcialidad y el Tribunal debe declarar nula su sentencia
motivada en actos prohibidos por la ley. 189. La Jueza Vintimilla señala que el
testimonio propio de Víctor Corral Mantilla, rendido el 11 de septiembre de 2007,
prueba la existencia del delito de peculado. Lo importante es analizar cuáles son
los datos sustantivos o los documentos relevantes que aportó el Obispo Corral
en su testimonio propio para que la Jueza considere que sus meras opiniones
prueban la existencia del peculado. La misma Jueza Vintimilla en la sentencia,
revela el contenido del testimonio propio del Obispo Corral: “en el que señala
que fue miembro de la Comisión de Investigación, misma que concluyó sobre los
efectos económicos del salvataje bancario, afirmándose en el contenido del
informe presentado ante la Presidencia de la República”. 190. El Tribunal de
Apelación deberá considerar que el mencionado Prelado no aportó ninguna
prueba puesto que el haber sido parte de una Comisión de Investigación, por
ningún concepto, revela que el Obispo Corral estuviera en condición de evaluar,
con criterio propio y fundamentadamente, la catástrofe económica que volvió
indispensable la expedición del Decreto 685. 191. La jueza Vintimilla motiva su
sentencia diciendo que “A más de basta [sic] prueba…” el banquero Nicolás
Landes expresa en una carta su opinión personal “en la que se refiere a los
detalles de una reunión celebrada el domingo 6 de Marzo de 1999…que el
feriado bancario fue una medida improvisada, de último momento, adoptado por
Mahuad y sus colaboradores, para intentar salvar, a cualquier costo, al Banco
del Progreso.”. 192. Pero la jueza Vintimilla le da a la opinión personal del
banquero Landes el valor de verdad irrefutable, a pesar de que no existe ninguna
prueba de sus dichos. 193. Es públicamente conocido que el banquero Nicolás
Landes no es un tercero imparcial pues fue enjuiciado por funcionarios de mi
Gobierno en base a las pruebas obtenidas de las auditorías bancarias. El señor
Landes fue encontrado culpable y cumplió varios años de condena por delitos
cometidos en la administración del Banco Popular. En consecuencia, su opinión
personal no es más que eso: una opinión personal y debe ser analizada como
tal a la luz de su conducta pasada y de sus intereses personales. Pero el señor
Landes ni siquiera ha podido precisar la fecha de la reunión sin equivocarse: el
día 6 de marzo de 1999 no fue un domingo, sino un sábado. 194. Por lo tanto la
sentencia está motivada en una falsedad; el Tribunal debe declararla nula por no
estar motivada en derecho y porque viola el debido proceso. 195. La jueza
Vintimilla motiva su sentencia en dos opiniones personales expresadas i) por el
señor Guillermo Lasso, Presidente Ejecutivo del Banco de Guayaquil, de fecha
17 de abril de 2007, en una carta entregada a la Comisión de Investigación de la
Crisis Económica Financiera, y ii) por el Auditor de la Superintendencia de
Bancos, ingeniero Fernando Arévalo Moscoso en su Informe sobre el Proceso
de Saneamiento del Banco de Crédito. 196. Pero basta con saber leer para
entender que la opinión del señor Guillermo Lasso dice exactamente lo contrario
a lo que afirma la jueza Vintimilla y también contradice totalmente la afirmación
de “que los decretos presidenciales favorecían a la banca” cuando expresa “Los
verdaderos beneficiarios con el Decreto [1492] fueron los deudores…”. Esto
significa que el Decreto 1492 benefició a los deudores de los bancos y no a los
bancos. 197. Y, nuevamente, basta con saber leer para entender que la opinión
del ingeniero Fernando Arévalo también dice exactamente lo contrario a lo que
afirma la jueza Vintimilla y contradice totalmente la afirmación de “que los
decretos presidenciales favorecían a la banca” cuando expresa sobre el Decreto
685 que "… Este Decreto complicó aún más la situación de la Institución [del
Banco de Crédito] al tener que congelar…” “Complicar” es contradictorio con
“favorecer”. Si el Decreto 685 complicó la situación del Banco de Crédito, ¿Cómo
es que el Decreto 685 favoreció a la banca? 198. El contenido del oficio que el
señor Guillermo Lasso envió a la Comisión de Investigación de la Crisis
Financiera y el testimonio propio del Dr. Víctor Granda no prueban la existencia
del delito de peculado; por lo tanto, no pueden servir de prueba de la existencia
del delito de peculado. En efecto, el Tribunal de Apelación advertirá que las
opiniones personales de Lasso obran de un documento privado, no actuado
dentro del juicio. 199. Aclarado lo anterior hago notar al Tribunal de Apelación
que las “pruebas” que cita la Jueza Vintimilla como reveladoras de la existencia
del delito de peculado, son contradictorias entre sí, por una parte, Lasso dice que
el Decreto 1492 benefició a los deudores de los bancos, mientras que Granda,
señala que el mismo Decreto benefició a la banca, y Arévalo sostiene que
perjudicó a la banca. 200. La jueza Vintimilla tuerce las opiniones del señor Lasso
y del ingeniero Arévalo para hacerlas aparecer como pruebas en mi contra
cuando claramente son pruebas a mi favor. 201. Por lo tanto la jueza motiva su
sentencia condenatoria… ¡en dos pruebas a mi favor! Este absurdo lógico y
jurídico demuestra que la sentencia tiene una falsa motivación y el Tribunal debe
declararla nula por estar motivada en una falsedad y ser contraria a derecho.
Sección Décima Cuarta La prueba testimonial sobre la Corporación Financiera
Nacional 202. La deficiente redacción de la sentencia impide saber a ciencia
cierta si el juicio de valor que transcribo a continuación corresponde al
“testimonio propio” del Doctor Alfredo Alvear o es una conclusión de la jueza
Vintimilla. Al respecto, se observa que el ex Presidente Mahuad infringió el
artículo 51 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, pues, a
través de Decreto Ejecutivo se obligó a que los depositantes vendieran a precios
muy bajos los certificados dados. 203. Resulta evidente que el Decreto 1492
obligaba a lo contrario, protegía a los depositantes porque obligaba a los bancos
a recibir los “certificados dados” a su valor nominal y sin descuento. Una vez
más, ¡Basta con saber leer! Además esta afirmación no puede ser considerada
como prueba de la existencia del delito de peculado. En efecto, el Art. 51 de la
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero hace la enumeración
taxativa de las operaciones que pueden realizar los bancos que están enlistadas
desde la letra a) hasta la letra x), veinticinco en total, y contiene tres incisos
adicionales. La elemental lógica determina que no puede sostenerse la
existencia de un delito de peculado por la simple afirmación genérica de que he
infringido una disposición legal tan amplia como la citada. Sección Décima
Quinta El otorgamiento de préstamos de liquidez 204. La Jueza Vintimilla hace
suyas, sin criterio alguno, las afirmaciones de Víctor Granda, y toma como
prueba de cargo en mi contra el testimonio propio de Víctor Granda quien sin
ninguna prueba concluye que “el ex Presidente permitió y autorizó el abuso de
fondos públicos al conceder créditos de liquidez para la devolución de
obligaciones privadas entre los bancos y sus clientes…” 205. Desde el punto de
vista procesal, como ya indiqué, el “testimonio propio” de Granda no es una
prueba idónea, pues él NO ES UN TERCERO IMPARCIAL. 206. No obstante lo
anterior, es notorio que para la Jueza Vintimilla cualquier afirmación que
provenga de Granda es una verdad incontrovertible. 207. Por esta razón llega al
extremo de aceptar como cierto que en mi condición de Presidente de la
República concedí a los banqueros préstamos de liquidez. La Jueza no
consideró que: (i) El denunciante Granda no presentó prueba alguna de que yo
hubiese permitido o autorizado y mucho peor concedido créditos de liquidez. (ii)
La concesión u otorgamiento de créditos de liquidez a las instituciones
financieras fue una facultad privativa del Directorio de Banco Central del
Ecuador, entidad autónoma, independiente del Poder Ejecutivo. El Presidente de
la República no integra el Directorio. (iii) Que presenté como prueba irrefutable
a mi favor (prueba No. 111) el oficio No. SE-4393-2007 07 04529 de 28 de
septiembre de 2007 (fojas 31.236 a 31.237) en el cual el Economista Jorge
Dávalos F.S. Gerente General del Banco Central del Ecuador, luego de
responder las preguntas sobre las fechas de otorgamiento, montos, beneficiarios
y fechas de cancelación de los créditos subordinados y/o de liquidez que fueron
concedidos por Banco Central del Ecuador, señala tajantemente lo siguiente: “El
Banco Central del Ecuador otorgó a las instituciones del sistema financiero
nacional créditos de liquidez, de retiro de depósitos, de estabilización, y para
atender el derecho de preferencia de las personas naturales hasta por un monto
de 2000 UVCs. Estas operaciones crediticias se hallaban contempladas en los
artículos 24, 25, 26 e innumerado agregado a continuación del artículo 26 de la
Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado. La normatividad y operatividad
para acceder a las operaciones de crédito se encontraban establecidas en la
referida Ley y en la Codificación de Regulaciones del Organismo Monetario. Por
lo expuesto, el Banco Central del Ecuador nunca otorgó los referidos créditos a
las instituciones del sistema financiero nacional por orden o pedido de trámite
del Dr. Jamil Mahuad Witt.” (El resaltado es mío). 208. En efecto, basta con saber
leer para comprobar que el texto del Decreto 685 ni permite, ni autoriza ninguna
operación con fondos públicos y nada tiene que ver con los créditos de liquidez.
209. En consecuencia he presentado prueba irrefutable de que el Directorio del
Banco Central concedió los créditos de liquidez porque así lo autorizaba la Ley
de Régimen Monetario y que el Directorio para nada utilizó ni se refirió al Decreto
685. Adicionalmente he presentado prueba irrefutable de que jamás participé en
la concesión de créditos de liquidez, como falsamente lo afirmó el doctor Granda.
210. La sentencia de la jueza Vintimilla tiene una motivación falsa, no está
basada ni en los hechos ni en el derecho sino en su parcialización evidente, en
las convicciones ideológicas y en los compromisos políticos de la jueza Vintimilla.
La sentencia me declara responsable de un acto que jamás realicé y lo hace a
sabiendas de que existe prueba irrefutable a mi favor y en contra de su
afirmación. Sección Décima Sexta La prueba testimonial sobre el caso del Banco
del Progreso 211. La jueza Vintimilla basa su condena en el testimonio propio
del Dr. Alfredo Alvear, quien dice que “la auditoría practicada al Banco del
Progreso por PRICE WATERHOUSE COOPERS al 31 de marzo de 1999,
denotaba el insuficiente patrimonio técnico y los altos índices de insolvencia,
situación que fue salvada por las disposiciones del ex Presidente Jamil Mahuad.
“. Como ya lo he demostrado, este testimonio no puede ser considerado como
prueba por provenir precisamente de una persona que ha tenido interés directo
en el impulso del proceso penal construido en mi contra. 212. El doctor Alvear,
testigo no idóneo, no presenta ni una sola prueba de sus afirmaciones. En efecto:
¿Cuáles disposiciones? ¿Cuándo y cómo y dónde las impartí? ¿Cuál es el
número, fecha, texto exacto de las disposiciones que habrían salvado al Banco
del Progreso? ¿Qué autoridad “salvó” al Banco del Progreso basándose en
disposiciones que yo impartí? 213. Las afirmaciones del doctor Alvear son falsas
y temerarias. 214. Los hechos destruyen la afirmación de Alfredo Alvear. El
Banco del Progreso cerró para siempre 10 días después del congelamiento
dispuesto en el Decreto 685. Su Presidente Ejecutivo y mayor propietario,
Fernando Aspiazu, cerró el banco acusando a mi Gobierno de “regionalista” y de
haber provocado su cierre para favorecer a la “Banca Serrana”. Un banco que
se “salva” no cierra; un banco que cierra no está “salvado” ¿Cómo entonces un
banco que cerró 10 días después del congelamiento fue salvado por mis
“disposiciones”? 215. ¿Quién ordenó la auditoría de PRICE WATERHOUSE
COOPERS al Banco el Progreso? Fue precisamente mi Gobierno quien ordenó
la auditoría y fue precisamente esa auditoría de PRICE WATERHOUSE
COOPERS la que descubrió y documentó la conducta delictuosa del Presidente
Ejecutivo y dueño del Banco de Progreso. Funcionarios de mi Gobierno utilizaron
los hallazgos y revelaciones de la auditoría para iniciar un juicio penal en contra
de Fernando Aspiazu que culminó con una condena a ocho años de prisión, que
el banquero cumplió totalmente. 216. ¿Cuándo se conocieron los resultados de
todas las auditorías? Si bien las auditorías se hicieron sobre los estados
financieros de todos los bancos cortados al 31 de marzo de 1999, sus resultados
fueron presentados de manera pública al pueblo ecuatoriano el 31 de julio de
1999, en cadena nacional, por el Superintendente de Bancos. Por lo tanto no
eran conocidos cuando se expidió el Decreto 685, el 11 de marzo de 1999. 217.
Por lo tanto, las tres afirmaciones del doctor Alvear son falsas: ni “el insuficiente
patrimonio técnico” ni “los altos índices de insolvencia” del Banco del Progreso
eran conocidos cuando expedí el Decreto 685, el 11 de marzo de 1999; ni el
Banco del Progreso fue “salvado” pues cerró 11 días más tarde; ni emití jamás
ninguna “disposición” relativa al Banco del Progreso. Yo sólo emití los decretos
681 y 685 que se aplican a todo el sistema bancario y nada tienen que ver con
el Banco del Progreso en particular. 218. He presentado prueba irrefutable de
mis afirmaciones con los siguientes documentos que obran de autos: 219. Con
la Prueba No. 99 que contiene el oficio No. 0980668 de 12 de Marzo de 1999
dirigido por Patricio Moreno Huras, Intendente Nacional de Bancos y Grupo
Financieros, al doctor Iván Ayala Reyes, Gerente General del Banco Central del
Ecuador, en el cual le informa sobre la situación de las instituciones financieras
al 31 de enero de 1999. El Intendente Nacional de Bancos y Grupos Financieros
informa que: En atención a su comunicación de 8 de marzo de 1999 mediante la
cual solicita se le informe sobre la solvencia o insolvencia de todos los Bancos,
Sociedades Financieras, Mutualistas y de los Grupos Financieros a los que se
pertenecen, al 28 de febrero de 1999 o el último disponible, adjunto se servirá
encontrar un detalle de los mismos al 31 de enero de 1999, en razón de que el
plazo para remitir los datos de febrero venció el día 8 de marzo coincidiendo con
el feriado bancario, lo que impidió a las instituciones controladas remitir a tiempo
la información requerida. Al 31 de enero de 1999, las instituciones financieras
que no cumplen con el nivel de solvencia establecido en el artículo 47 de la Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero son: Bancos: Financorp,
Occidente y Tungurahua que presentan una relación del -2.16%, 8.53% y -
30.50% de patrimonio técnico constituido frente a activos ponderados por riesgo.
Financieras: Alfa que presenta una posición de solvencia de 3.42%. Mutualistas:
Previsión y Seguridad cuya relación de patrimonio técnico constituido frente a
activos ponderados por riesgo es de -83.78%. Grupos Financieros: Grupo
Previsora que presenta una relación del 8.92% de patrimonio técnico constituido
frente a sus activos ponderados por riesgo. Adicionalmente debo indicar que
todas las instituciones han cumplido con la entrega correspondiente al mes de
enero de 1999. 220. Esta prueba documental, legalmente actuada dentro del
sumario, que obra de fs. 928 a 939, destruye por completo el “testimonio propio”
del Dr. Alfredo Alvear. En efecto, esta prueba es determinante para establecer
que, de acuerdo con la Superintendencia de Bancos, al 11 marzo de 1999 no
existía en el Ecuador una crisis financiera, pues según la Institución
exclusivamente encargada de la regulación, supervisión y control bancarios, a
esa fecha solamente dos financieras, una mutualista y un grupo financiero
reportaban déficit de patrimonio técnico. 221. La Superintendencia no informó de
ningún problema en el Banco del Progreso. ¿Si la Superintendencia de Bancos,
ente encargado del control y vigilancia de las instituciones financieras, no reportó
los problemas del Banco del Progreso, cómo puede afirmar el Dr. Alfredo Alvear
que yo conocía el insuficiente patrimonio técnico y los altos índices de
insolvencia del Banco del Progreso? 222. Con el informe de las auditorías
bancarias, que está incorporada a los autos como Prueba No. 103, prueba
documental legalmente actuada en el proceso, se comprueba que El “Informe de
los Resultados de las Auditorías Bancarias” se conoció recién el 31 de julio de
1999, es decir luego de 3 meses y 20 días de expedido el Decreto 685, día en
que fue presentado en Cadena Nacional por el Superintendente de Bancos, tal
como consta en la Prueba No.102. 223. Con la acusación particular que presentó
la Agencia de Garantía de Depósitos en agosto de 1999 en contra de Dr.
Fernando Aspiazu Seminario, Presidente Ejecutivo Gerente General; Ing.
Winston Izurieta Delgado, Auditor Interno del Banco del Progreso S.A., C.P.A.
Juan Orellana Torres, Contador General del Banco del Progreso S.A.; y, Sr.
Eduardo Cedeño Cedeño, Representante Legal del banco del Progreso Limited),
que está reseñada en la Prueba No. 105, demuestro que mi Gobierno actuó
activamente hasta conseguir el castigo de quienes violaron la ley y perjudicaron
a los depositantes. 224. Las pruebas documentales citadas en los párrafos
precedentes desmienten por completo el “testimonio propio” del Doctor Alfredo
Alvear. Sección Décima Séptima El testimonio propio que se refiere al informe
de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción 225. La Jueza señala que en
el “testimonio propio”, rendido el 11 de septiembre de 2007, el economista Jorge
Rodríguez Torres, refiere las “conclusiones del Informe de la Comisión de Control
Cívico contra la Corrupción, cuya investigación determina que el presidente Jamil
Mahuad Witt, con sus medidas económicas tiró abajo un treinta por ciento del
crecimiento de la economía del país, lo cual implicó una reducción elevada en
los índices de estabilidad económica del país; todo ello, con directa vinculación
en el proceso de congelamiento bancario, porque con el diferencial bancario [sic]
por créditos de liquidez generó un perjuicio real de más de quinientos cincuenta
millones de dólares”. 226. Las preguntas a responder son: ¿Dónde consta el
Informe de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción? ¿A qué se refiere tal
informe? ¿Cuándo se me corrió traslado para poder impugnarlo? Al momento de
resolver el Tribunal de Apelación deberá tener presente el Art. 117 del Código
de Procedimiento Civil, norma según la cual “Sólo la prueba debidamente
actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo
con la ley, hace fe en juicio”. 227. El Tribunal de Apelación deberá considerar lo
exorbitante de la conclusión de la Jueza Vintimilla. En efecto, la Comisión de
Control Cívico de la Corrupción, al presentar su denuncia en mi contra ante el
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, luego de que el Tribunal
Constitucional declarara la inconstitucionalidad del Decreto 685, conceptualizó
la expedición del mencionado Decreto dentro de los tipos penales previstos en
los Arts. 254 (abuso de autoridad), 213 (atentado contra los derechos
constitucionales) y Art. 277 (prevaricato) del Código Penal (Ver Pruebas Nos. 19
y 24). En el auto cabeza de proceso, el Presidente de la entonces Corte Suprema
de Justicia (Prueba No. 21) me sindicó por los delitos antes indicados. Resulta
claro y notorio que ni siquiera la Comisión de Control Cívico de la Corrupción
llegó al despropósito que ahora comete la Jueza Vintimilla, que consiste en
sostener que por la expedición del Decreto 685 y su ulterior declaratoria de
inconstitucionalidad se configuraba el delito de peculado. 228. De lo expuesto se
concluye que si el informe al que se refiere el economista Jorge Rodríguez en su
“testimonio propio” es el que consta incorporado con Prueba No. 19, el Tribunal
de Apelación deberá considerar que en ese informe la Comisión de Control
Cívico de la Corrupción no me acusa del delito de peculado. Si existiere otro
documento, en el cual sí me acusa del delito de peculado, habría que
preguntarse ¿Quién y cómo incorporó tal documento al proceso? ¿Por qué no
fui notificado para rebatirlo e impugnarlo? ¿Cuál fue la razón del cambio de
tipificación por parte de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción? La
realidad es que el único Informe de la Comisión que existe incorporado al
proceso no me acusa de peculado. No existe ningún otro. 229. Lo principal es
dejar establecido que la simple afirmación del denunciante respecto de las
conclusiones de un informe indeterminado NO es, ni puede ser considerado
como la prueba de la existencia del delito de peculado. Sección Décima Octava
Ninguna de las pruebas mencionadas por la jueza Vintimilla demuestra la
existencia del delito de peculado 230. He analizado las pruebas con las cuales
la Jueza Vintimilla sostiene que se ha demostrado la existencia material del delito
de peculado. Al hacerlo he puesto en evidencia que no hay prueba material,
testimonial, o documental que demuestre la existencia material del delito de
peculado. De manera clara he puntualizado: (i) Que la expedición de un acto
normativo erga omnes no puede ser constitutivo de peculado; (ii) Que son
ilegales los testimonios propios del Dr. Víctor Granda, Econ. Jorge Rodríguez y
Dr. Alfredo Alvear y no prestan ningún mérito probatorio pues estos ciudadanos
no pueden ser considerados como un “tercero imparcial”, pues ellos SI tienen
interés en el resultado del juicio; (iii) Que la afirmación del señor Guillermo Lasso
contradice la afirmación del señor Víctor Granda, pues mientras el primero
sostiene que la aplicación del Decreto 1492 favoreció a los deudores de la banca,
el segundo sostiene que ese Decreto favoreció a los banqueros. (iv) que existe
manipulación de los cifras para cuantificar el costo fiscal de la crisis financiera, y
he demostrado de manera fehaciente que el valor de USD 8.072 millones es un
valor inventado infamemente; (v) Que el mismo día en que expedí el Decreto 685
la Superintendencia de Bancos había certificado que el sistema bancario no tenía
problemas serios; y no reveló ninguna anomalía sobre la liquidez y solvencia del
Banco del Progreso. (vi) Que fueron las auditorías internacionales quienes
descubrieron la real situación del Banco del Progreso, situación que se hizo
pública ante todo el país tan pronto se presentó el informe de las auditorías, el
31 de julio de 1999. (vii) Que la Agencia de Garantía de Depósitos presentó la
acusación particular en contra del banquero Aspiazu y que el banquero Aspiazu
fue condenado por los delitos cometidos en la administración del Banco del
Progreso. El delito fue probado gracias a la información obtenida de la auditoría
internacional. 231. En definitiva he demostrado que no hay prueba de la
existencia del delito de peculado. Sección Décima Novena Lo que dejó de
considerar la jueza Vintimilla 232. Como ya lo dejé demostrado, no adopté
ninguna decisión como Presidente de la República relacionada con la concesión
de préstamos de liquidez para resolver la crisis financiera; está probado que las
decisiones de préstamos de liquidez fueron adoptadas por el Directorio del
Banco Central y que jamás tome parte ni influí para ellas como lo demuestra la
certificación emitida por el Gerente General de la institución, Jorge Dávalos F.S.,
el 28 de septiembre de 2007 (fojas 31.236 a 31.237) y añadida como prueba No.
111 a este proceso. Además de las disposiciones de la Ley de Régimen
Monetario, la utilización de los recursos públicos se fundamentó en las normas
de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el Área Tributaria y
Financiera (Ley 98-17), que estableció un sistema de préstamos y
recuperaciones contenido en los siguientes mandatos: 233. La Ley 98-17, en el
Art. 29, determinó los recursos con que dispondría la Agencia de Garantía de
Depósitos para honrar la garantía ilimitada de los depósitos. Entre ellos deben
citarse los siguientes: a) La aportación del seis punto cinco (6.5) por mil anual
calculada sobre el promedio de saldos de los depósitos de todas las IFIs, a partir
del uno de enero de 1999. Los pagos se efectuarán mensualmente; b) Los
depósitos a la vista y a plazo inmovilizados por más de diez años en las IFIs; c)
El producto de la venta de activos que la Agencia de Garantía de Depósitos
(AGD) está autorizada a efectuar; d) Los Bonos del Estado que la Agencia de
Garantía de Depósitos (AGD) reciba del Ministerio de Finanzas y Crédito Público;
y, e) Los demás previstos en esta Ley. 234. Con los recursos antes indicados el
Estado debía cubrir la garantía ilimitada de depósitos, siendo indispensable
señalar que las principales fuentes eran dos: el aporte de los bancos privados y
los Bonos del Estado. Sobre este punto hay que detenerse para hacer las
siguientes precisiones: (i) Cualquier fondo para la garantía de depósitos debe
formarse con el aporte de las instituciones financieras que son las que
administran los dineros de los depositantes y por lo tanto asumen el riesgo del
dinero de éstos. En Ecuador, al 10 de agosto de 1998 cuando asumí la
Presidencia de la República el incipiente seguro privado de depósitos no se
hallaba suficientemente capitalizado, por lo tanto, la ley creó el mecanismo de
utilización temporal de fondos públicos para cumplir este propósito, como se ha
explicado más arriba. (ii) Como el Estado ecuatoriano no disponía de recursos
líquidos, se planteó cubrir la garantía de depósitos a través de la emisión de
bonos del Estado. Como era previsible que los bonos emitidos por el Estado
ecuatoriano no tuvieran ningún tipo de demanda, en el Art. 29 de la Ley 98-17
se estableció que “la Agencia de Garantía de Depósitos (AGD) podrá intervenir
en las operaciones de mercado abierto del Banco Central del Ecuador, en las
condiciones que establezca el Directorio de este último, otorgando como
garantía los Bonos del Estado referidos en la letra d) de este artículo”. 235. Es
evidente que al expedirse la Ley que creó la Agencia de Garantía de Depósitos
se estableció que la protección a los depositantes - pues ése es el fin último de
toda garantía de depósitos, lo absorbería temporalmente el presupuesto general
del Estado, mediante la emisión de bonos, recursos que serían posteriormente
devueltos con los recursos mencionados en el artículo 29 mencionado más
arriba. 236. De lo expresado, el Tribunal de Apelación deberá considerar que el
uso de los recursos públicos para solucionar una crisis financiera es una técnica
universal de solución de esas crisis y no un acto antijurídico constitutivo del delito
de peculado 237. Tan cierto es que no constituye un acto antijurídico que la
Contraloría certificó que durante mi Presidencia se usó correctamente los
recursos públicos para la resolución de la crisis financiera. Así lo acreditó en el
“Examen Especial a las operaciones administrativas y financieras de la Agencia
de Garantía de Depósitos, por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre
de 1998 y el 31 de octubre de 2000” incorporado a los autos a fs., 32806 32924,
incorporado como Prueba No. 7. Este documento constituye PRUEBA
IRREFUTABLE A MI FAVOR pues demuestra que la Contraloría General del
Estado verificó el empleo y destino US$ 1.410´224.249,00 utilizados para el pago
de la garantía de depósitos, provenientes de los bonos del Estado emitidos en
función de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el Área Tributaria
y Financiera (Ley 98-17). La Contraloría no encontró ningún tipo de
responsabilidad administrativa, civil o penal. EL Tribunal de Apelación deberá
considerar que los recursos públicos utilizados en la resolución de la crisis
financiera llegaron a US$1.410´224.249,00. 238. La Jueza Vintimilla se limitó a
usar como prueba condenatoria la estimación de la AGD respecto del costo fiscal
de la crisis financiera, ignorando la prueba plena que constituye el examen
especial de la Contraloría (Prueba No.7) mencionada en el párrafo anterior y
dejando de considerar el contenido de la Prueba No. 97 (actas de la Comisión
Valencia) que revela de manera clara y terminante la manipulación de las cifras.
239. Distintos son los valores que se han atribuido al costo fiscal de la crisis
financiera 1998-1999. En efecto, en la denuncia de la Comisión de Control Cívico
de la Corrupción, que toma como fuente la Carta de Intención suscrita por el
Ecuador con el Fondo Monetario Internacional (fs.213) al señalar que solo
existen cifras provisionales sobre el costo fiscal, estima el costo fiscal de la crisis
en la suma de US$ 2.700 millones. Los peritos Dra. Wilma García y Dr. Oswaldo
Herrera, por su parte, en el informe citado en el dictamen por el Ministro Fiscal
General (fs. 35.835 vta.) señalan que copian el costo fiscal de la crisis financiera
proporcionado por la Agencia de Garantía de Depósitos, que asciende a la suma
de US$ 6.515 millones de dólares. El Ministro Fiscal General, al emitir el
dictamen acusatorio, utilizando un documento proporcionado por la Agencia de
Garantía de Depósitos, asume que el costo fiscal de la crisis financiera 1998-
1999 sería de US$ 8.072 millones, aunque la Gerente General de la época,
Ingeniera Gloria Sabando, sostenía que el costo fiscal no sería superior a cuatro
mil ochocientos millones de dólares (US$ 4.800 millones). 240. Pero la Jueza
Vintimilla no sólo que no se pronunció respecto a las pruebas No. 7 y 97, sino
que además nada dijo respecto de la prueba No. 101 que contiene el Informe
preparado para la AGD (Agencia de Garantía de Depósitos) por el Asesor
Internacional, Eugenio Pendás, el 30 de julio de 1999. Del Informe del Asesor
Internacional presento el dato relativo al costo fiscal de la crisis financiera: 8.-
Dicho de otra manera: el costo total para el estado ecuatoriano al 31.5.99-
originado en la actual crisis financiera sería, como mínimo, equivalente a los US$
600 millones del punto 7) anterior, más US$ 175 millones de patrimonio neto
negativo del banco Filanbanco, más los fondos ya aportados por el estado
ecuatoriano a los bancos Continental y Filanbanco (con anterioridad al mes de
marzo), menos el valor de recupero que pudiera obtenerse por una eventual
venta de estas instituciones. En estas cifras no se incluyen los eventuales costos
que se deberían prever, originados en la liquidación de las instituciones fallidas
(despidos del personal, costos de litigios, etc.) . 241. Finalmente, la Jueza
Vintimilla considera que se ha probado la existencia del delito de peculado
porque “el doctor Víctor Granda Aguilar y el economista Jorge Rodríguez Torres,
en la solicitud de reapertura del sumario, presentada al ex Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, presentaron documentos contenidos en 4.511 fojas
certificadas”. (¿Cuáles son esos documentos?). El Tribunal de Apelación notará
que la Jueza Vintimilla no individualiza los documentos que conforman las “4.511
fojas certificadas”, simplemente, refiere el hecho de la presentación de tan
voluminosa documentación para concluir de manera genérica que con la misma
“se determina las operaciones de fondos públicos y privadas autorizados
mediante los Decretos Ejecutivos mencionados por el ex Presidente
Constitucional de la Republica, doctor Jamil Mahuad Witt, y ejecutados por las
instituciones del sistema financiero, mediante la utilización de los recursos que
fueron congelados y las nuevas tasas de interés impuestas por el gobierno” para
luego transcribir unas cifras ininteligibles. Ni el número de los documentos
entregados por los denunciantes ni la simple mención de las cifras citadas
pueden probar la existencia del delito de peculado de fondos públicos simple y
llanamente porque el Decreto 685 solamente se refiere a fondos privados.
Sección Vigésima La Teoría de la Conspiración. 242. “Quien afirma, prueba”. Era
una obligación de los acusadores presentar la evidencia condenatoria material,
documental o testimonial, actuada conforme a derecho, dentro de este proceso,
para demostrar más allá de toda duda razonable la existencia material del delito
de peculado y mi culpabilidad. 243. Ante el fracaso absoluto en la presentación
de la evidencia requerida, lo único que le queda a la jueza Vintimilla para justificar
su misión de condenarme es aplicar una teoría débil, superficial e infundada, una
“Teoría de la Conspiración” basada en hechos falsos y amarrada por inferencias
falaces; derivada de convicciones ideológicas y revanchismo político. 244. La
teoría de la conspiración de la jueza Vintimilla afirma que “…los decretos
presidenciales favorecían a la banca…” basada en una simple secuencia de
hechos: i) El Presidente Mahuad nombró como funcionarios de su Gobierno a
personas vinculadas con la banca; un banquero (Fernando Aspiazu) contribuyó
a financiar la campaña electoral del Partido Político que auspició su candidatura
presidencial “revelando con ellas la conexión existente entre el sindicado y los
altos personeros de la banca del país”. ii) El presidente Mahuad congeló los
depósitos. iii) En consecuencia, el presidente Mahuad congeló los depósitos para
servir a la banca y para para beneficiar al banquero Aspiazu. 245. Si bien
cualquier persona tiene el derecho de plantear una teoría; ninguna persona tiene
el derecho de imaginar hechos inexistentes para sustentarla. Toda teoría debe
ser probada con hechos reales; y en materia penal, hechos que eliminen toda
posibilidad de duda razonable. 246. El razonamiento de la jueza Vintimilla se
conoce como la falacia Post Hoc Ergo Propter Hoc que quiere decir la falacia de
que “Lo que Viene después Está Necesariamente Causado por Lo que Vino
Antes”. Como el congelamiento (evento Y) viene después del nombramiento de
ciertos banqueros en funciones públicas (evento X), el evento Y debe ser
causado por el evento X. 247. La sabiduría popular ridiculiza esta engañosa
trampa lógica, con los siguientes ejemplos: i) Envío tarjetas de Navidad. ii) La
Navidad llega después de que envié las tarjetas. iii) En consecuencia las tarjetas
de Navidad que yo envié produjeron la llegada de la Navidad. O este otro: i) El
gallo canta inmediatamente antes de la salida del sol. ii) El sol sale después de
que canta el gallo. iii) En consecuencia, el canto del gallo produce la salida del
sol. 248. El Tribunal de Apelación debe tener claro que la falacia consiste en
llegar a una conclusión basada únicamente en la secuencia cronológica de los
eventos en lugar de analizar todos los factores existentes que motivan una
conducta, factores que pueden fácilmente destruir esta ilusión de causalidad.
También se la conoce como la falacia de tomar la non causa, por causa. “…es
fácil ver que cualquier razonamiento que descansa en tratar como causa de un
fenómeno algo que en realidad no es su causa incurre en un serio error; en latín,
este error suele llamarse la falacia de non causa por causa, aquí simplemente le
llamaremos la falacia de causa falsa.- La variedad muy común, y con frecuencia
la más engañosa de esta falacia, es el error de concluir que un evento es
causado por otro simplemente porque sigue al primero.- Sabemos, por supuesto,
que la mera sucesión temporal no establece una conexión causal, podemos ser
engañados.-“ 249. Expresado de otra forma, según la Jueza Vintimilla si no
formaban parte de mi gobierno funcionarios relacionados con la banca, no
hubiese sido necesario dictar el Decreto 685. 250. La jueza Vintimilla refuerza su
falaz razonamiento al considerar que no debe analizar el contexto histórico pues
“no es pertinente” en el Derecho Penal y negarse a revisar los informes de los
peritos, los titulares de la prensa nacional y los informes de entidades
especializadas, nacionales e internacionales, presentados como pruebas plenas
de la crisis histórica que vivía el Ecuador en 1999 251. La jueza Vintimilla
menciona en la sentencia esta lista de funcionarios de mi Gobierno vinculados
con la banca: “Álvaro Guerrero Ferber, Presidente del Consejo Nacional de
Modernización del Estado, quien fue presidente Ejecutivo y Gerente General del
Banco La Previsora, al 31 de marzo y 30 de junio de 1999….Medardo Cevallos
Balda, Embajador del Ecuador en México, quien fue presidente del Directorio del
Banco Agrícola y de Comercio Exterior al 31 de marzo de 1999….Carlos
Larreategui, Secretario General de la Administración, quien fue Director Alterno
de PROINCO al 31 de marzo de 1999…Juan Pablo Aguilar Vallejo Abogado de
la Presidencia de la Republica que participó en la redacción del decreto 685 de
11 de marzo de 1999, y fue Ejecutivo de Produbanco al 31 de diciembre de
1999)”. 252. Es obvio que la presencia de una persona vinculada con la banca
en un gobierno no constituye prueba de peculado de recursos públicos. 253. Si
adicionalmente analizamos cada uno de los nombres y funciones mencionados
veremos que tampoco prueban peculado de recursos públicos. Más bien
confirmaremos la falta de seriedad de la jueza Vintimilla, quien confunde la
identidad de las personas, las funciones públicas que ocuparon, la cronología de
los eventos, entre otros errores. 254. La falta de prolijidad e irresponsabilidad de
la Jueza es aún más reprochable cuando repite aseveraciones que son falsas y
que ya las corregimos al contestar la acusación del Fiscal Pesantez y el auto de
llamamiento a plenario del juez Pacheco. 255. Juan Pablo Aguilar Vallejo, con
cédula de identidad número 1711197838, nunca ocupó ninguna función pública
en mi gobierno; una persona diferente, Juan Pablo Aguilar Andrade, con cédula
de identidad 170644756, fue el Director de Asesoría Jurídica de la Presidencia
de la República, y no desempeñó función bancaria alguna. La jueza Vintimilla
vuelve a confundir la identidad de dos personas distintas a pesar de que esta
confusión había sido aclarada en dos ocasiones anteriores en el proceso. 256.
Carlos Larreátegui Nardi nunca fue Secretario General de la Administración
Pública. Fue Secretario de Desarrollo Humano y se incorporó a funciones de
Gobierno después de expedido el Decreto 685. La jueza Vintimilla vuelve a
repetir esta falsedad a pesar de haber sido aclarada en dos ocasiones anteriores
en el proceso. 257. Medardo Cevallos Balda, quien fue Embajador en México,
allá vivía y trabajaba cuando se expidió el Decreto 685. Por lo tanto no tuvo
ninguna participación en él. Además, la pregunta básica, de lógica elemental es:
¿Dejaría el Ecuador y se iría a vivir a México quien pretendiera realmente ejercer
influencia sobre la política monetaria y bancaria del País? 258. Álvaro Guerrero
Ferber, como la misma jueza Vintimilla lo señala, presidía el Consejo Nacional
de Modernización, no estuvo en el Banco Central, ni en la Superintendencia de
Bancos, ni en el Ministerio de Finanzas. Adicionalmente, el Banco la Previsora
era el único banco de capital abierto, de capitalización democrática en el
Ecuador. En ese banco ningún accionista controlaba más del 3% del capital de
la Institución. 259. Es obvio también que la teoría de la conspiración es una teoría
“talla única”, que puede usarse para explicar con la misma simple falacia las
conductas más contradictorias. Los teóricos conspirativistas, obcecados como
están en encontrarme culpable, usarían la misma teoría para llegar a la misma
conclusión aunque hubiese hecho exactamente lo contrario. Si no salíamos de
la hiperinflación de la que nos sacó el Decreto 685, dirían “permitió la
hiperinflación para favorecer a la banca.” Si no hubiese congelado los depósitos
y las personas más ricas del Ecuador hubiesen vaciado sus cuentas para
comprar dólares y sacarlas al exterior produciendo una macro devaluación aún
más desastrosa, dirían “no congeló los depósitos y los dejó sacar la plata y
especular con el dólar para salvar a la banca”. 260. Irónicamente, mientras la
acusación fracasó en su obligación de probar lo que afirma pues no existe
ninguna evidencia presentada por nadie en el juicio que demuestre que “…los
decretos presidenciales favorecían a la banca…”, yo, en cambio, he presentado
pruebas contundentes y plenas que demuestran mi inocencia. 261. En su
fracasado intento de probar la teoría de la conspiración la jueza Vintimilla,
utilizando un comportamiento que utilizan con frecuencia funcionarios públicos
del Ecuador actual, cita indebidamente, con desvergüenza, páginas enteras de
autores sin indicar que está citándolos y más bien haciendo aparecer los textos
ajenos como si fuesen suyos. Por ese motivo y por los crasos errores que
adolece la sentencia, que han sido detalladamente puntualizados en este escrito,
presenté 8 de julio de 2014 la denuncia correspondiente ante el Consejo
Nacional de Judicatura, la que no ha sido resuelta hasta la fecha, demostración
palpable de la protección de que goza la jueza Vintimilla. 262. La situación es
tan surreal, que la jueza Vintimilla, aun cuando hace citas, cita los textos
equivocados. Confunde los conceptos, retuerce los argumentos, enmaraña el
razonamiento, violenta la lógica elemental para cumplir su misión política, que
es la misión de condenarme de cualquier manera. 263. La jueza Vintimilla en el
último párrafo del considerando sexto (“ANALISIS DEL RECAUDO
PROBATORIO QUE SUSTENTA LA EXISTENCIA MATERIAL DE LA
INFRACCIÓN”) considera que sí se ha probado la existencia de los delitos de
“usurpación de atribuciones” y de “abuso de autoridad” que condujeron a la
malversación de los fondos públicos. Hemos hecho un extraordinario esfuerzo
para comprender lo que escribe, y advertimos que la Jueza concluye que la suma
de la usurpación de atribuciones + el abuso de autoridad + la malversación
configuran el delito de peculado. La conclusión de la Jueza es la siguiente: (i) “El
ilícito materia del presente enjuiciamiento se encuentra tipificado y sancionado
en el artículo 257, inciso primero del código Penal”; (ii) El ilícito tipificado y
sancionado por el Art. 257 del Código Penal “se encuentra, a su vez, dentro de
los denominados delitos contra la administración pública”; (iii) El bien jurídico
protegido por el Art. 257 “es el eficaz desarrollo de la administración pública, pero
referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón
de los deberes especiales que le incumben al funcionario”; (iv) El bien
jurídicamente protegido “puede conculcarse violando los deberes de los
funcionarios públicos, usurpando atribuciones y mediante el abuso de autoridad”.
(v) La violación de mis deberes de funcionario público (la usurpación y el abuso
de autoridad) “ha quedado plasmado con la prueba antes enumerada, pues, de
los bastos [sic] informes remitidos por las diferentes instituciones del área
económica y financiera del sector público se ha constatado la malversación de
fondos públicos”, (vi) Hay malversación porque con la expedición del Decreto
685, he dado a los fondos públicos “un fin distinto al que estaban destinados,
afectando irremediablemente al patrimonio estatal…”; (vii) Para llegar al
resultado (haber dado a los fondos públicos un fin distinto al que estaban
destinados) la Jueza afirma que he usado “decisiones inconstitucionales,
abusivas y parcializadas” que configuran “la materialidad del injusto típico de
peculado.” 264. La Jueza Vintimilla en su conclusión sostiene que hay peculado
porque se ha probado la existencia de la malversación, dejando de considerar
que la malversación, es decir la acción de dar a los recursos públicos un fin
distinto al establecido, dejó de ser considerada constitutiva del delito de peculado
hace treinta y seis años. En efecto: 264.1. El artículo 257 del Código Penal,
después de la reforma establecida por la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control, No. 1429, publicada en Registro Oficial 337 de 16 de Mayo
de 1977, establecía: “Art 257 : Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria
de cuatro a ocho años, los servidores de los organismos y entidades del sector
público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado
de dineros públicos o privados, de efectos que lo representen, piezas, títulos,
documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder, en virtud o en
razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación de fondos,
disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de ocho a
doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.”
(Énfasis fuera de texto) 264.2. El Art. 16 del Decreto Supremo No. 2636,
publicado en Registro Oficial 621 de 4 de Julio de 1978 reformó el Art. 257 del
Código Penal, modificando el tiempo de las penas y eliminando a la malversación
como delito: “Art 16.- En el inciso primero del Art 257 establecido por el Decreto
Supremo No. 1429 publicado en el Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de
1977, suprímase la palabra “malversación”; y en vez de las palabras “mayor
ordinaria de cuatro a ocho años” póngase “mayor extraordinaria de doce años
un día a veinte y cinco años de reclusión mayor especial.” 264.3. Desde 4 de
Julio de 1978, la acción de malversar jamás volvió a incorporarse a la legislación
penal como constitutiva del delito de peculado, por lo tanto, deviene evidente que
la Jueza NO ha probado la existencia material del delito de peculado, pues todas
las pruebas que cita, según sus propias palabras, prueban la existencia de la
malversación de fondos públicos, acción que según lo explicado NO es
constitutiva del delito de peculado. 265. El Tribunal de Apelación deberá revocar
la sentencia dictada por la Jueza Vintimilla y dictar mi absolución pues no se ha
probado la existencia material del delito de peculado. Sección Vigésima Primera
Análisis de las pruebas con las cuales la Jueza Vintimilla “sustenta” mi
responsabilidad por el delito de peculado 266. Si no se ha comprobado la
existencia del delito de peculado, lo que corresponde es que el Tribunal de
Apelación me absuelva sin dilación, pues resulta elemental que si no hay delito
no puede haber culpable. 267. He demostrado que desde el punto de vista
jurídico y legal no se ha comprobado la existencia del delito de peculado. Las
pruebas presentadas por la Jueza Vintimilla no prestan ningún mérito, carecen
de idoneidad y son impertinentes; el razonamiento jurídico de la Jueza Vintimilla
carece por completo de lógica, llegando al extremo de llegar a sostener que se
ha probado la existencia de la usurpación de atribuciones, abuso de autoridad y
malversación, cuando es sabido que tanto la usurpación de atribuciones y el
abuso de autoridad son delitos distintos del peculado, que la acción para
perseguirlos prescribió en el año 2005, y que la malversación dejó de ser
considerada como constitutiva del delito de peculado hace treinta seis (36) años.
268. No obstante lo expresado en el párrafo anterior, voy a realizar un análisis
del contenido del considerando séptimo de la sentencia, en el cual la Jueza
Vintimilla repitiendo varios de los argumentos utilizados en el considerando sexto
asume, sin ninguna lógica, que las mismas supuestas pruebas que demuestran
la existencia del delito de peculado sirven para probar mi culpabilidad. 269. La
Jueza Vintimilla cita el artículo 257 del Código Penal y dice que pasa a “hacer
las siguientes consideraciones de índole sistémica entre los hechos constantes
en el proceso y las categorías dogmáticas ya estudiadas….” Define el bien
jurídico protegido a partir de citas de autores y concluye que en el caso analizado
“El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la
administración, pero referida [sic] concretamente al cuidado de los fondos
públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al
funcionario público”. Salta en el mismo párrafo a hablar de la etimología de
peculado según otros autores y a la determinación de quién puede ser reo de
este delito (funcionario público) y así mismo, a definir el objeto del delito (dineros
públicos). Concluye que mi actuación “lesiona el bien jurídico protegido… que es
el eficaz desarrollo de la administración pública.” Reconoce que yo no podía
manejar directamente fondos públicos, sin embargo señala que mediante los
decretos beneficié a terceros. Dice que estos decretos han sido declarados
“ilegítimos” por el ex Tribunal Constitucional, pues los decretos de emergencia
no cumplieron con los requisitos previstos en la Constitución de 1998. Los
decretos ejecutivos fueron suspendidos el 24 de diciembre de 1999. Concluye
que el Presidente Mahuad se “extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones” 270.
Estos argumentos por sí mismos no demuestran mi culpabilidad. En efecto,
precisar que los dineros públicos son el objeto del peculado y que el bien jurídico
del peculado constituye el eficaz desarrollo de la administración, no prueba que
sea culpable de delito alguno; el acto de declaratoria de inconstitucionalidad de
los decretos no revela la existencia de mi culpabilidad y, el juicio de valor
expuesto, de que me “extralimité en mis atribuciones” no tiene un nexo causal
directo con lo que la jueza denomina “bien protegido” del delito de peculado. 271.
Con la Prueba No. 7 demuestro que la Contraloría General del Estado hizo un
examen especial respecto al uso de los fondos públicos en la resolución de la
crisis financiera de los años 1998-1999 y que no estableció ningún tipo de
responsabilidad (administrativa, civil o penal) quedando de esta forma
demostrada la corrección en la utilización de los fondos públicos; la Prueba No.
6 demuestra que la Contraloría General del Estado ha señalado explícitamente
que no existe evidencia que demuestre que en mi contra se haya establecido
indicios de responsabilidad penal derivados de exámenes especiales. 272. La
jueza Vintimilla motiva su sentencia en que “si bien se dice que el doctor Jamil
Mahuad Witt, no podía disponer personalmente de fondos pertenecientes al
Estado ecuatoriano, pero sí pudo ordenar que dichos fondos se entreguen a
terceros, mediante varios decretos ejecutivos…”. 273. Los “varios decretos
ejecutivos” que yo emití son solamente tres: el 681, el 685 y el 1492. 274. Pero
no hay ni una sola palabra en esos decretos que ordene que se entregue a
terceros fondos del Estado ecuatoriano. ¿Qué “varios decretos ejecutivos” lo
ordenan (número, fecha de expedición, texto exacto que ordena entregar “fondos
pertenecientes al Estado ecuatoriano a terceros“? ¿Cuáles fondos del Estado
ecuatoriano se entregaron? ¿Quién entregó esos fondos? ¿Cuándo, cómo,
dónde y por qué valor lo hizo? ¿Basó esta supuesta persona su decisión en el
texto de uno de los tres decretos que yo expedí? 275. Pero basta saber leer para
entender que el Decreto 685 no se refiere en ninguna parte a “fondos
pertenecientes al Estado ecuatoriano” pues solo congela depósitos privados y
en ninguna parte dispone ninguna entrega de fondos ni públicos ni privados a
nadie. 276. Por lo tanto, la jueza Vintimilla miente y al motivar su sentencia en
una mentira, la sentencia no está motivada en derecho y debe ser declarada nula
por el Tribunal. 277. La jueza Vintimilla motiva su sentencia en que “Cuando el
ex Presidente Jamil Mahuad dicta el primer Decreto de "feriado bancario” el 5 de
marzo de 1999…”. 278. La jueza Vintimilla afirma un hecho inexistente. Como
su afirmación es falsa no ha podido exhibir el Decreto de “feriado bancario”
porque este decreto no existe. No existe ningún decreto de “feriado bancario” ni
del 5 de marzo de 1999 ni de ninguna otra fecha. 279. El feriado bancario no lo
decretó el presidente Mahuad sino que lo dispuso la Junta Bancaria mediante la
Resolución No, 13-99.123, suscrita por e! Superintendente de Bancos, Jorge
Egos Peña, según consta del Acta de la Sesión Extraordinaria de la Junta
Bancaria, celebrada el 8 de marzo de 1999. 280. Pero la jueza Vintimilla o no lee
lo que escribe o no entiende lo que ella misma afirma o sí lee y entiende, inventa
a propósito hechos inexistentes porque ella misma cita la Resolución 13-99.123
en su sentencia, lo cual demuestra que conoce de su existencia. 281. Por lo tanto
la sentencia de la jueza Vintimilla está fundamentada en un hecho falso; no está
motivada en derecho por lo que el Tribunal debe declararla nula porque viola el
debido proceso. 282. La jueza Vintimilla motiva su sentencia en que he cometido
peculado “… otorgando estos fondos a terceros, usando para ello decretos
ejecutivos, "estado de emergencia' y "congelamiento bancario…". 283. Pero
basta saber leer para entender que ni el Decreto 685 (de congelamiento) “otorga
esos fondos a terceros” ni mucho peor el Decreto 681 que simplemente declara
un estado de emergencia. 284. Por lo tanto la sentencia no está motivada en
derecho y el Tribunal debe declararla nula porque viola el debido proceso. 285.
La jueza Vintimilla motiva su sentencia en que: “… además hubo la disposición
de los dineros de los ahorristas…”. 286. Pero me condena por peculado de
fondos públicos y el dinero de los ahorristas es un fondo privado. 287. El Decreto
685 no “dispone” del dinero de los ahorristas. El Decreto 685 congeló los fondos;
es decir que introdujo una prohibición temporal de retirarlos; pero nunca privó a
los ahorristas de la propiedad de sus depósitos; ellos siguen siendo los dueños
del dinero y por eso recibieron certificados de depósitos de parte de los bancos
depositarios. ¿Cómo un banco depositario hubiera podido entregar un
Certificado de Depósito Reprogramado (CDR), reconocer que el dinero está en
su banco y comprometerse a pagarlo si es que el gobierno ya hubiese dispuesto
de él? 288. Por lo tanto la sentencia no está motivada en derecho y el Tribunal
debe declararla nula porque viola el debido proceso. 289. La sentencia de la
jueza Vintimilla sigue: “… la cual [la banca] trasladó recursos del Estado a
empresas fantasmas, sin rendirse [sic] las garantías necesarias…”. 290. Pero
fueron precisamente las auditorías ordenadas por mi Gobierno las que
descubrieron y documentaron cómo ciertos banqueros habían trasladado
recursos “a empresas fantasmas sin rendirse [sic] las garantías necesarias…”.
291. Pero fueron precisamente las autoridades de mi gobierno quienes, basadas
en dichas auditorías, enjuiciaron por corrupción a ciertos banqueros, quienes
fueron condenados y cumplieron penas de prisión por sus delitos. 292. Por lo
tanto la sentencia no está motivada en derecho y el Tribunal debe declararla nula
por violar el debido proceso.La ley dispone que no existe delito si no hay dolo. El
dolo es la intención positiva de causar daño. El dolo no puede presumirse sino
que debe ser probado más allá de cualquier duda razonable. 293. Pero la jueza
Vintimilla no pudo encontrar ninguna prueba directa, plena de dolo. Por eso
motiva su sentencia en una simple presunción basada en una reflexión
superficial, simple e indirecta: "… no se puede concebir que Jamil Mahuad Witt,
de profesión abogado y con una vasta experiencia en manejo de la cosa pública,
ya que fue Diputado de la República, Ministro de Trabajo, alcalde de Quito por
dos ocasiones, no haya podido preveer [sic] las consecuencias de su actuar.”
294. Pero esta reflexión superficial e indirecta de la Jueza no prueba nada. Su
reflexión puede perfectamente usarse para probar lo contrario: i) que tengo una
larga y reconocida hoja de servicio público. ii) que precisamente por mi
experiencia administrativa de tantos años entendí los riesgos de la peor crisis
económica del Ecuador en el siglo XX y asesorado por expertos mundiales tomé
la decisión de congelar los depósitos para salir de la hiperinflación, cortar la
especulación con el dólar y evitar la fuga de divisas, tres objetivos de absoluto
interés nacional que fueron obtenidos como lo demuestran las pruebas
aportadas al proceso, que la jueza reconoce que no ha leído por considerarlas
impertinentes al tema. 295. Por lo tanto, como no existe dolo no puede haber
delito y la sentencia es nula por no estar motivada jurídicamente. 296. La jueza
Vintimilla afirma que la antijuricidad consiste en no cumplir “…la obligación
jurídica de respetar o no abusar de los fondos públicos… En la obligación jurídica
de respetar los bienes públicos o privados que pertenecen o se encuentra a
cargo de los organismos o entidades del sector público…”. 297. Pero ¿cuáles
son los fondos públicos de los que abusé o que estaban a mi cargo e irrespeté
mediante la expedición del Decreto 685 que sólo se refiere a fondos privados?
298. Es evidente que emitir el Decreto de congelamiento de depósitos no
constituye la acción antijurídica que la Jueza busca desesperadamente para
condenarme. 299. Al analizar la tipicidad la Jueza Vintimilla caracteriza a la
tipicidad objetiva señalando: “Es el núcleo real-material de todo delito. Delito no
es únicamente la voluntad mala, sino voluntad mala que se realiza en un hecho”
A continuación indica en qué consiste el hecho y cómo forma parte del tipo
objetivo, al cual le otorga ciertos “momentos subjetivo-anímicos”. Luego,
determina la acción típica del caso, al “dar a los dineros públicos… un destino
diferente de la [sic] que corresponde, de manera que el fin no es el establecido,
sino otro, que arbitrariamente se impone a la función propia dentro de la esfera
pública”. Para sostener lo afirmado cita a Navas Rial y Alvero a su vez citados
por Donna: “el término malversar, proviene del latín male versare, que viene a
significar mala inversión o invertir mal, es decir invertir ilícitamente los causales
[sic] ajenas [sic] que uno tiene a su cargo”. (Supongo que quiso decir “caudales
ajenos”.) 300. Sobre el análisis de la tipicidad que hace la Jueza Vintimilla el
Tribunal de Apelación deberá considerar lo siguiente: 301. Tal como se explicó
en el párrafo 264 la malversación no forma parte del tipo del Art. 257 del Código
Penal puesto que el Art. 16 del Decreto Supremo No. 2636, publicado en
Registro Oficial 621 de 4 de Julio de 1978 reformó el Art. 257 del Código Penal,
modificando el tiempo de las penas y eliminando a la malversación como delito:
“Art 16.- En el inciso primero del Art 257 establecido por el Decreto Supremo No.
1429 publicado en el Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de 1977, suprímase
la palabra “malversación”; y en vez de las palabras “mayor ordinaria de cuatro a
ocho años” póngase “mayor extraordinaria de doce años un día a veinte y cinco
años de reclusión mayor especial.” 302. Consecuente con lo anterior, lo único
que procede es que el Tribunal de Apelación revoque la sentencia dictada por la
Jueza Vintimilla y dicte mi absolución, pues la jueza Vintimilla me está
atribuyendo la culpabilidad respecto de una conducta que no está penada por la
ley, rompiendo de manera evidente el principio universal Nulla poena sine lege
que está recogido en el número 3 del Art. 76 de la Constitución de República que
expresamente señala: 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción
no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante
un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento. 303. No obstante lo anterior, voy a referirme a los demás
argumentos que utiliza la Jueza Vintimilla cuando analiza la tipicidad. 304. La
jueza Vintimilla afirma que la “Acción Típica…consiste en dar a los dineros
públicos o efectos un destino diferente del que corresponde…” 305. Pero el
Decreto 685 no se refiere para nada a dineros públicos y por lo tanto no puede
usarse como base para una acusación de peculado de recursos públicos. 306.
Pero, entonces, no existe acción típica antijurídica y, en consecuencia, no se ha
comprobado la existencia material del delito. Por lo tanto la sentencia no está
motivada en derecho y el Tribunal debe declararla nula porque viola el debido
proceso. 307. Pero la Jueza Vintimilla no sólo que se negó a considerar el
contexto histórico bajo el cual debí expedir el Decreto 685 que está debidamente
probado con los informes periciales que conforman las Pruebas Nos. 92 y 94
informes que jamás fueron impugnados dentro del sumario , sino que, además,
sin explicación alguna desmereció las pruebas de descargo en las que están
contenidas en las Pruebas Nos. 104, 105, 106 y 107 que demuestran que fue
durante mi gobierno que la Agencia de Garantía de Depósitos inició los procesos
penales en contra de los banqueros Aspiazu y Cevallos Gómez Piñán y otros.
308. Al analizar el sujeto activo del peculado la Jueza dice que solamente puede
ser autor del delito que se persigue un funcionario público. Define quién es
funcionario público y se afirma además, que es necesario que “exista una
relación especial entre los caudales y efectos” precisando que “Para que se den
los extremos del tipo penal de peculado, el funcionario debe ser administrador
de aquellos o poder disponer de los mismos”. “Esto significa que el funcionario
debe tener el manejo o disposición de los bienes para aplicarlos a los fines que
están determinados legalmente, aunque no tenga la posesión material de ellos”.
Para el caso señala que quien manejó la política macro económica fue el
Presidente de la República, a través de decretos ejecutivos con los cuales se
dispuso el uso de fondos públicos para beneficiar a la banca y perjudicar a los
depositantes. 309. Es obvio que no existe ningún nexo causal entre ser
administrador de los fondos públicos o poder disponer de ellos y tomar, por
excepción, una decisión de política macroeconómica. Esta distinción es
fundamental, pues el Presidente de la República ni es administrador ni puede
disponer de los fondos públicos, por lo tanto no puede ser sujeto activo del delito
de peculado. 310. Al analizar el sujeto pasivo la Jueza Vintimilla señala lo
siguiente: El sujeto pasivo.- Lo constituye el organismo o entidad del sector
público perjudicado con el abuso de los fondos, bienes o recursos públicos, y en
el caso del peculado bancario el sujeto pasivo es cada uno de los depositantes
perjudicados con los fondos desfalcados, o distraídos arbitrariamente por el
sujeto activo, es decir la sociedad ecuatoriana en su conjunto, representada por
el Estado. 311. Al resolver el Tribunal de Apelación deberá considerar que el
número 2) del Art. 243 de la Constitución de 1998 establecía como un objetivo
permanente de la economía, “La conservación de los equilibrios
macroeconómicos, y un crecimiento suficiente y sostenido”. Todas la pruebas
presentadas hacen evidente que a marzo de 1999 existía un desorden
macroeconómico caracterizado precisamente por los desequilibrios fiscales, de
balanza comercial, de cuenta corriente, por el crecimiento descontrolado de la
emisión monetaria, por la exposición de la moneda a la inflación y devaluación
lo que generaba una incertidumbre que llevaba a los agentes económicos a
atesorar los dólares lo que, a su vez, generaba una escalada del precio de la
divisa. La finalidad del Decreto 685 era la de corregir esos desequilibrios
macroeconómicos y evitar que Ecuador entre en un proceso de hiperinflación.
312. De otra parte, la conclusión de la Jueza Vintimilla de que dispuse el uso de
fondos públicos para beneficiar a la banca está desvirtuada con el contenido de
la Prueba No. 7; el perjuicio a los depositantes es una afirmación que carece de
sustento pues los fondos públicos se destinaron para el pago de la garantía de
depósitos, es decir para el pago a los depositantes y la Contraloría General del
Estado así lo determinó en el informe del “Examen especial a las operaciones
administrativas financieras de la Agencia de Garantía de Depósitos, por el
periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1998 y el 31 de octubre de 2000”
313. Al resolver, el Tribunal de Apelación notará cómo la Jueza Vintimilla
distingue entre el peculado de fondos públicos previsto y sancionado en el primer
inciso del Art. 257 del Código Penal y el peculado bancario tipificado en el tercer
inciso del mismo Art. 257. Esta distinción es fundamental pues yo fui llamado a
juicio plenario porque supuestamente en el sumario se comprobó la existencia
del delito de peculado del primer inciso del Art. 257. Según se desprende de la
sentencia condenatoria la jueza Vintimilla incurre en la incoherencia de incluir
como sujetos pasivos del delito a los depositantes, situación que es
jurídicamente inadmisible, pues el único sujeto pasivo es el erario nacional, no
personas particulares. 314. Dicho en otras palabras, si la sentencia es por
peculado de fondos públicos, como lo es, el sujeto pasivo no puede ser otro que
el erario nacional, situación imposible de existir en este caso pues el Decreto 685
solamente congeló fondos privados y no tocó los fondos públicos. Por lo tanto no
puede configurarse el delito de peculado de fondos públicos. Si, en cambio, la
sentencia hubiese sido por peculado bancario, que no lo es, el sujeto activo tiene
que ser un funcionario bancario; situación imposible de existir pues emití el
Decreto 685 como Presidente de la República y no como funcionario bancario.
Por lo tanto tampoco puede configurarse delito de peculado bancario. 315. Al
analizar la relación causal, la Jueza Vintimilla señala que “se da cuando el
resultado es un faltante o perjuicio patrimonial que sufre el sujeto pasivo, que se
produce como consecuencia del abuso de los fondos o bienes públicos o
privados que realiza el sujeto activo”. La Jueza extiende su análisis al caso del
peculado bancario señalando que en este caso “relación causal cuando el
perjuicio patrimonial que sufre el depositante o los depositantes es causado por
el abuso de los fondos depositados que realiza el sujeto activo”, para concluir
que “en el presente caso podemos observar que la causalidad originada por el
ilícito cometido por el doctor Jamil Mahuad Witt, persisten [sic] hasta la
actualidad, no solamente fue la malversación de fondos públicos para fines
diversos a los que estaban previstos, otorgando estos fondos a terceros, usando
para ello decretos ejecutivos, "estado de emergencia" y "congelamiento
bancario", sino además hubo la disposición de los dineros de los ahorristas que
hasta el día de hoy no han sido devueltos en su totalidad”. 316. Pero el sujeto
pasivo (que es el erario público) no podía haber sufrido ni sufrió un perjuicio como
consecuencia del abuso de los fondos públicos ya que el Decreto 685 sólo
congela fondos privados y no dice nada sobre fondos públicos. 317. Por lo tanto
esta motivación de la sentencia se basa en hechos falsos, en afirmaciones
gratuitas y la sentencia no está motivada en derecho por lo que el Tribunal debe
declararla nula porque viola el debido proceso. 318. La sentencia de la jueza
Vintimilla dice: “que [los depósitos de los ahorristas] hasta el día de hoy no han
sido devueltos en su totalidad.” 319. Pero el Decreto 685 dispuso el
congelamiento solamente por un año y terminó su vigencia por disposición del
ex Tribunal Constitucional pocos días antes del golpe militar que derrocó a mi
Gobierno. Cualquier demora en la entrega de esos fondos congelados no es
atribuible a mi Gobierno sino a gobiernos posteriores al mío que no devolvieron
los depósitos y más bien prorrogaron el plazo del congelamiento. Evidentemente,
no soy responsable de las conductas de los gobiernos que me sucedieron. 320.
Más bien resulta incomprensible que no se haya iniciado acción Penal por
peculado en contra de ellos, ya que tomaron la decisión de congelar igual que
yo, por un plazo mucho mayor y cuando el precio del petróleo se había
recuperado. Eso es una demostración más de la persecución política de que soy
objeto con la mascarada de un proceso legal. 321. Por lo tanto la sentencia no
está motivada en derecho y el Tribunal debe declararla nula porque viola el
debido proceso. 322. La incoherencia anotada al analizar la forma como la Jueza
Vintimilla conceptualiza al sujeto pasivo del delito de peculado, se agrava cuando
fundamenta la “relación causal”, pues nuevamente introduce en el análisis la
malversación de los fondos públicos (del erario nacional) para terminar
sosteniendo que existió disposición de los dineros de los ahorristas (dineros
privados). El raciocinio jurídico de la Jueza es errado pues mezcla sin ningún
criterio legal los fondos públicos y los fondos privados, cuando el primer inciso
del Art. 257 del Código Penal se refiere exclusivamente a los fondos públicos.
323. Dentro del análisis de la “relación causal” la Jueza Vintimilla nuevamente
reproduce los argumentos y “pruebas” que consignó en el considerando sexto
de la sentencia. Así se refiere al comentario del Auditor de Banco de Crédito que
afirma que el congelamiento agravó la situación de tal banco, juicio de valor que
es contradictorio con el discurso de la Jueza que sostiene que el congelamiento
fue para beneficiar a los bancos. También reproduce los testimonios propios de
Víctor Granda, Jorge Rodríguez, Alfredo Alvear, que no pueden ser
considerados como prueba de cargo, al no ser terceros imparciales, pues esta
personas tienen un interés directo e inocultable en el resultado del juicio, no
siendo testigos idóneos. En este considerando vuelve la Jueza sobre el oficio de
Guillermo Lasso que habría señalado que el Decreto 1492 fue para beneficiar a
los deudores de la banca, versión que contradice la expuesta por Víctor Granda
quien sostiene que tal decreto fue para favorecer a la banca; es decir, dos
versiones contradictorias y, por tanto, excluyentes entre sí son utilizadas para
“probar” mi culpabilidad. 324. Finalmente la Jueza Vintimilla señalando que una
conducta es antijurídica si es contraria a la totalidad del marco legal, “que
expresa la contradicción de una acción con el ordenamiento jurídico”, llega a la
exorbitante afirmación según la cual los “hechos realizados por el ex Presidente
de la República doctor Jamil Mahuad Witt fueron contrarios a todo el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, desde la ilegítima declaratoria de emergencia
suscrita por él y que provocó la sucesión de hechos que ya han sido analizados”.
IV.- PETICIÓN 325. El plenario tiene por finalidad hacer el juicio de atribuibilidad
que, a su vez, implica la realización de los juicios de desaprobación y reproche,
que asume que el autor haya comprendido que su acción es antijurídica y vincula
la acción antijurídica con el autor. La jueza Vintimilla hace, en el considerando
sexto, el análisis de las pruebas que, a criterio suyo, demuestran la existencia
del delito de malversación o de la malversación y, en el considerando séptimo,
enumera las pruebas que, según ella, demuestran mi culpabilidad en el delito de
malversación o de la malversación, concluyendo que con la expedición del
Decreto 685 abusé de los fondos públicos y de los fondos de los depositantes,
llegando a la hiperbólica situación de señalar que “con todo lo esgrimido
podemos llegar a dilucidar que los hechos realizados por el ex Presidente de la
Republica doctor Jamil Mahuad Witt fueron contrarios a todo el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, desde la ilegitima declaratoria de emergencia suscrita por
él y que provocó la sucesión de hechos que ya han sido analizados”. 326. En
este escrito de fundamentación he demostrado que: (i) como ni siquiera está
tipificada la infracción que ella menciona, ésta no existe, pues la malversación,
como elemento constitutivo del peculado, fue excluida de Art. 257 del Código
Penal hace treinta y seis años; es decir la malversación no es delito y, (ii) al no
existir infracción no puedo ser responsable y peor aún recibir una condena. 327.
Por eso, ya en 2006 la Corte Suprema de Justicia declaró mi sobreseimiento
basada en que: "De las constancias procesales antes indicadas y de su análisis
se tiene entonces: 1.-Que El doctor Jamil Mahuad Witt, ex-Presidente
Constitucional de la República, [expidió los decretos 681 y 685]... actos estos los
ocurridos que caen dentro del ámbito de los actos normativos abstractos y
generales de la política económica como Jefe de Estado... Actos que gozan de
la presunción de legitimidad y ejecutoriedad del que se benefician los actos
administrativos del poder público... Conductas, las referidas, que dentro de autos
no consta prueba suficiente de que hayan sido realizadas teniendo como fin el
de perjudicar a muchas personas para satisfacer los intereses particulares de
grupos bancarios y financieros; tampoco que estos actos del ex presidente Jamil
Mahuad hayan sido dados por nexos con instituciones del sistema financiero
nacional... tampoco que haya ocurrido por vínculo financiero con el banquero
Fernando Aspiazu Seminario... Tampoco consta de que esos dineros y valores
de los bancos y demás entidades financieras hayan estado en su poder, pues
hay que recordar que la esfera de competencia o ámbito de custodia de los
recursos que maneja el sistema financiero nacional estaban específicamente
reglados y en ellos ni el Presidente de la República,... tenía en su poder ni directa
ni jerárquicamente la posibilidad de disposición de tales recursos, recordando
además que por virtud de lo previsto en el literal e) del Art. 5 (referido a la)
movilización ordenada en el estado de emergencia, los recursos financieros del
sistema privado nacional continúan siendo administrados por sus dueños, criterio
este que es mantenido en el Decreto Ejecutivo 685, pues en él Art. 8 del mismo
se dice: " Art. 8. Las instituciones financieras deberán emitir certificados de los
depósitos... Finalmente, recordemos que las regulaciones normativas que
constan en el Decreto Ejecutivo y Acuerdos Ministeriales modifican plazos y
tasas de interés y no convierten a los procesados en tenedores de los recursos
del sistema financiero privado nacional, para asumir que éstos se encuentran en
su poder en razón de su cargo.-Tampoco consta que haya abusado de dineros
públicos o privados, de efectos que los representen... que hubieren estado en su
poder en virtud o en razón de su cargo.” El requisito de procedibilidad no se ha
cumplido:"... cuanto más que hasta la fecha no consta que la Contraloría General
del Estado haya establecido la existencia de un perjuicio al fisco y que hubiere
determinado indicios de responsabilidad penal en contra de ninguno de los
procesados. Tampoco existe prueba de que se haya desfalcado, malversado, se
haya dispuesto arbitrariamente o de cualquier otra forma semejante.-Existen
reportes del estado en que se encontraba el sistema financiero nacional,
remitidas por el Superintendente de Bancos; lo que nos hace ver que esas
medidas económicas, tales como el "congelamiento bancario" se adoptaron
como actos normativos por la crisis financiera que atravesó el país.-Situaciones
éstas las indicadas y conforme a las cuales no puede determinarse presunciones
graves y fundadas de que se hayan dado los elementos configurativos del tipo
de peculado investigado..". 328. La Corte desechó las acusaciones de exceso
de atribuciones y prevaricato por no haber encontrado indicio ni prueba alguna
de las mismas y porque ellas no encajan dentro del tipo penal invocado: "... en
lo atinente a las otras mentadas infracciones que la ministra fiscal general le
acusa al doctor Jamil Mahuad Witt, en la autos... no existe indicio alguno de que
se hayan dado... Sobre estos tipos penales; los hechos narrados en las
denuncias, de sus conductas en relación con los decretos y decisiones que
tomaran, ninguna relación tiene, de ahí que el señor Presidente de la Excma.
Corte Suprema de Justicia no los considerara para el auto de la apertura del
plenario" 329. La Segunda Sala concluye: "En consecuencia, por todos estos
motivos de análisis, ésta Segunda Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Suprema de Justicia, revoca el auto, dictado por el Presidente de la Corte
Suprema, que declaró abierta la etapa del plenario... y dicta... sobreseimiento
provisional del proceso y provisional del sindicado doctor Jamil Mahuad Witt, ex
Presidente Constitucional de la República del Ecuador, por no haberse
comprobado suficientemente la existencia del delito de peculado ni por ende
suficientemente la participación del indiciado en él..." Esta Decisión de la Corte
Suprema Ratificó la Vigencia de Principios Esenciales y Universales del
Derecho. 330. Algunas de las normas fundamentales del derecho penal que
forman parte de la tradición jurídica ecuatoriana aplicadas en este fallo de 2006
son: (i) Para que una conducta sea delictiva, debe ser: antijurídica, típica y
culpable. (ii) Todos estos elementos deben estar probados en el juicio, más allá
de toda duda razonable. Es necesario que el juez arribe a la certeza, esto es a
la convicción total y absoluta sobre cómo y por qué se produjo la acción jurídica
cuestionada. (iii) En caso de duda, no se puede condenar. Esto es una aplicación
del principio In Dubio Pro Reo. (iv) El requisito fundamental del peculado es el
dolo; actuar con la intención de causar daño a los bienes públicos. (v) Por
definición, el dolo no puede existir en actos normativos, de tipo general y
abstracto, que no van dirigidos a ninguna persona en particular. El dolo sólo
existe en actos administrativos concretos que benefician o perjudican a una
persona en particular que puede ser identificada. (vi) Los Decretos Ejecutivos
681 y 685 constituyen actos normativos por excelencia y por lo tanto no
contienen una actitud dolosa. Además, no consta en autos ninguna prueba que
permita tener indicios de dolo y mucho menos concluir con certeza que ése fue
el móvil para expedirlos. (vii) Está probado en el proceso que el Ecuador vivía
una grave situación económica por las explicaciones de los indiciados, las
expertas opiniones de los peritos; los análisis de los principales diarios y
publicaciones especializadas en materia económica, y los reportes presentados
por la Superintendencia de Bancos. El congelamiento de préstamos y depósitos
fue una medida adoptada como acto normativo por la crisis que atravesaba el
país. (viii) La expedición de los Decretos Ejecutivos 681 y 685 se encuadra en
las situaciones de excepción previstas en la Constitución Política y las leyes. Por
lo tanto, la expedición de los mismos constituye una conducta jurídica y no
antijurídica. (ix) El Decreto Ejecutivo 685 modificó las tasas de interés y los
plazos de los contratos de mutuo y de depósitos suscritos entre los clientes y las
instituciones financieras ecuatorianas; pero nunca se refirió al dinero que
permaneció en las mismas instituciones financieras sobre las cuales el
Presidente Constitucional de la República no tenía ningún control jerárquico.
Nunca tuvo, por consiguiente, la facultad para disponer de ese dinero. (x) El
peculado es un "delito de función". Sólo pueden cometerlo funcionarios públicos
que abusen de dinero de propiedad del sector público, que esté en su poder "en
virtud y razón de su cargo". (xi) El ex-Presidente, Jamil Mahuad Witt cumple con
el primer requisito (funcionario público); pero no con los otros dos: no está
probada ninguna conducta abusiva y el dinero de los préstamos y depósitos
bancarios nunca estuvo en su poder "en virtud y razón de su cargo". (xii) El
Informe de la Contraloría General del Estado que establezca responsabilidades
penales en contra del ex presidente Mahuad es un requisito de procedibilidad
exigido por la Constitución. En este caso no consta que la Contraloría haya
efectuado ningún examen, que hubiese establecido algún perjuicio y que hubiese
encontrado responsables. Por lo tanto el juicio carece de un elemento esencial
para su procedencia. 331. Hoy, en 2015, 9 años más tarde, la situación
permanece igual. Continúa la incapacidad de los acusadores para presentar
evidencia del cometimiento de un delito. Ninguna prueba material, documental o
testimonial actuada jurídicamente en este Proceso ha demostrado la existencia
material del delito. 332. La jueza Vintimilla ha querido probar la existencia del
delito usando: Prueba Material: (a) El texto del Decreto 681; pero éste se limita
a declarar el estado de emergencia y no regula aspectos económicos. (b) El texto
del Decreto 685: pero éste se refiere exclusivamente a fondos privados
depositados en los bancos y por lo tanto no puede constituir peculado de fondos
públicos. (c) El texto del Decreto 1492: pero éste se limita a proteger a los
depositantes disponiendo ordenar que se reciban a valor nominal los certificados
de depósito, y a disponer que los CDR´s en poder de la CFN, también a valor
nominal, sean canjeados con bonos del Estado, un canje entre dos entidades
públicas que no produce perjuicio al Fisco. (d) Resolución del Tribunal de
Garantías Constitucionales declarando inconstitucional el Decreto 685; pero
ninguna declaratoria de inconstitucionalidad constituye prueba de delito alguno.
Prueba Testimonial: (a) Testimonios propios ilegales de Víctor Granda, Jorge
Rodríguez y Alfredo Alvear; pero la ley les prohíbe prestar testimonio por tener
directo interés en la causa. (b) Opiniones personales de Guillermo Lasso,
Fernando Arévalo Moscoso y Nicolás Landes; pero las opiniones de Lasso y
Arévalo constituyen prueba a mi favor, y la opinión de Landes afirma un hecho
falso que no puede probar y confunde hasta la fecha del día de la reunión. (c)
Peritaje de Wilma García y Oswaldo Herrera: pero ellos aseveran por escrito que
no hicieron pericia alguna y se limitan a copiar la información recibida. Prueba
Documental: (a) Informe cuestionado de la AGD: pero yo exhibo un examen
especial realizado por la Contraloría al uso de fondos públicos en la AGD durante
toda mi presidencia que certificó el buen uso de fondos públicos y no estableció
ni siquiera responsabilidades administrativas peor civiles o penales en mi contra
o en contra de ningún funcionario público. Constituye prueba plena a mi favor.
(b) Informe del Banco Central: pero no existe un peritaje sobre ese documento y
en cambio sí existe prueba irrefutable a mi favor como es una certificación del
Gerente General que señala que jamás participe en las concesión de ningún
préstamo de liquidez y que el Directorio los concedió basado en la Ley de
Régimen Monetario y sin considerar para nada al Decreto 685. (c) Informe de la
CFN: pero el ingeniero Cuesta Álvarez, ex-Presidente de la CFN certifica que la
Corporación ya arrastraba problemas financieros al empezar mi Gobierno.
Adicionalmente, la consultora Booz Allen concluye que si el Gobierno que me
sucedió hubiese cumplido el Decreto 1492 y canjeado los certificados de
depósitos por bonos, la Corporación no hubiese enfrentado ningún problema de
liquidez. (d) Informe de la Comisión Valencia: pero la Comisión no investigó
profesionalmente y hasta su Presidente confiesa que no confía en la cifra que él
mismo cita. 333. Lo único que queda en pie es una raquítica teoría de la
conspiración basada en la falacia lógica de la non causa por causa derivada de
la presencia de ciertos banqueros en posiciones no vinculadas con la toma de
decisiones económicas en mi Gobierno. Esta acusación es tan superficial que
confunde la identidad de personas distintas, los cargos públicos que ocuparon,
las fechas en que fueron funcionarios, etc. 334. El Art. 326 de Código de
Procedimiento Penal de 1983 establece lo siguiente: Art. 326.- La sentencia debe
ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el
Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de
que el procesado es responsable del mismo, dictará sentencia condenatoria. Si
no estuviere comprobada la existencia del delito, o la responsabilidad del
procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere
acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria. 335. La sentencia revela
la retorcida lógica de la Jueza Vintimilla y vuelve notoria la inexistencia del
raciocinio jurídico que debe realizar todo y cualquier juez. La función del juez es
adaptar el hecho al derecho, para demostrar que la conducta del procesado
coincide perfectamente con el tipo jurídico acusado (debe “calzar como la
gelatina en el molde”, según el conocido símil jurídico). 336. Sin embargo, en
este caso sucede exactamente lo contrario: la Jueza se esfuerza para encasillar
el derecho en el hecho que ella considera delictuoso. 337. En su inusitado afán
por encontrar un delito para condenarme, la Jueza inventa hechos, los amputa y
distorsiona; ignora, tuerce y manipula el derecho en su esfuerzo imposible de
hacer coincidir mi conducta lícita con el tipo jurídico de peculado. El Decreto 685
sólo se refiere a fondos privados. Por lo tanto no le es aplicable ningún tipo
delictivo referido a fondos públicos. Sin embargo la Jueza menciona un sujeto
pasivo (el erario nacional) que no existe pues se trata de fondos privados; se
refiere a la acción típica de la malversación (dar a los fondos públicos un destino
distinto) que tampoco existe al tratarse de fondos privados y que, de haber
existido, no sería delito porque desapareció del Código Penal hace 36 años;
relata una relación causal (abuso de fondos públicos) que no existe por tratarse
de fondos privados y por no existir el sujeto pasivo; y termina aventurándose con
la acción típica del peculado bancario (disposición de fondos privados) que
tampoco existe porque el sujeto activo tiene que ser un funcionario bancario y no
puede serlo el Presidente de la República. 338. Todo esto sucede porque hay
una ausencia completa de valoración de los medios de prueba. La jueza
Vintimilla divide todo el material probatorio entre pruebas de cargo y de descargo
y luego siguiendo su ideología política la Jueza Vintimilla sólo escoge aquellas
opiniones (a las que trata como si fuesen pruebas) que pueden ser
incriminatorias dejando de lado todas la pruebas exculpatorias. Muchas de las
supuestas pruebas que ella usa no han sido actuadas legalmente, no reúnen los
requisitos legales de idoneidad y aún llega al extremo de dar la categoría de
prueba a los testimonios propios de los denunciantes, siendo que éstos (Granda,
Rodríguez y Alvear) precisamente por ser los denunciantes, no son ni pueden
ser considerados como terceros imparciales según lo dispone, entre otras
normas, el número 5 del Art. 216 del Código de Procedimiento Civil cuando
establece que “Por falta de imparcialidad no son testigos idóneos: El interesado
en la causa o en otra semejante”. 339. El Profesor Jorge Zavala Baquerizo
señala que “Para que se haga efectiva la norma sancionadora es necesario que
se desarrolle un proceso penal legal, dentro del cual se pruebe: a) que existió el
delito; b) que quién lo cometió fue el acusado; y; c) que el acusado es culpable.
En ese estado, el juez está obligado a estudiar, a analizar, a interpretar, a valorar
los medios de prueba constantes en el proceso por lo que, concluido el análisis
debe tomar una resolución, debe manifestar su voluntad que, según su criterio,
es la voluntad de la ley penal”. La Jueza Vintimilla en su sentencia ni analizó, ni
interpretó, ni valoró los medios de prueba siguiendo las reglas de la sana crítica,
esto es notorio e innegable; el contenido de la sentencia demuestra que la Jueza
se dejó guiar por su conciencia, es decir por su íntima convicción, pero sin
subordinarla al ordenamiento jurídico es decir al contenido imperativo de la ley.
340. El mismo profesor Zavala en sus comentarios al Código de Procedimiento
Penal de 1983, señala lo siguiente: “…La íntima convicción de un juez no es más
que la certeza que todo juez debe tener tanto para condenar como para absolver.
Pero a esa certeza debe llegar a base de la interpretación y valoración de los
medios de prueba siguiendo el sistema de la sana crítica, a la que se refiere el
Art. 64”. “… La íntima convicción, pues, no puede desafiar las normas de
derecho, no puede atropellar las leyes, no puede dejar a los ciudadanos
desamparados jurídicamente”. 341. Aquello que un juez no puede hacer, según
el profesor Zavala Baquerizo, es precisamente lo que hizo la jueza Vintimilla. “
… Ahora bien, al haber desaparecido la antigua disposición legal por lo cual se
permitía a los miembros del tribunal juzgador atender “únicamente a los dictados
de su conciencia para la apreciación de los hechos y de las pruebas”, dichos
miembros quedaron sometidos a la explicación jurídica en relación con el
establecimiento de los hechos. Ya no puede decir que su conciencia les indica
que los hechos existieron, sino que deben explicar en la sentencia cual es la
razón para declarar que esos hechos existieron. Deben analizar los medios de
prueba que los han llevado a la convicción de que los hechos existieron, con las
circunstancias particulares concurrentes; o las razones por las cuales han
llegado a la certeza de que los hechos no existieron”. 342. Todo lo expuesto en
este escrito me sirve de fundamento para solicitar, como en efecto solicito, que
el Tribunal: a) declare la nulidad del proceso fundamentándose en los
argumentos jurídicos y legales expuestos en las secciones primera, segunda,
tercera y cuarta del capítulo II de este escrito que contiene los Fundamentos del
Recurso de Nulidad; subsidiariamente, b) declare la nulidad de la sentencia
porque impuso una pena inexistente, conforme está fundamentado en la sección
quinta de mismo capítulo II de esta escrito; subsidiariamente, c) declare mi
inocencia por no haberse comprobado conforme a derecho ni la existencia del
delito acusado ni mi presunta culpabilidad. 343. Del contenido del presente
escrito de fundamentación se desprende clara y nítidamente que la sentencia
dictada por la jueza Vintimilla vulnera y violenta las garantías del debido proceso
reconocidos en los números 2, 3, 4, y 7 del Art. 76 de la Constitución de la
República y otros derechos y principios constitucionales como el de igualdad
ante la ley, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, reconocidos por los
Arts. 66.4, 75 y 82 de la Constitución de la República. Es obligación del Tribunal,
al momento de resolver los recursos de nulidad y apelación deducidos, reconocer
de manera directa e inmediata todos estos derechos que la Constitución me
confiere y que han sido flagrantemente desconocidos por la jueza Vintimilla, de
no proceder como solicito quedaré habilitado para deducir la correspondiente
acción extraordinaria de protección.” (Sic.) XI.- CONTESTACION DE LA
FISCALIA. 11.1.- El doctor Galo Chiriboga, Fiscal General del Estado en
contestación al recurso de apelación planteado por el doctor Jamil Mahuad Witt,
Ex Presidente de la República del Ecuador, mediante documento escrito expone:
“La Fiscalía General del Estado, considera que el ex- Presidente Dr. Jamil
Mahuad Witt, al expedir el Decreto 685, de 11 de marzo de 1999, si infringió la
ley, ya que por causa del mismo fueron congelados los dineros de los clientes
de la banca quienes esperaban la devolución inmediata de los mismos,
afectándolos no solo a su estabilidad emocional sino también comprometiendo
su salud como es de conocimiento. Lo que causo no solo conmoción nacional, e
internacional. 1.-Fiscalía considera que la Juzgadora valoró con la mayor cautela
cada una de las pruebas para poder tomar su decisión a través de la sentencia
acogiendo con objetividad todas y dentro de estas constan las pericias de Walter
Spurrier Baquerizo así como la de Marcela Proaño de Cartagena, y mediante las
cuales se recalca la crisis económica por la cual el Ecuador atravesaba en ese
entonces, sin que ninguna de estas diga que era necesario implementar una
congelación bancaria, la misma que perjudico no solo a un individuo o grupo de
individuos sino a todo un Estado Democrático. 2.- Respecto a los titulares sobre
la crisis, lo único que permite conocer el recurrente es que existan grandes
advertencias las mismas que se constituían en advertencias lógicas para adaptar
mecanismos idóneos a favor de los ciudadanos. La crisis financiera no pudo ser
controlado mediante una decisión que no complique los depósitos de los
ecuatorianos, pese a las alertas que se dieron. 3.- Respecto al Decreto 685 de
11 de marzo de 1999, la Señora Jueza precisa su fundamentación en el numeral
6 del considerando octavo”... no es entonces pertinente que se nos haga
recordar la necesidad de la implementación de tal o cual medida, bajo el contexto
económico en el que vivía el país, sino si aquellas medidas son constitutivas o
no del injusto atribuido, siendo también valorar las responsabilidades de los
representantes de la banca por hechos que no son materia de la presente causa,
recordando que uno de los principios. del derecho penal liberal es el de que cada
quien responda por su propia culpa. Finalmente diremos que en materia penal
los contextos históricos no son objeto de valoración sino la prueba entendida
como los hechos que se objetivaron en la realidad”. Entonces es claro como el
hecho factico se ha estructurado a través de un decreto que complico la situación
del Estado Ecuatoriano. 4.- Frente a las normas legales respecto a los medios
probatorios Fiscalía considera que se respetó en todo el proceso la Ley vigente
a los hechos de ese entonces, valorando de acuerdo a las reglas de la sana
crítica. 5.- La sentencia precisa como prueba material, la expedición del Decreto
Ejecutivo 685, de congelamiento de fondos de 11 de marzo de 1999, y que a
través de dicho instrumento se sustancia el juicio en mención. Y al cual el
recurrente quiere darle otra forma inequívoca en materia de prueba. 6.- En lo
referente a las pruebas analizadas por el recurrente, Fiscalía manifiesta que cada
una de estas sirvieron para que la Juzgadora, demuestre en sentencia la
existencia del delito de peculado el cual cumple y se configura con cada uno de
sus elementos, además la Juzgadora analiza el proceso en su totalidad y
resuelve en base a la sustanciación del mismo. 7.- El delito de peculado se ha
demostrado en su totalidad por la materialización del mismo así como por la
demostración de la culpabilidad. Por lo expuesto, al considerar que no existe
fundamento en la petición del procesado, y al no reunirse los requisitos del Art.
348 del Código de Procedimiento Penal de 1983 fiscalía pide que no se acepte
el recurso planteado por el Dr. Jamil Mahuad Witt.” (Sic.) XII.-
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE APELACIONES 12.1.-
NATURALEZA JURIDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN: Es la etapa
impugnatoria, encaminada a atacar la validez o eficacia de la prueba,
incorporada al juicio, que pueden ser documentos, testimonios o hechos que se
consideran válidos, los cuales el juez a quo, no los aceptó como tales, o no los
tomó en cuenta al momento de valorar. En esta etapa el juzgador ad quem, debe
decidir sobre la validez, o no, de las pruebas valoradas. Siendo de su
competencia revocarla, ratificarla o enmendar la decisión que se supone
injustamente adoptada por el inferior, por errónea en la interpretación o en la
aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o de la prueba. 12.2.-
NORMATIVA JURIDICA SOBRE EL DERECHO A LA IMPUGANCIÓN El
Derecho a la impugnación es una garantía que se encuentra contemplada en el
artículo 76.7.m), de la Constitución de la República del Ecuador, artículo 8.2, l,
h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El presente
recurso de apelación, a la época de los hechos se encontraba desarrollado en el
título VI Procedimientos Especiales, Sección Primera, por razón de fuero artículo
411, inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, que establecía: “El
recurso de apelación de los autos de sobreseimiento y de la apertura del plenario
se sustanciará de acuerdo con lo previsto en el artículo 350, y el de apelación de
la sentencia, según lo preceptuado en los artículos 354 a 359 inclusive.” En este
mismo orden el artículo 412 ejusdem dice:” Si al momento de resolver la
apelación la Corte respectiva observare, que existe alguna causa de nulidad de
las comprendidas en los numerales, 1, 2, 3, 4, 9 y 10 del artículo 360, estará
obligada a declarar, de oficio la nulidad del proceso desde la actuación en que
se produjo la nulidad, a costa del funcionario u órgano jurisdiccional que hubiere
provocado.” XIII.- CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE PECULADO
13.1.-Consideraciones doctrinarias 13.1.1. La doctrina, señala que el delito de
peculado es muy antiguo, que tuvo su origen en el pueblo Romano, al respecto
el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual contiene: “Peculado. Sustracción,
apropiación, o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel a quien está
confiada su custodia o administración. En la actualidad este delito se denomina
malversación de caudales públicos 1.- En lo administrativo. Entre romanos, el
“peculatum,” se castigó primeramente con pérdida del empleo y de la honra;
después, con el destierro; y finalmente, con la muerte. Tras este punto
culminante en la represión, las sanciones evolucionaron hacia la benignidad, al
reducirlas a la deportación y confiscación; más adelante, a la privación de la
ciudadanía y restitución del doble, que equivale a una multa de tanto.(…)”
13.1.2.- Por su parte la Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, al referirse a este
delito dice: “Peculado.1. (Del latín peculatus; de peculium, caudal.) En sentido
exclusivamente gramatical, y teniendo en cuenta la etimología señalada hace
referencia la sustracción de caudales del erario público, realizada por quien está
confiada su administración (…) dicho tit. Se refiere a los “Delitos cometidos por
servidores públicos”.(…), “ es servidor público toda persona que desempeñe un
empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Publica,
(…) ” 13.1.3- Para el profesor Giuseppe Maggiore el peculado: “es la apropiación
de dinero o de una cosa mueble, pertenecientes a la administración pública,
cometida por un funcionario público o el encargado de un servicio público, que
por razón de su cargo está en posesión de sus bienes”. Apreciación que coincide
con Francisco Carrara cuando manifiesta que el peculado es: “la apropiación de
cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la
cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de
conservarlas y devolverlas, las cosas de que se apropia”. “La acción básica del
peculado consiste en la sustracción de caudales o efectos públicos que el
funcionario tiene a su cargo por efecto de sus funciones”. 13.1.4- Para Carlos
Creus, refiriéndose a los delitos contra la administración pública, espacio en el
cual se origina el delito de peculado con relación expresa que éstos delitos
“protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de su
funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse
comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de
su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia
ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración”. 13.1.5.-
Luis Cueva Carrión, que al referirse al delito de peculado, anota que éste está
ubicado en el Libro Segundo, Título III, que trata de los Delitos Contra la
Administración Pública, y dentro del capítulo V, de la violación de los deberes
contra funcionarios públicos, por lo que se infiere que el peculado es un delito
contra la administración pública, destaca que lo esencial en este ilícito es faltar
a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su
cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber
ineludible de cuidarlos, “protegerlos, darles el uso normal para el que están
destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto,
si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente”
13.1.6.- En el delito de peculado inicialmente se destacaba como elemento
integral del tipo penal, la condición del sujeto activo cualificado del ilícito, solo
era atribuible al servidor público, como en el Ecuador inicialmente así se lo
concebía, sin embargo, debido a las circunstancias para el cometimiento de este
delito, ha evolucionado con respecto a sus consecuencias, por lo tanto se hizo
imperativo su ampliación a esta condición, por determinación legal, a personas
que sin tener esa calidad, tienen a su cargo dineros o fondos públicos o a
personas que hayan participado en la perpetración del delito. Advirtiendo su
evolución a través del tiempo, que inclusive se ha extendido al derecho
internacional, lo que se explica con las múltiples circunstancias nuevas,
específicamente en sus consecuencias y dificultad de represión y reparación; ya
que el progreso de la tecnología, a todo nivel especialmente en la comunicación
y en aviación, son medios que han permitido “asegurar la impunidad por medio
de la fuga”. XIV.- EL BIEN JURIDICO TUTELADO EN EL DELITO DE
PECULADO 14.1.- El “bien jurídico protegido”, en el delito de peculado, para
Edgardo Alberto Donna, lo constituye el eficaz desarrollo de la administración
pública, referente al cuidado de los fondos públicos, que surgen de los deberes
del funcionario público, que tiene como obligación proteger, “el correcto
funcionamiento de la administración pública”. Sostiene que en 1801 Anselm von
Feuerbach “había advertido que el sujeto de este crimen es un funcionario del
Estado, que tenga como función la recaudación, la administración o el gasto de
los bienes públicos, particularmente en dinero o en otras cosas fungibles. ” Mas
adelante, citando a Carrara dice que, la expresión de peculado, en el Derecho
Romano, caracterizaba la sustracción del dinero público, en cambio en el
Derecho cesáreo, se identificaba la expresión como la traición a la confianza y la
facilidad para delinquir. En el caso del primero esta acción define como peculado
propio que significa: “la apropiación de cosas públicas cometida por una persona
investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de este le
fueron entregadas, con obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de
que se apropia…”. Sostiene, que este delito está relacionado con la
“malversación” del patrimonio público, puesto a disposición a causa de un
servicio público, que “los bienes públicos están regidos por el presupuesto de la
Nación, y no por la voluntad del funcionario público.” Que con el pasar del tiempo
la protección se extiende a los bienes privados que han sido depositados bajo
custodia de un funcionario público, en esta circunstancia es como se ha
extendido la responsabilidad a personas que no son funcionarios públicos.
Considera que el delito de peculado lo constituyen: “tanto los caudales públicos
como privados…” y que por tanto (…) . La acción típica básica del peculado
consiste en la sustracción de caudales o efectos públicos que el funcionario tiene
a su cargo por razón de sus funciones. . Jorge Baquerizo al referirse al delito de
peculado dice: “es propio en cuanto se refiere a los bienes de la Administración
Pública (…)y es impropio (…)cuando comprende a bienes que no son realmente
de la Administración…” 14.2.- La jurisprudencia ecuatoriana en una de sus
sentencias ha señalado: “..la lesión del bien jurídico protegido es tanto el deber
de probidad de un funcionario público cuanto la integridad y correcta utilización
del patrimonio público.” De lo anotado se concluye que el bien jurídico protegido
en delito de peculado es el correcto funcionamiento de la “Administración
Pública”. 14.3.- El artículo 121, de la Constitución Política del Estado, vigente a
la época de los hechos establece: “Los dignatarios elegidos por votación popular,
los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del
Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las
sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán
y continuarán aún en ausencia de los acusados. Estas normas también se
aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades
antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de
responsabilidad.”(Lo resaltado no corresponde al texto) En esta misma línea el
artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador sobre el tema
contiene los deberes de los servidores públicos y su responsabilidad penal y
establece el siguiente marco: “Ninguna servidora ni servidor público estará
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y
penalmente por el manejo de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras
o servidores públicos y los delegados o representantes de los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las acciones
establecidas por delitos de peculado cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos los juicios se iniciaran y continuarán incluso
en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicaran a
quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes
señaladas.” El artículo 227 de la Constitución expresa: “La administración pública
constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación.” La Constitución Política
del Ecuador de 1998, concebía al Presidente de la República como responsable
de la administración pública, pues éste debía determinar los mecanismos y
procedimientos para llevar a cabo un correcto régimen de finanzas públicas. En
la legislación ecuatoriana el bien jurídico está protegido en el artículo 257 del
Código Penal. XV.- SUJETOS PASIVO EN EL DELITO DE PECULADO. 15.1.-
Al haberse determinado ampliamente que el bien jurídico protegido en el delito
de peculado es el correcto funcionamiento de la “Administración Pública”,
referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que se derivan en
razón de los deberes de un funcionario público, o un particular cuando aquel
participa en este injusto penal, aun cuando no ostente la calidad de servidor
público, es indudable que el sujeto pasivo de este delito es el Estado, que
comprende, todos los organismos estatales que lo conforman; y, por supuesto
todos los ciudadanos que en él han depositado su confianza. XVI.- SUJETO
ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO 16.1.- Funcionario Público.- 16.1.1.- De
lo anotado se ha advierte que el sujeto activo en el delito de peculado es un
funcionario público y debido a la forma de participación se ha extendido a
quienes no lo son, respecto del significado “funcionario público”: Cabanellas dice:
“Quien desempeña funciones públicas..”. Donna, al referirse a funcionario
público y empleado público, sostiene: “todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular
o por nombramiento de autoridad competente” 16.1.2.- Para Luis Cueva Carrión:
“El servidor público puede ser: trabajador, empleado, funcionario o dignatario”.
“La legislación, la doctrina y la jurisprudencia, establecen diferencias entre el
empleado y el funcionario y entre éste y el dignatario.” Para efectos penales
nuestro Código Penal, refiere que: “servidor público es un sujeto incorporado a
la actividad pública. La incorporación no es arbitraria sino jurídica: puede ser por
disposición de la ley, por elección popular, por nombramiento de la autoridad
competente o por contrato”Dignatario “es aquel que ejerce autoridad con gran
mérito, está ubicado en el vértice superior de la Administración Pública y, en el
desarrollo de su actividad, refleja: excelencia, decoro y grandeza.” En el campo
estrictamente jurídico es “aquel que accede a la Administración Pública mediante
elección popular; por lo tanto recibe el mandato directamente del pueblo y solo
éste puede revocarlo cuando se cumplan las condiciones constitucionales y
legales previamente establecidas.(..) El dignatario proviene de voto popular, en
él se expresa la soberanía en forma directa y el poder democrático del pueblo;
su poder es originario; organiza y dirige al Estado política, ideológica y
económicamente. El dignatario es el timonel del Estado. En cambio el
funcionario, obtiene poder del dignatario porque éste lo designa (…)”. (Lo
resaltado no corresponde al texto) 16.1.3.- La Constitución Política de la
República del Ecuador, edición 1998, en sus artículos 100, 101, 111 y otros
considera al dignatario, como persona resultante de elección popular, en el
artículo 121, realiza una diferenciación en cuanto a los términos: dignatarios,
funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado, a fin de
establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales en cuanto al
manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Sin embargo en
el artículo 120 establece: “No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor
público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de
sus funciones, o por sus omisiones. El ejercicio de dignidades y funciones
públicas constituye un servicio a la colectividad, que exigirá capacidad,
honestidad y eficiencia.” 16.1.4.- En esta línea el artículo 121, de la Constitución
Política de 1998 vigente a la época de los hechos, ya establecía como consta de
su texto que se encuentra transcrito en el numeral 14.3 de este fallo, que: “Los
dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los
cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores
públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión
de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito….” 16.1.5.-
De lo citado, es evidente que el sujeto activo en el delito de peculado, es un
servidor público, sea este empleado, funcionario o dignatario dependiendo del
cargo que ocupe dentro de la Administración Pública; inclusive en nuestra
legislación se ha extendido esta responsabilidad, a personas que no tengan esta
calidad, debido a las circunstancias para el cometimiento, delito que ha
evolucionado en virtud de sus consecuencias; en nuestra historia jurídica este
delito data desde 1937, en el articulado del Código Penal; disposición legal que
ha sido objeto de reformas en su texto, al ser un ilícito que se infiere contra la
administración pública, y ocasiona alarma social; la falta de la presencia física
del acusado no es óbice para que se inicie y continúe el juicio penal en su contra
hasta su culminación, conforme así lo dispone el artículo 121 de la Constitución
Política de 1998. XVII.- MARCO JURIDICO SOBRE EL DELITO DE PECULADO
17.1.- NORMATIVA CONSTITUCIONAL INTERNA 17.1.1- La Constitución
Política del Ecuador vigente hasta 1998, en el artículo 120 establecía: “No habrá
dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades
por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones. El
ejercicio de dignidades y funciones públicas constituye un servicio a la
colectividad, que exigirá capacidad, honestidad y eficiencia.” Por otra parte el
artículo 121, ejustem al referirse al delito de Peculado señalaba: “Las normas
para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los
dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del
Estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o
representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los
funcionarios y servidores públicos en general estarán sujetos a las sanciones
establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho concusión y
enriquecimiento ilícito, La acción para perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán
aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes
participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas;
ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad”.
Normativas constitucionales que tienen concordancia con el texto del artículo 20,
de dicha Carta Magna, que inclusive, guardan estricta relación con la normativa
constitucional vigente artículo 233, que contiene: “Ninguna servidora ni servidor
público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el
ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados
o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios de iniciarán
y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas
también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades señaladas” 17.2.- NORMATIVA INTERNACIONAL 17.2.1.- La
Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita por el Estado
ecuatoriano el 29 de marzo de 1996, en la ciudad de Caracas, Venezuela,
establece: “Artículo I.- Definiciones.- Para los fines de la presente Convención,
se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del
Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos. "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público",
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades
o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos. “Bienes”, los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles,
tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten,
intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos” “Artículo VI.- Actos de corrupción.- 1. La presente Convención es
aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la
aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona
que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para
otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en
el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento,
directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza
funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios
como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para
otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en
el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier
acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente
beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u
ocultación de bienes provenientes de cualquiera de los actos a los que se refiere
el presente artículo; e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice,
encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión,
asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que
se refiere el presente artículo. 2.- La presente Convención también será
aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con
cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.” 17.3.- NORMATIVA
ORDINARIA 17.3.1.-El inciso primero del artículo 257 del Código Penal vigente
a la época de los hechos en el caso concreto contenía: “Serán reprimidos con
reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los
organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un
servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de
dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,
documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud
o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o
cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria
de doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la
defensa nacional”. 17.4.- Conceptos, doctrina, normativa constitucional e
internacional y normas legales citadas que permitirán al Tribunal de Alzada, más
adelante, en el análisis de los elementos probatorios constante en el proceso
determinar tanto la existencia del injusto penal, y sí las acciones realizadas por
el ex Presidente de la República doctor Jamil Mahuad Witt, atentaron contra de
los bienes del Estado y si éstas acciones se adecuan al contenido del tipo penal
tipificado y sancionado en el artículo 257, primer inciso del Código Penal, edición
1983. XVIII.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN 18.1.- El Doctor Jamil
Mahuad Witt, Ex-Presidente de la República del Ecuador, al fundamentar el
recurso de apelación, en contra de la sentencia dictada el 29 de mayo del 2014,
las 12h00 mediante documento escrito, realiza una extensa crítica, sin
fundamento jurídico, al contenido de la sentencia referida, incumpliendo de esta
forma con lo dispuesto en el artículo 354, del Código de Procedimiento Penal,
(1983) que dice: “(…), el Ministro de sustanciación ordenará que el apelante
fundamente el recurso en el plazo de 3 días”. (Lo resaltado no corresponde al
texto). Advirtiéndose del contenido de los escritos presentados como “recursos
de nulidad y apelación,” que la defensa técnica no logra diferenciar los elementos
jurídicos que eventualmente podrían causar la nulidad, total o parcial del proceso
o nulidad de la sentencia por violación de la normativa constitucional; y, cuál
sería la actividad probatoria que podría ser revisada, por el Tribunal de
Apelaciones, elementos que deben haber sido reunidos en la primera instancia
y el que restringidamente se hubiese aportado en la alzada, a fin de que:
“examine en todo o en parte la decisión impugnada como erróneamente por falsa
apreciación de los elementos hechos o equivocada aplicación o interpretación
del derecho y la reforme o revoque en la medida de lo solicitado.”. En este
contexto, del escrito de apelación presentado, no se advierte una
fundamentación, lógica, clara y coherente; inclusive inicia reconociendo que la
jueza a quo ha valorado los elementos probatorios constantes en el proceso, por
otra parte el Tribunal de Apelación advierte, que las alegaciones expuestas en el
escrito de “recurso de nulidad”, los réplica en el escrito de “fundamentación del
recurso de apelación,” evidenciándose únicamente su inconformidad con el fallo
emitido por el juzgador de instancia; de este escrito se desprende que su
accionar está encaminado a tratar de justificar las razones por las cuales emitió
el Decreto Ejecutivo, 685 de 11 de marzo de 1999 y posteriormente el Decreto
Ejecutivo 1492 de 10 noviembre de 1999, resumiendo en lo siguiente: 18.1.1- El
Decreto Ejecutivo 685, fue dictado para sacar de la crisis económica que vivía el
país, lo que demuestra con las pruebas 92, 93, 94 y 95, elementos con los cuales
justifica que la emisión del indicado Decreto. 18.1.2.- Que las pruebas no han
sido legalmente actuadas conforme el artículo 117 del Código Civil, que dice:
“Solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido,
presentado y practicado de acuerdo a con la ley, hace fe en juicio.”(Sic). 18.1.3.-
Que el Decreto Ejecutivo 685, únicamente se refiere a fondos privados y no
públicos, que no autoriza operaciones bancarias de ningún tipo, únicamente: 1)
La modificación de los plazos de los contratos de mutuo (depósitos del público y
préstamos a clientes bancarios) y 2.- Modificación de las tasas de interés en
dichas operaciones. Por lo que no pueden convertirse en peculado de fondos
públicos. 18.1.4.- Que en el año 2007 se reabrió de manera ilegal el sumario
para analizar temas totalmente distintos a los contenidos en el auto cabeza de
proceso, el llamamiento a plenario y el sobreseimiento provisional.
Introduciéndose el examen del decreto ejecutivo, el Decreto 1492 expedido en
noviembre de 1999, que tuvo como propósito proteger a las personas que
recibieron Certificados de Depósitos Reprogramados (CDR´s) a cambio de sus
depósitos congelados. Y además se ha introducido otros temas referentes a las
tasas de interés. 18.1.5. Que la información proporcionada por la Corporación
Financiera Nacional, “indicando que las pérdidas ocasionadas a esa institución
por la negociación de los depósitos reprogramados tanto por el ingreso de CDR´s
y por cartera incobrable era de un mil ciento setenta y ocho millones con sesenta
y un centavos de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica,
(USD1.178.000.000,78/100) documentos constantes en el informe “LA CRISIS
FINANCIERA DE LA CFN, COMO CONSECUENCIA DE LA IMPOSICIÓN DEL
DECRETO NO. 1492 Y LA RECEPCIÓN DE LA CARTERA AGD” , de 29 de
mayo de 2007, es una prueba artificial y actuada de manera ilegal. 18.1.6.- Que
no se ha considerado las pruebas 113,114 y 115, con las cuales demuestra que
la Corporación Financiera Nacional ya tenía problemas de iliquidez cuando
asumió la Presidencia de la República y que esa institución no hubiese tenido
problemas de liquidez si hubiese canjeado los CDR´s por bonos del Estado,
como disponía el Decreto 1492. 18.1.7.- “El valor de 1.178 millones, con 61
centavos que presenta la Corporación como vinculado al Decreto 1492 no está
sustentado, pues, el valor total de los CDR´s que la CFN recibió es de
aproximadamente 360 millones de dólares según el informe de la Consultora
Booz-Allen & Hamilton (fojas 24,616).” (Sic). 18.1.8.- Que la información
presentada por la AGD, cubre un periodo que incluye cinco años posteriores al
del ejercicio presidencial, del cual no es responsable y que en contraste con
aquellas cifras la Contraloría General del Estado ha certificado el buen uso de
fondos públicos por lo que no se ha establecido responsabilidades
administrativas, civiles ni penales en su contra. 18.1.9.- Que el Decreto 685 es
un acto normativo de aplicación general, por lo tanto tenía el carácter erga omnes
y no está destinado a perjudicar a persona particular. 18.1.10.-El delito de
congelamiento se ha incorporado como tipo penal en el Código Monetario y
Financiero publicado en el segundo Suplemento del Registro Oficial No. 332 de
13 de septiembre del 2014 (Art. 278 COIP). 18.1.11.- Los Testimonios propios
de los señores Víctor Granda, Jorge Rodríguez y Alfredo Alvear, no se puede
considerar por falta de imparcialidad, porque no son testigos idóneos al ser los
denunciantes, así lo señalan los artículos 105 del Código de Procedimiento Penal
de 1983 y 216 del Código de Procedimiento Civil. 18.1.12.- Que no se ha
valorado la prueba 101 que contiene el informe preparado por la AGD por el
asesor Internacional Eugenio Pendás, el 30 de julio de 1999, con relación a la
crisis fiscal. 18.1.13.- Que no existe un valor exacto sobre el salvataje bancario.
18.1.14.- Que los Decretos Ejecutivos, 685 y 1492, fueron emitidos para sacar
de la hiperinflación al país y para proteger a los depositantes. 18.1.15.- Que las
pruebas no se ha valorado conforme a la sana crítica 18.1.16.- Que no se ha
demostrado la existencia de la infracción como la responsabilidad en el delito de
peculado. 18.2.- Por otra parte, en el escrito de fundamentación del recurso de
apelación denominado “Sección Décima Novena. Lo que dejó de considerar la
jueza Vintimilla.”(Sic), puntualiza las siguientes pruebas. 18.2.1.- Que con la
prueba 111, demuestra que los créditos de préstamos de liquidez para resolver
la crisis financiera fueron decisiones adoptadas por el Banco Central y él no
formo parte. Y la utilización de fondos públicos se fundamentó en las normas de
la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el Área Tributaria y
Financiera (Lye-98-17) 18.2.2.- Con la prueba No. 7, demuestra que la
Contraloría General del Estado, ha certificado que durante su Presidencia usó
correctamente los recursos públicos para la resolución de la crisis financiera.
Que así lo acreditó el Examen Especial a las Operaciones administrativas y
financieras de la Agencia de Garantías de Depósitos, por el periodo comprendido
entre el 1 de diciembre y 31 de octubre del 2000. Y que verificó que empleó y
destinó US $ 1.410. 224.249,oo para el pago de la garantía de depósitos,
provenientes de los bonos del Estado emitidos en función de la Ley de
Reordenamiento en materia Económica en el Área Tributaria y Financiera (ley
98-17). Que la Contraloría, no ha encontrado ningún tipo de responsabilidad,
administrativa, civil o penal; 18.2.3.- La prueba 97, actas de la Comisión
Valencia, revelan de manera clara y terminante la manipulación de las cifras,
18.2.4.- Que no existe certeza sobre los valores atribuidos al costo fiscal de la
crisis financiera de 1998-1999; la Comisión de Control Cívico de la Corrupción,
que toma como fuente la Carta de Intención suscrita por el Ecuador con el Fondo
Monetario Internacional (fs. 213) al señalar que sólo existen cifras provisionales
sobre el costo fiscal, estima en la suma de US $ 2.700 millones. Los peritos
doctora Wilma García y doctor Oswaldo Herrera, en el informe citado en el
dictamen por el Ministro Fiscal General fs. 35.835 vta.) señalan que el costo fiscal
de la crisis financiera proporcionado por la Agencia de Garantía de Depósitos,
asciende a la suma de 6.515 millones de dólares. El Ministro Fiscal General, al
emitir el dictamen acusatorio, utilizando un documento proporcionado por la
Agencia de Garantía de Depósitos, asume que el costo fiscal de la crisis
financiera de 1998 -1999 sería de US $ 8.072 millones; la Gerente general de
esa época, Ingeniera Gloria Sabando, sostenía que el costo fiscal no sería
superior a US $ 4.800 millones), 18.2.5.- No están individualizados los
documentos 4.511 fojas certificadas. 19.- En virtud de lo anotado, le corresponde
a este Tribunal de Apelación revisar la actividad probatoria, constante en el
proceso penal, a fin de llegar a establecer, sí alguna de ellas demuestra lo
contrario de lo apreciado por la Jueza A quo, como el recurrente hace constar en
su escrito de “fundamentación del recurso de apelación”; para lo cual se tendrá
presente el contenido del artículo 24.10 de la Constitución Política el Estado, de
1998 aplicable al presente caso que preceptúa: “Nadie podrá se privado del
derecho a la defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento.
…”. En esta misma línea el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos señala: “… La prueba debe establecer tanto la existencia de la
infracción como la responsabilidad.” Por su parte el artículo 61 del Código de
Procedimiento Penal edición 1983, contiene: “la prueba debe establecer tanto la
existencia de la infracción como la responsabilidad penal del procesado” prueba
que será apreciada “conforme las reglas de la sana critica”. Artículo 69 “la prueba
material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios, o en los
instrumentos con los que se la cometió”; El inciso segundo del artículo 70 del
mismo cuerpo de leyes contiene: “Si la infracción es de aquellas que, por su
naturaleza, no deja vestigios el Juez establecerá su existencia mediante prueba
testimonial o documental.” Por su parte el artículo, 157 del Código de
Procedimiento Penal, edición 1983, señala: “La base del juicio penal es la
comprobación, conforme a derecho, de la existencia de alguna acción u omisión
punible. Por consiguiente, para dictar sentencia condenatoria, en el proceso
debe constar tanto esta comprobación como la responsabilidad penal del
acusado.” De la misma forma, se aplicará lo dispuesto en el artículo 252 del
Código de Procedimiento Penal, en cuanto a que la certeza de la existencia del
delito y la culpabilidad del acusado se obtendrá de las pruebas de cargo y de
descargo que aporten los sujetos procesales, para llegar a la comprobación
conforme a derecho de la existencia del delito y de la responsabilidad del
procesado, para según corresponda condenarlo o confirmar su estado de
inocencia. “La prueba es la acción y efecto de probar; y probar es demostrar de
algún modo la certeza de un hecho o de la verdad de una afirmación” En síntesis
no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre del proceso prueba que
conduzca a la certeza de la existencia del delito y de la culpabilidad del acusado.
En este orden la valoración de la prueba no debe estar basada en intuición, sino
en seguridad, caso contrario se afectaría al principio universal de presunción de
inocencia. 20.- Con el sistema anterior, le correspondía a la Fiscalía, emitir su
dictamen, y una vez q cumplido con éste procedimiento, correspondió a la jueza
a quo asegurarse de contar con la prueba suficiente para demostrar la existencia
del injusto penal y la responsabilidad, en aplicación al principio de verdad
procesal, en esta circunstancia, este Tribunal, revisará la prueba introducida en
la etapa del sumario, así como las practicadas en la etapa del plenario como lo
dispone el artículo 261 del Código de Procedimiento Penal de 1983,a fin de
verificar la existencia del delito como la responsabilidad o inocencia del
procesado y condenarle o absolverle, entendido del mismo, como una conducta
(acción u omisión ) típica, antijurídica y culpable, tomando como referente los
elementos de cada categoría dogmática penal. 20.1.- Acción: “(…)Acción
humana con voluntad con sentido integrada por el conocimiento, manejo de
factores causales y circunstancias orientadas y desplegadas a través de actos
externos objetivados hacia una dirección de finalidad ilícita evitable y posible…”;
Maggiore, al referirse al referirse al delito de peculado señala: “La acción consiste
en apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno el dinero o las cosas
muebles poseídas en razón del cargo o servicio y pertenecientes a la
administración pública” ;“La acción consiste en dar a los caudales o efectos una
aplicación diferente de la que corresponde, de manera que el destino no es el
establecido sino otro que arbitrariamente impone el funcionario dentro de la
esfera pública.” En este contexto es de puntualizar que, para que una “acción”
sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable: 20.2.- Delito.- Es
la acción u omisión típica antijurídica y culpable; está constituido por una parte
objetiva (tipicidad y antijuridicidad) y una parte subjetiva (culpabilidad), bajo un
esquema de relación causal de condiciones. Sólo en la medida que se cumplan
estos presupuestos en su integridad se puede hablar de delito y de
responsabilidad. La conducta humana, base de toda reacción jurídico penal se
manifiesta en el mundo externo a través de acciones u omisiones que se
materializan en el resultado perceptible por los sentidos. 20.3.- La tipicidad.- Una
acción es típica: “cuando esa acción es la acción prohibida por la norma, (…) El
tipo penal en sentido estricto es la descripción de la conducta prohibida por la
norma” Es por tanto la adecuación de un hecho a la descripción que establece
la ley penal; por imperativo del principio de legalidad, y sólo los hechos tipificados
en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales, adecuación
que le corresponde exclusivamente a la jueza o juez, o tribunal, si fuere el caso.
La Corte Constitucional para el periodo de Transición en la sentencia No. 007-
09 SEP-CC, caso 0050-08-EP- publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 602, de 1 de junio del 2009, consideró a la legalidad. “Principio de legalidad
en el Derecho penal El Derecho Penal pertenece al Derecho público, esto
significa que su fundamentación ha de hallarse en el mismo principio
constitucional establecidos en el artículo 277 de la Constitución de la República:
eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación. (…) El
principio de legalidad se configura necesariamente por un orden formado y
basado en un orden legislativo. La tipicidad es la respuesta del derecho público
al sistema positivo y tiene como fin la protección de los derechos individuales en
el marco del Derecho Penal. La necesidad imperativa de la existencia de la ley,
pone en marcha el derecho penal que al relacionarse con el principio de legalidad
constituye su fórmula de oro: “la ley lo puede todo en materia penal”. La ley en
materia penal posee efecto ex nunc, rige para lo venidero, no tiene efecto
retroactivo. (..) El principio de legalidad es indispensable para el derecho penal
sin él no se puede entender su desarrollo y reconocimiento, forma parte de las
facultades de la legislación; sin embargo el principio de legalidad penal debe
someterse al principio constitucional, ya que toda tipificación penal implica
siempre una intervención de los derechos constitucionales y por consiguiente
puede ser constitucional o inconstitucional. Si bien es cierto, se reconoce como
facultad del legislador la de restringir derechos en virtud del ius puniendi; es decir
el legislador tiene un espacio de discrecionalidad para determinar que el
contenido de la ley sea apropiado, a las circunstancias, sociales, políticas y
económicas; como también estén en consonancia con la ideología de la mayoría
de la Asamblea Nacional a través de los proceso democráticos de adopción de
leyes…”. (Sic). 20.4.- Antijuridicidad: “Toda manifestación, actitud o hecho que
contaría los principios básicos del Derecho.(…)Es antijurídico todo
comportamiento que objetivamente pugna con los fines del ordenamiento
jurídico. (…)” Es antijurídico una acción no justificada, es decir: “ ..la
antijuridicidad consiste en la falta de autorización de la acción típica.”. 20.5.-
Culpabilidad.- Imputación de delito o falta, a quien resulte agente de uno u otra,
para exigirle la correspondiente responsabilidad, civil y/o penal. (…)” “Del
principio de culpabilidad se deduce que un sujeto solamente puede ser
penalmente responsable de aquellas consecuencias de su comportamiento que,
como ciudadano fiel al Derecho, podría y debería haber evitado. La delimitación
de la responsabilidad según el criterio de las capacidades individuales se puede
denominar imputación subjetiva. En lo que atañe a las capacidades de la persona
(…) capacidad de acción y capacidad de motivación. Tiene capacidad de acción
quien esta física e intelectualmente en condiciones de comportarse de tal manera
que pueda alcanzar determinadas metas; tiene capacidad de motivación quien
esta psíquicamente en condiciones de decidir según preferencias que acción
lleva a cabo de las que son posibles. La capacidad de motivación jurídico (…)
Quien realiza un tipo, pese a estar intelectualmente y físicamente en condiciones
de evitarlo, realiza un injusto jurídico-penal.” (Lo resaltado corresponde al
Tribunal.) 20.6.- Dolo.- Es la decisión de cometer un ilícito, supone la existencia
de una voluntad de delinquir, “(con intención o propósito dirigido al resultado en
los casos de dolo directo).” En el delito doloso la acción del autor, está dada
porque así lo ha querido la realización del hecho típico, seleccionado los medios
e impulsando su acción para alcanzar ese fin; el autor hizo lo que quiso, “haber
querido el hecho típico constituye el disvalor de la acción” XIX.- ANALISIS DEL
PROCESO PENAL 19.1.- De la revisión al proceso penal seguido en contra del
ex Presidente de la República del Ecuador doctor Jamil Mahuad Witt, se
desprende que con fecha 13 de junio del 2007, las 17h00 el doctor Jaime Velasco
Dávila, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, de esa época, dicta auto de
reapertura del sumario en lo referente al auto de sobreseimiento provisional
emitido en favor del doctor Jamil Mahuad Witt, disponiendo se habrá la causa a
prueba a fin de que se presenten las nuevas pruebas respecto de la existencia
de la infracción y la responsabilidad del ex Presidente; con fecha 27 de diciembre
del 2011, las 08h00, el doctor Enrique Pacheco Jaramillo, Conjuez Nacional,
dicta auto de apertura del plenario por considerar que se ha comprobado
conforme a derecho la existencia del delito tipificado y sancionado en el artículo
257 inciso primero del Código Penal, y que de autos aparecen indicios graves de
su responsabilidad penal, como autor del delito de peculado, auto que ha sido
confirmado por el Tribunal conformado por los doctores Jorge Maximiliano Blum
Carcelén, Wilson Merino Sánchez y Paul Iñiguez Ríos, Jueces de la Sala Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia. 19.2.- Del
auto de reapertura del sumario dictado por el doctor Jaime Velasco Dávila, ex
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, se desprende como: “(…)
antecedente la documentación presentada por los señores: doctor Víctor Granda
Aguilar, economista Jorge Rodríguez Torres (fs. 1 a 6907) y doctor Alfredo Alvear
Enríquez, Director Ejecutivo de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción
(fs. 6916 a 12536); el informe del señor Mauricio Pareja Canelos, Gerente
General del Banco Central, remitido mediante oficio No. SE-3504-2006 06 03
625 de agosto 16 de 2006, al cual adjunta el reporte de bonos de propiedad de
esa institución (fs. 240 a 282), emitidos al amparo de la Ley 98-17 sobre
operaciones de reporto realizadas por las instituciones financieras bajo control
de la Agencia de Garantía de Depósitos y que no fueron honradas por dichas
entidades al vencimiento de las mismas; la inversión de bonos de Gobierno y
Bonos de la CFN (fs.327 a 351); garantías e inversiones de la CFN (fs. 312 a
356); el crédito del Banco Central al Banco Tungurahua (fs. 597 a 622); el
Fideicomiso de Crédito del Banco Central a Bancomex (fs. 644 a 657); de la
Reestructuración de créditos y la disposición indebida de fondos de la CFN (fs.
668 a 665); el informe de la AGD, en el que se indica el costo fiscal de la crisis
financiera (fs.6.916 a 7.027); el resumen de los estados financieros de los bancos
(fs. 12.354 a 12.496); las contestaciones a esta Presidencia por la doctora
Mónica Villagómez de Anderson, Presidenta Ejecutiva de la Bolsa de Valores de
Quito (fs. 12.579 a 12.751); por el señor Mauricio Pareja Canelos, Gerente
General del Banco Central del Ecuador (fs. 12.756 a 12.769); y, por el doctor
Fabián Navarro Dávila, Procurador Judicial, Delegado del señor Superintendente
de Bancos y Seguros (fs. 12771 a 12.798), se desprende que, el costo fiscal para
afrontar la crisis financiera 1998-2005, fue de US $ 8.0003 millones de dólares;
que hasta el 31 de diciembre de 2005 el Estado redujo la deuda en US $. 1488
millones de dólares, por lo que el saldo es de US $ 6.515 millones de dólares; de
lo cual se deduce que existen presunciones graves de responsabilidad en el uso
de fondos públicos autorizados por el gobierno, autoridades económicas y de
control, como consecuencia inmediata y posterior en la aplicación de los decretos
ejecutivos dictados por el doctor Jamil Mahuad Witt, Presidente Constitucional
de la República, de ese entonces: a) Decreto Ejecutivo No. 681 de 19 de marzo
de 1999, mediante el cual declara el estado de emergencia nacional y se dispone
la movilización de los servicios públicos en términos del artículo 55 de la Ley de
Seguridad Nacional; b) Decreto Ejecutivo No. 685 de 11 de marzo de 1999, en
el que se declara el estado de movilización a las instituciones financieras,
nacionales, públicas y privadas, sus entidades “off shore”(…) Además, se
dispuso que en virtud del estado de movilización quedan sujetos al régimen
previsto en la Ley de Seguridad Nacional, así como el congelamiento de los
depósitos, c) Decreto Ejecutivo No. 685 de 11 de marzo de 1999 en el cual
encarga a la señora Ministra de Finanzas y Crédito Público la ejecución de este
Decreto (…) Por consiguiente, el Estado y los depositantes asumieron los
resultados de la quiebra y crisis de las Instituciones Financieras del país, en el
congelamiento de los fondos privados además con el diferencial cambiario por el
efecto de la dolarización dispuesta por el Presidente Mahuad, posiblemente se
perjudicó no solo a los ciudadanos que depositaron su dinero en las diferentes
casas bancarias del país sino también al Estado (…) de la documentación
presentada también se desprende que hasta la presente fecha no se ha llegado
a devolver los depósitos bancarios en su totalidad y que parte de los mismos
fueron devueltos en dinero en efectivo y la otra en certificados de depósitos
reprogramados, que en el mercado bursátil fueron vendidos con grandes
descuentos,(…)”. (Sic). Por otra parte en el mismo auto, entre otras cosas, se
dispone con base al artículo 251 del Código de Procedimiento Penal de 1983,
2.- se recepte el testimonio indagatorio del doctor Jamil Mahuat Witt, así como
los testimonios propios de los señores Jorge Rodríguez y Víctor Granda Aguilar,
Alfredo Alvear Enríquez, Jorge Egas Peña, Superintendente de Bancos, de ese
entonces (…) 3.- La realización del examen de auditoria de la documentación
presentada por los denunciantes referidos constantes a: (fs. 1 a 6.907); (fs. 6.916
a 12.536);( fs. 12.579 a 12.751); (fs. 12.756 a 12.769); (fs. 12.771 a 12.798), para
lo cual se designó como peritos a los señores doctores Oswaldo Herrera y Wilma
Esmeralda García Ruiz, a fin de que indiquen a) “Si los préstamos subordinados
concedidos por el Estado a los Bancos para solucionar su problema de liquidez
destinados exclusivamente al pago a los depositantes fueron empleados en ese
objetivo o sirvieron para captar divisas o se utilizaron en otros fines; b) Se tomará
en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto No. 1492 expedido por el
doctor Jamil Mahuad Witt, Presidente de la República, promulgado en el Registro
Oficial No. 320 de 17 de noviembre de 1999, que disponía que: “Las instituciones
financieras podrán pagar sus obligaciones con la Corporación Financiera
Nacional, así como adquirir activos de bancos que se encuentran bajo el
procedimiento de saneamiento a puerta cerrada en la Agencia de Garantía de
Depósitos, de acuerdo con el procedimiento establecido por su Directorio,
mediante la entrega de certificados de depósito reprogramados que se
encuentren amparados por la garantía de depósitos. La Corporación Financiera
Nacional y la Agencia de Garantía de Depósitos estarán obligadas a recibir
dichos certificados a su valor nominal, incluyendo los intereses devengados y o
pagados a la fecha de transacción.- Tendrán igual tratamiento las personas
naturales o jurídicas que deseen adquirir activos de las instituciones que se
encuentren bajo el procesamiento de saneamiento, a puerta cerrada, en la
Agencia de Garantía de Depósitos.- igualmente se podrán adquirir con
certificados de depósitos, activos de bancos en procedimiento de saneamiento,
con puertas abiertas, en restructuración y de las instituciones financieras que
operan normalmente, si es que estas instituciones consideran pertinente.”; y se
señalará el monto de los depósitos reprogramados recibidos por la Corporación
Financiera Nacional; los valores que han sido recuperados y las pérdidas
ocasionadas por los mismos; 3).- Ofíciese a la Superintendencia de Bancos para
que en el plazo perentorio de setenta y dos horas remita a esta Presidencia la
nómina de los Gerentes de las Instituciones Financieras, y de la Agencia de
Garantía de Depósitos, así como de los miembros de los directorios de los
Bancos Privados, en el período comprendido entre enero de 1999 a diciembre
de 2005; (…)”. (Sic). 19.3.- Al haberse concluido con la sustanciación y
practicados todos los actos procesales ordenados en la reapertura del sumario,
el doctor Enrique Pacheco Jaramillo, Conjuez Nacional de la Corte Nacional de
Justicia, dictó auto de apertura del Plenario, por cuanto se han evacuado las
pruebas solicitadas por las partes procesales y terminada la investigación; y,
analizados los elementos de prueba presentados establece que existen
presunciones graves de responsabilidad en contra del ex Presidente de la
República del Ecuador doctor Jamil Mahuat Witt, como autor del delito de
peculado establecido y sancionado en el artículo 257, inciso primero, del Código
Penal, en el cual señaló: “f.1. Que a fs. 20.188, a 22463 consta la nómina de los
ejecutivos y miembros de los directorios de las instituciones del sistema
financiero nacional proporcionados por la Superintendencia de Bancos
correspondiente a los años de 1999, 2000, y 2001, de la que se desprende que
altos funcionarios del gobierno cercanos al entonces Presidente de la República
Jamil Mahuad, integraban el directorio de algunos bancos y entidades del
sistema financiero nacional como son Álvaro Guerrero Ferber, Presidente del
Consejo Nacional de Modernización del Estado, Presidente Ejecutivo y Gerente
General del Banco La Previsora, al 31 de marzo y 30 de junio de 1999 (fojas
21293 y 21 301.) Medardo Cevallos Balda, Embajador del Ecuador en México,
Presidente del Directorio del Banco Agrícola y de Comercio Exterior al 31 de
marzo de 1999 (fs. 21205); Carlos Larréategui Nardi, Secretario General de la
Administración, Director alterno de Proínco al 31 de marzo de 1999 (fojas 21198);
Fernando Aspiazu Seminario, Presidente Ejecutivo y Gerente General del Banco
del Progreso al 30 de marzo de 1999 (fojas 21337); Juan Pablo Aguilar Vallejo,
abogado del Presidencia de la República que participó en la redacción del
decreto 685 de 11 de marzo de 1999, Ejecutivo de Produbanco al 31 de
diciembre de 1999 (fojas 20824), revelando con ello la conexión existente entre
el sindicado y los altos personeros de la banca del país, a la que Jamil Mahuad
protegió indiscriminadamente con la expedición del Decreto Ejecutivo No. 685
de 11 de marzo de 1999, de congelamiento de depósitos, según se señala en el
auto de llamamiento a juicio.- f.2. Que en la reapertura del sumario el señor
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, ordenó se realizará un examen
pericial, el mismo que consta de fojas 22.549 a 22.568, suscrito por los peritos
Dra. Wilma García y Dr. Oswaldo Herrera, a los informes de auditoría enviados
por la Corporación Financiera Nacional, Banco Central del Ecuador, la Agencia
de Garantía de Depósitos de AGD, los peritos concluyeron manifestando que el
costo de la crisis financiera bancaria estimada a diciembre 21 del 2005, en
millones de dólares sería de $ 6.515 (seis mil quinientos quince millones de
dólares).-f.3.- Que según la información proporcionada por la Corporación
Financiera Nacional, las pérdidas ocasionadas a esa Institución por la
negociación de los depósitos reprogramados tanto por el ingreso de CDR´s y por
cartera incobrable era de $ 1.178.61 (un mil ciento setenta y ocho millones
61/100 dólares; consta también la Resolución No. JB-99-123 emitida por el
Superintendente de Bancos Dr. Jorge Egas Peña, de fecha 8 de marzo de 1999,
disponiendo la suspensión de la atención al público, el lunes 8 de marzo de 1999,
para todas las instituciones del sistema financiero, constante de fojas 22616 a
22619, justificando el feriado bancario y el congelamiento ordenado por los
decretos mencionados cuando ejercía las funciones de Presidente de la
República, el Dr. Jamil Mahuad.- f.4. Consta a fojas 22720 la información
proporcionada por la AGD, relativa a la estimación del costo del salvataje
Bancario que totaliza USD $ 8.072(ocho mil setenta y dos millones de dólares,
defraudación que hace también responsable al Dr. Jamil Mahuad, y todos los
partícipes que intervinieron conforme se desprende del informe presentado por
la Comisión de Investigación de la Crisis Económica Financiera creada por el
señor economista Rafael Correa, en ejercicio de sus funciones de Presidente de
la República por Decreto Ejecutivo No 263 de 9 de abril del 2007 y que en el
documento denominado “Síntesis de los Resultados de la Investigación”
determina (página 77)” las cuantiosas pérdidas de 8.072 millones de dólares
ocasionadas a la sociedad ecuatoriana se produjeron por decisiones políticas
equivocadas adoptadas por el gobierno del doctor Jamil Mahuad, quien a través
de la gestación, manipulación, interpretación y tergiversación de un amplio
conjunto de leyes, y otras normas secundarias, se permitió que el país incurriera
en dichas pérdidas, con el consiguiente deterioro de calidad de vida de los
ecuatorianos”. Cuando el ex Presidente Jamil Mahuad dicta el primer Decreto de
feriado bancario” el 5 de marzo de 1999 y, posteriormente, el del “congelamiento
bancario” mediante Decreto 685 de 11 de Marzo de 1999,” lo hace basado en
una declaratoria de emergencia nacional, que según las fuentes receptadas no
reunía los requisitos constitucionales y legales, porque no existía ni un caso de
eminente agresión externa, guerra internacional, ni grave conmoción interna o
catástrofes naturales, como lo exigía de artículo 180 de la Constitución Política
de la República de aquella época, ni habrían sido aplicables, en consecuencia,
las normas legales, que desarrollan el precepto constitucional, esto es, el literal
k) del artículo 7, en concordancia con el artículo 72 de la Ley de Seguridad
Nacional, por lo que no habría existido sustento constitucional, ni legal para tal
declaratoria. En consecuencia se habría efectuado una auténtica maniobra
fraudulenta al expedir los decretos, con el afán de favorecer a determinadas
instituciones y/o, personas privadas y, simultáneamente perjudicar al Estado y a
personas concretas, lo cual configuraría un primer elemento típico propio de los
delitos penales económico-financieros. Por lo que en este caso además se
habría configurado una confiscación de bienes prohibida por la Constitución
Política de la República en el artículo 33 vigente a la fecha que prescribe “se
prohíbe toda confiscación f5. Que el informe del Auditor de la Superintendencia
de Bancos, Ing. Fernando Arévalo Moscoso sobre el proceso de saneamiento
del Banco de Crédito en el anexo 1, Capitulo de Antecedentes (fojas 33.097) al
referirse al Decreto No.685 de 11 de marzo de 1999, dictado por el ex Presidente
Constitucional de la República, mediante el cual se declaró el estado de
movilización de las instituciones financieras nacionales, concluye con la
siguiente afirmación: “ ESTE DECRETO COMPLICO AUN MAS LA SITUACION
DE LA INSTITUCION AL TENER QUE CONGELAR , POR UN PERIODO
ADICIONAL, LOS DEPOSITOS DE LOS CLIENTES DEL BANCO QUE
ESPERABAN OBTENER EN UN PERIODO MUCHO MAS CORTO LA
DEVOLUCION DE SUS DINEROS…” f.6.- Que la Agencia de Garantía de
Depósitos AGD, a fs. 22.720 ha proporcionado información a los peritos, en un
cuadro denominado: ESTIMACION COSTO DEL SALVATAJE BANCARIO,
FUENTE DE FINANCIAMIENTO, EN MILLONES DE DOLARES,ENTIDADES
DEL ESTADO: Ministerio de Economía y Finanzas, 2559; Corporación
Financiera Nacional, 1060; Banco Central del Ecuador, 890; Agencia de Garantía
de Depósitos, 363, dando un subtotal en millones de dólares de : 4872; de la
misma forma en el mismo informe, consta el rubro de: OTROS ACREEDORES
Y PERDIDAS; Costo Social, acreencias que no se pagan por falta de activos, de
la IFIS y garantía de la AGD (Saldos a febrero del 2007), 3200.- ESTIMACION
RECURSOS DESTINADOS, AL SALVATAJE BANCARIO, 8072, todos estos
rubros en millones de dólares.- f7. Que el doctor Víctor Granda Aguilar y Jorge
Rodríguez Torres, en la solicitud de reapertura del sumario, presentaron como
nuevas pruebas documentos contenidos en 4.511 fojas certificadas, con lo que
se determina las operaciones de fondos públicos y privados autorizados
mediante los Decretos Ejecutivos mencionados emitidos por el ex Presidente de
la República, Jamil Mahuad, y ejecutados por las instituciones del sistema
financiero, mediante la utilización de los recursos que fueron congelados y las
nuevas tasas de interés impuestas por el gobierno, así en el caso del Banco
Bolivariano se congelaron 5.439,436 sucres (cinco mil millones cuatrocientos
treinta y nueve mil cuatrocientos treinta y seis sucres), en cuentas corrientes,
1.226.992 (un millón doscientos veintiséis mil novecientos noventa y dos dólares
)cuentas corrientes en dólares, 132.335.410 (ciento treinta y dos millones
trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos diez sucres) en depósitos a plazos
en sucres y 42.908.540 (cuarenta y dos mil novecientos ocho mil quinientos
cuarenta dólares) en depósitos a plazo en dólares; que las tasas de interés
pactadas en dólares en libretas de ahorro fueron de un promedio del 6% y que
por el efecto de congelamientos y la imposición del gobierno, se redujo a 2,93%;
que en los depósitos a plazos las tasas de promedio pactadas en el trimestre de
1999 fueron de 53,17% en sucres y 10,83% en dólares, mientras que las tasas
impuestas luego por el gobierno fueron del 35,62% y 33,36% en sucres y de
7,31% y 6,49% en dólares.- Consta del auto de apertura del plenario que consta
del proceso que el administrador temporal del Banco Popular informa que el
monto de los fondos congelados en sucres el Ecuador fue de
1.564.468.675.915,29 sucres (un billón quinientos sesenta y cuatro mil
cuatrocientos sesenta y ocho millones seiscientos setenta y cinco mil
novecientos quince con 29 sucres) y en dólares 65.393.590,53 (sesenta y cinco
millones trescientos noventa y tres mil quinientos noventa 53/100 dólares y en el
exterior fue de 448.707.493, 48 dólares (cuatrocientos cuarenta y ocho millones
setecientos siete mil cuatrocientos noventa y tres con 48/100 dólares; que hasta
el 1 de marzo del 2001 no se había devuelto 6.988.640,95 dólares (seis millones
novecientos ochenta y ocho mil seiscientos cuarenta 95/100 dólares) en el banco
Popular del Ecuador, y 182.442.178,84 dólares (ciento ochenta y dos millones
cuatrocientos cuarenta y dos mil ciento setenta y ocho con 84/100) dólares en el
Banco Popular Internacional y que el monto total de intereses pactados antes del
congelamiento fueron de 504.100.907.380,79) quinientos cuatro mil cien
millones novecientos siete mil trescientos ochenta con 79/100 sucres ) y
25.391.481,73 dólares, (veinte y cinco millones trescientos noventa y un mil
cuatrocientos ochenta y un 73/100 dólares), y los que se pagaron en depósitos
reprogramados fueron de 176.050.673.872,25 sucres (ciento setenta y seis mil
cincuenta millones seiscientos setenta y tres mil ochocientos setenta y dos
25/100 sucres) y 12.964.026,72 (doce millones novecientos sesenta y cuatro mil
veintiséis con 72/100, así como a fs. 27. 413 a 27.415, consta que el
Vicepresidente Nacional del Produbanco informa que al 1 de noviembre del
2000, los fondos congelados fueron de 521.563.595, 488 sucres y 7.190.790, 41
dólares (siete millones ciento noventa mil setecientos noventa 41/100 dólares) y
que los fondos no devueltos que permanecen reprogramados hasta esa fecha
son de 4.494.572.160,70 sucres ( cuatro cuatrocientos noventa y cuatro millones
quinientos setenta y dos mil ciento sesenta con 70/100 sucres ) y 7.142.888,22
dólares( siete millones ciento cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y ocho
22/100 dólares). Señala el auto de la referencia que en el caso de Filanbanco se
informa que se congelaron 980.465 millones de sucres y 47.1 millones de
dólares, que los fondos no devueltos que permanecen como reprogramados
hasta el 30 de noviembre del 2000, alcanzan a la suma de 28,1 millones de
dólares y que la diferencia entre los intereses pactados y los que realmente se
pagaron alcanzan a 25.023.357,07 dólares (veinte y cinco millones veinte y tres
mil trescientos cincuenta y siete con 07/100 dólares) que sería el perjuicio neto
que se ocasionó a sus depositantes en lo relativo a diferencia de las tasa de
interés y a fs. 28342 a 28343, consta más indicaciones de los perjuicios
económicos, los mismos que tienen su origen en los decretos Ejecutivos emitidos
por el x Presidente de la República, doctor. Jamil Mahuad Witt.- f8. De fojas
28.428 a 28.430, consta la carta de fecha 13 de junio del 2007, de Nicolás Landes
Guerrero, dirigida al Presidente de la Corporación Financiera Nacional, y en la
que se refiere a los detalles de una reunión celebrada el domingo 6 de Marzo de
1999, víspera del feriado bancario que mantuvo en el Palacio Presidencial con
altos funcionarios del gobierno y otro banquero invitado, reunión que tuvo por
objeto analizar, la situación financiera y en la que el señor Landes expresa: que
el feriado bancario fue una medida improvisada, de último momento, adoptada
por Mahuad y sus colaboradores, para intentar salvar, a cualquier costo, al Banco
del Progreso.- f9. El auto en cuestión hace un análisis del delito de peculado
señalando que: “… se encuentra tipificado dentro de los denominados delitos
contra la administración pública, en el título III del Código Penal, por lo que
efectivamente el bien jurídico protegido es la administración pública, que puede
ser conculcado violando los deberes de los funcionarios públicos, usurpando
atribuciones y mediante el abuso de autoridad, según lo establece el capítulo V
del referido título del Código Penal. La administración pública está constituida
por acciones e instituciones destinadas a cumplir con la finalidad del Estado, que
por mandato social constituye el manejo y administración en el ejercicio de la
potestad estatal para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado, encabezadas por personas que
ejecutan dicho mandato, cuyo objeto o materia, su alcance y limitaciones se
encuentran determinadas en la Constitución de la República del Ecuador como
Norma Suprema de un Estado, y sus leyes operativas, quienes actúan de
acuerdo a estas normas, según el principio de derecho público, esto es, que
solamente pueden realizar aquello que le es expresamente mandado por la
Constitución y la Ley, y las acciones que, siendo connaturales al mandato por
necesarias para su cumplimiento, deben ser realizadas aun cuando no están
legisladas, en el ámbito de las potestades no regladas, pero que deben ser lícitas
y legales. Quienes infrinjan las normas legales en el manejo de fondos, bienes o
recursos públicos, en sus calidades de “servidores de los organismos y entidades
del sector público “y“ toda persona encargada de un servicio público,” incluido el
de mandatario de la República, habrá adecuado su conducta a la típica penal
determinada en el artículo 257 del Código Penal, bajo la figura de peculado, que
consiste en haber abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los
representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles, que
estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuzo en
desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante”, entre otra
hipótesis de la adecuación típica( como el peculado bancario y de organizaciones
o instituciones que captan, manejan o fiscalizan fondos sociales y que por tales
se le asimila a lo público exigiendo: 1.- Que el sujeto activo sea calificado, puesto
que se establece que la calidad del actor se da al “Servidor de organismos y
entidades del sector público” y” toda persona encargada de un servicio público”,
que incluye por mandado de elección popular, poniendo de relieve dos
condiciones: a.- Que el servidor de los organismos y entidades del sector público,
por ser tal, se encuentren en relación de dependencia económica y laboral del
Estado, en cualquier condición o categoría, ya como trabajador, ya como servidor
público( esto incluye a las personas designadas por elección popular), ya como
prestador civil de servicios profesionales por contrato; y, b.-Que se trate de una
persona que sin tener relación de dependencia laboral o económica con el
Estado se encuentra encargado de un servicio público, es decir constituyéndose
en el vínculo calificador del sujeto, el hecho de encontrarse prestando un servicio
público designado por elección popular. 2.- Que su conducta consista en haber
“abusando de dineros públicos o privados, de efectos que los representen,
piezas título, documentos bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su
poder en virtud o razón de su cargo, (en este caso ostentar el cargo de
Presidente de la República del Ecuador), ya consista el abuso en desfalco,
malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante”, cuyo
verbo rector es el de abusar a través de tres formas concretas denominadas
desfalco, la disposición arbitraria; y una difusa denominada cualquier otra forma
semejante, debiendo entenderse como semejante, el desfalco, la malversación
o la disposición arbitraria entonces, veamos: abuso significa “usar mal, excesiva,
injusta, impropia o indebidamente del algo o de alguien” así lo determina el
Diccionario de la real Academia de la Lengua Española; luego solo merece
aclaración la concepción de impropio, que según el mismo diccionario significa “
falto de las cualidades convenientes según la circunstancias”, es decir, que
tratándose de la conducta que se analiza, impropio significaría” falto de las
cualidades que lo rodean al correcto y debido uso, manejo o administración de
los servicios públicos, fondos, bienes o recursos públicos” esto es, falto de
austeridad, necesidad, conveniencia, efectividad, trasparencia, equidad,
legalidad y legitimidad, en suma, abusar significa, en este caso “usar mal,
excesiva, injusta, indebidamente o con falta de austeridad, necesidad,
conveniencia, efectividad, transparencia, equidad, legalidad y legitimidad de los
bines, servicios fondos o recursos públicos” tres de cuyas modalidades con el
desfalco, la malversación y la disposición arbitraria, al efecto:2.1.-La primera:”
tomar para si un caudal que tenía bajo obligación de custodia”-2.3.- La segunda,
“La aplicación de fondos o caudales públicos a fines distintos de los previstos en
el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además, abuso en
provecho personal o de terceros, confines extraños al servicio público”, que en
esencia entran en los genéricos del concepto de abuso, solo que relativos
exclusivamente a los caudales o la cosa pública y que tratándose de la
malversación esta se encuentra condicionada a que la aplicación de los fondos
a fines distintos de los previstos en el presupuesto, constituya un abuso en
provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público, según
prescribe nuestra legislación sustantiva penal, lo cual coincide con la concepción
gramatical cuando habla de apropiarse o destinar los caudales públicos a un uso
ajeno a su función; y, 2.4.- La disposición arbitraria, la misma que consiste en
ejercitar facultades de dominio (Presidente de la República), pero no en orden
conveniente, de acuerdo con la ley, sino en forma contraria a la justicia, la razón
y las leyes, ya sea por mero capricho o por propia conveniencia que define
arbitrariedad.- Una de las figuras de este tipo de abuso constituye la concesión
de contrato; o permitir la realización de negocios con el Estado o sus organismos,
en contra de normas expresas legales o reglamentarias; donde aparece la figura
de la contratación o la gestión de negocios como medio para favorecer o
favorecerse económicamente o favorecer a terceros sin que interese la relación
de los terceros con el servidor que lo permita.- 4.- Analizado como se encuentra
el tipo penal que nos ocupa, a efectos de determinar si se ha comprobado la
existencia del delito y que, además aparecen presunciones en cuanto a que el
sindicado es autor, cómplice o encubridor del dicho delito, en el caso sub judice,
parte de una premisa y es la que por mandato constitucional es obligación del
señor representante de la Fiscalía, sobre quien descansa el impulso de la
acusación en el actual procedimiento penal, y con el anterior procedimiento,
emitir su dictamen para probar su hipótesis de adecuación típica en aplicación
del principio de Separación de Partes, siendo este juez un tercero imparcial, al
efecto, el Dr. Washington Pesantes Muñoz, Fiscal General del Estado en su
dictamen de fs. 35.842, al realizar un análisis del hecho expresa que el Peculado
está previsto en nuestra legislación penal desde sus orígenes para proteger dos
bienes jurídicos: el patrimonio público y el deber de propiedad de las personas
encargadas de su custodia y manejo. Por ello, los elementos esenciales
constitutivos del peculado son: el abuso de fondos públicos con dolosa
apropiación y daño patrimonial a la entidad perjudicada (en este caso el daño
sufrió el Estado Ecuatoriano en su patrimonio y los miles de personas que
efectuaron los depósitos en las instituciones financieras del país). El abuso es
sancionado cuando se lo hace en cualquier forma que perjudique al patrimonio
estatal y particular, por acción de los servidores públicos, entre los cuales se
encuentra incluido quien ejerce la Presidencia de la República o personas
encargadas de un servicio público que tengan en razón de su cargo, la custodia
o manejo de tales bienes, quienes deben cumplir su deber de probidad y fidelidad
a la administración pública que le haya encargado el resguardo o utilización de
sus bienes. “Que no cometa únicamente delito de peculado quien tiene en su
poder tales bienes o recursos, sino el que tiene facultad para disponer de ellos o
posibilidad de hacerlo, por tal motivo se ha declarado autores de tal infracción a
ejecutivos, directivos, gerentes, ministros de Estado, Presidente de la República,
que no tuvieron en su poder ni en su función concedida tal facultad, EN CAMBIO
TUVIERON POTESTAD PARA DISPONER DE ELLOS” (Peculado Elementos,
pág. 335- Colección de Jurisprudencia 111).- El inciso segundo del Art. 121 de
la Constitución Política del Estado reitera la norma constitucional vigente desde
Enero de 1996, que preceptúa: “Los dignatarios elegidos por votación popular,
los delegados o representantes de los cuerpos colegiados de las instituciones
del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a
las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho,
concusión y enriquecimiento ilícito.- La acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán
y continuaran aún en ausencia de los acusados. Estas normas también se
aplicaran a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las
calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de
responsabilidad.” Así como la Constitución Política extendió la responsabilidad
por peculado a los particulares que participen en el delito, amplió también la
calificación de sujetos activos de peculado a los funcionarios, administradores,
ejecutivos, empleados y vocales del Directorio o de los Consejos de
Administración de las instituciones del sistema financiero privado, extendiendo
la imputabilidad a quienes, sin tener manejo de los fondos, contribuyen en la
perpetración del delito. (…) Todos los elementos de la tipicidad se dan en el
presente caso. En efecto, el Decreto Ejecutivo No. 685, publicado en el Registro
oficial Suplemento No. 149 del 16 de marzo de 1999, que invoca entre las
consideraciones para justificar su expedición que se ha declarado el estado de
emergencia en el territorio nacional, y la atribución en el artículo 181 No. 8 de la
Constitución Política, es básicamente referente a una conmoción interna que
amenaza la seguridad y la estabilidad política de la República. Las medidas o
disposiciones del Decreto Ejecutivo tenían que limitarse y referirse a los hechos.
De modo que la disposición de movilización de las instituciones financieras y lo
más grave la reprogramación de los depósitos captaciones y operaciones de
crédito, la ampliación de plazos, fijación de nuevas tasas de interés alterando las
inicialmente pactadas y todas las medidas decretadas en el congelamiento de
los depósitos bancarios, son ajenas a la situación de emergencia.- Existe prueba
fehaciente de los hechos analizados en los párrafos anteriores, del perjuicio
económico infringido a los depositantes y que culminó con la dolarización que
consiste en el procedimiento doloso para beneficiar especialmente a los
propietarios de los bancos con problemas de solvencia, al imponerse la
conversión de veinte y cinco mil sucres equivalente a un dólar, de este modo
Jamil Mahuad, pulverizó el ahorro y el valor de los depósitos en sucres, así como
licuaron las deudas que los bancos mantenían con el Estado a través del Banco
Central, de este modo se benefició a las instituciones financieras y como
contrapartida se perjudicó al Estado.- Perfeccionada la quiebra de los bancos,
especialmente del Banco del Progreso, Filanbanco y la Previsora, se recurrió a
la AGD, para que asuma las obligaciones de los mismos y cumpla con la
devolución de los dineros a los depositantes y, en el caso del Banco del Progreso
se ha determinado que contabilizó supuestos ingresos o captaciones por
cuatrocientos mil millones de sucres forjando los respectivos certificados de
depósitos reprogramados (que autorizó el Decreto Ejecutivo No. 685 expedido
por Mahuad) y con ello pagar deudas o exigir a la CFN que los recibiera a valor
nominal, luego de expedirse el Decreto No. 1492. De lo cual se infiere que el
feriado bancario y el congelamiento de los depósitos ordenados por Mahuad
fueron asumidos, más que para evitar la quiebra de varias instituciones
financieras, para proteger y encubrir a los responsables de dichas quiebras y a
los que lo provocaron.- En esta expedición de Decretos Ejecutivos que dieron a
la declaratoria del estado de emergencia y a la reprogramación y congelamiento
de los depósitos bancarios y a la imposición para que la Corporación Financiera
Nacional reciba Certificados de Depósitos Reprogramados a su valor nominal,
existe concurrencia de infracciones, como las previstas en los artículo 213 y 254
del Código Penal, pero estos se constituyen en delitos medios para perfeccionar
el peculado, de cuya acción el principal responsable es Jamil Mahuad Witt.- Al
aplicar la disposición del artículo 42 del Código Penal(…) prescribe es autor el
que realiza el hecho, y tanto cierto es lo afirmado que la parte especial del Código
Penal, en cualquiera de las figuras establecidas, encontramos quien debe ser
considerado autor en el caso de peculado; artículo 257.- (…).”.(Sic). XX.-
PRUEBAS PRACTICADAS POR LOS SUJETOS PROCESALES EN
APLICACION DEL ARTÍCULO 408 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMEITNO
PENAL DE 1983. 20.1.- La Fiscalía General del Estado, mediante documento
escrito de 29 de mayo de 2013 las 16h44 y 4 de junio del 2013, las 15h21.
Solicitó: De conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de
Procedimiento Penal edición 1983, y con el propósito de comprobar conforme a
derecho la existencia de la infracción y la responsabilidad del sindicado, como lo
exige el artículo 157 ejusdem, la práctica de los siguientes actos a fin de que se
tenga como prueba de la Fiscalía: “1.- Que se reproduzca y se tenga como
prueba a su favor todo cuanto de autos fuere favorable a los intereses del Estado
ecuatoriano. 2.- Que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte el auto
de reapertura del sumario seguido en contra del doctor Jamil Mahuad Witt, de 13
de junio de 2007, suscrito por el doctor Jaime Velasco Dávila, Ex Presidente de
la Corte Suprema de Justicia, en lo referente a lo que consta en la providencia,
que en lo principal señala, que los elementos aportados como prueba nueva
justifican la existencia del tipo penal de peculado, en el sentido de que a través
de los Decretos Ejecutivos se admitió el manejo de recursos a través de medios
fraudulentos, con el objeto de que entidades financieras y personas vinculadas
a ellas obtengan ganancias ilícitas. También se indica que “… el Estado y los
depositantes asumieron los resultados de la quiebra y crisis de las instituciones
financieras del país…( y además con el diferencial cambiario por efecto de la
dolarización dispuesta por el Presidente Mahuad, posiblemente se perjudicó no
solo a los ciudadanos que depositaron su dinero en las diferentes casas
bancarias del país, sino también al Estado ecuatoriano que tuvo que asumir el
costo de la iliquidez financiera)…” (fs. 20150 -20153) cuerpo 97); 3.- Que se
reproduzca y se tenga como prueba el oficio No. PJ 2007-099, del 29 de junio de
2007, suscrito por Fabián Navarro, Procurador Judicial, delegado de la
Superintendencia de Bancos, por medio del cual se adjunta la nómina de
ejecutivos y miembros de directorios de las diferentes instituciones del sistema
financiero nacional comprendidas entre los años 1999, 2000, 2001 y 2002; de
dichos listados, se coligen nombres de personas que también fueron altos
funcionarios del gobierno cercano al ex Presidente de la República, conforme
consta de los resultados de la investigación efectuada por la Comisión Cívica
contra la Corrupción. Este elemento revela la conexión existente entre el
sindicado y varios banqueros ecuatorianos, a los que se les prestó protección a
través del proceso de congelamiento del sistema financiero (f. 20188-22475 /
cuerpo 104); 4.- Que se reproduzca y se tenga como prueba la documentación
aportada por la Corporación Financiera Nacional, en la cual se hace conocer el
cálculo estimado de las pérdidas de las que incurrió, por efecto de la recepción
de CDR´s. El monto de la diferencia referida se estimó en un total de 1.178.1
millones de dólares americanos. (fs. 22.499- 22548/ cuerpo 104); 5.- Que se
reproduzca y se tenga como prueba, el examen pericial elaborado por los
expertos Wilma García y Oswaldo Herrera, para el análisis contable a los
informes financieros remitidos por la Corporación Financiera Nacional, el Banco
Central del Ecuador y la Agencia de Garantía de Depósitos, referentes a los
costos de la crisis financiera del año 1999. En dicha experticia, se concluye que
la afectación valorada de los efectos anotados en su conjunto, al 31 de diciembre
del 2005, fue de seis mil quinientos quince millones de dólares. (fs.22549 -
22568/ cuerpo 104) (cuerpo 2, foja 289); 6.- Que se reproduzca y se tenga como
prueba, el acta de la sesión extraordinaria de la Junta Bancaria, celebrada el 8
de marzo de 1999, y Resolución No. J-99.123, suscrita por el Superintendente
de Bancos, Jorge Egas Peña; documentos mediante los cuales se dispuso la
suspensión de la atención al público de las entidades financieras, el lunes 8 de
marzo de 1999, justificando así el congelamiento y feriado bancario ordenados
a través de los Decretos Ejecutivos dictados por el doctor Jamil Mahuad Witt ex
Presidente de la República del Ecuador (fs. 22616 22619/ cuerpo 105); 7.- Que
se reproduzca y se tenga como prueba la información proporcionada por la
Agencia de Garantía de Depósitos, relativa a la estimación del costo del salvataje
bancario. La documentación pone de manifiesto que el monto de la defraudación
generado por la crisis asciende a USD 8072 millones, y que muchos de los
recursos que componen ese rubro son derivados de fuentes de financiamiento
públicas fs. 22.720/ cuerpo 106); 8.- Que se reproduzca y se tenga como prueba,
la ampliación del informe pericial efectuado por los doctores Wilma García y
Oswaldo Herrera, quienes reiteran en el documento las mismas conclusiones
establecidas en el informe principal (fs. 22763 22767/ cuerpo 106); 9.- Que se
reproduzca y se tenga como prueba la copia certificada del Decreto Ejecutivo
No. 685, dictado por el ex Presidente Mahuad, publicado el 16 de marzo de 1999,
mediante el cual se declara en estado de movilización a las instituciones
financieras, quedando sujetas al Régimen de movilización, conforme los
artículos 54, 55 y más aplicables de la Ley de Seguridad Nacional (fs. 26646
26648/ cuerpo 140); 10.- Que se reproduzca y se tenga como prueba, la copia
certificada de la Resolución No. 078-99 TP del Ex Tribunal Constitucional,
publicada el 24 de diciembre de 1999, a través del cual se declara la
inconstitucionalidad y se suspende totalmente los efectos del Decreto Ejecutivo
No. 685, de 11 de marzo de 1999 (fs. 26659- 26665/ cuerpo 140); 11.- Que se
reproduzca y se tenga como prueba, el listado de casos aprobados por el pleno
de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, referentes a la quiebra del
sistema financiero. De los hechos relevantes investigados, se coligió respecto al
caso Mahuad que, el financiamiento de la campaña del Ex Presidente fue
realizada por Fernando Aspiazu, propietario de uno de los Bancos más grandes
del país y de una empresa que mantenía litigio de cuentas con el Estado.
También refiere a los delitos que se derivan del feriado bancario y que son objeto
de reapertura del sumario (fs. 26913 26932/cuerpo 142); 12.- Que se reproduzca
y se tenga como prueba el escrito efectuado por la Comisión de Control Cívico
de la Corrupción sobre el caso Mahuad, en el que se concluye, luego de la
presentación de nuevas pruebas, se ordena la reapertura del sumario (fs. 27264
27269 / cuerpo 143); 13.- Que se reproduzca y se tenga como prueba el escrito
presentado por Víctor Granda Aguilar y Jorge Rodríguez Torres, mediante el cual
se introducen nuevas pruebas con el objeto de reaperturar el sumario en el caso
Mahuad (fs. 27402-27417/cuerpo 144); 14.- Que se reproduzca y se tenga como
prueba, el oficio suscrito por Guillermo Lasso, Presidente Ejecutivo del Banco de
Guayaquil, el 17 de abril del 2007, a la Comisión de Investigación de la Crisis
Financiera. En el documento señalado se establece que en base al Decreto
Ejecutivo 1492, publicado en el registro oficial No. 320, del 17 de noviembre de
1999 se constriño a los principales funcionarios de la Superintendencia de
Bancos a presionar y sancionar a los bancos privados para recibir títulos de la
banca cerrada como forma de pago de las obligaciones de varios deudores; con
esto señaló el deponente que permitió a los clientes deudores de la banca
privada cancelar créditos a corto plazo, restando la capacidad de generar
recursos para el pago de obligaciones con clientes depositantes. Los verdaderos
beneficiados con el decreto fueron los deudores que pudieron adquirir en el
mercado CDR´s para poder entregarlos a la Corporación Financiera Nacional
como forma de pago ( fs. 28265-28282 / cuerpo 151). 15.- Que se reproduzca y
se tenga como prueba los indicativos de los perjuicios económicos derivados de
los decretos ejecutivos dictados por el Ex Presidente de la República, doctor
Jamil Mahuad (fs. 28342 28343/ cuerpo 151); 16.- Que se reproduzca y se tenga
como prueba el informe de estimación de costos de la crisis bancaria, elaborado
por la gerencia Técnica de la Agencia de Garantía de Depósitos, en la que señala
que se destinó al salvataje bancario ocho mil setenta y dos millones de dólares
con un saldo de pérdidas de tres mil doscientos millones de dólares (fs. 28523
28532 / cuerpo 153); 17.- Que se reproduzca y se tenga como prueba el anexo
al documento “LA CRISIS FINANCIERA DE LA CFN, COMO CONSECUENCIA
DE LA IMPOSICION DEL DECRETO No. 1492 Y LA RECEPCIÓN DE LA
CARTERA AGD” de 29 de mayo de 2007; en dicho documento se concluye que
la CFN fue obligada a recibir CDR´s y certificados financieros, y a reprogramar
el saldo de cartera, que posteriormente se volvió irrecuperable, como
consecuencia de la recepción de los títulos valores y la cartera vencida de la
AGD. Como consecuencia, el patrimonio de la CFN se vio afectado de
doscientos sesenta y cinco millones en 1999, a ochenta y un millones en 2001.
Que en términos costo beneficio, el total de pérdida de la CFN ascendiendo a mil
ciento y ocho sesenta y un millones de dólares (fs. 28681 28703/ cuerpo 154);
18.- Que se reproduzca y se tenga como prueba los testimonios propios que,
dentro del proceso, fueron rendidos por las siguientes personas: 18.1)
Testimonio propio de Víctor Manuel Granda Aguilar; rendido el 26 de junio del
2007, quien manifestó haber presentado una demanda de inconstitucionalidad
contra el Decreto Ejecutivo No. 685, del 11 de marzo de 1999, la cual fue
aceptada por el Ex Tribunal Constitucional, órgano que reconoció que el
Presidente Mahuad, violó garantías constitucionales al adoptar medidas en
beneficio de entidades financieras; que en esas fechas, el gobierno obligó a la
CFN, a recibir CDR´s al ciento por ciento de su valor, cuando en el mercado se
negociaban con altos porcentajes de descuento; que los decretos presidenciales
favorecían a la banca, la cual trasladó recursos del Estado a empresas
fantasmas, sin rendirse para los efectos de garantías necesarias; que el Ex
Presidente de la República, permitió y autorizó el abuso de fondos públicos al
conceder créditos de liquidez para la devolución de obligaciones privadas entre
los bancos y sus clientes, recursos que con la dolarización se desvalorizaron;
QUE EL CONGELAMIENTO ORDENADO POR EL EX PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA NO FUE OTRA COSA QUE UN MECANISMO UTILIZADO PARA
CUBRIR LA LIQUIDEZ DEL SISTEMA FINANCIERO; que la documentación
aportada como prueba nueva demuestra el abuzo de los fondos expresados en
las diferencias de las tasas de interés contratadas con las que se impuso con los
Decretos de congelamiento y, en la pulverización de fondos depositados por
efecto de la devaluación así como de la dolarización. FINALIZA
MANIFESTANDO QUE LA CUANTIFICACION DEL PERJUICIO ECONÓMICO
SUPERA LOS SEIS MIL QUINIENTOS MILLONES DE DOLARES ( fs. 20171-
20175 / cuerpo 97); 18.2.) Testimonio del doctor Alfredo Alvear Enríquez, rendido
el 04 de julio del 2007, en el que señala que la solicitud de la reapertura del
sumario se sustentó en la entrega de nuevas pruebas, tales como: a) el informe
enviado por el Tribunal Supremo Electoral y Eduardo Mahuad, en especial la
efectuada por Fernando Aspiazu; b) La auditoría practicada al Banco del
Progreso por PRICE WATER HOUSE COOPERS al 31 de marzo de 1999,
misma que denotaba el insuficiente patrimonio técnico y los altos índices de
insolvencia, situación que fue salvada por las disposiciones el Ex Presiente
Mahuad; c) El informe de la Agencia de Garantía de Depósitos que señala que
pese a todas las acciones legales que intentó el Estado para recuperar el costo
de la crisis financiera, no será posible hacerlo en un valor de ocho millones, tres
dólares; d) documentación referente a negociación de CDR´s, en la que se
aprecia las pérdidas de los depositantes que habiendo entregado a las
Instituciones financieras dinero en efectivo, se le devolvió certificados que al ser
vendidos solo reportaron un cuarenta por ciento de su valor nominal. Al respecto,
se observa que el Ex Presidente Mahuad, infringió el artículo 51 de la Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero, pues a través del Decreto
Ejecutivo se obligó que los depositantes vendieran a precios muy bajos los
certificados dados (fs. 22560 - 22573 / cuerpo 104); c).- Testimonio de Jorge
Egas Peña, rendido el 16 de julio del 2007, en el que el compareciente señala
que existe una diferencia entre el feriado bancario y el congelamiento de
depósitos. El primero, que data de 1999, implicaba el cese transitorio de las
actividades bancarias, por ende, no es verdad que él haya tenido conocimiento
de dicha situación. El segundo, no implicó intervención de la Junta Bancaria, y
por ende fue sin consulta previa a la Superintendencia de Bancos; esta decisión
se comunicó en marzo de 1999. La distinción entre éstos hechos es necesaria
en cuanto al primero, tuvo la autorización de la Junta Bancaria, mientras que el
segundo no. Las consecuencias jurídicas son claras conforme la declaración de
inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional (fs. 22624- 22625 /cuerpo 105.
d).- Ampliación del testimonio propio del doctor Alfredo Alvear Enríquez, rendido
el 10 de septiembre de 2007, en el que manifiesta que en diciembre de 1999, el
Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los Decretos 681 y 685 dictados por
el Ex Presidente Mahuad, por haberse evidenciado en los mismos una
extralimitación en el ejercicio de las competencias constitucionales y legales por
parte del Primer Mandatario, luego de obligar a todos los ecuatorianos a pagar
ocho millones de dólares, que fue el perjuicio que causaron dieciocho bancos al
país. El delito de peculado puede darse en el caso de que un funcionario público
ayude a un tercero para que se lleve el dinero. El Código Penal en sus artículos
42, 43 y 44 establecen las responsabilidades en casos de participación directa o
indirecta de las infracciones; norma que guarda relación con el artículo 120 de la
Constitución de la República del Ecuador vigente a esa fecha. El artículo 12 del
Código Penal determina los delitos de acción por omisión, norma que para el
efecto resulta aplicable al doctor Mahuad, quien no hizo nada por impedir que
los banqueros se lleven dineros del Estado(fs.22772 22774/ cuerpo 106); e)
Testimonio propio de Jorge Rodríguez Torres, rendido el 11 de septiembre de
2007, en el que refiere las conclusiones del informe de la Comisión de Control
Cívico contra la Corrupción, cuya investigación determina el financiamiento de
banqueros a la campaña de Mahuad, y su posterior vinculación como parte del
círculo de gobierno (como por ejemplo los señores Álvaro Guerrero, Roberto
Baquerizo, Pedro Gómez, Alfredo Arízaga y Ana Armijos). El Presidente
Mahuad, con sus medidas económicas tiró abajo un treinta por ciento del
crecimiento de la economía del país, lo cual implicó una reducción elevada en
los índices de estabilidad económica del país; todo ello, con directa vinculación
en el proceso de congelamiento bancario, porque con el diferencial bancario por
créditos de liquidez generó un perjuicio real de más de quinientos cincuenta
millones de dólares. De esta herramienta política se beneficiaron instituciones
privadas como el Filanbanco, Banco de Préstamos, Banco del Progreso y Banco
Popular; en este sentido, la AGD recibe una cartera convertida de sucres a
dólares, dejando como resultado una cartera incobrable de mil cuatrocientos
millones de dólares, derivada de créditos vinculados a empresas fantasmas o de
papel. Otros rubros afectados por el diferencial cambiario, fueron las operaciones
por redescuento con la CFN, mismas que alcanzan la cifra de cuatrocientos
noventa y siete millones de dólares; el dato por servicio de deuda, derivado de
la Ley 98-17; y el costo directo relativo a los fondos de la AGD, valor que ha sido
satisfecho por los ecuatorianos a través de depósitos que en banca abierta han
servido para generar una prima que por Ley, los Bancos pagan para su seguro
de riesgo. Sumadas las cantidades referidas y aquellas declaradas por
instituciones públicas, el total del perjuicio supera los veinte mil millones de
dólares (fs. 22971 22795/ cuerpo 106); y f) Testimonio propio de Víctor Corral
Mantilla, rendido el 11 de septiembre de 2007, en el que señala que fue miembro
de la Comisión de Investigación, misma que concluyó sobre los efectos
económicos del salvataje bancario, afirmándose en el contenido del informe
presentado ante la Presidencia dela República (fs. 22820/cuerpo 106).”. La
Fiscalía puntualiza que todas estas pruebas constan en el proceso “y, sin
perjuicio de los demás elementos que puedan servir de fundamento para
demostrar la existencia del delito y la participación del sindicado, solicito se sirva
agregarlas y tenerlas a favor de la Fiscalía General y los intereses del Estado”.
(Sic) 20.1.1.- Por otra parte mediante documento escrito presentado con fecha 4
de junio del 2013, las 15h21, el señor Fiscal General del Estado solicitó, la
práctica de otros actos probatorios esto es: “a.- Se oficie al señor
Superintendente de Bancos y Seguros a fin de que disponga a quien
corresponda, remita a su judicatura toda la documentación relacionada con
informes elaborados por la entidad de control, correspondiente a los estados
financieros de los bancos privados que entraron en crisis (iliquidez), durante los
años 1996; 1997; 1998 y 1999; e indicará si esa entidad tomó alguna acción
correctiva para superar el trance económico por el cual atravesaban los bancos
privados en el sistema financiero nacional. b.- Se oficie al señor Gerente de la
Corporación Financiera Nacional a fin de que disponga a quien corresponda,
remita a su judicatura toda la documentación relacionada con informes
elaborados por la entidad de control, correspondientes a los estados financieros
de los bancos privados que entraron en crisis (iliquidez), durante los años 1996;
1997; 1998 y 1999; e indicará si esa entidad tomó alguna acción correctiva para
superar el trance económico por el cual atravesaban los bancos privados en el
sistema financiero nacional. Elementos que adicionalmente, a los que constan
en el proceso, también servirán de fundamento para demostrar la existencia del
delito y participación del sindicado”. (Sic). 20.2.- El doctor Jamil Mahuad Witt, ex
Presidente de la República del Ecuador, por medio de su defensa técnica,
mediante documento escrito de fecha 6 de junio del 2013, 12h21, solicitó: Luego
de expresar su total inconformidad con la continuidad del proceso penal, que se
sigue en su contra, por cuanto considera que el Juez doctor Enrique Pacheco y
la Sala de Apelación, en el auto de llamamiento a Plenario y en el que se confirma
dicho auto, se han ignorado todos los documentos de descargo que fueron
incorporados al proceso, aportados de su parte, mismos que a su criterio
justifican: “Los orígenes de la crisis financiera, las acciones tomadas, el
saneamiento bancario etc.” 1.- Se reproduzca como prueba de su parte las
siguientes pruebas procesales: 1.1.- El alegato presentado que obra de fojas 87
a 369 del cuaderno que se identifica como 300.2012 (cuerpos 1, 2,3 y 4) (Prueba
116) 1.2.- Respuesta al dictamen fiscal que obra de fojas 35.844 a 35.902
(prueba 117) 2.- Se oficie a las siguientes personas e instituciones para que
remitan a esta Judicatura, se incorporen a los autos, y se tengan como prueba
de su parte y se reproduzcan como tal, los siguientes documentos: 2.1.- A la
Secretaria de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, remita copias
certificadas de los siguientes documentos: (a) Del auto mediante el cual se
declaró la nulidad del juicio penal seguido en contra del Econ. Alberto Dahik
Garzozi (No. 1058-2009MA), y, la resolución dictada para la sala de apelación
respecto del recurso de apelación deducido por el señor Ministro Fiscal General.
(b) De la resolución dictada, el 29 de agosto de 2006, dentro del Recurso de
Casación planteado por Fernando Aspiazu Seminario y la Agencia de Garantía
de Depósitos de la sentencia dictada por el Primer Tribunal Penal del Guayas el
8 de noviembre de 2002. (c) Acta de Audiencia Preparatoria del Juicio Oral y de
formulación del Dictamen celebrada el 30 de abril de 2012, juicio No. 1252-2009,
(d) Auto dictado por la Dra. Lucy Blacio Pereira el 15 de junio de 2012,
declarando la nulidad de todo lo actuado dentro del juicio No. 1252-2009,
originado en la reapertura de la indagación previa 32-2001, (e ) Auto dictado por
la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de febrero de
2011, dentro del proceso penal 610-2010, (f) Copia certificada del escrito
presentado por la defensa el 24 de marzo de 2011 solicitándole al Juez Enrique
Pacheco se excuse de conocer el caso por las razones que están expresadas
en el numeral 12.8 de este escrito, 3.- Al Asambleísta Andrés Páez Benalcázar
que remita copia certificada de la denuncia presentada ante la Veeduría
Internacional para la Reforma de la Función Judicial del Ecuador respecto de la
integración de la Corte Nacional de Justicia. Se le requerirá que adjunte todos
los documentos de soporte de tal denuncia, 4.- A la Veeduría Internacional para
la Reforma de la Función Judicial del Ecuador, para que remita copia certificada
del Informe de la Veeduría Internacional de Diciembre de 2012, 5.- Al primer
Tribunal Penal de la Provincia de Guayas para que remita copia certificada de la
sentencia dictada, el 8 de noviembre de 2002, en contra del Dr. Fernando
Aspiazu Seminario, dentro del proceso penal iniciado por acusación particular
presentada por la Agencia de Garantía de Depósitos, 6.- Al Ministro Fiscal
General de la Nación, para que remita copia certificada de la denuncia
presentada por el señor Economista Rafael Correa Delgado, en el marco de la
campaña electoral de 2006, en la que pidió mi enjuiciamiento penal por
supuestamente, haber cometido delitos de lesa humanidad. 7.- A la Unidad de
Gestión y Ejecución de Derecho Público del Fideicomiso AGD NO MAS
IMPUNIDAD, solicitando que se remita copia certificada de todos los informes
rendidos por los Administradores Temporales del Banco del Progreso y
Bancomex, 8.- A la Corporación Financiera Nacional para que remita el
memorando No. FI-UN-18162 de 8 de noviembre de 1999, suscrito por el
economista Hugo Reyes, Gerente de Finanzas de la Corporación Financiera
Nacional con todos sus anexos y el memorando RI3736 de 19 de marzo de 1998,
suscrito por la Gerencia de Riesgos mediante el cual se recomendó modificar la
metodología de calificación de riesgos” (sic). 20.2.1.- Por otra parte el doctor
Jamil Mahuad Witt, ha presentado 117 pruebas, mismas que consta del proceso,
encaminadas según el peticionario a demostrar lo siguiente: 1.- La nulidad del
proceso penal seguido en su contra, por las siguientes razones: 1.1.- Falta de
autorización del Congreso Nacional, 1.2.- Se inició el proceso penal sin que la
Contraloría General del Estado haya establecido indicios de responsabilidad
penal en su contra. 1.3.- Pruebas que demuestran el estado de indefensión al
que me ha sometido la Administración de Justicia en el Ecuador. 1.4.-
Documentos que prueban la falta de tutela judicial efectiva y denegación de
justicia 2.- Otra pretensiones 2.1.- Pruebas que configuran la interferencia: Las
presiones y amenazas a la Ministra Fiscal y al Juez Quiroz. 2.2.- Pruebas que
configuran la persecución política y otras actuaciones. 2.3.- Documentos que
prueban la intervención de terceros en el proceso y la intimidación para la
reapertura del sumario 2.4.- Documentos que prueban las condiciones
económicas previas a la expedición del decreto 685. 2.5.- Documentos que
prueban la información disponible del estado de las instituciones el sistema
financiero a marzo de 1999 y la disponibilidad de especies monetarias. 2.6.-
Documentos que prueban que en su gobierno las autoridades competentes
realizaron las acciones correspondientes para que la justicia sancione a los
banqueros que habían cometido acciones ilícitas. 2.7.- Documentos que prueban
que las medidas para enfrentar la crisis financiera fueron adoptadas en base a
una ley de la República; y, que la expedición del decreto ejecutivo 1492 no tuvo
el propósito de perjudicar la situación de la Corporación Financiera Nacional.
2.8.- Otras actuaciones procesales que para mejor ilustración se encuentran
detalladas en el siguiente orden: No. De prueba No. De cuerpo Foja No.
Contenido 1 3 197 Providencia dictada por el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia el 25 de mayo de 2000, solicita al H. Congreso Nacional la autorización
establecida en el Art. 130 numeral 10 de la Constitución Política. 2 3 198-199
Oficio No. 788 SG-AJ-SF-2000 de 29 de mayo de 2000 mediante Secretario de
la Corte Suprema de Justicia, notifica al Presidente del Congreso. 3 3 260-261
Oficio No. 4745 de 6 de julio de 2000 mediante Secretario de Congreso Nacional,
notifica al Presidente de la Corte Suprema con la Resolución del Congreso
Nacional que declara improcedente el pedido de autorización para enjuiciar al
doctor Jamil Mahuad. 4 7 590-683 Acta No. 221 (doscientos veintiuno) de la
sesión matutina del Congreso Ordinario llevada a cabo el 5 de julio de 2000. 5 2
130-132 Auto dictado por la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia el 8 de
diciembre de 1999, trámite de la acusación particular que formuló el Dr. Fernando
Aspiazu Seminario en contra del señor Ramón Yulee. 6 181 31789 El oficio
050302 de 10 de octubre de 2007, Director de Responsabilidades de la
Contraloría General del Estado a la Secretaria General Encargada de la Corte
Suprema de Justicia, no existe evidencia que demuestre que en contra del señor
doctor Jamil Mahuad Witt, ex presidente de la República, se haya establecido
indicios de responsabilidad penal derivados de exámenes especiales. 7 186
32806-32924 El examen especial a las operaciones administrativas y financieras
de la Agencia de Garantía de Depósitos, por el periodo comprendido entre el 1
de diciembre de 1998 y el 31 de octubre de 2000. 8 La Resolución del Pleno
de la Corte Nacional de Justicia, se reconoce de manera expresa la existencia
del requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en el caso de
los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito. 9 La Resolución No. 323-03,
publicada en el Registro Oficial No. 178 de 26 de septiembre de 2003, dictada
por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. 10 El auto
dictado por la Segunda Sala de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la
Gaceta Judicial Serie XVII, No. 10 páginas. 3208 a 3211. 11 16 1643-1644 El
escrito de desestimación presentado por la Dra. Cecilia Armas Erazo de Tobar,
Ministra Fiscal general del Estado, Subrogante dentro de la Indagación Previa
No. 32-2001. 12 16 1645-1646 Auto dictado por el Dr. Alfonso Zambrano
Pasquel, Presidente de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia, aceptando el pedido de la Ministra Fiscal General, dispuso el archivo de
la indagación previa 32-2001. 13 Acta de Audiencia Preparatoria del Juicio
Oral y de Formulación del Dictamen, Juicio No. 1252-2009, intervención del
Ministro Fiscal General, Dr. Galo Chiriboga. 14 Auto dictado por la Dra. Lucy
Blacio Pereira el 15 de junio de 2012, declara la nulidad de todo lo actuado dentro
del proceso penal originado en la reapertura de la indagación previa 32-2001.
15 Auto dictado por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia
dentro del proceso penal 610-2010. 16 1 58-59 La denuncia presentada por el
Lcdo. Napoleón Gómez Real, Diputado de la República, ante la Ministra Fiscal
General del Estado el 23 de junio de 1999. 17 1 010-013 La denuncia presentada
por el Dr. Víctor Manuel Granda, el 7 de enero de 2000. 18 2 179-193 1.-
Denuncia en contra de la economista Ana Lucia Armijos. 2.- El 27 de abril de
2000 el Diputado Napoleón Gómez Real presenta ante el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia. 19 1 35-48 El oficio No. CCCC.2000.0789 de 10 de mayo
de 2000 dirigido por los miembros de la Comisión de Control Cívico de la
Corrupción al Presidente de la Corte Suprema de Justicia 20 3 210-211
Ampliación de la denuncia presentada por el Doctor Víctor Granda Aguilar, el 30
de mayo de 2000. 21 3 266-274 Auto cabeza de proceso, dictado el 13 de julio
de 2000 por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. 22 34 7132-7146
Auto de llamamiento a Juicio Plenario dictado por el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia. 23 2 115-116 Oficio No. DNAJ-MP4492 de 27 de octubre
de 1999, dirigido por el Secretario General del Ministerio Público al Lcdo.
Napoleón Gómez Real. 24 2 164-176 Oficio CCCC.2000.677 de abril de 2000,
suscrito por los integrantes de Comisión de Control Cívico de la Corrupción y
dirigido a la Dra. Mariana Yépez de Velasco Ministra Fiscal General del Estado.
25 3 241-245 Oficio No. MFG 0001606 de 5 de mayo de 2000, dirigido por la
Dra. Mariana Yépez de Velasco, Ministra Fiscal General, al Dr. Ramiro Larrea
Santos, Presidente de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción. 26 109
22970-22985 Transcripción de la comparecencia del Dr. Pablo Better a la
Comisión de Investigación de la Crisis Económica y Financiera, llevada a cabo
el 22 de mayo de 2007. 27 35 7235 Escrito del 29 de agosto de 2006, solicitando
se oficie al Director Nacional de la Policía Judicial, al señor Director Nacional de
Migración, a los señores Registradores de la Propiedad, Superintendente de
Bancos y Compañías. 28 1 79 Escrito presentado el 9 de junio de 2010 y
solicitando se oficie al Registrador de la Propiedad. 29 1 80 Providencia de 4 de
agosto de 2010, atendido por el Juez Quiroz. 30 1 81 Escrito presentado por
Economista Jorge Rodríguez Torres y Víctor Granda Aguilar. 31 1 82 Escrito del
Fiscal General del Estado Subrogante, Dr. Alfredo Alvear el 9 de agosto de 2010.
32 1 84-86 Escrito de la Presidencia del Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social, el 9 de agosto de 2010. 33 5 475-478 Oficio No. 1375/OCNI/00
de 28 de julio de 2000, suscrito por el jefe de la Oficina Central Nacional Interpol
dirigida al Director Nacional de la Policía Judicial e Investigaciones, en el que
remite la comunicación referida No. 32475/D3/IA/151/STA/36-E del 28 de julio
2000. 34 2 181-182 Oficio No. 2781/OCNI/12, suscrito por el Jefe de la Oficina
Central Nacional - INTERPOL - Quito de la Policía Judicial dirigido a la Secretaria
Relatora encargada de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia.
35 Copia simple de la denuncia presentada por el entonces candidato a la
Presidencia a la República, Rafael Correa Delgado, ante la Ministra Fiscal
General. 36 219 36334 Declaración del Presidente de la Corte Nacional de
Justicia de Transición, Dr. José Vicente Troya, de los temas tratados con el
presidente de la República. 37 Razón sentada por la Secretaria relatora de la
Sala de lo Penal, indicando que no consta en el proceso la excusa presentada
por el Dr. Gonzalo Zambrano. 38 207 34848 Excusa presentada, el 23 de mayo
de 2008, por el doctor Roberto Gómez Mera Presidente de la Corte Suprema de
Justicia. 39 207 34849 Excusa presentada, el 26 de mayo de 2008, por Dr. José
Vicente Troya Presidente Subrogante de la Corte Suprema de Justicia. 40 207
34864 Excusa presentada, el 30 de mayo de 2008, por el Dr. Hernán Salgado
Pesantes Presidente subrogante de la Corte Suprema de Justicia. 41 207 34871-
34872 Resolución dictada por el doctor Marco Antonio Guzmán, Presidente
Subrogante de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de junio de 2008, en la cual
niega la excusa presentada por el doctor Roberto Gómez Mera. 42 Escrito
presentado por el doctor Roberto Gómez Mera el 5 de junio de 2008 ante el
Presidente Subrogante de la Corte Suprema de Justicia con el cual insiste en la
excusa que tiene presentada. 43 207 34876 Providencia dictada por el doctor
Marco Antonio Guzmán, Presidente Subrogante de la Corte Suprema de Justicia,
el 6 de junio de 2008, en la cual se confirma la resolución dictada el 4 de junio
de 2008. 44 208 34922-34925 Resolución de la Segunda Sala de lo Penal de la
Corte Suprema de Justicia, por la cual acepta la excusa propuesta por el doctor
Roberto Gómez Mera. 44.1 215 35843 Providencia dictada por el Presidente
subrogante de la Corte Suprema de Justicia, doctor Marco Antonio Guzmán
Carrasco, (fojas 35.843) el 23 de octubre de 2008, corre traslado con el dictamen
del Ministro Fiscal General. 45 219 36323-36324 Auto de inhibición del doctor
Raúl Rosero Palacios, de 14 de septiembre de 2009. 46 219 36307-36311 Auto
de 1 de octubre de 2009, expedido por el doctor José Vicente Troya. 47 219
36313-36314 Escrito presentado por la defensa ante el Presidente de la Corte
Nacional de Justicia, Dr. José Vicente Troya, solicitando la nulidad del auto del
1 de octubre de 2009. 48 Providencia de 15 de octubre de 2009, expedida por
el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, Dr. José Vicente Troya, en la que
niega la petición de nulidad y revocatoria. 49 Auto dictado el 12 de noviembre
de 2009, por el Presidente Subrogante de la Corte Nacional de Justicia, Dr.
Rubén Bravo Moreno, en el cual declara la nulidad del proceso desde fs. 36303
inclusive. 50 219 36330-36333 Escrito presentado por la defensa el 24 de
noviembre de 2009. 51 219 36328 Auto de 23 de noviembre de 2009 suscrito por
el Dr. Raúl Rosero Palacios. 52 Auto de 11 de diciembre de 2009 suscrito por
el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, Dr. José Vicente Troya, en el cual
se excusa nuevamente. 53 Resolución adoptada el 6 de enero de 2010 por el
Pleno de Corte Nacional de Justicia. 54 1 63-64 Excusa del Dr. Luis Fernando
Quiroz Erazo, presentada el 19 de enero de 2009. 55 Negativa del Juez
Máximo Ortega a la excusa presentada por el Juez Luis Fernando Quiroz. 56 1
67 Insistencia del Juez Luis Fernando Quiroz en su excusa. 57 1 68-69
Resolución de la Segunda Sala de lo Penal, mediante providencia de 17 de
marzo de 2010, ordenando se remitan el auto al Pleno de esta Corte Nacional, a
efectos de que dirima la competencia. 58 1 70-75 Resolución del Pleno de la
Corte Nacional de Justicia, el 6 de abril de 2010, sobre la excusa presentada por
el Dr. Luis Fernando Quiroz. 59 1 76 Providencia del Conjuez Permanente, Luis
Fernando Quiroz asumiendo la competencia. 60 1 77 (EXP. 0133GG) La
recusación del Fiscal General al Dr. Luis Fernando Quiroz. 61 1 4 Excusa del Dr.
Felipe Granda Aguilar por ser hermano del denunciante, el Dr. Víctor Granda
Aguilar. 62 1 05-010 Aceptación de la excusa del Dr. Felipe Granda 63 1 011-
014 Contestación del Dr. Luis Fernando Quiroz, a la demanda de recusación. 64
4 371-372 Sentencia del Conjuez Pacheco, aceptando la recusación del Juez
Quiroz. 64.1 Solicitud presentada, el 24 de marzo de 2011, por la defensa para
que el Juez Enrique Pacheco se excuse. 65 4 373 El Conjuez Pacheco Jaramillo
se excusa de continuar conociendo el caso. 66 4 374 El Conjuez Dr. Cesar
Salinas Sacoto, el 13 de abril de 2011 resuelve no aceptar la excusa del Juez
Pacheco 67 4 375 Juez Enrique Pacheco, insiste en la excusa. 68 4 376-379
Resolución del Pleno de la Corte Nacional, sentencia negando la excusa del Juez
Pacheco. 69 4 385-387 Demanda de recusación en contra del Conjuez Enrique
Pacheco Jaramillo. 70 4 384 Providencia dictada por el Juez Pacheco,
señalando: "Por concluido el trámite, PASEN LOS AUTOS PARA RESOLVER".
71 Razón sentada por la Secretaria Relatora encargada de la Sala de lo Penal
que la sentencia del juicio de recusación propuesto en contra del Juez Pacheco
no consta en el proceso. 72 Copia simple del informe de la veeduría
Internacional para Reformar el Sistema de Justicia del Ecuador. 73 Decreto
de 21 de noviembre de 2012, se devuelva el "expediente a la autoridad de
origen". 74 Decreto del 10 de diciembre de 2012. 75 Decreto del 14 de
diciembre de 2012. 76 37 7455 Oficio No. 0344-VGA-CN-06, de 11 de julio de
2006, el diputado doctor Víctor Granda solicita información al Presidente del
Directorio del Banco Central del Ecuador. 77 37 7456 Oficio No. 4732-SGCN-
CAY, el Secretario del Congreso, doctor Jhon Argudo Pesantez remite la solicitud
del doctor Víctor Granda el Presidente del Directorio del Banco Central del
Ecuador. 78 37 7446 Oficio No. 0340-VGA-CN-06, de 11 de julio de 2006, el
diputado, doctor Víctor Granda Aguilar, solicita al Presidente de la Comisión de
Control Cívico de la Corrupción, ser recibido. 79 37 7447 Oficio No. 0341VGA-
CN-06 de 11 de julio de 2006, el diputado, doctor Víctor Granda Aguilar, solicita
información al Contralor General de Estado. 80 37 7448 Oficio No. 4730-SGCN-
CAY, el Secretario General del Congreso Nacional John Argudo Pesantez remite
la solicitud del diputado Víctor Granda al Contralor General del Estado. 81 37
7449 Oficio No. 0342-VGA-CN-06, de 11 de julio de 2006, el diputado, doctor
Víctor Granda Aguilar, solicita información al Procurador General del Estado.
82 Oficio No. 4729-SGCN-CAY, el Secretario General del Congreso Nacional,
John Argudo Pesantez remite la solicitud del diputado Víctor Granda al
Procurado General del Estado. 83 37 7463-7477 Oficio No. 4974-SGCN-CAY, el
Secretario General del Congreso Nacional, John Argudo Pesantez remite al
diputado Víctor Granda, "copia de Oficio No. 026625 de 27 julio de 2006 del
Prosecretario General de la Procuraduría General del Estado y anexo en 13
fojas. 84 37 7453 Oficio No. 0345-VGA-CN-06, de 11 de julio de 2006, el diputado
Víctor Granda solicita al Gerente de la Agencia de Garantía de Depósitos, copias
certificadas de "Auditorias penales realizadas a los bancos en saneamiento". 85
37 7454 Oficio No. 4733-SGCN-CAY, el Secretario General del Congreso
Nacional, John Argudo Pesantez remite la solicitud del diputado Víctor Granda a
la Gerente de la Agencia de Garantías de Depósitos. 86 37 7444 Oficio No. 0339-
VGA-CN-06, de 11 de julio de 2006 el diputado doctor Víctor Granda solicita al
Superintendente de Bancos remita copias certificadas de varios documentos. 87
38 7451 Mediante oficio No. 0343-VGA-CN-06, de 11 de julio de 2006, diputado
Vítor Granda solicita a la Ministra Fiscal General copias certificadas de escrito y
documentos presentados en el juicio. 88 37 7452 Con oficio No. 4728-SGCN-
CAY, el Secretario General del Congreso Nacional, John Argudo Pesantez
remite la solicitud del diputado Víctor Granda a la Ministra Fiscal Subrogante. 89
36 7440-7441 Con Oficio 406-VGA-CN-06, al Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, Dr. Granda y Econ. Rodríguez solicitan ser recibidos para
comparecer y hacer conocer los resultados de la investigación y los nuevos
documentos disponibles sobre el caso. 90 36 7442 Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, Dr. Jaime Velasco Dávila, con providencia de 11 de
diciembre de 2006, ordena la comparecencia de Víctor Granda Aguilar y Jorge
Rodríguez Torres. 91 37 7443 Oficio No. 677-2006-AJ- s/n- DA, dirigido al doctor
Víctor Granda Aguilar, diputado del H. Congreso Nacional, por la Secretaria
General Encargada de la Corte Suprema de Justicia. 91.1 95 19888-19889
Escrito presentado el 22 de marzo de 2007 el Dr. Víctor Granda y el Econ. Jorge
Rodríguez, al Presidente de la Corte Suprema de Justicia. 91.2 95 19910-19913
Escrito presentado al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el 2 de abril
de 2007, Dr. Víctor Granda y Econ. Jorge Rodríguez. 92 19 2027-2160 Informe
presentados por la perito Economista Marcela Proaño de Cartagena. 93 20 2179-
2199 Informe presentados por el perito Economista Alfredo Arízaga G. 94 21
2228-2244 Informe presentados por el perito Dr. Walter Spurrier B. 95 Capítulo
4 del libro "Una Nueva Política Fiscal para el Buen Vivir, la Equidad como soporte
del pacto fiscal" 96 Resolución No. JB-99-123 8 de marzo de 1999. 97 109
22987-23001 Intervención de la Ing. Gloria Sabando ante la Comisión de
Investigación de la Crisis Económica y Financiera, llevada a cabo el 22 de mayo
de 2007. 98 9 780-788 Oficio SE-2666-2000 000 0 3388 de 7 de septiembre de
2000, que dirige al Gerente General del Banco Central del Ecuador al Secretario
de la Corte Suprema de Justicia. 99 10 928-939 Copia certificada del oficio No.
0980668 de 12 de marzo de 1999, Intendente Nacional de Bancos y Grupo,
Gerente General del Banco Central, en el cual le informa sobre la situación de
las instituciones financieras al 31 de enero de 1999. 100 119 24151-24157
Contrato de Prestación de Servicios, celebrado el 25 de junio de 1999, mediante
el cual la Agencia de Garantías de Depósitos contrató al Licenciado Eugenio
Pendás, como Asesor Internacional. 101 160 29370-29409 Informe preparado
para la AGD por el Asesor Internacional, Eugenio Pendás, el 30 de julio de 1999.
102 118 23959-23961 Informe de los resultados de la Auditoría Internacional
aplicada al Sistema Financiero Ecuatoriano, presentado en cadena nacional por
la Superintendencia de Bancos. 103 57 14166-14277 Publicación de los informes
de auditorías bancarias. 104 39 7960-7964 Acusación particular presentada por
la Agencia de Garantías de Depósitos en contra de doctor Fernando Aspiazu
Seminario y otros ejecutivos del Banco del Progreso. 105 39 7924-7940 Oficio
de 15 de diciembre de 1999 remitido por el Apoderado Especial y Procurador
Judicial del Gerente General de la Agencia de Gratinas de Depósitos al Gerente
General de dicha entidad, informa a su mandante sobre las actividades judiciales
cumplidas, así como también las extrajudiciales. 106 39 7894-7907 Oficio de 15
de diciembre de 1999, el Dr. Dimitri Durán Mackliff, presenta al Gerente General
de la Agencia de Garantías de Depósitos el informe jurídico "acerca de la posible
existencia de infracciones a la ley, en la administración del Banco de Comercio
Exterior Bancomex S.A. 107 39 7908-7915 Acusación particular presentada por
el apoderado especial y procurador judicial del Gerente General en contra de
Alberto Cevallos Gómez- Piñan, Presidente del Directorio de Bancomex y demás
ejecutivos de dicha institución. 108 39 7872-7874 Oficio de 19 de abril de 2000
del Dr. Dimitri Durán dirigido al abogado Luis Villacís Guillén. 109 39 7888-7893
Oficio de 7 de octubre de 1999 dirigido por el Dr. Dimitri Durán al Ing. Bruno
Leone P., informe que contiene el "análisis penal de la situación de América S.A.
110 39 7786-7800 Oficio de 27 de abril de 2000 suscrito por el Dr. Luis cabezas
Parrales y dirigido al Ab. Luis Villacís G. 111 177 31236-31237 Oficio No. SE-
4393-2007 07 045229 de 28 de septiembre de 2007, en el cual el economista
Jorge Dávalos F.S. Gerente General del Banco Central del Ecuador. 112 185
32800-32804 El oficio No. 06397 de 23 de julio de 1999 suscrito por el
Procurador General del Estado, Subrogante y dirigido al Gerente General del
Banco Central del Ecuador. 113 123 24609-24655 Revisión de Plan de
Fortalecimiento de la CFN, presentado por la firma consultora BOOZALLEN &
HAMILTON presentado el 16 de febrero de 2001. 114 176 31104-31106 El oficio
No. INJ-2000-1637 de 5 de septiembre de 2000, suscrito por el Dr. Marco Antonio
Guzmán C., Intendente Nacional Jurídico de la Superintendencia de Bancos al
economista Pedro Delgado Campaña, Intendente Nacional de Supervisión de
Entidades Financieras. 115 110 23096-23100 La versión escrita de la
intervención del señor ingeniero Rafael Cuesta Álvarez, ante la Comisión de
Investigación de la Crisis Económica Financiera creada mediante Decreto
Ejecutivo No. 262 de 9 de 2007. 116 87-369 (EXP.0300-2012) Alegato
presentado que obra de fojas 87 a 369 del cuaderno que se identifica como 300-
2012. 117 215 35844-35902 Respuesta del dictamen fiscal que obra de fojas
35.844 a 35.902. XXI.- ELEMENTOS PROBATORIOS Y ANALISIS DE ELLOS,
QUE HIZO LA JUEZA A QUO PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA
INFRACCIÓN Y QUE SON OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
PRUEBA DOCUMENTAL, TESTIMONIAL Y PERICIAL. De conformidad con la
legislación ecuatoriana, vigente a la época del cometimiento del ilícito “La prueba
documental es aquella que está constituida por documentos públicos o privados.”
Con base a esta norma legal el Tribunal de Apelación procederá a verificar la
totalidad de la prueba actuada constante del proceso penal y considerada o no
por la jueza a quo, pues, como ya se dejó indicado anteriormente, en virtud de la
total inconformidad del apelante con la sentencia recurrida, y a fin de garantizar
la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, revisará en su conjunto los
elementos probatorios constantes del proceso y posteriormente las pruebas que
afirma el impugnante no ha sido consideradas por la jueza aquo. 21.1.- “Decreto
ejecutivo No. 685 de fecha 11 de marzo de 1999, publicado en el Registro Oficial
No. 149 del 16 de marzo de 1999”, del cual se desprende la reprogramación de
los certificados de depósitos de los dineros de los depositantes “(congelamiento
de fondos)” en las diferentes instituciones financieras privadas, con lo que
“vulnera el derecho a libertad de contratación”, “reconocido y garantizado en el
artículo 23 numeral 18 de la Constitución Política de la República” del Ecuador,
vigente a la época del ilícito; por cuanto con la ejecución de este Decreto, los
fondos de los depositantes no fueron devueltos en el tiempo establecido por las
partes al inicio de la entrega de sus depósitos en las diferentes instituciones
financieras. 21.2.- “Resolución No. 078-99-TP”, dictada por el “ex Tribunal
Constitucional”, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 346 de “24 de
diciembre de 1999”, con la que “se declara la inconstitucionalidad” por el fondo y
por la forma y “se suspende totalmente los efectos del Decreto Ejecutivo No. 685,
de 11 de marzo de 1999”, por cuanto ese organismo consideró que el citado
Decreto contraría los artículos 16, 17, 18, 30, 35 numerales 7 y 14, 181 numeral
8, 182, 216 y 272 de la Constitución Política de la República, documento que
consta a (fs. 2 6659-26665), de autos. Del contenido de la indicada Resolución,
se desprende un análisis en cuanto a la arbitrariedad y la abrogación de
facultades de parte del ex Presidente de la República Jamil Mahuad Witt, al emitir
el Decreto invocado, con el cual congeló los depósitos de los ecuatorianos, acto
prohibido y sancionado en el artículo 119 de la Constitución, vigente a la época.
21.3.- Los exámenes periciales realizados a los informes de auditoría, “enviados
por la Corporación Financiera Nacional, Banco Central del Ecuador, Agencia de
Garantía de Depósitos AGD”, “suscritos por los peritos doctora Wilma García y
doctor Oswaldo Herrera”, quienes fueron nombrados por el “doctor Jaime
Velasco Dávila, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia”, “en la reapertura
del sumario”, “peritos que concluyeron que, el costo de la crisis financiera
bancaria estimada a diciembre 21 del 2005, sería de seis mil quinientos quince
millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 6.515.000.000)”,
constantes a (fojas 22.549 a 22.568) del proceso. 21.4.- La información emitida
por la “Corporación Financiera Nacional”, en la que consta “que las pérdidas
ocasionadas a esa institución por la negociación de los depósitos reprogramados
tanto por el ingreso de CDR´s y por cartera incobrable era de un mil ciento
setenta y ocho millones con sesenta y un centavos de dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica, (USD 1.178.61/100), documentos constantes en el
informe” denominado “La Crisis Financiera de La CFN, como consecuencia de
la imposición del Decreto No. 1492, y La recepción de la cartera AGD (fs. 2861-
28703)”. Y como resultado, “el patrimonio de la CFN se vio afectado en
doscientos sesenta y cinco millones de dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica en el año de 1999, (USD 265.000.000),” en el año 1999 y
disminuyendo a “USD. 81.000.000,oo” millones, en el año 2001. En
consecuencia en los años “2000 y 2001”, registra una pérdida de USD 55
millones y 110 millones respectivamente. Que en conclusión el costo beneficio,
del “total de la pérdida de la CFN asciende a mil cinto sesenta y un millones de
dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 1.171.000.000)”. ( fs.
28.695-28.699). 21.5.- Consta también del proceso, mismo que ha sido
analizado por la jueza aquo, “el oficio suscrito por Guillermo Lasso, Presidente
Ejecutivo del Banco de Guayaquil, de fecha 17 de abril de 2007, dirigido a la
Comisión de Investigaciones de la Crisis Financiera (fs. 28265-28282).
Documento en el cual se establece que con base al Decreto Ejecutivo 1492,
publicado en el Registro Oficial No. 320, de 17 de noviembre de 1999, se
constriñó a los principales funcionarios de la Superintendencia de Bancos a
presionar y sancionar a los bancos privados para a recibir títulos de la banca
cerrada como forma de pago de las obligaciones de varios deudores, con esto
señalo el deponente, se permitió a los clientes deudores de la banca privada
cancelar créditos a corto plazo restando la capacidad de generar recursos para
el pago de las obligaciones con clientes depositantes.”. PRUEBA TESTIMONIAL
21.6.-Testimonio propio “rendido el 26 de junio del 2007, (fs. 20171-20175) por
el doctor Víctor Manuel Granda Aguilar”, conforme lo establece el artículo 99 del
Código de Procedimiento Penal, edición 1983, “quien manifestó haber
presentado una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo No.
685, de 11 de marzo de 1999, la cual fue aceptada por el ex Tribunal
Constitucional (Resolución que obra a fs. 26659 -26665), órgano que reconoció,
que el ex Presidente Constitucional de la República, Jamil Mahuad Witt, violó
garantías constitucionales al adoptar medidas en beneficio de entidades
financieras”; obligando “a la CFN, a recibir CDR´s al ciento por ciento de su valor,
cuando en el mercado se negociaban con altos porcentajes de descuento; que
los Decretos presidenciales favorecían a la banca, la cual trasladó, recursos del
Estado a empresas fantasmas, sin rendir las garantías necesarias; que el ex
Presidente de la República permitió y autorizó el abusó de fondos públicos al
conceder créditos de liquidez para la devolución de obligaciones privadas entre
bancos y sus clientes, recursos que con la dolarización se desvalorizaron; que el
congelamiento ordenado por el ex Presidente de la República, no fue otra cosa
que un mecanismo utilizado para cubrir la iliquidez del sistema financiero; que la
documentación aportada como prueba nueva, demuestra el abuso de los fondos
expresados en las diferencias de las tasas de interés contratadas, con las que
se impuso con los decretos” emitidos; “y, en la pulverización de fondos
depositados por el efecto de la devaluación así como de la dolarización”. 21.7.-
A fs. 22560-22573, consta “el testimonio propio rendido por el doctor Alfredo
Alvear Enríquez, el 4 de julio de 2007, en el que se señala que la solicitud de la
reapertura del sumario dirigida al doctor Jaime Velasco Dávila, ex Presidente de
la Corte Suprema de Justicia, se sustentó en la entrega de nuevas pruebas, tales
como: La auditoría practicada al Banco del Progreso, por Price Water House
Coopers, al 31 de marzo de 1999, misma que demostraba el insuficiente
patrimonio técnico y los altos índices de insolvencia, situación que fue salvada
por las disposiciones emitidas por el ex Presidente Jamil Mahuad; el informe de
la Agencia de Garantía de Depósitos que señala que, sin embargo de las
acciones legales que intentó el Estado para recuperar el costo de la crisis
financiera, no será posible hacerlo; documentación referente a negociación de
CDR´s, en la que se aprecia las pérdidas de los depositantes que habiendo
entregado a las instituciones financieras dinero en efectivo, se les devolvió
certificados de depósito, que al ser vendidos solo reportaron un cuarenta por
ciento de su valor nominal. Al respecto se observa que el Ex Presidente Jamil
Mahuad Witt, infringió el artículo 51 de la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero, pues a través del Decreto Ejecutivo” (1492) “se obligó a que
los depositantes vendieran” (canjeen los certificados CDR´s “a precios muy bajos
bajos”. 21.8.- A (fs.22791-22795) del proceso consta “el testimonio propio del
economista Jorge Rodríguez Torres, rendido el 11 de septiembre de 2007, en el
que refiere las conclusiones del informe de la Comisión de Control Cívico contra
la Corrupción, cuya investigación determina que el Presidente Jamil Mahuad
Witt, con sus medidas económicas tiró abajo un treinta por ciento del crecimiento
de la económica del país, lo cual implicó una de reducción elevada en los índices
de estabilidad económica del país”,(…) “porque con el diferencial bancario por
créditos de liquidez generó un perjuicio real de más de quinientos cincuenta
millones de dólares. De esta herramienta política se beneficiaron instituciones
privadas como el Filanbanco, Banco de Préstamos, Banco del Progreso y Banco
Popular; en este sentido la AGD, recibe una cartera convertida de sucres a
dólares, dejando como resultado una cartera incobrable de mil cuatrocientos
millones de dólares, (1.400.000.000,oo,) derivada de créditos vinculados a
empresas fantasmas o de papel. Otros rubros afectados por el diferencial
cambiario, fueron las operaciones por el redescuento con la CFN, mismas que
alcanzan la cifra de cuatrocientos noventa y siete millones de dólares (USD
497.000.000); dato por servicio de la deuda, derivado de la Ley 98-17; y el costo
directo relativo a los fondos de la AGD, valor que ha sido satisfecho por los
ecuatorianos a través de los depósitos que en banca abierta han servido para
generar una prima que por Ley, los Bancos pagan para su seguro de riesgo.
Sumadas las cantidades referidas y aquellas declaradas por instituciones
públicas.” (Sic). 21.9.- A (fs. 22820) consta el “testimonio propio de Víctor Corral
Mantilla, rendido el 11 de septiembre de 2007, en el que señala que fue miembro
de la Comisión de Investigación, misma que concluyó sobre los efectos
económicos del salvataje bancario, afirmándose en el contenido del informe
presentado ante la Presidencia de la República.” Sic. 21.10.- “La Agencia de
Garantías de Depósito, AGD, informó que la estimación del costo de salvataje
bancario es de ocho mil setenta y dos millones de dólares de los Estados Unidos
de Norte América (USD 8072.000.000)”. Este documento también fue valorado
por la jueza a quo, mismo que consta a fs. 22.720 del proceso. INFORMES
REALIZADOS 21.11.- A (fs. 33097) consta otro elemento valorados por la jueza
a quo, esto el informe del “ingeniero Fernando Arévalo Moscoso”, auditor de la
Superintendencia de Bancos, “sobre el proceso de saneamiento del Banco de
Crédito, anexo 1, capitulo “Antecedentes” al referirse al Decreto Ejecutivo 685 de
11 de marzo de 1999, dictado por el doctor Jamil Mahuad Witt, mediante el cual
se declaró el estado de movilización de las instituciones financieras nacionales,
concluye con la siguiente afirmación: “ESTE DECRETO COMPLICO AÚN MAS
LA SITUACIÓN DE LA INSTITUCIÓN AL TENER QUE CONGELAR, POR UN
PERIODO ADICIONAL, LOS DEPÓSITOS DE LOS CLIENTES DEL BANCO
QUE ESPERABAN OBTENER EN UN PERIODO MUCHO MAS CORTO, LA
DEVOLUCIÓN DE SUS DINEROS….”.(Sic). 21.12.- A (fs. 22.720), del proceso
consta otro de los elementos que la jueza a quo consideró en la valoración de la
prueba, “la Agencia de Garantías de Depósitos, AGD, informó a los señores
peritos” en un cuaderno denominado: “ESTIMACIÓN COSTO DEL SALVATAJE
BANCARIO, FUENTE DE FINANCIAMIENTO, EN MILLONES DE DÓLARES,
ENTIDADES DEL ESTADO”: “Ministerio de Economía y Finanzas, 2259
millones; Corporación Financiera Nacional, 1060 millones; Banco Central del
Ecuador 890 millones; Agencia de Garantía de Depósitos, 363 millones, dando
un subtotal en millones de dólares de 4872. En el mismo informe, consta el rubro
de: “OTROS ACREEDORES Y PÉRDIDAS; Costo Social, acreencias que no
pagan por falta de activos, de la IFIS y garantía de la AGD (saldos a febrero del
2007), 3200 millones. ESTIMACIÓN DE RECURSOS DESTINADOS A
SALVATAJE BANCARIO, 8.072 millones de dólares de los Estado Unidos de
Norteamérica.”(Sic). 21.13.- Las “4.511 fojas certificadas” presentadas por el
“doctor Víctor Granda y el economista Jorge Rodríguez Torres”, al solicitar “al
Presidente de la Corte Suprema de Justicia”, de esa época, “la reapertura del
sumario” en contra del doctor Jamil Mahuad Witt, “documentación, con la que se
determinación las operaciones de fondos públicos y privados, autorizados
mediante los Decretos Ejecutivos” 685 y 1492, dictados por el ex Presidente
doctor Jamil Mahuad Witt, “y ejecutados por las instituciones del sistema
financiero, mediante “ el uso “de los recursos que fueron” inmovilizados “y las
nuevas tasas de interés impuestas por el gobierno, así como en el caso del
Banco Bolivariano se congelaron 5.439.436.000 sucres (cinco mil millones
cuatrocientos treinta y nueve mil cuatrocientos treinta y seis sucres) en cuentas
corrientes, 1.226.992 (un millón doscientos veintiséis mil novecientos noventa y
dos dólares) cuentas corrientes en dólares, 132.355.410 (ciento treinta y dos
millones trescientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos diez sucres) en
depósitos a plazos en sucres; y, 42.908.540 (cuarenta y dos mil novecientos
ocho mil quinientos cuarenta dólares) en depósitos a plazo en dólares; que las
tasas de interés pactadas en dólares en libretas de ahorro fueron un promedio
del 6% y que por el efecto de congelamiento y la imposición del gobierno, se
redujo a 2,93%; que en los depósitos a plazo las tasas de promedio pactadas en
el trimestre de 1999 fueron el 53,17% en sucres y 10,83% en dólares, mientras
que las tasas impuestas luego por el gobierno fueron del 35, 62% y 33,36% en
sucres de 7,31% y 6,49% en dólares”.- Por otra parte se refiere también al “auto
de apertura de llamamiento a juicio(apertura del plenario), que consta del
proceso que el administrador temporal del Banco Popular informa que el monto
de los fondos congelados en sucres en el Ecuador fue de 1.564.468.675.915,29
en sucres (un billón quinientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y ocho
millones seiscientos setenta y cinco mil novecientos quince con 29 centavos) y
en dólares 65.393.590,53 (sesenta y cinco millones trescientos noventa y tres
mil quinientos noventa 53/100 dólares y en el exterior fue de 448.707.493,48
dólares (cuatrocientos cuarenta y ocho millones setecientos siete mil
cuatrocientos noventa y tres 48/100 dólares); que hasta el 1 de marzo del 2001,
no se había devuelto 6.988.640,95 dólares (seis millones novecientos ochenta y
ocho mil seiscientos cuarenta, 95/100 dólares) en el Banco Popular del Ecuador,
y 182.442. 178,84 dólares ( ciento ochenta y dos millones cuatrocientos cuarenta
y dos mil ciento setenta y ocho 84/100 dólares). En el Banco Popular
internacional, y que el monto total de intereses pactados antes del congelamiento
fueron de 504.100.901.380,79 (quinientos cuatro mil cien millones novecientos
ochenta 79/100 sucres), y 25.391.481,73 dólares, (veinte y cinco millones
trescientos noventa y un mil cuatrocientos ochenta y uno 73/100 dólares), y los
que se pagaron en depósitos reprogramados fueron de 176.050.673.872,25
sucres (ciento setenta y seis mil cincuenta millones seiscientos setenta y tres mil
ochocientos setenta y dos 25/100 sucres) y 12.964.026,72 (doce millones
novecientos sesenta y cuatro mil veinte y seis con 72/100 dólares). Igualmente
a fs. 27.413 a 27.415, consta que el Vicepresidente Nacional de Produbanco
informa que el 1 de noviembre del 2000, los fondos congelados fueron
521.563.595.488 sucres y 7. 190.790,41 dólares (siete millones ciento noventa
mil setecientos noventa 41/100 dólares) y que los fondos no devueltos que
permanecen reprogramados hasta esa fecha son de 4.494.572.160, 70 sucres
(cuatro mil cuatrocientos noventa y cuatro millones quinientos setenta y dos
ciento sesenta con 70/100 sucres) y 7.142.888,22 dólares (siete millones ciento
cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y ocho 22/100 dólares). En el caso de
Filanbanco se informa que se congelaron 980.465 millones de sucres y 47.1
millones de dólares, que los fondos no devueltos que permanecen como
reprogramados hasta el 30 de noviembre del 2000 alcanzan a la suma de 28,1
millones de dólares y que la diferencia entre los intereses pactados y los que
realmente se pagaron alcanzan a 25.023.357,07 dólares ( veinte y cinco millones
veinte y tres mil trescientos cincuenta y siete 07/100 dólares) que sería el
perjuicio neto que se ocasionó a sus depositantes en lo relativo a diferencia de
las tasas de interés y a fs. 28342 a 28343, consta más indicaciones de los
perjuicios económicos, referentes al “costo inicial del salvataje bancario” los
mismos que tienen origen en los dos Decretos Ejecutivos emitidos por el ex
Presidente Constitucional de la República, doctor Jamil Mahuad Witt.”(Sic.). Con
las pruebas señaladas mismas que han sido analizadas por la jueza a quo y que
obran del proceso, la juzgadora consideró que se ha probado plenamente la
existencia de la infracción que se encuentra determinada en el artículo 257,
inciso primero del Código Penal, vigente a la fecha del cometimiento de los
hechos que se juzga, toda vez que la emisión de los Decretos Ejecutivos antes
mencionados, no tenían justificación alguna, como así analizó el Tribunal
Constitucional, al resolver la inconstitucionalidad del decreto que dio lugar a la
infracción por la cual se inició el proceso penal, y posteriormente sentenciado .
Por otra parte, se advierte que la actividad probatoria que fue la base para esta
determinación, fue obtenida y actuada en estricta observancia de los derechos y
garantías contempladas en la Constitución Política del Ecuador,(1998) y la ley
procesal penal vigente a la época; en este contexto, son legítimas, por cuanto no
se advierte que en el momento procesal oportuno el acusado haya objetado o
controvertido y demostrado su no originalidad, y menos su inexistencia, en esta
circunstancia no cabe la duda, en la certeza de la existencia de la materialidad
de la infracción, esto es del delito de peculado, contenido, en la norma penal
referida que decía: “Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a
ocho años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda
persona encargada de un servicio público, que en beneficio propio o de terceros,
hubiere abusado de dinero públicos o privados, de efectos que los representen,
piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su
poder en virtud o razón de su cargo, ya consista en abuso o desfalco, disposición
arbitraria o cualquiera otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor
extraordinaria de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados
a la defensa nacional”. Reformado en (DL.s/n, RO 36; 1-0ct-1979) texto vigente
hasta que se publicó (L. 2001-47 RO 422, 28-sep-2001) 21.2.- ANÁLISIS Y
VALORACIÓN DE LA PRUEBA QUE EL APELANTE ALEGA NO HA SIDO
CONSIDERADA POR LA JUEZA A QUO. 21.2.1.- Respecto de la alegación de
que el Decreto Ejecutivo 685, fue dictado para sacar de la crisis económica que
vivía el país, lo que demuestra con las pruebas 92, 93, 94 y 95, por lo tanto no
ha violado la ley al emitir este Decreto. A fin de justificar este accionar el apelante
señala que la jueza a quo no ha valorado estas pruebas presentadas para su
descargo; por otra parte también reconoce que estos elementos si fueron
considerados por la referida jueza que inclusive indica que en el considerando
sexto del fallo recurrido aquella ha señalado: “… No es entonces pertinente que
se nos haga recordar la necesidad de la implementación de tal o cual medida,
bajo el contexto económico en el que vivía el país (...) Finalmente diremos que
en materia penal los contextos históricos no son objeto de valoración, sino la
prueba entendida como los hechos que se objetivaron en la realidad.” En este
contexto y con la única finalidad de demostrarle al apelante que éste y todos los
elementos probatorios constantes en el proceso han sido apreciadas por la jueza
a quo, este Tribunal de apelación revisará y analizará todo el proceso y en
especial las pruebas que a su criterio considera no han sido valoradas: Prueba
92, corresponde a un informe pericial realizado por la economista Marcela
Proaño de Cartagena, remitiendo las respuestas a las preguntas planteadas por
la economista Ana Lucia Armijos Hidalgo, y al doctor Jamil Mahuad Witt; y,
específicamente con relación a las preguntas realizadas por el doctor Mahuad,
se refiere a peritajes realizados durante el periodo de agosto /98-marzo/99
referente a la situación de los bancos nacionales con el exterior, movimientos de
liquidez, especies monetarias en circulación, depósitos en moneda nacional y
extranjera, reserva monetaria internacional, fuentes y de la base monetaria,
cartera de las instituciones financieras del sistema privado, tasas de interés de
los bancos privados, tipo de cambio, importaciones totales cif, años 1995, 1998
y 1999, exportaciones fob, 1995, 1998 y 1999; peritaje del cual se desprende
que son el resultado, entre otras cosas, del desplome de los precios
internacionales del petróleo, el fenómeno natural del Niño, que afectó parte de la
infraestructura del litoral disminuyendo la producción y explotación, de parte del
país, factores internos como problemas de ahorro interno, inadecuada
distribución del ingreso, déficit fiscales, informe del cual se deprende la
existencia de una crisis económica financiera que vivía el país en aquellos
periodos …etc, informe pericial que concluye indicando que: “es evidente la
vulnerabilidad de la economía especialmente por el deterioro producido a fines
de 1998 y principios de 1999 en los sectores fiscal y financiero, requería de la
introducción de rápidos correctivos y de un monitoreo permanente de todas las
variables, a fin de propender a su estabilización y de esa manera, tratar de
romper las expectativas negativas que al convertirse en acciones llevan a
mayores desequilibrios por parte de los agentes económicos”. (Lo resaltado no
corresponde al texto) Del texto transcrito es evidente la recomendación por parte
del perito que realizó el citado informe, al sugerir que se deben introducir
correctivos encaminados a propender la estabilización del Estado.
Recomendación, que no se evidencia haya sido considerada por el ex Presidente
de la República, adoptando en su lugar la expedición del Decreto Ejecutivo 685,
el mismo que con su aplicación, trajo consecuencias económicas-financieras
irreparables a sus habitantes y al país en general. La prueba 93, corresponde a
un informe pericial suscrito por el señor Alfredo Arizaga González, remitido al
señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de aquella época, que contiene
contestación a las preguntas formuladas por el doctor Jamil Mahuad y Econ. Ana
Lucia Armijos, basado en información pública proveniente del Ministerio de
Economía, Banco Central del Ecuador y Superintendencia de Bancos. Este
peritaje tiene estricta relación con la prueba 92, ya que se refiere al resultado
económico, financiero que devino: “por el cierre de financiamiento del exterior en
momentos en que las empresas que habían sido beneficiarias de
financiamientos estaban incapacitadas de cancelar tales valores a los bancos,
por efecto de la crisis provocada por el fenómeno del Niño entre otros factores”;
De lo transcrito se desprende el grado de crisis económica y financiera que vivía
el país en esos momentos que inclusive, este examen pericial también se refiere
a una de las causas de la crisis, indicando que podría ser la imposición del
impuesto a la Circulación de Capitales, que afectó al sistema financiero ya que
existió desconfianza de los depositantes; refiere también, a la caída de la
Reserva Monetaria Internacional: “que a pesar de la fuerte caída (…) esta creció
de manera importante cerca del 70% durante el periodo de agosto del 98 a marzo
del 99(…)” que inclusive originó “facilidades de liquides otorgadas por el Banco
Central a las instituciones financieras”. Refiere igualmente a valores existente en
depósitos tanto en dólares como en sucres, que inclusive se indica que: “se
evidencia una drástica reducción de depósitos en los Bancos offshore, cuyos
recursos habían sido destinados a créditos en el Ecuador. Por lo tanto esa
reducción de depósitos demuestra la existencia de una masiva fuga de capitales
del país hacia el exterior”; Así mismo describe un estudio referente a las tasas
de interés activas y pasivas del sistema financiero en moneda nacional y
extranjera durante los años 1995, 1998 y 1999. Este informe pericial en ninguna
parte justifica la emisión y ejecución de los Decretos Ejecutivos 685 y 1492. La
prueba 94, corresponde a un examen pericial suscrito por el perito economista
Walter Spurrier Baquerizo, que contiene un listado de los bancos que venían
operando en el Ecuador que no cumplían con el encaje bancaria previsto en la
ley, a marzo de 1999, información emitida por el Banco Central del Ecuador,
entre los cuales constan: Banco de Crédito, del Azuay, del occidente, del
Progreso, del Tungurahua, Filanbanco, Finagro, Financorp, Solidario, Agrícola y
de Comercio. Constan también los bancos que obtuvieron créditos otorgados por
el Banco Central, durante el lapso de noviembre de 1998 a marzo de 1999, entre
los que constan: Banco Amazonas, Centro Mundo, Cofiec, Occidente, del Agro,
del Azuay, Progreso, Tungurahua, Financorp Solidario, Bancomex, Filanbanco.
Este refiere la situación económica y financiera y liquidez del varios bancos del
país, movimientos bancarios en sucres y dólares de cada uno de ellos, monto
por pago de intereses por deuda pública interna y externa, valores pagados por
concepto de intereses de deuda pública interna y externa durante los ejercicios
1988 y 1999,… etc. Análisis que concluye indicando que la aguda crisis
financiera y fiscal que vivía el país: “exigía inmediata atención”. Crisis que según
este perito obedecía a tres factores como la: “…caída del precio petróleo y la
renuncia de la banca e inversionistas internacionales, de poner su dinero en el
país, (…) por el pobre desempeño del Ecuador en tomar medidas oportunas y
adecuadas a sus problemas, la crisis fiscal” (Lo resaltado no corresponde al
texto)(…). De este informe pericial se desprende que, a criterio del perito, para
que exista confianza de inversión tanto nacional como internacional era
inminente que el gobierno tome medidas oportunas a fin de atenuar las crisis
económica y financiera en que vivía el país, mismas que no fueron observadas,
contrario sensu el procedimiento adoptado por el ex Presidente de la República,
agravo la crisis del país. Prueba 95, se refiere a una publicación titulada: “Una
Nueva Política Fiscal para el Buen vivir”. La equidad como soporte del pacto
fiscal, publicada por el Servicio de Rentas Internas, en el año 2012; obra de la
cual únicamente adjunta copias correspondiente al capítulo 4, siendo sus autores
María Dolores Almeida- Viceministra del Ministerio de Finanzas, Carlos Marx
Carrasco Vicuña, Director del Servicio de Rentas Internas, Nicolás Oliva Pérez,
y Paúl Carrillo Maldonado, investigadores del Centro de Estudios Fiscales del
Servicio de Rentas Internas, en sus respectivas épocas. Publicación que se
refiere a un resumen del historial político, económico y financiero que vivió
nuestro país durante varios años, señalando entre varias cosas que: “…el gasto
público constituye efectivamente una causa justa y, por consecuencia, los
impuestos que lo financian serán considerados como justos”. Señalan que el
gobierno de León Febres Cordero, en los años 1984-1988, pensó aplacar la crisis
“con nuevas reformas tributarias, la liberación comercial y del sector financiero,
la suspensión de las mini devaluaciones, la flotación libre del tipo de cambio, la
eliminación de los controles de precios de productos agrícolas y el congelamiento
de los tipos de interés y el tipo de cambio de la deuda sincretizada al sector
privado (…) que en este periodo “se evidenció la alta dependencia de los precios
del petróleo y las debilidades de la política para corregir los desequilibrios
estructurales. No existió la voluntad política para llevar adelante un programa
fiscal que correspondiera a las grandes mayorías, por el contrario se expandió el
gasto público con el objeto de calmar las presiones de la población”. Concluyen
señalando, entre otras cosas, que: “una rigidez fiscal no es mala per se, depende
que responda a los intereses de la mayoría. Estos pensadores creen que para
“garantizar la sostenibilidad del gasto social y la inversión pública (…) el
financiamiento a través del endeudamiento púbico, se haga en circunstancias
sostenibles en el tiempo y en condiciones beneficiosas para el país. (…) La clave
estará en crear estructuras maximalísticas, (…) donde existan mayor capacidad
para gobernar por parte del poder ejecutivo, mayores niveles de equidad social
y mayor participación ciudadana en los procesos políticos. En el largo plazo, la
existencia de estructuras ampliadas de la democracia producirá que el gasto
responda de forma sistemática a las preferencias de las mayorías.” De los textos
transcritos, constantes en la publicación, con los cuales el apelante pretende
justificar su desacertado accionar, el mismo que tuvo como consecuencia el
delito acusado, se evidencia, que éstos corresponden a un resumen del historial
de la vivencia del Estado ecuatoriano, en tal circunstancia exteriorizaron sus
pensamientos e inclusive emiten criterios y hasta recomendaciones como
autoridades públicas del Ministerio de Finanzas, del cual, una, de sus principales
pretensiones, es que la implementación de nuevos impuestos fiscales, como
cambio de la estructura económica financiera del país serían justos para el buen
vivir. Además, señalan que el ejecutivo debe tener gran capacidad para
gobernar, respondiendo a las preferencias mayoritarias, lo cual, en el presente
caso, no sucedió. De la revisión y análisis al contenido de los informes periciales
suscritos por Marcela Proaño de Cartagena y Walter Spurrier Baquerizo, así
como de los titulares de los diferentes periódicos ecuatorianos a los que se
refiere el apelante, se establece que éstos lo único que hacen es informar sobre
el estado de situación en la cual se encontraba el país, e incluso emitir sus
opiniones propias como se puede observar del texto resaltado. Advirtiendo, en
este mismo sentido, que los titulares de los diferentes periódicos informaban a la
ciudadanía lo que sucedía en el país y en el caso concreto la crisis económica
por la que atravesaba en aquella época el Estado ecuatoriano, titulares que,
como lo manifiesta la Fiscalía General del Estado: “…eran advertencias de
carácter informativo a fin de que el ejecutivo adopte mecanismos idóneos en
favor de los ciudadanos ecuatorianos,” Que por supuesto no fueron adoptadas
por el hoy acusado en su calidad de Presidente de la República del Ecuador, lo
que obedecía: “.. a la poca capacidad para gobernar ” Por quienes estaban de
turno como bien lo manifiestan los autores de la obra “Una Nueva Política Fiscal
para el buen Vivir”, que como prueba a su favor la adjunta el propio apelante. Es
importante reiterar que los peritos que suscribieron los informes se limitaron a
informar el estado de la crisis financiera y fiscal que vivía el país expresando que
esta situación: “…exigía inmediata atención…” Y que ésta respondía al: “…pobre
desempeño del Ecuador en tomar medidas oportunas y adeudadas a sus
problemas, la crisis fiscal”. Con este análisis se establece que éstos elementos
no justifican la emisión del Decreto Ejecutivo 685, mismo que fue declarado
inconstitucional por el fondo y por la forma, por el Tribunal Constitucional,
mediante Resolución 078 publicada en el Suplemento del Registro Oficial No.
346 de 24 de diciembre de 1999, al haber establecido que el citado Decreto
contrarió los artículos 16,17,18,30,35 numeral 7 y 14, 181 numeral 8,182, 261 y
272 de la Constitución Política de la Estado. 21.2.2.- Respecto de la alegación
de que las pruebas no han sido legalmente actuadas conforme el artículo 117
(121) del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Solo la prueba debidamente
actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo
con la ley, hace fe en juicio.” De la revisión al proceso se establece que todas las
pruebas constantes en el proceso, cumplen con lo dispuesto en la normativa
legal referida, la que tiene estricta relación con el artículo 24.14 de la Constitución
de 1998; 76.4 de la Constitución de la República del Ecuador. 21.2.3.- Respecto
de la alegación que el Decreto Ejecutivo 685, únicamente se refiere a fondos
privados y no públicos, que no autoriza operaciones bancarias de ningún tipo,
únicamente: 1) La modificación de los plazos de los contratos de mutuo
(depósitos del público y préstamos a clientes bancarios) y 2.- Modificación de las
tasas de interés endichas operaciones. Por lo que no pueden convertirse en
peculado de fondos públicos. Con relación esta alegación es preciso recordarle
al apelante que el contenido del Decreto Ejecutivo 685 de 11 de marzo de 1999,
establece lo siguiente: Art.1.- “Declárase el estado de movilización a las
instituciones financieras nacionales públicas y privadas (lo resaltado fuera de
texto), sus entidades “off shore”, a las sucursales y agencias de las instituciones
financieras extranjeras que operan en el Ecuador…” Art. 3.- Establécese o
amplíese según corresponda, el plazo de los siguientes instrumentos financieros:
365 días para el 50% de los depósitos en cuenta corriente denominados en
moneda nacional, realizados en instituciones financieras nacionales públicas y
privadas (lo resaltado fuera de texto) (excepto el Banco Central del Ecuador), y
en sucursales o agencias de instituciones financieras extranjeras que operen en
el Ecuador, si el saldo de la cuenta a la presente fecha es superior a dos millones
de sucres o inferior, será de libre disposición; (lo resaltado fuera de texto) a).-
Por 365 días, el 50% de los depósitos en cuenta corriente denominados en
moneda extranjera, realizado en instituciones financieras nacionales públicas y
privadas (excepto el Banco Central del Ecuador), sus “off shore”, así como en
sucursales o agencias de instituciones financieras extranjeras que operan en el
Ecuador, si el saldo de la cuenta a la presente fecha es superior a 500 dólares.
Si este saldo fuere de 500 dólares o inferior, será de libre disposición; (lo
resaltado fuera de texto) b).- Por 365 días, el 50% de los depósitos de ahorro en
moneda nacional y UVC, y la totalidad de los depósitos en moneda extranjera
realizados en instituciones financieras nacionales, sus correspondientes “off
shore” y en sucursales o agencias de instituciones financieras extranjeras que
operen en el Ecuador. Se exceptúan las cuentas de ahorro en moneda nacional
y UVC con saldo de hasta cinco millones de sucres a la presente fecha y las
cuentas en moneda extranjera de hasta quinientos dólares; (lo resaltado fuera
de texto). c).- Por 365 días, el 50% las operaciones de reporto y depósitos a
plazo en UVC, moneda nacional o extranjera realizados en instituciones
financieras nacionales, sus correspondientes “off shore” y sucursales o agencias
de instituciones financieras extranjeras que operen en el país; d).- Por 366 días
las captaciones en UVC, moneda nacional o extranjera realizadas por
compañías de arrendamiento mercantil o emisoras o administradoras de tarjetas
de crédito, a partir de su vencimiento original; y, e).- Por 365 días los
vencimientos de los créditos directos en uvc, moneda nacional o extranjera,
concedidos hasta la presente fecha por instituciones financieras nacionales, sus
correspondientes “off shore” y las sucursales o agencias de instituciones
financieras extranjeras que operen en el Ecuador. Igual aplicación se efectuara
respecto de las obligaciones adquiridas por las indicadas instituciones como
consecuencia de operaciones de descuento de cartera. Esta ampliación será a
partir de la fecha original del vencimiento de la operación. Art. 4.- los cheques
girados con anterioridad a la expedición de este Decreto que como consecuencia
de la aplicación de sus normas, no puedan ser pagados por el banco girado, a
pesar de existir fondos suficientes,(lo resaltado fuera de texto) no darán lugar a
la aplicación de las multas, sanciones y recargos aplicables a los cheques
protestados y serán devueltos con una nota que señale la aplicación del presente
Decreto. Del contenido del artículo primero se precisa la declaratoria del: “estado
de movilización a las instituciones financieras nacionales públicas y privadas, sus
entidades “off shore”, a las sucursales y agencias de las instituciones financieras
extranjeras que operan en el Ecuador…”; Esta disposición, es evidente que
involucra el estado de movilización tanto de fondos públicos como privados, en
consecuencia el argumento de que el decreto mencionado sólo involucra a
fondos privados no se encuentra sustentada en ninguna norma jurídica, contrario
sensu, la norma transcrita destruye su hipótesis de la que se desprende que su
tesis conlleva únicamente a su inconformidad con el fallo recurrido. Alegación
que inclusive ya fue analizada al resolver el recurso de nulidad. Por otra parte,
del contenido del artículo 3, literales a, b, c, d, e, del referido decreto, se evidencia
que las disposiciones emitidas congelaba, inmovilizaba (autorizaba)las
operaciones bancarias de sus depositantes al contener lo siguiente: “.. sí el saldo
de la cuenta a la presente fecha es superior a dos millones de sucres o inferior,
será de libre disposición”; “si el saldo de la cuenta a la presente fecha es superior
a 500 dólares. Si este saldo fuere de 500 dólares o inferior, será de libre
disposición”; “los cheques girados con anterioridad a la expedición de este
Decreto que como consecuencia de la aplicación de sus normas, no puedan ser
pagados por el banco girado, a pesar de existir fondos suficientes,”. Del texto
transcrito, debe quedarle claro, al apelante que su tesis de que al emitir el
reiterado decreto ejecutivo, no autorizó operaciones bancarias de los fondos de
los depositantes, carece de fundamento real y jurídico. 21.2.4.- Respecto de la
alegación relacionada con que en el año 2007, se reabrió de manera ilegal el
sumario, para analizar temas totalmente distintos a los contenidos en el auto
cabeza de proceso, el llamamiento a plenario y el sobreseimiento provisional.
Introduciéndose el examen del Decreto Ejecutivo 1492, expedido en noviembre
de 1999, que tuvo como propósito proteger a las personas que recibieron
Certificados de Depósitos Reprogramados (CDR´s), a cambio de sus depósitos
congelados. Y además se ha introducido otros temas referentes a las tasas de
interés. En el auto cabeza de proceso, llamamiento a plenario, ni en el de
sobreseimiento provisional del proceso, no se hizo referencia al Decreto
Ejecutivo 1492, emitido el 10 noviembre de 1999, por cuanto se era uno de los
documentos que constituían una de las pruebas nuevas para solicitar la
reapertura del sumario, como lo dispone la ley, en este contexto, no se puede
afirmar que este decreto haya sido ingresado al proceso de forma ilegal, toda
vez que la ejecución de aquel, tiene estricta relación con el Decreto Ejecutivo No.
685 dictado el 11 de marzo de 1999. Por otra parte, la afirmación del apelante
indicando que este decreto fue emitido para proteger el valor del dinero
congelado de los depositantes, no se encuentra justificado, contrario sensu el
haber entregado certificados de depósitos reprogramados CDR´s, a cambio de
sus depósitos en dinero en efectivo, no fue la solución a su arbitrariedad, de
congelamiento de los valores, ya que los depositantes lo único que aspiraban
era recibir su dinero en efectivo y en el tiempo para el cual contrataron con las
diferentes instituciones bancarias, los mismos que estaban destinados a fines
específicos, por cada uno de los ellos; certificados que, en el mercado común y
corriente no eran factibles utilizarlos, como en la adquisición de un bien mueble
o inmueble, o en el pago de alimentación, salud o educación, por lo que se vieron
obligados a canjearlos con las diferentes instituciones financieras del país a
porcentajes muy por debajo de lo real, lo que les causó un grave perjuicio
económico y éste procedimiento seguidamente afecto al Estado Ecuatoriano, en
razón que las instituciones financieras amparadas en el mandato constante en
el Decreto, 1492, canjeaban dichos certificados con la Corporación Financiera
Nacional, causándole de esa forma una grave iliquidez a aquella institución; en
esta circunstancia no es posible que el apelante afirme que lo dictó para proteger
a las personas que recibieron los certificados de Depósitos Reprogramados
CDR´s. Contrario sensu este procedimiento agravó la situación económica de
los depositantes y del país. Por otra parte se debe puntualizar que el contenido
del decreto 1492, tiene estricta relación o continuidad en la ejecución del texto
del Decreto 685 de 11 de marzo de 1999, por lo tanto no se trata de asuntos
distintos como erradamente lo afirma el apelante, reflexión con la cual no es
pertinente la iniciación de otro proceso penal. Respecto que la información
proporcionada por la Corporación Financiera Nacional, indicando que las
pérdidas ocasionadas, a esa institución por la negociación de los depósitos
reprogramados tanto por el ingreso de los CDR´s y por la cartera incobrable que
era de un mil ciento setenta y ocho millones, con sesenta y un centavos de
dólares (USD 178.0000.000 61/100), ha sido obtenida ilegalmente; este Tribunal
de Apelación establece que dicha argumentación se encuentra totalmente
alejada la verdad, toda vez que del proceso penal en análisis se desprende, que
este informe fue realizado por los peritos doctora Wilma García R, con
acreditación No. 0215 y el doctor Oswaldo Herrera H, con acreditación No. 049,
quienes fueron legalmente nombrados mediante auto de 13 junio del 2007, las
17h00, suscrito por el doctor Jaime Velasco Dávila, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, de esa época; en consecuencia, debidamente
posesionados, en tal virtud este informe pericial, que consta a fs. 22.540 a 22.568
no es una prueba ilegalmente actuada, por el contrario obedece a la disposición
constante en el auto referido, cartera incobrable como producto de la aplicación
del Decretos 1492, en esta circunstancia las múltiples alegaciones,
argumentando que este decreto fue emitido para proteger a los depositantes, no
tiene sustento válido. 21.2.5.- Respecto a que no se ha considerado las pruebas
113,114 y 115, con las cuales dice que demuestra que la Corporación Financiera
Nacional ya tenía problemas de iliquidez cuando asumió la Presidencia de la
República y que esa institución no hubiese tenido ese problema sí se canjeaban
los CDR´s por bonos del Estado, como disponía el Decreto 1492. La prueba No.
113, contiene el informe emitido por la Consultora Booz & Hamilton en el cual no
se establece, en su reporte denominado “Revisión del Plan de Fortalecimiento
de la CFN”, “que sí la Corporación hubiese canjeado los CDR´s por bonos su
requerimiento de provisiones hubiese pasado del 30% al 1%” como afirma el
apelante. La prueba No. 114, constante a fs. 1598-1600, contiene un
pronunciamiento emitido por el doctor Marco Antonio Guzmán, Intendente
Nacional Jurídico de la Superintendencia de Bancos, referente a que: “La
consulta formulada por la economista María Dolores Torres, en relación con la
vigencia de la obligación de la instituciones financieras de recibir CDR´s de la
Corporación Financiera Nacional en el pago de obligaciones que existieren ante
ella”. Del texto trascrito, evidentemente que no tiene relación la justificación de
que la Corporación Financiera Nacional, ya estuvo en gravísimos problemas
antes de su posesión como Presidente de la República del Ecuador. La prueba
115, alegada, constante a fs. 1602 a 1606, se refiere a una entrevista realizada
al señor economista Rafael Cuesta, ex Presidente de la Corporación Financiera
Nacional, el mismo que contiene un relato de la situación económica en la cual
se encontraba dicha institución, en lo pertinente dice: “Llegó a la Presidencia de
la Corporación y encuentro sin dinero con problemas serios en la banca, yo tengo
una comunicación muy escueta que dice lo siguiente: según un informe de
análisis de calificación de las entidades financieras al 31 de diciembre de 1998
que consta adjunto al acta del directorio del 24 de febrero de 1999, porque en
ese Directorio se presentó a calificación , yo como les dije empecé en septiembre
16 y estoy hablando de la calificación de diciembre de 1998 de 36 bancos 7
tenían calificación E, según las normas de la Corporación 5 tenían calificación D,
8 tenían C, 10 B y 6 A; en cuanto financieras y mutualistas de un total de 27(…)
2 eran B, 7 eran C, 7 eran B y 11 eran A; desde esa fecha el 55.5% de los bancos,
como numero de bancos estaban en una situación difícil y el 33.4% de las
mutualistas y financieras, esa era la situación del país, sistema financiero al 31
de diciembre 98…”. Continúa el economista Cuesta, con la entrevista y al
finalizar misma señaló: “…pero creo que la quiebra de la Corporación, por
supuesto al recibir el certificado de depósito congelado, la termina no, le quita el
capital,…” (Las negrillas no corresponden al texto) De este contenido se
desprende que la Corporación Financiera Nacional, antes de la posesión del ex
Presidente de la República del Ecuador ya tenía problemas económicos; sin
embargo la quiebra de aquella obedeció al hecho de recibir certificados de
depósitos congelados, lo que redujo su capital, circunstancia que se ocasionó
por la ejecución Decreto Ejecutivo 1492; por lo tanto sostener que éste
procedimiento, no causó pérdidas en la solvencia a dicha institución, constituye
una falacia construida por el apelante, lo cual no constituye prueba en su favor.
21.2.6.- “El valor de 1.178 millones con 61 centavos que presenta la Corporación
como vinculado al Decreto 1492 no está sustentado pues el valor total de los
CDR´s que la CFN recibió es de aproximadamente 360 millones de dólares
según el informe de la Consultora Booz-Allen & Hamilton (fojas 24,616).” Sic El
argumento de que “el valor de 1178 millones con 61 centavos no está
sustentada”, carece de soporte, en razón de que esta información se obtuvo
como resultado del informe pericial realizado por la Comisión Investigadora de la
Crisis Económica Financiera, constante a fs. 28.699 del proceso, por otra parte
consta a fs.24.522 del mismo cuerpo el oficio de 29 de mayo del 2007, dirigido
al señor Eduardo Valencia, Presidente del Directorio de la Corporación
Financiera Nacional, suscrito por los señores Ing. Nicolás Espinosa M y Econ.
Federico Saporiti R, miembros de la Comisión Investigadora de la Crisis
Económica Financiera, entre otras cosas consta lo siguiente: “En sus 37 años de
existencia, la CFN, no ha atravesado una situación tan delicada como la actual.
El factor que origina la presente crisis, radica en la obligatoriedad legal que tiene
esta institución para recibir en pago de sus acreencias crediticias los Certificados
de Depósitos Reprogramados (CDR's) tal como lo define el Decreto Ejecutivo
No., 1492 (Anexo 1). En esta circunstancia el valor de 1.178 millones, con 61
centavos, determinada como pérdida total, se encuentra totalmente sustentada
ya que se debe a la aplicación del Decreto No. 1492. Po otra parte, del proceso
a fs. 24.616, a la que hace referencia el mismo apelante consta que la CFN,
realizó pagos por obligaciones por un valor de US $ 360.MM, de los cuales
apenas US $ 40mm, ya han sido compensados, valores determinados por la
firma internacional de consultoría Booz, Allen and Hamilton, contratada por la
propia CFN, informe entregado el 16 de febrero del 2001, sin embargo que el
Decreto 1492, seguía vigente, en consecuencia los efectos continuaban. 21.2.7.-
Respecto a que la información presentada por la AGD, cubre un periodo que
incluye cinco años posteriores al del ejercicio presidencial, del cual no es
responsable y que en contraste con aquellas cifras la Contraloría General del
Estado ha certificado el buen uso de fondos públicos por lo que no se ha
establecido responsabilidades administrativas, civiles ni penales. Es de señalar
que el Decreto Ejecutivo 1492, impuesto por el doctor Jamil Mahuat Wiit, ex
Presidente de la República, como es de conocimiento público se mantuvo
vigente hasta el 29 de agosto del 2002, en que mediante Decreto No. 3052,
dictado por el doctor Gustavo Novoa Bejarano, se declaró, “el cese de la facultad
de la Corporación Financiera Nacional de recibir certificados de depósitos
reprogramados y certificados de pasivos garantizados o no por la agencia de
Depósitos prevista en los Decretos Ejecutivos 1492, publicado en el Registro
Oficial No. 320 del 17 de diciembre de 1999 y No. 75, publicado en el Registro
Oficial No. 19 de 17 de febrero del 2000”. En esta circunstancia los efectos del
citado Decreto, no cesaron el momento mismo, en el que fue separado del poder,
sino que continuaron hasta después de su cese. A lo indicado, se debe aclarar
que el informe denominado “Crisis financiera de la CFN”, como consecuencia de
la imposición el decreto 1492, (CDR´s y CPGs) y la recepción de cartera AGD,
fue entregado por la Comisión Investigadora Crisis Económica Financiera de
CFN, el 29 de mayo del 2007, el cual claramente consta que este resultado
corresponde a los años 1999, 2000 y 2001 documento constante a fs. 28681-
28703, en consecuencia no se ha extendido 5 años después de su Presidencia
como erradamente lo afirma el apelante. Por otra parte el informe al que el
recurrente se refiere, la Contraloría General del Estado, al realizar su auditoria,
emitió varias recomendaciones por las diferentes falencias administrativas en el
procedimiento del manejo económico, no así que haya certificado un eficiente
manejo de los fondos públicos. 21.2.8.- Respecto a que el Decreto Ejecutivo 685,
es un acto normativo de aplicación general, por lo tanto tenía el carácter de erga
omnes y no estaba destinado a perjudicar a las personas. A fin de dar
contestación a este argumento es importante indicar el significado de la
expresión “erga omnes” misma que figura como: “…contra todos”, “respecto de
todos” Su significado fundamental es el de absoluto, opuesto por consiguiente a
relativo. Se aplica para calificar aquellos derechos cuyos efectos se producen
con relación a todos”. En Derecho esta expresión se utiliza para señalar aquellas
obligaciones cuyo cumplimiento es exigible a todos los sujetos. Se opone a la
expresión: “inter partes”. Los efectos “erga omnes” deben alcanzar al ámbito de
la eficacia jurídica de las normas nacionales o internacionales, en otra palabras
debieron ser extra partes, porque la finalidad del Decreto 685, debía ampararse
sobre la constitucionalidad/legalidad de una norma, lo que no ocurrió y por otra
no debió operar jamás en beneficio de un grupo, sino que debió abarcar a todos
los habitantes del país, en armonía con el principio de igualdad, que implica el
derecho de todos los habitantes a que no se establezcan privilegios o
excepciones que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en idénticas
circunstancias (depositantes-propietarios de la banca). Del significado de la
expresión erga omnes, se advierte que la emisión del decreto 685, no tuvo ese
carácter ya que no fue posible su aplicación en beneficio a los depositantes de
la banca, sino que les causó perjuicio económico, pues de las pruebas
constantes del proceso en análisis se desprende que los beneficiados con los
decretos referidos fueron los propietarios de la banca, y cierto grupo de deudores
de la banca privada y de la Corporación Financiera Nacional, en este contexto la
hipótesis del apelante no se ajusta a la realidad de su interpretación, al inversa
este decreto fue declarado contrario al ordenamiento jurídico como resultado de
una atribución incompatible con el ordenamiento jurídico nacional, por el Tribunal
Constitucional, por lo tanto el recurrente por medio de su defensa técnica, jamás
puede afirmar que el Decreto 685, tuvo los efectos erga omnes, que beneficio a
todos, ya que únicamente estuvo encaminado a favorecer a una parte de sus
habitantes (la banca privada), y a ciertos deudores. En esta circunstancia no es
pertinente afirmar que este Decreto 685 y posteriormente el 1492 los dictó para
proteger a los depositantes, toda vez que de los elementos probatorios también
se desprende que con la ejecución de estos decretos, la banca entregó
certificados reprogramados a los depositantes, mismos que se vieron obligados
a canjearlos a precios muy por debajo del real, en razón de que era su prioridad
conseguir dinero en efectivo a fin de satisfacer sus necesidades económicas
personales. Que estos certificados adquiridos por ciertos deudores
posteriormente fueron transferidos a la Corporación Financiera Nacional,
institución del Estado, produciéndose de esa forma el perjuicio al Estado, al no
poder contar con liquidez, es por ello que debe quedarle claro al apelante que su
alegación de que el Decreto 685, únicamente se refiere a dineros privados y no
públicos, es totalmente impertinente. Siendo importante reiterar que, de la
revisión del texto de la sentencia recurrida y contrastada con la totalidad de la
prueba constante del proceso, se advierte que previo a emitir la decisión la jueza
a quo, valoró cada uno de los elementos probatorios, y que la “fundamentación
del recurso de apelación,” se refiere a argumentos contradictorios sin
fundamento, lo que evidencia únicamente una inconformidad con la sentencia.
21.2.9.- Respecto a que el delito de congelamiento, se ha incorporado como tipo
penal en el Código Monetario y Financiero publicado en el segundo Suplemento
del Registro Oficial 332 de 13 de septiembre del 2014 (Art. 278 COIP). En cuanto
a esta hipótesis el artículo 148, del Código Monetario y Financiero, al que se
refiere el apelante: “Prohibición de congelamiento. El Estado y sus instituciones
no podrán, de manera alguna, disponer cualquier forma de congelamiento o
retención arbitraria y generalizada de los fondos o depósitos consignados en las
entidades del sistema financiero nacional. La inobservancia de esta prohibición
acarreará responsabilidades penales, civiles y administrativas. Trigésima
séptima.- En el Código Orgánico Integral Penal efectúense las siguientes
reformas: 1. En el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal sustitúyase el
cuarto inciso por el siguiente: "Son responsables de peculado las o los
funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores,
ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que
realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o
vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades,
que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan
fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos
privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones
que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan
de cualquier manera el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de
los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional,
causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios,
cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.” (…). De
las normas legales transcritas, se desprenden que los hechos realizados por el
ex Presidente de la República del Ecuador, mediante la emisión y ejecución del
decreto 685 de 11 de marzo de 1999 y posteriormente el Decreto 1492 de 10 de
noviembre de 1999, se mantienen en el artículo 148 del Código Monetario y
Financiero que prohíbe el congelamiento o retención arbitraria y generalizada de
los fondos o depósitos consignados en las entidades del sistema financiero
nacional y su inobservancia acarreará responsabilidades penales, civiles y
administrativas, disposición legal que guarda concordancia con el artículo 278
del Código Orgánico Integral Penal, que dice: “Peculado.- Las o los servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna
de las instituciones del Estado determinadas en la Constitución de la República,
en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan
arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles dineros públicos o privados,
efectos que los representen, piezas , títulos o documentos que estén en su poder
en virtud de su cargo sean sancionados con pena privativa de libertad de diez a
trece años”. Desprendiéndose que el lenguaje jurídico utilizado en la normativa
del artículo 148 del Código Monetario se adapta a la realidad de la sociedad
actual, por el principio de adaptación contemplado en el artículo 3 de la Ley de
Garantías Constitucionales, en consecuencia, la interpretación del apelante,
indicando que la prohibición de disponer el congelamiento de los depósitos
aparecen con la emisión del Código Monetario Financiero, publicado en
septiembre del 2014, no tiene asidero jurídico. 21.2.10.- Respecto de que los
testimonios de los señores Víctor Granda, Jorge Rodríguez y Alfredo Alvear, no
se pueden considerar por ser testigos no idóneos por falta de imparcialidad, toda
vez que son ellos los denunciantes, conforme lo señalan los artículos 105 del
Código de Procedimiento Penal de 1983 y 216 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a éste cargo de parte del apelante, el artículo 97.14 de la Constitución
Política de la República del Ecuador, vigente a esa fecha establece que son:
“Deberes y responsabilidades de los ciudadanos.- Todos los ciudadanos tendrán
los siguientes deberes y responsabilidades, sin perjuicio de otros previstos en
esta Constitución y la ley: (…) 14.- Denunciar y combatir los actos de
corrupción;”… En este mismo sentido la Convención Interamericana contra la
corrupción, del cual el Estado Ecuatoriano es parte, l artículo VI, numeral 1, literal
c) señala: “Actos de corrupción.- 1.- La presente Convención es aplicable a los
siguientes actos de corrupción (…) c. La realización por parte de un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión
en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para
sí mismo o para un tercero;” De lo dispuesto en la norma suprema es
evidentemente que es deber y responsabilidad de todos los ciudadanos, entre
otros, el de denunciar y combatir los actos de corrupción, que tengan
conocimiento, en esta circunstancia en estricto cumplimiento del mandato
constitucional los señores Víctor Granda, Jorge Rodríguez y Alfredo Alvear, así
lo hicieron, y al ser llamados a rendir su testimonio única y exclusivamente
cumplieron con su deber como ciudadanos ecuatorianos, los mismos que al
hacerlo relataron los hechos tal como lo percibían y conocían, demostrando
seguridad en sus exposiciones, ya que conocían plenamente la afectación
económica, psicológica y social que estaba viviendo la sociedad agraviada y
exclusivamente los afectados por la disposición arbitraria dispuesta y ejecutada
a causa de la emisión de los Decretos Ejecutivos 685 y 1492, al haber congelado
sus dineros por lo tanto no les fue entregados en el momento que habían
contratado a su inicio, hechos que eran de conocimiento público y en todo caso
la intervención de estos ciudadanos fue la más eficaz para aplacar estas
arbitrariedades, ya que su declaración ha sido espontánea referente a los hechos
que conocían y podían probar. Por otra parte del proceso penal no se desprende
que estos testigos hayan tenido algún interés en la causa, o enemistad con el
procesado, para que a su criterio se conviertan en testigos no idóneos; inclusive
con sus testimonios aportaron y trasmitieron al juez su conocimiento por lo que
se convirtieron en medio de prueba creíble. 21.2.11.- Respecto a que no se ha
valorado la prueba 101 que contiene el informe preparado por la AGD, por el
asesor internacional Eugenio Pendás, el 30 de julio de 1999, con relación a la
crisis fiscal. Revisada la prueba 101, se observa que ésta se refiere a una
revisión de auditorías especiales practicadas a la banca ecuatoriana, realizados
por el señor Eugenio Pendas, con el que se informa que al 30 de julio de 1999,
según la auditoria especial, practicada a los 31 bancos locales se sintetizan que
19 bancos concluyeron con una evaluación con patrimonio técnico adecuado, lo
que representan un 34% US $ 1.860.2 millones del total de las obligaciones
cubiertas por la AGD US $ 5.509.9 millones; 16 bancos tienen obligaciones a
cargo de a AGD, inferiores a los US$100 millones en promedio de US$ 32
millones casa uno, 14 bancos con promedio técnico inferior a US$ 9 millones, 5
bancos tienen activos ponderados por riesgos superiores a los US100 millones
al mes de mayo (..) Los bancos que operan con patrimonio positivo son 4 (…),
Los bancos privados con patrimonio negativo son 6, en conjunto representan
más del 29% de obligaciones cubiertas por la AGD US$ 1.596,2 millones sobre
US $ 5.509,9 millones (…), en razón de estos resultados termina realizando una
serie de recomendaciones entre los cuales consta: “Tenencias de fondos en el
exterior.- debería solicitarse declaraciones juradas de los directorios locales y
certificaciones de los depositarios del exterior en cuanto a que las tenencias de
divisas, consignadas en las cuentas de los bancos locales, no están afectadas
directa o indirectamente a garantizar operaciones ;” “Deudores del exterior.- solo
deberían admitirse aquellas deudas derivadas de operaciones de comercio
exterior, cuando la contrapartida fuera una institución financiera, bajo un
autoridad de control ubicada fuera de una plaza “of-shore” y debidamente
calificada” ”Provisionamiento de Créditos.- el actual esquema de doble
provisionamiento resulta complejo para bancos relativamente pequeños, donde
pueden no existir suficiente casos que justifiquen la aplicación de doble
provisionamiento. En tal sentido pareciera más claro utilizar un único porcentaje
de provisionamiento por categoría del deudor”.(Sic). El texto en referencia no
justifica de ninguna forma que el ex Presidente, Jamil Mahuad, haya emitido el
Decreto Ejecutivo 685 de 11 de marzo de 1999 y posteriormente el 1482 de
noviembre del mismo año. Por lo tanto del análisis que antecede se establece,
que esta prueba no aporta en ninguna forma a justificar su accionar. 21.2.12.-
Respecto a la alegación que no se ha valorado las pruebas conforme a la sana
critica. El Tribunal de Apelación encuentra que los elementos probatorios
constantes del proceso han sido valorados conforme lo establece el Código
Procesal y a la sana critica que no es otra cosa, según lo señala Eduardo
Couture: “Son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y
variables con relación a la experiencia del tiempo lugar, pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la
sentencia”. En la especie, se encuentran cumplidos y demostrados los
elementos del tipo penal que configuran el delito de peculado y el bien jurídico
protegido por la norma penal como es la correcta administración de justicia. En
esta circunstancia se ha determinado con certeza la existencia de la infracción y
la responsabilidad de quien lo cometió. 21.2.13.- Respecto a que no existe un
valor exacto que ocasionó el salvataje bancario. Se debe señalar que en este
momento procesal no estamos determinando “un valor exacto” sobre el perjuicio
económico que causaron la ejecución de los Decretos Ejecutivos 685 y 1492,
sino los elementos jurídicos que fueron conculcados con esta acción, pues como
afirmó la economista Gloria Sabando, seguramente: “No se va a poder saber
nunca realmente, se va a poder precautelar los intereses del Estado, para
nosotros es mínimo en relación a lo que se ha afectado al País.” Sin embargo de
esta opinión vertida por la economista Sabando, como se dejó señalado en el
considerando 21.10 de este fallo, elemento que fue valorado por la jueza de
instancia, “La Agencia de Garantías de Depósito, AGD, informó que la estimación
del costo del salvataje bancario es de ocho mil setenta y dos millones de dólares
de los Estados Unidos de Norte América (USD 8.072.000.000).” (Sic). 21.2.14.-
Respecto a que la jueza a-quo no ha valorado la prueba 111, con la cual
demostró que no adoptó ninguna decisión como Presidente de la República,
relacionada con la concesión de préstamos de liquidez para resolver la crisis
financiera y que esas decisiones fueron adoptadas por el Directorio del Banco
Central. Esta prueba se refiere, al oficio No. SE-4393-2007, de 28 de septiembre
del 2007, dirigido al doctor Jaime Velasco Dávila, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, suscrito por el Ec. Jorge Dávalos, Gerente General del
Banco Central, en el que consta que: “El Banco Central del Ecuador, otorgó a las
instituciones del sistema financiero nacional créditos de liquidez, de retiro de
depósitos, de estabilización, y para atender el derecho de preferencia de las
personas naturales hasta por un monto de 2000 UVC´s. Éstas operaciones
crediticias se hallaban contempladas en los artículos 24, 25, 26, e innumerado
agregado a continuación del artículo 26 de la Ley de Régimen Monetario y Banco
del Estado. La normatividad y operatividad para acceder a las operaciones de
crédito se encontraban establecidas en la referida Ley y en la Codificación de
Regulaciones del Organismo Monetario. Por lo expuesto, el Banco Central del
Ecuador, nunca otorgó los referidos créditos a las instituciones del sistema
financiero nacional por orden o pedidos de trámite del Dr. Jamil Mahuad”. (Sic).
El caso en análisis no tiene por objeto analizar si los créditos de liquidez, que
fueron otorgados a las diferentes instituciones financieras del país, fueron por
disposición del doctor Jamil Mahuad Witt, sino, sus acciones y las consecuencias
o efectos al haber emitido los Decretos Ejecutivos 685 y el 1492, ejecutados por
las diferentes instituciones del Estado, con los cuales se atentó contra la
economía financiera del país, y de los ecuatorianos que depositaron su confianza
en el sistema financiero ecuatoriano; y, al haber sido obligados a recibir
certificados reprogramados sin su consentimiento, se atentó al derecho a la libre
contratación, ya que no fueron entregados esos dineros en el tiempo para el cual
se depositaron, impidiendo de esta forma cumplir con los deberes y obligaciones
propias de cada ciudadano; y posteriormente por la emisión del Decreto 1492 de
10 de noviembre de 1999, se les obligó a los depositantes a cancelar sus créditos
que mantenían en las instituciones financieras con esos certificados
reprogramados, lo que obligó a quienes no tenían créditos a negociar estos
certificados reprogramados a valores extremadamente bajos, en razón de que le
fue imperativo obtener su dinero en efectivo, a fin de utilizarlo en educación,
salud, alimentación entre otras cosas, propios de sobrevivencia del ser humano.
En esta circunstancia la prueba mencionada no justifica en nada su actuar por lo
que no se constituye en prueba a su favor. 21.2.15.- Respecto a que la prueba
7, demuestra que la Contraloría certificó que durante su Presidencia se usó
correctamente los recursos públicos para la resolución de la crisis financiera.
Con relación a esta alegación es oportuno puntualizar que ya fue analizada por
este Tribunal, al resolver al recurso de nulidad interpuesto, advirtiéndose que
ésta, se refiere al examen especial realizado por la Contraloría General del
Estado, a las operaciones administrativas y financieras de la Agencia de
Garantía de Depósitos por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de
1998 y el 31 de octubre del 2000, por diferentes rubros, informe en el cual se
advierte, el valor del US$ 1.410´224.249,00, que aparentemente fueron:
“utilizados para el pago de la garantía de depósitos, provenientes de los bonos
del Estado emitidos en función de la Ley de Reordenamiento en Materia
Económica en el Área Tributaria y Financiera”. (Sic). En este análisis se utiliza el
término “aparentemente” en razón de que en el mencionado informe a fs. 32.841,
32842. (506, 507) consta: “Las cuentas del activo resultado de la entrega de
bonos por parte de la AGD a la IFIs en saneamiento, cuadran a nivel global, pero
tienen una inconsistencia en el esquema contable adoptado; pues todo abono
realizado por el IFIs, en lugar de registrarse como un movimiento de crédito a la
cuenta de activo, es registrado en otra cuenta en el pasivo, con lo cual, no se
afecta directamente el saldo de la acreencia original y obliga a que el análisis del
saldo entregado a la IFIs en saneamiento, resulte de la resta de dos cuentas con
el mismo nombre ubicadas en el activo y pasivo del balance. _ Los saldos de las
cuentas reflejan la entrega de bonos a los Bancos Popular, Pacifico y Filanbanco,
no reflejan la realidad de las transacciones realizadas (lo resaltado no
corresponde al texto) (…) Conclusiones. De la evaluación al sistema contable y
a la información financiera al 30 de septiembre del 2000, preparada por la firma
contratada para administrar, dirigir y ejecutar el proceso contable, se determinó
que no se observaron disposiciones legales, principios y normas de contabilidad
aplicables al registro contable de las operaciones financieras ejecutadas por la
entidad, lo cual resta confiabilidad a la información financiera presentada.”(Sic).
(Lo resaltado no corresponde al texto). Del texto transcrito, es evidente que el
valor de US$ 1.410´224.249,00, que el apelante considera fueron “utilizados para
el pago de la garantía de depósitos, provenientes de los bonos del Estado
emitidos en función de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el
Área Tributaria y Financiera” no es el correcto. Que inclusive en el contenido del
mencionado informe se observa la existencia de recomendaciones para la
corrección, emitida, por el funcionario responsable de la auditoria doctor CPA,
Ramiro Andrade Puga, Auditor de Auditoria 1. En conclusión, el invocado informe
permaneció supeditado al cumplimiento de las respectivas correcciones.
Consecuentemente no consta en ninguna parte del contenido total del informe,
que la Contraloría General del Estado, certificó que durante su Presidencia se
usó correctamente los recursos públicos para la solución de la crisis financiera.
En esta circunstancia no constituye prueba en favor del apelante. 21.2.16.-
Respecto a que no se ha considerado la Prueba 97, con la cual demuestra que
los valores del salvataje bancario son distintos al atribuido por la fiscalía en el
dictamen fiscal. Esta prueba se refiere a una reunión mantenida por los
miembros de la Comisión de investigación de la crisis económica financiera, con
fecha 22 de mayo del 2007, entre los cuales se encuentran la ing. Gloria
Sabando, Gerente de la Agencia de Garantía de Depósitos; Teresa Vinces,
Ximena Lupera, Rodrigo Valdez, Monseñor Víctor Corral, Iván Tobar y otros, con
el propósito de llegar a establecer el monto real que ocasionó el salvataje
bancario, ya que a esa fecha no contaban con la información exacta. Entre las
intervenciones de las personas que conformaban esta mesa de reuniones,
consta lo siguiente: Ing. Teresa Vinces, menciona: “Las instituciones en
saneamiento a fines del año 99, registraban operaciones de redescuento en
sucres, por un equivalente a setecientos cincuenta y dos millones de dólares, la
Corporación recuperó valores mientras estuvieron abiertas por transferencias de
la cuenta corriente con el Banco Central, pero tras la emisión del Decreto
Ejecutivo 1492, recibió CDR´s, por trescientos sesenta y nueve millones de
dólares, que no se hicieron efectivos y le produjo iliquidez, luego gestiona
cobranza directa con los beneficiarios finales” (…) La aplicación del Decreto
1492, de noviembre del 99, obligó a la CFN, a recibir CDR´s, a valor nominal,
más los intereses devengados y no pagados a la fecha de la transacción de
pago, como medio de recuperación de las obligaciones pendientes por parte de
las instituciones financieras en saneamiento, (..) La dolarización hizo que todas
esas obligaciones, estos recursos que fueron desembolsados, se licuen y
apareció una cifra menor. “Ni siquiera podemos pedir información a los
liquidadores porque la Superintendencia dice ellos me reportan a mí, yo soy
quien nomina liquidador y ellos se reportan a mí (…) ellos no tienen por qué
darles información a ustedes”.(Sic). Ing. Catalina Vega, dice “La pérdida para el
Estado es el diferencial cambiario.” “En definitiva eran los administradores de
estas entidades los que hicieron este manejo.”(Sic). Ing. Rodrigo Valdez.-
“Tenían conocimiento de información privilegiada que les permitía decisiones,
excesivamente beneficiosas.”(Sic). Monseñor Víctor Corral.- “Pero se
aprovechaban al ser parte del Estado, se aprovechaban con intereses
particulares”.(Sic) Gloria Sabando “No se va a poder saber nunca realmente, se
va a poder precautelar los intereses del Estado, para nosotros es mínimo en
relación a lo que se ha afectado al País.”(Sic). De los textos transcritos es
incuestionable que a la fecha de la reunión de la citada comisión aún no existía
un valor real sobre lo que costo el salvataje bancario, más aún cuando, no les
era posible adquirir información de parte de la Superintendencia Bancos. En esa
reunión dichos funcionarios reconocían que la aplicación del Decreto 1492, era
perjudicial para el país, referente a la situación económica. En virtud de este
análisis esta información no es pertinente que se haya considerado ni se
considere como prueba de descargo en favor del recurrente. Con este análisis
se resuelve la alegación del recurrente, argumentado que los valores atribuidos
al costo fiscal de la crisis financiera 1998-1999, son distintos, lo que se totalizan
únicamente luego de la terminación de las respectivas pericias contables, se ha
llegado a la estimación que el costo del salvataje sería de 8.072, millones como
consta en el informe denominado estimación costo del salvataje a (fs.22.720);
pues, como afirma Gloria Sabando, en la reunión de 22 de mayo del 2007: “No
se va a poder saber nunca realmente, se va a poder precautelar los intereses del
Estado, para nosotros es mínimo en relación a lo que se ha afectado al País.”
(Sic). En todo caso en esta etapa procesal, no corresponde determinar el costo
fiscal exacto de la crisis del país, durante el período referido, sino revisar la
situación jurídica del recurrente. Del análisis que antecede, se evidencia que el
Decreto Ejecutivo 1492, no demuestra que haya sido dictado para proteger a los
depositantes de la banca, como alega el apelante, toda vez dichos dineros fueron
reprogramados por un tiempo adicional al inicialmente contratado, mismo que
fue decidido sin la aprobación del acreedor de dicho dinero, obligándole de esta
forma a renegociar a valores mucho más bajos que el real. 21.2.17- Respecto
que las 4.511, fojas certificadas presentadas por los señores doctor Víctor
Granda Aguilar y el economista Jorge Rodríguez Torres, en la solicitud de
apertura del sumario no están individualizadas. Es pertinente puntualizar que las
4.511 fojas certificadas a las que se refiere el apelante se encuentran
plenamente identificadas dentro del proceso de la siguiente forma: “..con lo que
se determina las operaciones de fondos públicos y privados autorizados
mediante los Decretos Ejecutivos mencionados emitidos por el ex Presidente de
la República, Jamil Mahuad, y ejecutados por las instituciones del sistema
financiero, mediante la utilización de los recursos que fueron congelados y las
nuevas tasas de interés impuestas por el gobierno, así en el caso del Banco
Bolivariano se congelaron 5.439,436 sucres (cinco mil millones cuatrocientos
treinta y nueve mil cuatrocientos treinta y seis sucres), en cuentas corrientes,
1.226.992 (un millón doscientos veintiséis mil novecientos noventa y dos dólares
)cuentas corrientes en dólares, 132.335.410 (ciento treinta y dos millones
trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos diez sucres) en depósitos a plazos
en sucres y 42.908.540 (cuarenta y dos mil novecientos ocho mil quinientos
cuarenta dólares) en depósitos a plazo en dólares; que las tasas de interés
pactadas en dólares en libretas de ahorro fueron de un promedio del 6% y que
por el efecto de congelamientos y la imposición del gobierno, se redujo a 2,93%;
que en los depósitos a plazos las tasas de promedio pactadas en el trimestre de
1999 fueron de 53,17% en sucres y 10,83% en dólares, mientras que las tasas
impuestas luego por el gobierno fueron del 35,62% y 33,36% en sucres y de
7,31% y 6,49% en dólares.- Consta del auto de apertura del plenario que consta
del proceso que el administrador temporal del Banco Popular informa que el
monto de los fondos congelados en sucres el Ecuador fue de
1.564.468.675.915,29 sucres (un billón quinientos sesenta y cuatro mil
cuatrocientos sesenta y ocho millones seiscientos setenta y cinco mil
novecientos quince con 29 sucres) y en dólares 65.393.590,53 (sesenta y cinco
millones trescientos noventa y tres mil quinientos noventa 53/100 dólares y en el
exterior fue de 448.707.493, 48 dólares (cuatrocientos cuarenta y ocho millones
setecientos siete mil cuatrocientos noventa y tres con 48/100 dólares; que hasta
el 1 de marzo del 2001 no se había devuelto 6.988.640,95 dólares (seis millones
novecientos ochenta y ocho mil seiscientos cuarenta 95/100 dólares) en el banco
Popular del Ecuador, y 182.442.178,84 dólares (ciento ochenta y dos millones
cuatrocientos cuarenta y dos mil ciento setenta y ocho con 84/100) dólares en el
Banco Popular Internacional y que el monto total de intereses pactados antes del
congelamiento fueron de 504.100.907.380,79) quinientos cuatro mil cien
millones novecientos siete mil trescientos ochenta con 79/100 sucres ) y
25.391.481,73 dólares, (veinte y cinco millones trescientos noventa y un mil
cuatrocientos ochenta y un 73/100 dólares), y los que se pagaron en depósitos
reprogramados fueron de 176.050.673.872,25 sucres (ciento setenta y seis mil
cincuenta millones seiscientos setenta y tres mil ochocientos setenta y dos
25/100 sucres) y 12.964.026,72 (doce millones novecientos sesenta y cuatro mil
veintiséis con 72/100, así como a fs. 27. 413 a 27.415, consta que el
Vicepresidente Nacional del Produbanco informa que al 1 de noviembre del
2000, los fondos congelados fueron de 521.563.595, 488 sucres y 7.190.790, 41
dólares (siete millones ciento noventa mil setecientos noventa 41/100 dólares) y
que los fondos no devueltos que permanecen reprogramados hasta esa fecha
son de 4.494.572.160,70 sucres ( cuatro cuatrocientos noventa y cuatro millones
quinientos setenta y dos mil ciento sesenta con 70/100 sucres ) y 7.142.888,22
dólares( siete millones ciento cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y ocho
22/100 dólares). Señala el auto de la referencia que en el caso de Filanbanco se
informa que se congelaron 980.465 millones de sucres y 47.1 millones de
dólares, que los fondos no devueltos que permanecen como reprogramados
hasta el 30 de noviembre del 2000, alcanzan a la suma de 28,1 millones de
dólares y que la diferencia entre los intereses pactados y los que realmente se
pagaron alcanzan a 25.023.357,07 dólares (veinte y cinco millones veinte y tres
mil trescientos cincuenta y siete con 07/100 dólares) que sería el perjuicio neto
que se ocasionó a sus depositantes en lo relativo a diferencia de las tasa de
interés y a fs. 28342 a 28343, consta más indicaciones de los perjuicios
económicos, los mismos que tienen su origen en los decretos Ejecutivos emitidos
por el x Presidente de la República, doctor. Jamil Mahuad Witt.” Con lo expuesto
el Tribunal de Apelación, reitera, que las alegaciones realizadas por el apelante
no se encuentran fundamentadas conforme lo establece la ley procesal penal.
Determinándose que la jueza a quo analizó y valoró toda la actividad probatoria
constante del proceso, mismas que han sido objeto de revisión por parte de este
Tribunal. Con este análisis se establece que el bien jurídico tutelado,( es el
eficiente desarrollo de la administración pública), mismo que fue lesionado con
las medidas adoptadas por el ex Presidente de la República, mediante los
Decretos Ejecutivos No 685 de 11 de marzo de 1999 y 1492 de 10 noviembre
del mismo año, violando de esta forma su compromiso de cuidar de los bienes
públicos confiados a él, como máximo representante del Estado
ecuatoriano,(dignatario) y al no haber cumplido con este requisito, soslayó su
deber como funcionario público, que era el cuidado de los fondos públicos y
privados de la nación; pues, su actuar arbitrario, conllevó además a una conducta
de abuso de autoridad, y arbitrariedad como así se ha demostrado desde el inicio
de la apertura del sumario y cierre del plenario, toda vez que del proceso consta
incorporado suficiente prueba documental, testimonial y pericial, que sustenta su
actuación en el manejo de los fondos económicos - financieros del Estado
ecuatoriano; advirtiendo, este Tribunal, que con sus acciones el señor doctor
Jamil Mahuad Witt , con sus acciones abusó de los caudales públicos, al
haberles dado “usos distintos a los que habían sido destinados”, los fondos
privados correspondientes a los depositantes, y los públicos, mediante los
decretos ejecutivos, dictados por dicho dignatario, afectando irreparablemente al
patrimonio del Estado, y de los ecuatorianos, todo esto como resultado del uso
de su poder como Presidente de la República y de sus atribuciones que
devinieron en actos arbitrarios, pues sus decisiones fueron contrarias a las
normas constitucionales y legales al haber dictado y ejecutado por medio de las
diferentes instituciones del Estado, los decretos referidos, en esta circunstancia
se ha configurado la materialidad del injusto penal del delito de peculado,
contemplado y sancionado en la normativa legal anotada. XXII.- ELEMENTOS
PROBATORIOS QUE DEMUSTRAN LA RESPONSABILIDAD DEL DELITO
ACUSADO, CONSIDERADOS POR LA JUEZA A-QUO, Y ANALIZADOS POR
ESTE TRIBUNAL DE APELACION. 22.1.- Una vez establecida la existencia de
la infracción, con la prueba que se encuentra detallada en el considerando que
antecede, corresponde ahora determinar la responsabilidad del procesado, para
lo cual se revisará la actividad probatoria considerada por la jueza a quo y la que
conste del proceso, a través de la cual se demuestra conforme a derecho la
existencia del hecho punible, y la responsabilidad de quien la cometió como
contempla el artículo 157, del Código de Procedimiento Penal, edición 1983. En
el caso sub judice, con las pruebas anotadas se ha determinado, con certeza, la
existencia del injusto penal acusado. Bajo esta normativa, y una vez que de autos
consta que se ha cumplido con el procedimiento y que por mandato
constitucional y legal el señor Fiscal General del Estado, ha emitido su dictamen,
este Tribunal, determinará si las acciones realizadas dentro de este ilícito
corresponden al ex Presidente de la República del Ecuador, doctor Jamil Mahuad
Witt, entendido a dicha acción u omisión como típica, antijurídica y culpable,
tomando como referente los elementos de cada categoría dogmática penal y
jurisprudencia citada al inicio del análisis de la fundamentación de este recurso.
22.2.- En virtud de que la normativa penal contemplada en el artículo 257 del
Código Penal, está encaminada a criminalizar la conducta de determinadas
personas es pertinente recordar, que el verbo rector en el delito de peculado es
la 1) acción de “abusar” de los bienes fiscales ; y, 2) Teniendo como elementos:
2.1.- El sujeto activo o autor del hecho, es quien tenga la calidad de empleado o
funcionario público, y quien participe de aquello, e incluye al electo por votación
popular, en el caso concreto se trata del ex Presidente de la República del
Ecuador, doctor Jamil Mahuad Wiit, quien fue elegido por votación popular por
los ciudadanos ecuatorianos, 3.-el objeto, es determinar, si abusó de dineros
públicos o privados de efectos que los represente, piezas, títulos, documentos,
bienes muebles o inmuebles; abuso que puede consistir en desfalco, disposición
arbitraria o cualquier otra forma semejante. En la especie se trata de dineros
públicos y privados que fueron reprogramados (congelados) arbitrariamente
mediante el Decreto Ejecutivo 685 de 11 de marzo de 1999, dictado por el ex
Presidente y posteriormente como consecuencia de éste, mediante el Decreto
Ejecutivo 1492, de 11 de noviembre de 1999, se obligó a los depositantes, a que,
con los certificados reprogramados paguen créditos, en el caso de mantener con
los bancos privados. Procedimiento que les afectó en gran escala a los
depositantes, obligándose a renegociar los CDR´s, a precios por debajo del valor
real, en razón de su imperiosa necesidad de poseer dineros en efectivo para
cumplir sus necesidades de alimentación, educación y salud entre otros. De la
misma forma obligó a la Corporación Financiera Nacional y a la Agencia de
Garantía de Depósitos a recibir, los certificados reprogramados de los bancos
cerrados, a su valor nominal incluyendo los intereses devengados y no pagados
a la fecha de la transacción 4.- Que se hubiere cometido tales acciones
aprovechándose de que esos dineros, bienes o documentos estuvieron en su
poder en virtud o razón de su cargo. En el caso en análisis, los dineros públicos
y privados, que fueron reprogramados (congelados), si bien físicamente no los
tuvo en su poder, pero en virtud de su cargo como Presidente de la República,
tenía todas la facultades para tomar las decisiones con relación a la
administración Estatal, como así lo hizo dictando los Decretos Ejecutivos, antes
mencionados y disponiendo la ejecución a los diferentes organismos públicos y
privados. Bajo este análisis, el sujeto pasivo perjudicado, indudablemente en la
presente causa es el Estado ecuatoriano y por su puesto los depositantes que
conforman el país, que confiaron sus fondos en las diferentes instituciones
financieras privadas del Estado Ecuatoriano, mismos que no fueron entregados
en los plazos contratados inicialmente por cada uno de ellos. Determinándose
que el bien jurídico protegido en el delito de peculado lo constituye el eficaz
desarrollo de la Administración Pública, en relación con el cuidado de los bienes
públicos. 22.3.- Habiéndose considerado que en el delito de peculado el verbo
rector es “Abusar”: “..supone usar mal, (…) o indebidamente de algo o alguien.
Verbo “abusar” en el delito de peculado está relacionado con la corrupción; (…)
se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su
destino natural. (…) Para que exista delito de peculado “se requiere: (..) la
voluntad de abusar de recursos públicos o privados para obtener el resultado” ”
“(…) “abuso”: “ (…) usar de un poder, de una facultad, de un derecho o de una
situación especial, como asimismo de una cosa u objeto,(…) con fines distintos
de los autorizados por el ordenamiento legal.” “El verbo rector del delito, abusar,
implica que el funcionario público, a sabiendas, adopta una conducta impropia
respecto del patrimonio público, y a través de mecanismos predeterminados por
la norma, como son el desfalco, la disposición arbitraria u otra conducta
semejante, (…) recursos económicos o bienes del Estado a su patrimonio
personal o de un tercero, (…).Para que se materialice esta figura (…) tiene que
darse (…) dolo como elemento constitutivo” 22.4.- La característica en el delito
de peculado es que la acción debe ser dolosa. “…conciencia del hecho y
resolución al hecho”. El abuso de los bienes fiscales por parte del servidor
público, puede ocurrir de diversas formas: Desfalco.-“Sustracción, retención
indebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la
obligación de custodiarlos,(…)” “La característica constitutiva de esa clase de
delitos, es el abuso que consiste en el desfalco, malversación, disposición
arbitraria u otra semejante,(…)” Disposición arbitraria.- “Acción o efecto de
disponerse. Aptitud para cumplir un fin (..).” “Cuando se da una orden valiéndose
del poder que se tiene para mal usar fondos públicos(…), haciendo mal uso del
poder, se decide bienes públicos que se los debe conservar según la ley,
incontrastablemente hay peculado bajo la fórmula de disposición arbitraria.”
Cualquier otra forma semejante “Parecido. Igual (…)” Bajo los elementos
constitutivos, contenidos en el artículo 257 inciso primero del Código Penal, y la
dogmática penal analizada en este fallo, y una vez que se ha determinado la
existencia de la infracción, esto es el delito de peculado, corresponde ahora
determinar sí las acciones del ex Presidente de la República del Ecuador, al
haber dictado los decretos ejecutivos tantas veces referidos, y dispuesto su
ejecución, constituyen la responsabilidad acusada al ex Presidente Jamil
Mahuad Witt, y de esa forma su conducta se adecua al contenido jurídico del
artículo 257 inciso primero del Código Penal. 22.5.- De la verificación del
contenido de la prueba documental, pericial y testimonial que consta detallada
en el considerando que antecede, con la cual indudablemente se encuentra
determinada, conforme a derecho la existencia de la infracción del delito de
peculado, se advierte que el Decreto Ejecutivo 685 de fecha 11 de marzo del
1999 y publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 149 de 16 del mismo
mes y año, se encuentra suscrito por el doctor Jamil Mahuad Witt, Presidente
Constitucional de la República del Ecuador, acto que lo realiza en: “ejercicio de
las atribuciones que le confiere el número 8, del artículo 181 de la Constitución,”
en el cual decreta: “Art.1.- Declarase en estado de movilización a las instituciones
financieras nacionales públicas y privadas, sus entidades “off shore”, a las
sucursales y agencias de las instituciones financieras y extranjeras que operen
en el Ecuador, a las compañías administradoras de fondos, las de arrendamiento
mercantil, fideicomisos mercantiles y las emisoras y administradoras de tarjetas
de crédito, así como a las personas naturales o jurídicas que mantengan a la
fecha deudas o créditos con ellas . Art. 2.- En virtud del estado de movilización,
quedan sujetos al régimen previsto por los artículos 54, 55 y más aplicables de
la Ley de Seguridad Nacional y a las normas del presente Decreto, los depósitos,
captaciones y operaciones de crédito directas y contingentes en moneda
nacional, moneda extranjera o unidades de valor constante que a la fecha se
mantengan en las instituciones referidas en el Art. 1. Art. 3.- Establece o
ampliase según corresponda, el plazo de los siguientes instrumentos financieros:
A 365 días para el 50% de los depósitos en cuenta corriente denominados
monedad nacional, realizados en instituciones financieras nacionales públicas y
privadas…..”. Del texto transcrito es indiscutible, que el responsable de las
disposiciones constantes en éste, es el ex Presidente de la República del
Ecuador, con el cual dispuso la reprogramación de los depósitos denominado
(congelamiento de depósitos), dinero de carácter privado, por cuanto
pertenecían a los ciudadanos ecuatorianos que mantenían cuentas de ahorros,
corrientes, o depósitos a plazo fijo en las diferentes instituciones financieras del
país. Advirtiéndose inclusive, en el texto de este decreto, que la ejecución se
encomendó a la Ministra de Finanzas y Crédito Público, a quien le facultó emita
los acuerdos ministeriales, como normas complementarias necesarias para el
cumplimiento del decreto en referencia, ejecución que trajo como consecuencias
pérdidas económicas graves e irreparables a sus depositantes y al país en
general, mismas que serán analizadas más adelante. En este contexto es
importante puntualizar que el Decreto 685, tuvo como antecedente, el Decreto
681 dictado el 9 de marzo de 1999 y publicado el 15 del mismo mes y año en el
Registro Oficial No. 148, con el cual se declaró: “…el estado de emergencia
nacional y se establece como zona de seguridad todo el territorio de la
República.” Y “Se dispone la movilización de los servicios públicos en los
términos del artículo 55 de la Ley de Seguridad Nacional, y las requisiciones que
sean necesarias, Ley, así como el empleo de la fuerza pública para restablecer
las condiciones requeridas para el desarrollo de las actividades ciudadanas.”
Justificando este accionar en el hecho que el Ecuador enfrentaba una grave
crisis económica, por lo que, algunos sectores han anunciado un paro nacional
los días 10 y 11 de marzo de 1999 y que estos hechos para el ex Presidente
configuran una grave conmoción interna; en consecuencia, amparado en las
atribuciones que le confieren los artículos 180 y 181 de la Constitución Política
del Estado, dictó el referido decreto ejecutivo. Y más adelante esto es el 10 de
noviembre de 1999, emite el Decreto Ejecutivo No. 1492, publicado en el
Registro Oficial No. 320 de 17 del mismo mes y año, con el cual dispone, entre
otras cosas, a las instituciones financieras privadas y a la Corporación Financiera
Nacional reciban los certificados de depósitos reprogramados incluyendo los de
las entidades off shore, como cancelación de la totalidad o parte del capital de
las obligaciones por vencer y vencidas que contemplaban los intereses, “…y
otros recargos concedidas hasta el 31 de julio de 1999, certificados que se
recibirán a valor nominal incluyendo los intereses devengados y no pagados a la
fecha de la transacción”. Incluyendo, también, a las instituciones financieras en
proceso de saneamiento o restructuración para que procedan a entregar los
certificados reprogramados a la Corporación Financiera Nacional, y que su
incumplimiento será objeto de sanción. Por otra parte en este mismo decreto se
autoriza a las instituciones financieras, sus entidades off shore y las compañías
emisoras o administradoras de tarjetas de crédito reciban los certificados
reprogramados de otra institución, al valor libremente acordado entre las partes,
para cancelar la totalidad o parte del capital de las obligaciones, por vencer y
vencidas incluyendo los intereses y otros recargos. En este orden de ideas, se
considera las distintas formas de comisión del delito de peculado, puntualizando
que la apropiación de los caudales públicos no siempre es directa, sino que se
utilizaron mecanismos que permitieron que los fondos públicos y privados se
entreguen a terceros para que éstos sean utilizados de manera fraudulenta en
su propio beneficio o de terceros. En el presente caso si bien el doctor Jamil
Mahuad Witt, no podía disponer personalmente de los fondos pertenecientes a
los depositantes y los del Estado ecuatoriano, lo hizo disponiendo sean
entregados a terceros como es la banca privada, mediante los Decreto
Ejecutivos 685 de 11 de marzo de 1999 con el que se ( congeló los dineros de
los depositantes) y posteriormente, con el Decreto Ejecutivo 1492, de noviembre
el mismo año, se obligó que los certificados reprogramados entregados a los
depositantes sean recibidos por las instituciones financieras, incluidas las que se
encontraban en proceso de saneamiento o reestructuración (cerradas): “como
parte de pago o pago total de sus obligaciones y a su vez éstas transfieran
inmediatamente a la Corporación Financiera Nacional.” De igual forma se
autorizó a las instituciones financieras a que paguen, “sus obligaciones con la
Corporación Financiera Nacional, así como a adquirir activos de bancos en
saneamiento “en la Agencia de Garantía de Depósitos, mediante la entrega de
certificados reprogramados”. Obligando a la Financiera Nacional y a la Agencia
de Garantía de Depósitos. “A recibir dichos certificados a su valor nominal,
incluyendo los intereses devengados y no pagados a la fecha de la transacción
(…)”. De la misma forma se obligó a la corporación Financiera Nacional a:
“…canjear en la Agencia de Garantía de Depósitos los certificados de depósitos
reprogramados emitidos por los bancos en procedimiento de saneamiento por
bonos del gobierno nacional en las condiciones mutuamente acordadas por el
Directorio de la Agencia de Garantía de Depósitos y la Corporación Financiera
Nacional.” Como se puede observar la ejecución de los decretos antes referidos
correspondió a los diferentes organismos del Estado, quienes emitieron varios
decretos o acuerdos ministeriales, a fin de dar cumplimiento con lo ordenado.
Posteriormente estas acciones fueron analizadas por el ex Tribunal
Constitucional, en virtud de la demanda de inconstitucionalidad, presentada por
el doctor Fernando Rosero González, Licenciada Margarita Carranco y otros,
doctor Víctor Granda Aguilar, ingeniero Juan José Pons, en calidad de
Presidente del H. Congreso Nacional y abogado Jaime Nebot Saadi, Jefe de
Bloque del Partido Social Cristiano y otros diputados del mismo partido, que con
fecha 22 de diciembre de 1999, mediante Resolución No.078, publicada en el
Registro Oficial Suplemento No. 346 de 24 de diciembre de 1999, declara la
inconstitucionalidad por el fondo y por la forma y suspende totalmente los efectos
del Decreto Ejecutivo No. 685 de 11 de marzo de 1999, por contrariar los
artículos 16, 17, 18, 30, 35 numerales 7 y 14, 181 numeral 8, 182, 261 y 272 de
la Constitución de la República, así como los demás decretos y acuerdos
ministeriales con los que se ejecutó el contenido del Decreto 685, por adolecer
de los mismos vicios que el principal. El Decreto Ejecutivo No. 1492, de 10 de
noviembre de 1999, publicado el 17 de noviembre del mismo año, en el Registro
Oficial No. 320, se asume que no fue considerado en la Resolución No. 078, en
la que se declara la inconstitucionalidad del Decreto 685, por cuanto, del análisis
se desprende que el Decreto 1492, fue emitido siete días antes, de la declaración
de inconstitucionalidad del Decreto 685. Es de reiterar, que previamente al
Decreto 685, de 11 de marzo de 1999, el ex Presidente de la República, dictó el
Decreto Ejecutivo No. 681, amparado en los artículos 180 y 181 de la
Constitución Política de 1998, declarando el estado de emergencia nacional y se
establece como zona de seguridad todo el territorio de la República, Decreto
Ejecutivo expedido con el argumentado que el Ecuador enfrentaba una grave
crisis económica, y que las paralizaciones ilegales de distintos sectores,
configuran un estado de grave conmoción interna, dos días después, amparado
en el numeral 8, del artículo 181 de la Constitución de 1998, dicta el Decreto
Ejecutivo 685, declarando la reprogramación de los depósitos “congelamiento de
los depósitos” en el sistema financiero nacional. Del contenido constante en el
decreto indicado, se advierte que éstos tuvieron fines distintos a los propios de
esa figura de carácter excepcional; que no precisamente era la reprogramación
de los depósitos (congelamiento); sobreponiendo de esta forma el interés
particular, sobre el interés general. Estas prerrogativas que debían responder al
verdadero interés nacional están contempladas en la Constitución Política de la
República de 1998, que entre las funciones asignadas al Presidente de la
República tenía la de: “…establecer las políticas generales del Estado… y velar
por su cumplimiento”. Previsto en el numeral 3 del artículo 171 y la:
“conservación de los equilibrios macroeconómicos”, Constante en el numeral 2,
del artículo 243, a esto, debe sumarse la posibilidad de decretar el estado de
emergencia y disponer la movilización de las personas o bienes conforme el
artículo 181 numeral 8; entendido así, se establece que el ex Presidente de la
República tenía la libertad y facilidad de administrar los bienes del tesoro público
mediante acciones propias de sus funciones como así ocurrió, so pretexto de los
decretos ejecutivos que declararon el estado de emergencia nacional y con él, el
de reprogramación (congelamiento) de los depósitos y posteriormente el 1492,
con el cual se obligó a la Corporación Financiera Nacional y a la Agencia de
Garantía de Depósitos a recibir los certificados de depósitos reprogramados a
su valor nominal como parte de pago o pago total de las obligaciones contraídas
por las instituciones financieras con la Corporación Financiera Nacional, valores
que incluían los intereses devengados y no pagados. La ilegitimidad de estas
acciones se determinó previamente, al inicio de este enjuiciamiento penal, con
la Resolución 078 de dictada por el ex Tribunal Constitucional publicada el 24 de
diciembre de 1999, que consta a (fs. 26659 - 26665) a través del cual se declara
la inconstitucionalidad y se suspende totalmente los efectos del Decreto
Ejecutivo No. 685, de 11 de marzo de 1999 y de algunos decretos ejecutivos y
Acuerdos Ministeriales que sirvieron para la ejecución; mediante esta resolución,
el Tribunal Constitucional, determinó que el doctor Jamil Mahuad Witt, se
extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales
inherentes a su cargo, pues, al decretar el estado de emergencia debía limitarse
al régimen de movilización de bienes y personas y las requisiciones a que
hubiere lugar en el sentido de satisfacer las necesidades de la Defensa Nacional
o sobrellevar la emergencia; lo que no ocurrió con el denominado “congelamiento
de los depósitos” de las acreencias de los clientes de las instituciones
financieras, sino que hubo una afectación a los derechos constitucionales de los
depositantes como el de propiedad, libre disposición de dineros propios, o libre
contratación, lesionando así el bien jurídico protegido, que es materia de este
juicio penal. i.- El bien jurídico protegido.- Como habíamos indicado, en el
considerando XIV de este fallo, en el delito de peculado lo constituye el eficaz
desarrollo de la administración pública, referida concretamente al cuidado de
fondos públicos que en la especie ha sido lesionado por el ex Presidente de la
República doctor Jamil Mahuad, en razón de su acción u omisión respecto de
sus funciones, lo que está protegido por el derecho penal en la medida en que
sus normas lo prohíben. ii.- La acción .- Estas acciones humanas constantes de
la prueba analizada se establece que el ex Presidente de la República, lo ejecutó
con conocimiento y voluntad, orientadas a una finalidad ilícita que podía “ser
evitable y posible”, entendiéndose, que si el procesado no hubiese dictado los
decretos ejecutivos referidos en las circunstancias de su contenido no se
configuraba el resultado, por lo tanto, sus acciones u omisiones estuvieron
dirigidas a una consecuencia ilícita, que fue la de darles a los caudales públicos
una aplicación diferente, a la que correspondía, es por ello que la acción humana
está dada siempre por la voluntad integrado por el conocimiento por ende la
planificación para obtener el resultado deseado o querido, como en efecto así
sucedió, como se puede observar a continuación. Las acciones anotadas en el
considerando precedente realizadas por el doctor Jamil Mahuad Witt, se observa
que se inician con la declaratoria de emergencia nacional, mediante el Decreto
681 de 9 de marzo 1999, siendo éste la base para que se dicte el Decreto
Ejecutivo 685 de reprogramación de los depósitos bancarios “congelamiento de
depósitos,” así las cosas se evidencia que sus acciones fueron planificadas con
anterioridad, a fin de cumplir con la finalidad que éste perseguía, que era la de
favorecer a la banca privada, pues de la actividad probatoria constante del
proceso se desprende que varios ejecutivos bancarios formaban parte de su
régimen. En ese contexto de “emergencia nacional” se utilizaron fondos públicos
y privados, recursos que por su naturaleza tenían otro destino. Al respecto, de
los ejecutivos bancarios que eran parte de su gobierno, la Superintendencia de
Bancos ha entregado un listado en el que constan los nombres de los miembros
de los directorios de las instituciones del sistema financiero nacional
correspondiente a los años 1999, 2000, y 2001 (fojas 20.188 a 22.463). De lo
que se desprende el vínculo existente entre el procesado y los altos ejecutivos
de la banca del país a la que el ex Presidente Jamil Mahuad, protegió con la
expedición del Decreto Ejecutivo No. 685 de 11 de marzo de 1999 de
reprogramación de depósitos (congelamiento de depósitos), como consta en el
auto de apertura del plenario; observándose también a fojas 21.337, del proceso
un listado de casos aprobados por el pleno de la Comisión de Control Cívico de
la Corrupción, referentes a la quiebra del sistema financiero. “Esta
documentación también refiere a los delitos que se derivan del feriado bancario
y que son objeto de la reapertura del sumario (fs. 26913 - 26932).” “Lo que
demuestra el vínculo existente entre el procesado y los altos ejecutivos de la
banca del país a la que el ex Presidente Jamil Mahuad protegió
indiscriminadamente con la expedición del Decreto Ejecutivo No. 685 de 11 de
marzo de 1999” de reprogramación de depósitos “congelamiento de depósitos”,
como así consta en el auto de apertura del plenario (auto de llamamiento a
juicio). Del proceso se observa también un listado de casos aprobados por el
Pleno de la Comisión de Control Anticorrupción, referentes a la quiebra del
sistema financiero, en el que consta la nómina de directivos de las instituciones
financieras en el que figura Fernando Azpiazu Seminario, Presidente ejecutivo y
Gerente General del Banco del Progreso al 30 de marzo de 1999, “quien habría
aportado a la campaña electoral del doctor Mahuad”. Esta documentación
también refiere a los delitos que se derivan del feriado bancario y que son objeto
de la reapertura del sumario (fs.269-26932). Las acciones ejecutadas por el ex
Mandatario, evidentemente que pudieron haber sido evitadas, si su fin no hubiere
sido la de obtener el resultado deseado, favorecer a la banca privada, lo que
demuestra que sus acciones las realizó en contra de normas, no permitidas,
vulneración que constituyen acción típica, antijurídica y culpable. En este orden
de cosas la acción típica, se configura al haber emitido los referidos Decretos
Ejecutivos contrariando normas constitucionales expresas, lo cual le estaba
prohibido por la norma y al ser ejecutados provocó graves problemas
económicos a los depositantes y el Estado como se analizó ampliamente en los
considerandos precedentes, dándoles a los dineros públicos y privados un
“destino diferente de la que corresponde de manera que el fin no era el
establecido, sino otro, que arbitrariamente se impuso a la función propia dentro
de la esfera pública,” a lo que la legislación ecuatoriana lo describe como
malversación, “mala inversión, invertir ilícitamente”. De lo cual se deduce que el
término “malversación” fue utilizado por la jueza a quo como un sinónimo del
delito de peculado, al momento de emitir la sentencia que es objeto de apelación,
mas no como un delito autónomo por el cual haya sido también sentenciado, por
aquella. Esta acción típica se configura con los siguientes elementos: a) del
examen pericial, suscrito por los peritos doctora Wilma García y doctor Oswaldo
Herrera, que consta a fojas 22.549 a 22.568, de autos, realizados a los informes
de auditoría enviados por la Corporación Financiera Nacional, Banco Central del
Ecuador, la Agencia de Garantía de Depósitos de AGD, en el que los peritos
concluyen manifestando que el costo de la crisis financiera bancaria estimada a
diciembre 21 del 2005, en millones de dólares sería de $6.515 (seis mil
quinientos quince millones de dólares); b) de la misma forma se demuestra con
la información proporcionada por la Corporación Financiera Nacional, sobre las
pérdidas ocasionadas a esa institución por la negociación de los depósitos
reprogramados tanto por el ingreso de CDR´s y por cartera incobrable que era
de un mil ciento setenta y ocho millones con sesenta y un centavos de dólares
de los Estados Unidos de Norteamérica, documentos constantes en el informe:
“LA CRISIS FINANCIERA DE LA CFN, COMO CONSECUENCIA DE LA
IMPOSICIÓN DEL DECRETO 1492 Y LA RECEPCIÓN DE LA CARTERA AGD”.
(fojas. 28681-28703).Como consecuencia, el patrimonio de la CFN se vio
afectado de doscientos sesenta y cinco millones de dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica en 1999, (USD 275.000.000) a ochenta y un millones
de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 81.000.000) en el 2001.
Que en términos costo beneficio, el total de pérdida de la CFN ascendiendo a mil
ciento sesenta y un millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica
(USD 1.171.000.000); c) El doctor Víctor Granda Aguilar y el economista Jorge
Rodríguez Torres, en la solicitud de reapertura del sumario, presentada al ex
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, presentaron documentos contenidos
en 4511 fojas certificadas, en los que constan determinadas operaciones de
fondos públicos y privados, realizados en razón del contenido de los decretos
ejecutivos ya indicados dictados por el ex Presidente Constitucional de la
República, doctor Jamil Mahuad Witt, y ejecutados por las instituciones del
sistema financiero, mediante la utilización de los recursos que fueron congelados
y las nuevas tasas de interés impuestas por el gobierno, así en el caso del Banco
Bolivariano se congelaron 5.439.436.000 sucres (cinco mil millones
cuatrocientos treinta y nueve mil cuatrocientos treinta y seis sucres), en cuentas
corrientes, 1.226.992 (un millón doscientos veintiséis mil novecientos noventa y
dos dólares) cuentas corrientes en dólares, 132.335.410 (ciento treinta y dos
millones trescientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos diez sucres) en
depósitos a plazos en sucres y 42.908.540 (cuarenta y dos millones novecientos
ocho mil quinientos cuarenta dólares) en depósitos a plazo en dólares; que las
tasas de interés pactadas en dólares en libretas de ahorro fueron de un promedio
del 6% y que por el efecto de congelamiento y la imposición del gobierno, se
redujo a 2,93%; que en los depósitos a plazo las tasas de promedio pactadas en
el trimestre de 1999 fueron de 53,17% en sucres y 10,83% en dólares, mientras
que las tasas impuestas luego por el gobierno fueron del 35,62% y 33,36% en
sucres y de 7,31 % y 6,49% en dólares.-Señala el auto de llamamiento a juicio
que consta del proceso que el administrador temporal del Banco Popular informa
que el monto de los fondos congelados en sucres el Ecuador fue de
1.564.468.675.915,29 en sucres (un billón quinientos sesenta y cuatro mil
cuatrocientos sesenta y ocho millones seiscientos setenta cinco mil novecientos
quince con 29 sucres) y en dólares 65.393.590,53 (sesenta y cinco millones
trescientos noventa y tres mil quinientos noventa 53/100 dólares y en el exterior
fue de 448.707.493,48 dólares (cuatrocientos cuarenta y ocho millones
setecientos siete mil cuatrocientos noventa y tres 48/100 dólares); que hasta el
1 de marzo del 2001 no se había devuelto 6.988.640,95 dólares (seis millones
novecientos ochenta y ocho mil seiscientos cuarenta 95/100 dólares) en el Banco
Popular del Ecuador, y 182.442178,84 dólares (cientos ochenta y dos millones
cuatrocientos cuarenta y dos mil ciento setenta y ocho 84/100 dólares) en el
Banco Popular internacional y que el monto total de intereses pactados antes del
congelamiento fueron de 504.100.901.380,79 (quinientos cuatro mil cien
millones novecientos siete mil trescientos ochenta 79/100 sucres) y
25.391.481,73 dólares, (veinte y cinco millones trescientos noventa y un mil
cuatrocientos ochenta y uno 73/100 dólares), y los que se pagaron en depósitos
reprogramados fueron de 176.050.673.872,25 sucres (ciento setenta y seis mil
cincuenta millones seiscientos setenta y tres mil ochocientos setenta y dos
25/100 sucres) y 12.964.026,72 (doce millones novecientos sesenta y cuatro mil
veintiséis con 72/100 dólares). Igualmente a fs. 27.413 a 27.415, consta que el
Vicepresidente Nacional del Produbanco informa que al 1 de noviembre del
2000, los fondos congelados fueron 521.563.595,488 sucres y 190.790,41
dólares (siete millones ciento noventa mil setecientos noventa 41/100 dólares) y
que los fondos no devueltos que permanecen reprogramados hasta esa fecha
son de 4.494.572.160,70 sucres (cuatro mil cuatrocientos noventa y cuatro
millones quinientos setenta y dos mil ciento sesenta con 70/100 sucres) y
7.142.888,22 dólares (siete millones ciento cuarenta y dos mil ochocientos
ochenta y ocho 22/100 dólares). En el caso de Filanbanco se informa que se
congelaron 980.4 millones de sucres y 47.1 millones de dólares, que los fondos
no devueltos que permanecen como reprogramados hasta el 30 de noviembre
del 2000 alcanzan a la suma de 28,1 millones de dólares y que la diferencia entre
los intereses pactados y los que realmente se pagaron alcanzan a 25.023.357,07
dólares (veinticinco millones veintitrés mil trescientos cincuenta y siete con
07/100 dólares) que sería el perjuicio neto que se ocasiono a sus depositantes
en lo relativo a diferencia de las tasas de interés, de igual forma a fs. 28342 a
28343, consta otra información perjuicios económicos, los mismos que tienen su
origen en los dos decretos Ejecutivos emitidos por el ex Presidente
Constitucional de la República, doctor Jamil Mahuad Witt. La Agencia de
Garantías de Deposito, AGD, informó que la estimación del costo del salvataje
bancario es de ocho mil setenta y dos millones de dólares de los Estados Unidos
de Norteamérica (fojas 22.720). El informe del Auditor de la Superintendencia de
Bancos, ingeniero Fernando Arévalo Moscoso sobre el proceso de saneamiento
del Banco de Crédito quien en el anexo 1, capítulo de Antecedentes (fojas 33097)
al referirse al Decreto Ejecutivo No. 685 de 11 de marzo de 1999 dictado por el
doctor Jamil Mahuad Witt mediante el cual se declaró el estado de movilización
de las instituciones financieras nacionales concluye con la siguiente afirmación:
“ESTE DECRETO COMPLICÓ AUN MAS LA SITUACIÓN DE LA INSTITUCIÓN
AL TENER QUE CONGUELAR, POR UN PERIODO ADICIONAL, LOS
DEPOSITOS DE LOS CLIENTES DEL BANCO ESPERABAN OBTENER EN UN
PERIODO MUCHO MAS CORTOLA DEVOLUCIÓN DE SUS DINEROS…”. La
Agencia de Garantías de Depósitos, AGD, (fs. 22.720) informó a los señores
peritos: ESTIMACIÓN COSTO DEL SALVATAJE BANCARIO, FUENTE DE
FINANCIAMIENTO, EN MILLONES DE DOLARES, ENTIDADES DEL ESTADO:
Ministerio de Economía y Finanzas 2559 millones; Corporación Financiera
Nacional 1060 millones; Banco Central del Ecuador 890 millones; Agencia de
Garantía de Depósitos, 363 millones dando un subtotal en millones de dólares
de 4.872. En el mismo informe, consta el rubro de: OTROS ACREEDORES Y
PERDIDAS; Costo Social acreencias que no se pagan por falta de activos de la
IFIS y garantía de la AGD (Saldos a febrero del 2007), 3.200 millones.
ESTIMACIÓN RE RECURSOS DESTINADOS AL SALVATAJE BANCARIO,
8.270 millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.”(Sic).
Elementos valorados por la jueza a quo y revisados por el Tribunal de Apelación,
constantes del proceso en análisis. Estos hechos constituyen la acción típica,
que demuestran que su comportamiento fue ejecutado con conciencia y
voluntad, acción encaminada a dar a los caudales o efectos una aplicación
diferente a la que corresponde, de manera que el destino no fue el establecido
sino otro que arbitrariamente impuso el ex Presidente de la República doctor
Jamil Mahuad Witt, lo hizo abusando de la facultad que tenía para dictar
decretos, por lo tanto su acción se adecua a la descripción de la norma prohibida
en la legislación ecuatoriana, lo que convierte el hecho en antijurídico, ya que
con las pruebas aportas a su favor, durante la respectiva etapa del juicio no le
han sido posibles justificar su accionar. SUJETO ACTIVO.- Los hechos relatados
son consecuencia de los Decretos Ejecutivos 685 y 1492, dictados por el ex
Presidente de la República del Ecuador, doctor Jamil Mahuad Witt, quien fue un
funcionario público- dignatario elegido por votación popular, por lo tanto tuvo una
relación especial con los caudales públicos o efectos, (dineros públicos y
privados) que si bien materialmente no estuvo en su posesión, sin embargo, en
razón de su cargo tuvo la posibilidad de su administración, manejo y disposición
de aquellos. Y en el caso concreto fue el ex Presidente, quien manejó toda la
política macro económica del Estado, ordenó mediante un decreto ejecutivo el
estado de emergencia nacional y la congelación de las cuentas de los
depositantes en los bancos privados, dispuso que se destinen fondos públicos
para beneficiar a la banca perjudicando a los depositantes, que conforman la
sociedad ecuatoriana en su conjunto, quebrantando de esta forma, el deber de
responder al verdadero interés nacional que se encuentran contempladas en la
Constitución Política de la República de 1998, que entre las funciones asignadas
al Presidente de la República tenía la de “establecer las políticas generales del
Estado...y velar por su cumplimiento” previsto en el numeral 3, del artículo 171 y
la “conservación de los equilibrios macroeconómicos”, “constante en el numeral
2, del artículo 243, a esto debe sumarse la posibilidad de decretar el estado de
emergencia y disponer la movilización de las personas o bienes conforme el
artículo 181, numeral 8).” (Sic) Como así lo refiere en su análisis de la sentencia
impugnada la jueza a quo. Con este análisis se demuestra que el sujeto activo
en el delito referido es el ex Presidente de la República, doctor Jorge Jamil
Mahuad Witt, quien al haber actuado más allá de sus competencias, lesionó el
bien jurídico protegido que es la correcta administración pública. SUJETO
PASIVO.- En el delito en análisis el sujeto pasivo perjudicado, indudablemente
que es el Estado ecuatoriano, que se encuentra conformado por todos los
organismos estales, incluida la sociedad ecuatoriana en su conjunto, que en
razón de las actuaciones arbitrarias del ex Presidente de la República se vio
afectado por cuanto abusó de los fondos, bienes o recursos públicos, y privados,
concretamente de los dineros depositados en las diferentes instituciones
financieras del Ecuador, que fueron desfalcados o distraídos arbitrariamente por
el sujeto activo, quien ampliamente, dio fines distintos a los fondos públicos y
privados. RELACIÓN CAUSAL.- En el delito acusado se ha determinado un
perjuicio económico al Estado ecuatoriano, que incluyen sus habitantes, (sujeto
pasivo)(resultado) que se produjo en razón de la ejecución de los decretos
ejecutivos tantas veces mencionados, emitidos por el sujeto activo de este ilícito,
doctor Jamil Mahuad Witt, que consistió en el congelamiento y posteriormente la
reprogramación de los depósitos en la diferentes instituciones financieras del
país, causa-efecto), que inclusive persiste hasta la actualidad, reiterando que no
solamente fue el “abuso” de fondos públicos para fines diversos a los que
estaban previstos, sino también que estos fondos fueron otorgados a terceros,
usando para ello decretos ejecutivos, “estado de emergencia” y “congelamiento
bancario”, y por último la “reprogramación de los depósitos” “disposición de los
dineros de los ahorristas que hasta el día de hoy no han sido devueltos en su
totalidad”. Por otra parte consta a fojas 22.720 la información proporcionada por
la AGD, relativa a la estimación del costo del salvataje bancario que totaliza USD
$8.072 (ocho mil setenta y dos millones de dólares), defraudación que hace
también responsable al doctor Jamil Mahuad Witt, conforme se desprende del
informe presentado por la Comisión de investigación de la crisis económica
financiera, creada por el señor economista Rafael Correa, en ejercicio de sus
funciones de Presidente Constitucional de la República del Ecuador, por Decreto
Ejecutivo No. 263 de 9 de abril del 2007 y que en el documento, denominado
“Síntesis de los Resultados de la investigación” determina (página 77): “…las
cuantiosas pérdidas de 8.072 millones de dólares ocasionadas a la sociedad
ecuatoriana que se produjeron por decisiones de políticas equivocadas
adoptadas por el gobierno del doctor Jamil Mahuad, quien a través de la
gestación, manipulación, interpretación y tergiversación de un amplio conjunto
de leyes y otras normas secundarias, se permitió que el país incurriera en dichas
pérdidas, con el consiguiente deterioro de calidad de vida de los ecuatorianos”.
Cuando el ex Presidente Jamil Mahuad dicta el primer Decreto de “feriado
bancario” el 9 de marzo de 1999 y, posteriormente, el de “congelamiento
bancario” Decreto 685 de 11 de Marzo de 1999”, “lo hace basado en una
declaratoria de emergencia nacional, que no reunía los requisitos
constitucionales y legales, porque no existía la eminente agresión externa,
guerra internacional, ni grave conmoción interna o catástrofes naturales, como
lo exigía el artículo 180 de la Constitución Política de la República” norma
jurídica, que tiene estricta “relación con el literal k), del artículo 7, de la Ley de
Seguridad Nacional en concordancia con el artículo 72 de la misma Ley, por lo
que no habría existido sustento constitucional, ni legal para tal declaratoria.” (Sic)
“El informe del Auditor de la Superintendencia de Bancos, ingeniero Fernando
Arévalo Moscoso sobre el proceso de saneamiento del Banco de Crédito, quien
en el anexo 1, capítulo de antecedentes (fojas 33097), al referirse al Decreto
Ejecutivo No. 685 de 11 de marzo de 1999, dictado por el doctor Jamil Mahuad
Witt, mediante el cual se declara el estado de movilización de las instituciones
financieras nacionales, concluye con la siguiente afirmación: “ESTE DECRETO
COMPLICÓ AUN MAS LA SITUACION DE LA INSTITUCION AL TENER QUE
CONGELAR, POR UN PERIODO ADICIONAL, LOS DEPÓSITOS DE LOS
CLIENTES DEL BANCO QUE ESPERABAN OBTENER EN UN PERIODO
MUCHO MAS CORTO LA DEVOLUCIÓN DE SUS DINEROS.”(Sic). El anexo al
documento “LA CRISIS FINANCIERA DE LA CFN, COMO CONSECUENCIA DE
LA IMPOSICIÓN DEL DERETO NO. 1492 Y LA RECEPCIÓN DE LA CARTERA
AGD”, de 29 de mayo de 2007; documento en el cual se concluye que la CFN
fue obligada a recibir CDR´s y certificados financieros, y a reprogramar el saldo
de cartera, que posteriormente se volvió irrecuperable, como consecuencia de la
recepción de los títulos valores y la cartera vencida de la AGD; por tanto, el
patrimonio de la CFN se vio afectado de doscientos sesenta y cinco millones en
1999, a ochenta y un millones en 2001. Que en términos costo beneficio, el total
de pérdida de la CFN ascendió a mil ciento y ocho, con sesenta y un millones de
dólares (fs. 28681 - 28703 / Cuerpo 154). Testimonio propio de Víctor Manuel
Granda Aguilar, rendido el 26 de junio del 2007, quien manifestó haber
presentado una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo No.
685, del 11 de marzo de 1999, la cual fue aceptada por el Ex Tribunal
Constitucional, órgano que reconoció que el Presidente Mahuad, violó garantías
constitucionales al adoptar medidas en beneficio de entidades financieras; que
en esas fechas, el gobierno obligó a la CFN a recibir CDR´s al cien por ciento de
su valor, cuando en el mercado se negociaban con altos porcentajes de
descuento; que los decretos presidenciales favorecían a la banca, la cual
trasladó recursos del Estado a empresas fantasmas, sin rendirse para los efectos
de garantías necesarias; que el ex Presidente de la República permitió y autorizó
el abuso de fondos públicos al conceder créditos de liquidez para la devolución
de obligaciones privadas entre los bancos y sus clientes, recursos que con la
dolarización se desvalorizaron;” que el congelamiento ordenado por el ex
presidente de la República no fue otra cosa que un mecanismo utilizado para
cubrir la iliquidez del sistema financiero; que la documentación aportada como
prueba nueva demuestra el abuso de los fondos expresados en las diferentes de
tasas de interés contratadas con las que se impuso con los decretos de
Congelamiento y en la pulverización de fondos depositados por efecto de la
devaluación así como de la dolarización”. “Finaliza, manifestando que la
cuantificación del perjuicio económico supera los seis mil quinientos millones de
dólares (fojas 20171-20175/cuerpo 97)”. (Sic). Tomado del análisis de la jueza a
quo. “Testimonio propio del doctor Alfredo Alvear Enríquez, rendido el 04 de julio
del 2007, en el que señala: que la solicitud de la reapertura del sumario se
sustentó en la entrega de pruebas nuevas, tales como: a) el informe enviado por
el Tribunal Supremo Electoral y Eduardo Mahuad, sobre las aportaciones a la
campaña electoral del doctor Mahuad, en especial la efectuada por Fernando
Aspiazu; b) la auditoría practicada al Banco del Progreso por PRICE WATER
HOUSE COOPERS al 31 de marzo de 1999, misma que denotaba el insipiente
patrimonio técnico y los altos índices de insolvencia, situación que fue salvada
por las disposiciones del Ex Presidente Mahuad; c) el informe de la Agencia de
Garantía de Depósitos que señala que pese a todas las acciones legales que
intentó el Estado para recuperar el costo de la crisis financiera, no será posible
hacerlo, d) documentación referente a la negociación de CDR´s, en la que se
aprecia las pérdidas de los depositantes que habiendo entregado a las
instituciones financieras dinero en efectivo, se les devolvió certificados que al ser
vendidos sólo reportaban un cuarenta por ciento de su valor nominal. Al respecto
se observa que el ex Presidente Mahuad infringió el artículo 51 de la Ley General
del Instituciones del Sistema Financiero, toda vez que a través del Decreto
Ejecutivo, se obligó a que los depositantes vendieran los certificados a precios
muy bajos los certificados (fojas 22560-22573)cuerpo 104.” (Sic) Elemento
valorado por la jueza a quo y revisada por este Tribunal de Apelación. Testimonio
de Jorge Egas Peña, rendido el 16 de julio de 2007, en el que señala que existe
una diferencia entre feriado bancario y congelamiento de depósitos; el primero
implicaba el cese transitorio de las actividades bancarias y con autorización de
la Junta Monetaria; el segundo no implicó la intervención de la Junta Bancaria y
por ende fue sin consulta previa de la Superintendencia de Bancos. Las
consecuencias jurídicas son claras conforme la resolución de
inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en aquella época
(fojas 22624-22625 /cuerpo 105. Ampliación del testimonio del doctor Alfredo
Alvear Enríquez, rendido el 10 de septiembre del 2007, en el que manifiesta que
en diciembre de 1999, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad
de los decretos, dictados por el ex Presidente, por haberse evidenciado
extralimitación en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
para luego obligar a los ecuatorianos a pagar ocho millones de dólares que fue
el perjuicio que causaron dieciocho bancos del país y que el ex Presidente no
hizo nada para impedirlo, que se lleven el dinero. Concluye señalando que, el
delito de peculado puede darse en el caso de que un funcionario público ayude
a un tercero para que se lleve el dinero. El Código Penal en sus artículos 42, 43
y 44 establece las responsabilidades en los casos de participación directa o
indirecta de las infracciones; norma que tiene relación con el artículo 120 de la
Constitución de la Política del Ecuador, vigente a la época. El artículo 12 del
Código Penal, determina los llamados delitos de acción por omisión, norma que
resultaría aplicable al doctor Mahuad (fojas 22772-22774 cuerpo 106. De igual
forma consta del proceso, el testimonio propio del señor Jorge Rodríguez,
rendido el 11 de septiembre del 2007, en el que se refiere a las conclusiones del
informe de la Comisión de Control Cívico contra la Corrupción, cuya investigación
determina el financiamiento de banqueros a la campaña de Mahuad, y su
posterior vinculación como parte del circulo de gobierno entre los que señala a
Álvaro Guerrero, Roberto Baquerizo, Pedro Gómez, Alfredo Arizaga y Ana
Armijos. Que el ex Presidente con sus medidas económicas tiró abajo un treinta
por ciento del crecimiento de la economía del país, lo cual implicó una reducción
elevada de los índices de estabilidad económica, todo ello tiene directa
vinculación con el congelamiento bancario, porque el diferencial cambiario
benefició a unos pocos como a Filanbanco, Banco de Préstamos, Banco del
Progreso y Banco Popular. Por los créditos de iliquidez, el perjuicio real es de
55.746.558 de dólares. En este sentido la AGD, recibe una cartera convertida de
sucres a dólares, dejando como resultado una cartera incobrable de $
1.400.000.000 (mil cuatrocientos millones de dólares, que gran parte de la
cartera correspondía a créditos vinculados y de empresas fantasmas o de papel,
creadas planificadamente antes del congelamiento bancario. Otros rubros
afectados por el diferencial cambiario fueron las operaciones por redescuento
con la CFN, que alcanza a la cifra de cuatrocientos noventa y siete millones de
dólares, así el costo directo por esa combinación de acciones por servicio de la
deuda que es un costo directo alcanza a la cantidad de dos mil seiscientos
cuarenta y cuatro millones de dólares y corresponde a la emisión de bonos del
Estado del Ministerio de Finanzas (ley 98-17) por el servicio y de la deuda, señala
también otros rubros, que han sido satisfechos por los ecuatorianos a través de
depósitos que en la banca abierta han servido para generar una prima que por
Ley los bancos pagan para su seguro de riesgo. Concluye indicando que el total
del perjuicio supera los veinte millones de dólares, a fojas 22791- 22795/cuerpo
106; consta el testimonio propio de Víctor Corral Mantilla, rendido el 11 de
septiembre del 2007, en el que señala que fue, miembro de la Comisión de
Investigación, y con relación a los efectos del salvataje bancario, se ratifica en el
contenido del informe presentado ante la Presidencia de la República, (fojas
22820/ cuerpo 106. 22.6.- De lo analizado es evidente que los Decretos
Ejecutivos 685 y 1492, no fueron emitidos para proteger a los depositantes, ni al
Estado ecuatoriano de la crisis en que vivía en aquellas épocas, como el
apelante afirma en su escrito de apelación y nulidad, sino para favorecer a la
Banca privada, de éstos Decretos también se beneficiaron los deudores de la
banca, quienes mantenían créditos con el Estado, y más aún al existir la
convertibilidad de veinte y cinco mil sucres por un dólar, dichas deudas se
redujeron ampliamente, como en el caso de los deudores de la CFN, afectando
de esta forma en gran escala al Estado ecuatoriano. 22.7.- Así las cosas, es
pertinente referirse al argumento que hiciere el apelante al fundamentar el
recurso de nulidad, indicando que el “delito de malversación”, al cual se ha
referido la jueza a quo, al momento de dictar la sentencia que es objeto de este
análisis “corresponde a un tipo penal derogado mediante 8DS-2636. RO 621 de
4 de julio de 1978”. Respecto de esta alegación es evidente que la defensa
técnica del señor ex Presiente de la República Ecuador doctor Jamil Mahuad
Witt, en su apresurado momento de presentar los recursos de apelación y
nulidad, no alcanzó a distinguir que argumentación eventualmente podría
provocar la nulidad procesal, o constitucional; y, cual podría ser objeto del
recurso de apelación. En tal virtud este tribunal se ha obligado a responder
aquellas pretensiones de la forma como se ha desarrollado el análisis de la
sentencia impugnada. Al respecto la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, en sus artículos 17 señala: “Artículo 17.- Malversación o peculado,
apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario
público Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente,
la malversación o el peculado, la apropiación indebida u otras formas de
desviación por un funcionario público, en beneficio propio o de terceros u otras
entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa
de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.” Ahora bien,
toda vez que en el sub lite, se hace mención a la “malversación”, cabe señalar
que: “En sentido estricto, malversación es dar el funcionario público, a los
caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si se apropia de esos caudales, el hecho recibe el nombre
genérico de peculado (…)”. Con lo que se clarifica, el contenido del artículo
señalado en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuando
habla de peculado o malversación, no de peculado y malversación. El
tratamiento de esta figura delictiva, varía en las diferentes legislaciones, por ello
resulta contraproducente, cuando en las sentencias emitidas por los órganos de
administración de justicia, se citan connotados juristas o se transcriben
conceptos referentes al peculado; sin considerar, que si bien el término es el
mismo, los elementos objetivos del tipo penal, en cada país, tienen diferentes
connotaciones. En nuestro país, el peculado se lo ha ubicado, desde sus
orígenes históricos como un delito contra la administración pública; y, de la
codificación que ha hecho la norma sustantivo penal, se infiere, que el peculado
no es un delito contra la propiedad sino contra la administración pública. El
artículo 257 del Código Penal, a lo largo de estos años, 1998-2014, en su parte
pertinente dice que es responsable de peculado el que “…hubiere abusado de
dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,
documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud
o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o
cualquier otra forma semejante”. El verbo rector es entonces el “abusar”, el cual,
según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa usar
mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien; acorde a
este mismo artículo, tal abuso se puede dar por: desfalco, disposición arbitraria
o cualquier otra forma semejante. Al ser el verbo rector el “abusar”, aquello
implica una conducta dolosa, pues no es posible abusar por violación al deber
objetivo de cuidado (culpa). El peculado se comete únicamente de forma
“dolosa”, al menos así lo ha establecido la legislación ecuatoriana, conforme se
verá a continuación al conocer la evolución histórica que ha tenido este tipo
penal. Evolución histórica del delito de peculado en la Legislación Ecuatoriana
1837, en el Código Penal Código de Rocafuerte, (artículo 337), en el Título Sexto,
se habla de los delitos contra la hacienda nacional, en concreto el extravío,
malversación y mala administración de los caudales y efectos de la hacienda; en
la disposición del artículo 337 de este Código, claramente se encuentra el verbo
rector del peculado, que es “abusar”, obviamente de los caudales y efectos; al
describir la conducta se tipifica con tres verbos rectores: extraviar, usurpar o
malversar los bienes, derechos sobre ellos y los caudales y rentas, por
incumplimiento de las normas establecidas para la administración de tales
caudales y efectos, estando a cargo de los tesoreros y administradores, no tan
sólo esos recursos sino también el manejo, es decir, la facultad de disponer de
ellos, sea que estas conductas recaigan en fondos de carácter nacional,
departamental, provincial, cantonal, parroquial o de algún establecimiento
público. 1872, en el Código Penal (Código Garciano, artículo 257), aparece
claramente la tipificación del peculado, obviamente no con ese nombre, pero con
el verbo rector “abusar”; el elemento objetivo y material en el que recae la acción
infraccional son los fondos públicos, dineros públicos o privados o efectos que
los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles e inmuebles,
entendidos como el conjunto de recursos para el cumplimiento del servicio
público; la conducta puede consistir en desfalco, malversación, disposición
arbitraria o cualquier otra forma semejante; en el elemento subjetivo del tipo
penal, quien comete el delito, debe ser el funcionario o empleado público que
está en condiciones de disponer de esos recursos públicos, porque los tiene bajo
su control sea porque están a su cargo, o en razón de su cargo; en esta
normativa, puede un “particular” también cometer peculado, si tiene a su cargo
fondos públicos. 1889, en la Codificación Penal (artículo 256); en esta normativa,
la construcción típica del peculado no varía con relación al texto de 1872, excepto
en cuanto a su numeración. 1906, en el Código Penal (artículo 225), se habla
claramente del Banco de Fomento y de los bancos comerciales, con lo cual se
desprende inclusive que desde esa fecha existe el “peculado bancario”,(…)”.
1938, Código Penal, en términos generales, la construcción típica del peculado,
es la que se ha venido manteniendo, con diversas modificaciones, hasta
nuestros días, empero, no es ajena a lo detallado con respecto a los códigos
precedentes. A partir de este año, sobrevienen otras modificaciones efectuadas;
y, para efectos del presente análisis, cabe pasar a la de 1971. 1971, Codificación
del Código Penal (Suplemento del R.O. No. 147, de 22 de enero de 1971); en
ésta, la numeración original del delito de peculado del año 1872, esto es, el
artículo 257, aparece nuevamente y es la que se mantiene hasta el año 2014. El
peculado aparece fundamentalmente en los artículos 257, 258 y 259 del Código
Penal, el tipo penal utiliza el verbo rector “abusar”, y el elemento objetivo sobre
el que se construye la infracción, es, los dineros públicos o privados con finalidad
social o pública, o de efectos que los representen, como piezas, títulos,
documentos, o bienes o efectos mobiliarios, ya consista el abuso en desfalco,
malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante; el
elemento subjetivo, en cuanto al sujeto activo, es un funcionario público o
cualquier persona encargada de un servicio público, que tenga aquellos dineros
o efectos de los que abusa a su cargo o en razón de él;(…); 1977, en el R. O.
No. 337, de 16 de mayo de 1977, se publica la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control, en cuyo artículo 396 se reforma el Código Penal, en lo
concerniente al peculado, transformando los artículos 258 y 259, en el artículo
257, de manera tal que en este solo artículo quedaron comprendidos aquellos;
se sanciona con reclusión a los servidores de los organismos y entidades del
sector público que hubiesen abusado de dineros públicos o privados o de efectos
que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que
estuviesen en su poder en virtud o en razón de su cargo, ya consista el “abuso”
en desfalco, “malversación”, disposición arbitraria o cualquier otra forma
semejante; cabe reparar, que la descripción normativa se mantiene intacta, y
como provenía de las codificaciones anteriores; ahora bien, la novedad
legislativa es que se define a la “malversación” como la aplicación de fondos a
fines distintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando además,
este hecho implique abuso en provecho personal o de terceros con fines
extraños al servicio público; como sujetos activos, están comprendidos los
servidores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos
estatales y privados; también los fiscalizadores de la Contraloría y de la
Superintendencia de Bancos que al efectuar los exámenes correspondientes en
sus informes actúen demostrando complicidad o encubrimiento. 1978, en el R.
O. No. 621 de 4 de julio de 1978 (art. 16), se reforman varios cuerpos legales, y
con relación a la reforma realizada en el R. O. No. 337 (1977), en el artículo 257
del Código Penal, se “suprime” la palabra malversación, por lo que la definición
que constaba en 1977 respecto de aquella, desaparece cabe indicar que esta
definición constaba en el inciso segundo, que también fue suprimida-; en lo
demás, salvo en lo de las penas un aumento que duró hasta 1979-, incluyendo
lo de la prescripción de la acción, se mantiene como era en 1971. “Art. 257.-
Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los
servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona
encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere
abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas,
títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en
virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria
o cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria
de doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la
defensa nacional. Se entenderá por malversación la aplicación de fondos a fines
distintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho
implique, además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños
al servicio público.” 1979, en el R. O. No. 36 de 1 de octubre de 1979 (arts. 1 y
3), se deroga el artículo 16 del R. O. No. 621, se restablecen las penas originales
de delito de peculado. 1999, en el R. O. No. 190, de 13 de mayo de 1999, se
añaden después del artículo 257, cuatro innumerado que tipifican el denominado
“peculado menor” . 2001, en el R. O. No. 422, de 28 de septiembre de 2001, se
reforma el artículo 257 del Código Penal, de manera que la pena es de reclusión
de ocho a doce años; en cuanto a los sujetos activos constan los servidores de
los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un
servicio público, que en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de
dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,
documentos, bienes muebles e inmuebles que estuvieren en su poder en virtud
o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o
cualquier otra forma semejante; en el texto del artículo 257, se establece
nuevamente que puede haber peculado por “malversación”, cuando se aplique
a fines distintos a los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho
implique además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños
al servicio público. En esta reforma se mantuvo todo el texto del artículo 257, que
en esencia es el de 1971, consolidando definitivamente como hasta el 2014, en
el Código Penal, independientemente de lo que tuviere que ver con otras normas
relativas a este tipo, como las de la Ley Orgánica de Administración Financiera
y Control y sus modificaciones. 2002, en el Suplemento del R. O. No. 595, de 12
de junio de 2002, se publica la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, deroga algunas normas de la Ley Orgánica de Administración Financiera
y Control, entre ellas la del artículo 396 que en 1977 (R. O. No. 337), estableció
el peculado en el artículo 257, refundiendo en él otros artículos, como quedó
indicado. En cuanto al texto del artículo 257, que en esencia, es el de 1971,
consolidado definitivamente en el propio Código Penal, resulta irrelevante, toda
vez que, ya estaba dicho Código Sustantivo debidamente legislado en forma
autónoma y específica, sin modificaciones y que se ha mantenido hasta el año
10 de Agosto del año 2014, con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal,
en el artículo 278. De lo analizado, es innegable, que la modalidad de
malversación alegada por el apelante, indicando que no estuvo vigente y fue
despenalizada a la época de los hechos (1999); no se compadece con la realidad
histórica analizada. En este orden de ideas el delito de peculado ha constado
desde 1837, cuando en el artículo 337 del Código Penal se hablaba del extravío,
“malversación” y mala administración de los caudales y efectos de la hacienda;
empero, el verbo rector del peculado, siempre estuvo y está en el “abusar”; en el
artículo 257 del Código de1872, también constaba que la conducta de abusar
podía (adverbio ejemplificativo) consistir en desfalco, “malversación”, disposición
arbitraria o cualquier otra forma semejante; lo cual se mantiene en 1889 en el
artículo 256; la construcción del tipo penal del peculado, es la que se ha venido
manteniendo, con diversas modificaciones, hasta nuestros días; han
sobrevenido varias codificaciones, por ejemplo la de 1960, en la que se mantiene
el verbo nuclear “abusar”, ya consista el abuso en desfalco, “malversación de
fondos”, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante; en la
Codificación de 1971, reaparece, la numeración original del delito de peculado
del año 1872, esto es, el artículo 257 -el cual se lo mantiene hasta el año 2014-
sigue el verbo rector “abusar”, ya consista el abuso en desfalco, “malversación”,
disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante; con la publicación de la
Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en 1976, reforma el Código
Penal, no se altera aquello del verbo del peculado el cual siempre está en el
“abusar”, ya consista el abuso en desfalco, “malversación”, disposición arbitraria
o cualquier otra forma semejante, con la “novedad” de que se define a la
“malversación” como la aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en
el presupuesto respectivo, cuando además, este hecho implique abuso en
provecho personal o de terceros con fines extraños al servicio público; en 1978
la palabra malversación, contextualizada ésta como una de aquellas “formas”
semejantes para el abuso como verbo rector del peculado, es suprimida, con lo
cual queda que la tipificación de delito de peculado es tal como constaba en
1971; en 1979 se deroga el artículo aquel por el cual se hizo la eliminación de la
palabra malversar, empero el texto que seguía vigente era el de 1971; aquí cabe
el paréntesis en cuanto a que los hechos que activaron el sub iudice y por los
que se ha sentenciado, ocurren en el año 1999, cuando para aquella época el
delito de peculado, acorde al texto de 1971, tenía como su verbo rector el
“abusar”, ya consista el abuso en desfalco, “malversación”, disposición arbitraria
o cualquier otra forma semejante; recordando además, que para 1999, regía el
texto de 1971. Con las reformas del 2001, el artículo 257, se mantiene el verbo
rector “abusar”, acompañado de la tradicional frase, ya consista el abuso en
desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante; reaparece, en
inciso separado aquello de la palabra “malversación”, cuando se aplique a fondos
distintos a los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho
implique además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños
al servicio público; reforma ésta que se , mantuvo todo el texto del artículo 257,
que en esencia es el de 1971, consolidando definitivamente como hasta el 2014;
mantenido su génesis de tener un solo verbo, el “abusar”; más aún, en la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de la cual el Ecuador
es signatario, concibe a la malversación como un sinónimo del peculado cuando
lo trata como “malversación o peculado”. Advirtiéndose entonces que éste
término posteriormente fue incluido como segundo inciso de la norma legal
referida, con la siguiente explicación: “Se entenderá por malversación la
aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en el presupuesto
respectivo, cuando este hecho implique además abuso en provecho personal o
de terceros con fines extraños al servicio público.” De lo que se desprende que
la palabra “malversación” sigue manteniéndose dentro del tipo penal de peculado
como parte explicativa de los elementos constitutivos del tipo ( en beneficio
propio o de terceros). TIPO SUBJETIVO.- Este aspecto se relaciona con lo que
está en la mente del autor, entendido también como la actitud que una persona
adopta ante el derecho, estableciéndose un nexo entre el hecho y el sujeto, en
la especie los decretos ejecutivos referidos en este fallo fueron dictados previa
planificación esperando los resultados que efectivamente se concretaron, en el
grave perjuicio económico al Estado y sus habitantes que confiaron su dinero en
las diferentes instituciones financieras, de lo que se advierte dolo, por lo tanto el
derecho penal solo castigará cuando la acción voluntaria y evitable, haya tenido
un conocimiento de la situación, lo que en la especie así sucedió, que el ex
Presidente de la Republica, actuó con voluntad, conociendo los efectos que se
ocasionarían, mismos que pudo evitarlos. DOLO.- En el presente caso la emisión
y posteriormente la ejecución de los Decretos Ejecutivos 685 de 11 de marzo de
1999 y 1492 de 10 noviembre del mismo año, acción típica del ex Presidente
Jamil Mahuad, se encuentra con su conocimiento y previa planificación en la que
evidentemente opera la consciencia y voluntad, es decir, que él sabía el
resultado de esta acción típica, lo que se convierte en hecho doloso, y por ende
su ejecución tuvo el resultado esperado ya que dio rienda suelta a sus
intenciones esperando un efecto, esto es la de beneficiar a un grupo determinado
de miembros de su gabinete político que se encontraba vinculado con las
instituciones del sistema financiero nacional quienes con la ejecución de los
citados decretos, usaron los dineros de los depositantes; evidenciándose que
estas acciones típicas, fueron planificadas intelectualmente con mucha
anterioridad, y aprovechándose de la situación económica en la que vivía el país
en aquellos momentos plasmaron sus ideales dolosos que inició con la emisión
del Decreto Ejecutivo 681 de declaratoria de emergencia nacional,
estableciéndose como zona de seguridad todo el territorio nacional, dictado el 9
de marzo de 1999, (feriado bancario) mismo que sirvió de base para
seguidamente de forma extremadamente arbitraria, dictar el Decreto 685, dos
días después, esto es el 11 del mismo mes y año, denominado de
“congelamiento de depósitos”; agravando la estabilidad económica y financiera
del país con el Decreto 1492 de 11 de noviembre del 1999, ya que ocasionó la
salida de capitales y la inflación aumentó de manera incontrolable, afectando a
la clase media y baja de la sociedad ecuatoriana. Se lesionó el patrimonio del
Estado, y con ello faltó a la fidelidad y confianza depositada por el pueblo
ecuatoriano, ya que su conducta no se ajustó al accionar propio de su función,
que se encuentra establecida en la normativa constitucional vigente a la época
,esto es que tenía la obligación de establecer las políticas generales del Estado
y velar por su cumplimiento, previsto en los numerales 3 del artículo 171 y la
conservación de los equilibrios macroeconómicos contemplado en el numeral 2
del artículo 243. ANTIJURIDICIDAD.- Comprobados los elementos propios de la
primera categoría dogmática la tipicidad, corresponde continuar con el análisis
de la antijuridicidad. Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica
debe amenazar o lesionar sin causa justa un bien jurídico protegido por la norma
penal. Para la dogmática la antijuridicidad es toda manifestación, actitud o hecho
que contrarié los principios básicos del derecho como así se observa de las
actuaciones típicas realizadas por el ex Presidente de la República doctor Jamil
Mahuad Witt, lo que le ha sido imposible demostrar que le asiste alguna causal
de justificación, (desvalor de la acción), así como tampoco ha desvirtuado la no
producción del resultado de lesión del bien jurídico protegido (desvalor del
resultado), puesto que, efectivamente afectó contra el bien jurídico tutelado que
es la correcta administración pública, agravando la económica financiera del
país, con todos los actos dirigidos a la consecución de un objetivo, esto es haber
beneficiado a la banca privada, con la emisión del contenido de los Decretos 685
de 11 de marzo de 1999 y 1492 de 10 de noviembre de 1999, los realizó
contrariando todo el ordenamiento jurídico, vigente a la época de los hechos,
como los artículos 16, 17, 18, 30, 35 numerales 7 y 14, y 181 numerales 8, 182
y 272 de la Constitución de la República del Ecuador. Y ulteriormente al ser
ejecutados el texto del contenido de estos decretos, por las respectivas
instituciones públicas dispuestas para ello, mismas que se encuentran detalladas
de forma extensa en los considerandos que anteceden lo que demuestran que
estos hechos son típicos y antijurídicos y culpables. CULPABILIDAD.- El juicio
de reproche tiene como presupuesto los siguientes elementos: la imputabilidad,
conciencia actual o potencial de la antijuridicidad y, la exigibilidad de otra
conducta. El acusado Jorge Jamil Mahuad Witt, no ha demostrado ser
inimputable frente al Derecho Penal. En cuanto al conocimiento antijurídico de
su actuar, no ha demostrado haber obrado en virtud de error de prohibición
invencible o vencible; referente a la exigibilidad de otra conducta, al acusado si
le era exigible otra conducta, esto es, no realizar los actos ilícitos, que quedaron
demostrados en este fallo a través del detalle de las actuaciones del procesado,
como es haber abusado de los dineros públicos y privados, que estuvieron en su
poder en razón de su cargo, lo efectuó de forma arbitraria en beneficio de
terceros, esto es la banca privada, ejecutado por medio de las diferentes
instituciones del Estado, el contenido de los Decreto Ejecutivos 685 de 11 de
marzo de 1999, que disponía la reprogramación de depósitos denominado
congelamiento de depósitos, dándoles fines distintos de los que inicialmente
estaban determinados, a lo que se denomina malversación de los fondos; y,
posteriormente con la ejecución del Decreto 1492 de 10 de noviembre del mismo
año, agravó la situación económica y financiera del país, con el cual se obligó a
los depositantes a cancelar con certificados reprogramados CDR´s los créditos
que tuvieren con las instituciones financieras privadas y a la Corporación
Financiera Nacional a recibir CDR´s, inclusive de los bancos cerrados, y este
último acto bajo prevenciones de que su incumplimiento seria sancionado por la
Superintendencia de Bancos y la Corporación Financiera Nacional, violando de
esta forma sus deberes de Presidente Constitucional de la República
establecidos en la Constitución Política del Ecuador, vigente a la época. En este
contexto el ex Mandatario, es responsable de aquellas consecuencias de su
comportamiento, que incluso como profesional el derecho tenía la capacidad
intelectual de evitarlo, por otra parte como máximo representante de los
ecuatorianos (dignatario) elegido por votación popular, que le ubicaron en el
vértice superior de la Administración Pública, era su obligación demostrar su
fidelidad en el manejo de los fondos del Estado y de sus habitantes, sin embargo
olvidándose de su deber de Presidente Constitucional de la República continuó
con su accionar doloso, hasta alcanzar su meta (perjuicio al Estado y a quienes
confiaron en él), lo que determina el reproche social de su conducta; por otra
parte dentro del proceso penal, no ha demostrado que física y psíquicamente no
estaba en condiciones de decidir. En esta circunstancia se establece probada la
culpabilidad y con ello la existencia del delito así como la participación del
procesado en el hecho acusado. Por lo que este Tribunal de Apelaciones
concluye fuera de toda duda que el acusado ha adecuado su conducta en los
presupuestos jurídicos del delito de peculado, tipificado y sancionado en el
artículo 257, inciso primero del Código Penal edición 1983. AUTORIA Y
PARTICIPACIÓN .- Probada la existencia del delito, corresponde analizar la
autoría del encartado Jorge Jamil Mahuad Witt; es autor, únicamente el que tiene
el dominio fáctico del resultado típico y como de manera consciente y dolosa
controla el desarrollo y curso de la conducta delictiva su voluntad de realización
está dirigida en forma planificada para producir el resultado que ocasionó la
lesividad del bien jurídico tutelado, la correcta administración pública, que fue
vulnerada con las acciones del ex Presidente de la República, realizadas a
pretexto de la crisis económica que vivía, en aquellas épocas el país, emitió los
decretos ejecutivos ya invocados y que fueron ejecutados a través de los
diferentes organismos del Estado, con el único fin de favorecer a los deudores
de la banca privada y que incluía a los bancos deudores del Estado, (Corporación
Financiera Nacional) por los créditos de liquidez entregados por el Estado,
perjudicando de esa forma al Estado ecuatoriano y sus habitantes que en él
depositaron su confianza, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 42 del Código Penal ha adecuado su conducta en el grado de autor del
delito de peculado, tipificado y sancionado en el artículo 257, inciso primero del
Código Penal, vigente a la época del ilícito, que contemplaba una pena de cuatro
a ocho años de reclusión mayor ordinaria. 22.8.- Respecto de la aplicación del
principio de favorabilidad, por la expedición de una norma penal más benigna,
Código Orgánico Integral Penal (COIP); y, el Estado constitucional de derechos
y justicia, la Corte Nacional de Justicia ha señalado: “(…) En el marco de la
Constitución de la República del Ecuador, la cual señala que es garantista de los
derechos humanos; es menester precisar, que si bien bajo el paradigma del
Estado constitucional de derechos y justicia, como el adoptado por nuestro país
con la Constitución del 2008, la persona humana es el objetivo primigenio, donde
la aplicación e interpretación de la ley sólo es posible en la medida que la
normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional
de los Derechos Humanos; en este marco, los organismos jurisdiccionales y
jueces constitucionales, -en este caso también este Tribunal (…)-, están
llamados a cumplir dos objetivos fundamentales: salvaguardar y defender el
principio de la supremacía constitucional; y, proteger los derechos, garantías y
libertades públicas; pues hay que tutelar todos los derechos humanos y
garantizar su efectiva vigencia y práctica, simplemente porque sin derechos
humanos, efectivamente protegidos, no existe democracia y tampoco puede
existir constitucionalidad moderna. Norberto Bobbio, sostenía que el problema
de fondo no es tanto fundamentar los derechos humanos cuanto protegerlos;
pero, siempre y cuando haya asidero para aquello. De allí, que todos los jueces
y juezas, que en última ratio, somos también constitucionales, en nuestra labor
hermenéutica tenemos mandatos definidos entre los cuales destacará siempre
la decidida protección de los derechos fundamentales; es por ello, que para
cumplir la función de administrador de justicia, resulta imposible, mantenerse en
el plano de la mera aplicación silogística de la norma, puesto que, en estas
normas, y en particular en lo referente a los derechos, son siempre amplios,
abiertos a la definición de sus contenidos; por lo tanto el juez “constitucional”,
debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan a la defensa de
los derechos fundamentales; claro está, en los casos que constitucionalmente
sean procedentes. Ahora bien, desde el marco y rol de este Tribunal (…);
necesariamente tiene que remitirse a la Norma Suprema, en donde, dentro de
los principios de aplicación de los derechos (Título II, Capítulo Primero), señala,
que entre los principios que rigen el ejercicio de los derechos, determina que las
servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, en materia de
derechos y garantías constitucionales, debemos aplicar la norma y la
interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia (art. 11.5). (…)” (negrillas
fuera del texto) Es por ello, que al haber entrado en vigencia (10 de agosto de
2014) el Código Orgánico Integral Penal (COIP), dentro del cual constan, entre
los principios procesales, el de favorabilidad (art. 5.2); el ámbito temporal de
aplicación (artículo 16.2); y, que el artículo 278 que tipifica, ahora, el delito de
“peculado”, señala es necesario confrontar la conducta dispuesta en el COIP y
el Código Penal vigente hasta el 9 de agosto de 2014, con el objeto de considerar
si existe, benignidad que pudiera favorecer al recurrente. El artículo 257 del
Código Penal, vigente a marzo del año de 1999, señala: "Serán reprimidos con
reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los
organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un
servicio público que hubiere abusado de dineros públicos o privados de efectos
que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que
estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo: ya consista el abuso en
desfalco disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante la pena será de
ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa
nacional. (…)” El vigente Código Orgánico Integral Penal, señala: “Art. 278.
Peculado. Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de
una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en
la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se
apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o
inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas,
títulos, documentos que estén en su poder en virtud o en razón de su cargo,
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.(…).”
(negrillas fuera de texto) En este contexto, este tribunal considera que bajo las
consideraciones de culpabilidad en el injusto penal y en razón de que, del
proceso y contenido de la sentencia objeto de esta apelación no consta que haya
existido atenuantes que modifiquen la pena su favor, por otra parte se observa
que la conducta descrita en el artículo 257, inciso primero del Código Penal, se
encuentran manifestados, en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal
vigente, que sanciona este tipo de delitos con privación de libertad de diez a trece
años, es evidente que la pena contemplada en el Código Penal edición 1983 le
beneficia al procesado, en razón de que la pena es menor a la condena a
constante en el COIP. 22.9.- Del análisis de la evolución normativa del delito de
peculado expuesto en considerando 22.7, se desprende también la existencia de
modificaciones respecto de la pena de la siguiente forma: El artículo 257 del
Código Penal, a lo largo del tiempo ha sufrido varias reformas, tanto en los
elementos típicos, cuanto a las penas a imponerse; así tenemos respecto al
primer inciso, que trata exclusivamente al delito de peculado propio, la siguiente
evolución: 1) En sus orígenes, el delito de peculado se sancionaba con la pena
de 4 a 8 años de reclusión mayor ordinaria. 2) Mediante reforma efectuada en el
año 1977, Decreto Supremo 1429 publicado en Registro Oficial N° 337 de 16 de
mayo de 1977, la pena general del peculado se mantiene en reclusión mayor
ordinaria de 4 a 8 años, incrementándose otra pena, de 8 a 12 años si se afecta
a fondos destinados a la defensa nacional. 3) Con la reforma en el año 1978,
Decreto Supremo 2636 publicado en Registro Oficial N° 621 de 4 de julio de
1978, se sustituyen las penas antes señaladas, de la siguiente forma: La de
reclusión mayor ordinaria de 4 a 8 años, prevista para el peculado en general,
por la de reclusión mayor extraordinaria de 12 años y un día a dieciséis años; y,
la de reclusión mayor ordinaria de 8 a 12 años (defensa nacional), por la de
reclusión mayor especial de dieciséis años un día a veinticinco años. 4) En la
reforma realizada en el año 1979, Decreto Legislativo s/n publicado en Registro
Oficial N° 36, de 1 de octubre de 1979, se derogan las reformas del año 1978, y
se realiza la precisión de que se restablecen las penas anteriores, esto es de
reclusión mayor ordinaria de 4 a 8 años para el peculado en general y de 8 a 12
años exclusivamente cuando se afecta a la defensa nacional. 5) Mediante
reforma del año 2001, Ley 2001-47, publicada en el Registro Oficial N° 422, de
28 de septiembre de 2001, y que es la que se encontró vigente hasta el 09 de
agosto de 2014, fecha en que entró en vigencia el Código Orgánico Integral
Penal, en él se establecen las penas de reclusión mayor ordinaria de 8 a 12 años
para el peculado en general, y reclusión mayor extraordinaria de 12 a 16 años
en caso de afectar a la defensa nacional. Sobre el principio de proporcionalidad
y la pena impuesta al procesado El principio de proporcionalidad se encuentra
íntimamente ligado al principio de legalidad, y así lo ha recogido la Constitución
de la República en su artículo 76 numeral 6, al mencionar que: "La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales...'.” En el caso sub iudice, el legislador describió con anterioridad el
hecho penal y estableció la sanción correspondiente, determinando el bien
jurídico que se tutela, la gravedad del daño al mismo y el impacto en la sociedad
que este tipo de infracciones provoca, es decir, plasmó en la descripción el
principio de legalidad y de proporcionalidad, lo que este Tribunal de la Corte de
Apelación, razona en el presente fallo. En la reforma realizada en el año 1979,
según el Decreto Legislativo s/n publicado en Registro Oficial N° 36, de 01 de
octubre de 1979, se derogaron las reformas del año 1978, y se realiza la
precisión de que se restablecen las penas anteriores, esto es de reclusión mayor
ordinaria de 4 a 8 años para el peculado en general y de 8 a 12 años
exclusivamente cuando se afecta a la defensa nacional. En este orden de ideas
es innegable que las penas que estuvieron vigentes desde el 01 de octubre de
1979 hasta el 28 de septiembre de 2001, en que se reformó el referido artículo
257 del Código Penal, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos
acusados, probados, y juzgados en contra del al ex Presidente de la República
del Ecuador doctor Jorge Jamil Mahuad Witt, es la que corresponde a la de
cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria, por lo tanto el sujeto activo
debe merecer una pena en la proporción entre el delito juzgado y la sanción, es
decir, que debe existir íntima relación entre el hecho delictivo y la pena que el
Estado retribuye al autor del ilícito, en cumplimiento de lo dispuesto en el
principio de proporcionalidad enlazado al principio de legalidad, recogido en el
artículo constitucional 76.6. Este Tribunal de Apelación, con certeza y de manera
motivada, ha considerado demostrado el hecho juzgado, así también la
responsabilidad del procesado en el grado de autor, contemplado en el artículo
42 del Código Penal edición 1983, respecto del tipo penal de peculado,
respetando las reglas de producción de prueba, la sana crítica, debe ser
condenado por el daño que irrogó al país y a sus habitantes, según se analizó
en los considerandos precedentes. En este contexto es pertinente reformar el
quantum de la pena impuesta, al tiempo de los hechos. XXIII.- DECISIÓN. Por
las consideraciones expuestas el Tribunal de la Sala Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA,
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, resuelve por
unanimidad aceptar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el ex
Presidente de la República del Ecuador, Jorge Jamil Mahuad Witt, en la parte
correspondiente, al quantum de la pena impuesta en la sentencia de 29 de mayo
del 2014, las 12h00, esto es de doce años de reclusión mayor ordinaria, a ocho
años de reclusión mayor ordinaria, al haber adecuado su conducta a los
presupuestos jurídicos del artículo 257, inciso primero del Código Penal, edición
1983; en relación con el artículo 42 del mismo Código, en lo demás se estará a
lo dispuesto en el fallo objeto del presente recurso de apelación. El escrito
presentado con fecha 2 de julio del 2015, las 08h10, por el apelante no se
considera por cuanto se verifica que aquel fue presentado fuera del tiempo
establecido para la fundamentación del recurso.- Ejecutoriado que sea este fallo
devuélvase al tribunal de origen para su ejecución. NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE.-
ANÁLISIS COIP

Art. 30.- Causas de exclusión de la antijuridicidad.- No existe infracción penal


cuando la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o
legítima defensa.

Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden


legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal.