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“MADRE DE DIOS CAPITAL DE LA BIODIVERSIDAD DEL PERÚ”

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO


FILIAL PUERTO MALDONADO

CURSO : Penal II

FACULTAD : Derecho y ciencias políticas

ALUMNOS : Nuñez Diaz Jean Paul


Correa Silva Angel Bruno

TEMA : Delitos Contra la Familia

DOCENTE : Dr. Serapio Rosa Candia

SEMESTRE : 2015-IV

pág. 1
ÍNDICE
Carátula 1

Índice 2-4

Presentación 5

Dedicatoria 6

CAPITULO I

Delitos contra la familia 7

1. Concepto de familia 7

2. Importancia de la familia en nuestro sistema jurídico 7

3. Consideraciones respecto del adulterio 9

CAPITULO II

Matrimonio ilegal 12

1. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro Sistema jurídico 12

2. Concepto de matrimonio legal o eficaz 13

BIGAMIA

1. Tipo penal 15

2. Tipicidad objetiva 15

2.1. Bien jurídico protegido 16

2.2. Sujeto activo 17

2.3. Sujeto pasivo 17

2.4. El delito de bigamia agravada 18

3. Tipicidad subjetiva 19

4. Antijuridicidad 19

5. Culpabilidad 20

6. Consumación 20

7. Tentativa 22

8. Penalidad 22

pág. 2
CONOCIMIENTO DEL IMPEDIMENTO POR EL CÓNYUGE LIBRE

1. Tipo penal 23

2. Tipicidad objetiva 23

2.1. Bien jurídico protegido 23

2.2. Sujeto activo 24

2.3. Sujeto pasivo 24

3. Tipicidad subjetiva 24

4. Antijuridicidad 24

5. Culpabilidad 25

6. Consumación 25

7. Tentativa 25

8. Penalidad 25

AUTORIZACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO

1. Tipo penal 27

2. Tipicidad objetiva 27

2.1. Bien jurídico protegido 28

2.2. Sujeto activo 28

2.3. Sujeto pasivo 28

3. Tipicidad subjetiva 28

4. Antijuridicidad 30

5. Culpabilidad 30

6. Consumación y tentativa 31

7. Penalidad 31

INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES POR FUNCIONARIO PÚBLICO

1. Tipo penal 32

2. Tipicidad objetiva 32

2.1. Bien jurídico tutelado 34

2.2. Sujeto activo 34

2.3. Sujeto pasivo 35

pág. 3
3. Tipicidad subjetiva 35

4. Consumación y tentativa 35

5. Penalidad 36

Bibliografía 37

pág. 4
PRESENTACIÓN
En el siguiente trabajo de investigación presentamos el tema Delitos
Contra la Familia, que como ya conocemos, pertenece al Código
Penal Peruano. Estos artículos, específicamente desde el 139° al
142° del presente Código mencionado, engloba los Delitos contra
este bien jurídico protegido que es la Familia, que como ya sabemos,
lo ampara el art. 4° de la Constitución Peruana lo cual es muy
importante debido a que una familia debe crearse y desarrollarse bajo
la supervisión y tutela de un matrimonio establecido y realizado
formalmente, como veremos a continuación en el momento del
desarrollo teórico del presente tema.

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DEDICATORIA
Esta investigación la dedicamos a la
Universidad Andina del Cusco, que
gracias a la enseñanza de sus
Docentes, podemos desarrollarnos
como futuros profesionales para el
mercado laboral y dejar un prestigio
en el camino a la excelencia.

pág. 6
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA
El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no
llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto
problemático, esquivo, difícil de ser precisado. Sin embargo, de modo
alguno es un espejismo o una mera ilusión, pues la familia existe en la
realidad concreta. Dentro de la conceptualización de este hecho social lo
que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el
matrimonio, el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas
relaciones las que son objeto de regulación por el derecho de familia.
No obstante, la familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión
de los sexos y como institución jurídica encuentra su base en el
matrimonio, unión de un hombre y una mujer, reconocida y regulada por
la norma jurídica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones
de hecho reconocidas a nivel constitucional en nuestro sistema jurídico.
En tal sentido, la familia viene a ser una asociación natural y espontánea
de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales,
materiales y espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos
acepciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva
jurídica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas
unidas por los vínculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta límites
que la legislación positiva ha establecido para una serie de institutos
civiles, como los impedimentos por razón del matrimonio, las obligaciones
alimentarias, la sucesión in testada, etc., que llegan hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá
de los cuales ya no hay vínculos familiares, ya no tienen relevancia
jurídica, no surten efectos civiles.
Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la
sociología, se conceptualiza a la familia como el conjunto de personas
que se hallan unidas por el matrimonio o la filiación, o como el conjunto
de personas que viven en el mismo techo, bajo la dirección y con los
recursos del jefe de familia. En otras palabras, se considera a la familia
como el núcleo paterno filial, constituida por el padre, la madre y los hijos
no emancipados que se encuentran bajo su patria potestad, concepto que
entiende a la familia como sinónimo de hogar.

2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO


Todos sabemos que desde la óptica social, la familia es la célula básica
de la sociedad, incluso así viene estipulado en nuestra normatividad
jurídica. En efecto, el artículo 4 de nuestra Constitución señala que "el
Estado protege a la familia y promueve al matrimonio" y los reconoce
como "institutos naturales y fundamentales de la sociedad". Ello viene a
ser la premisa para que la mayoría de normas que regulan la familia
tengan carácter imperativo, es decir, de orden público o de cumplimiento

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necesario, pues la organización y desenvolvimiento de las familias
interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situación toda vez que para la persona
natural en particular, la familia cumple una función de protección, de
defensa frente a las innumerables contingencias del medio social. La
familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta sin el respaldo ni la
protección de una familia, tiene mínimas posibilidades de sobrevivir y si
logra hacerlo, será de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las
veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre, indica certeramente:
es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfacción
normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en
una edad muy tierna o muy madura, ni procurarse su propia formación
natural. Por tales motivos la familia, al mismo tiempo que es la
colectividad natural más antigua, es también la célula social por
excelencia, la más importante, porque sin ella no se concibe la posibilidad
de una vida en sociedad.
En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la
organización y desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el
legislador no ha tenido otra alternativa que darle su real dimensión al
momento de legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos
del matrimonio, parentesco o afinidad. En esta línea del razonamiento, no
resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho punitivo para
proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han señalado que la
intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho
punitivo, en lugar de resultar beneficioso puede ser contraproducente,
más no dañina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situación
económica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe
abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que
tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo
cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los
ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse.
No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal
interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de
familia. El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares
que tienen que ver con los cónyuges y con los parientes consanguíneos
en línea recta. Como desarrollaremos más adelante, al legislador de la
normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales
para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia.
Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema
monógamo, el derecho a la certeza de la filiación de los hijos respecto de
los padres (lesión al estado civil de las personas), el derecho de custodia
que corresponde a los padres respecto de los hijos (atentados contra la
patria potestad) y tutelar las obligaciones alimenticias (omisión de
asistencia familiar). Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Código
Penal derogado, el legislador peruano ha suprimido la figura delictiva del
adulterio. La razón es una moderna política criminal. Sin ser pacífica esta
posición debido que desde hace tiempo atrás el adulterio ha suscitado la

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máxima repulsa de las sociedades que llegaron a sancionarlo con la
muerte, hoy se acepta como poco saludable su Criminalización para un
Estado Social y Democrático de Derecho, no obstante el argumento de
los justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos
extraños en el seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido
a ello, la ofensa al cónyuge engañado. Sin embargo, que no constituya
delito el adulterio en nuestro sistema jurídico no equivale a que esté
permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal como
aparece en el inciso 1 del artículo 333 del Código Civil, constituye causal
de divorcio con pérdida de los bienes gananciales para el cónyuge
adúltero. Así es como este pierde el derecho a heredar los bienes del
cónyuge engañado.
3. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para
regular la convivencia social en forma pacífica, la legitimidad y la utilidad
de incluir el adulte1io dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido
siempre tema de acaloradas y nada pacíficas discusiones académicas.
Actualmente, lejos de haberse encontrado algún acuerdo respecto a su
naturaleza, la polémica se ha polarizado aún más.
En ese sentido, la cuestión que si al adulterio debe considerársele como
un ilícito penal o solo como un ilícito civil es un debate inacabable. Al
respecto la doctrina y las diversas legislaciones se mantienen divididas.
Modernamente, más por cuestiones de política criminal que por otros
argumentos sustentatorios, se viene imponiendo la posición que sostiene
la despenalización del adulterio.
Se entiende por adulterio la realización del acto sexual de una persona
unida en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese modo
al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cónyuges.
Según esa premisa, se señala que elleit motiv de la punibilidad del
adulterio es garantizar la exclusividad de la mutua posesión sexual entre
los consortes como coditio sine qua non del orden y conservación de la
familia, célula básica de la sociedad según determinado sistema jurídico.
El Estado tiene el deber político de salvaguardar este orden y
especialmente la organización ético jurídico de la institución-matrimonio.
No obstante, otro sector mayoritario de la doctrina sostiene que de plano,
la represión de las conductas adúlteras es incompatible con la
subsistencia misma del matrimonio. No cabe en un sistema jurídico que
sustenta un Estado Democrático de Derecho que un ciudadano en su
condición de cónyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho
de haber faltado al débito conyugal: situación que, por lo demás, cae
dentro del ámbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del
derecho penal se reprime conductas que aparte de ser dañosas para la
comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para
su normal desenvolvimiento en sociedad. En efecto, el derecho penal se
identifica por su carácter fragmentario y de última ratio.

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Por nuestra parte, somos de la opinión que la profusa práctica de las
relaciones adúlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la
tipificación como conducta delictiva, son fundamentos más que suficiente
para su despenalización. El adulterio a acompañado a la humanidad
desde sus inicios, hasta el punto que ha sido tema de inspiración para
que geniales hombres de la literatura universal hayan escrito verdaderas
obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de Flaubert,
Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones
adúlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta
un acto inmoral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo
acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducta delictiva.
Sólo será tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en
forma real algún bien jurídico que resulta necesario para la convivencia
social, caso contrario, otra solución se impone.
Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia
tener como conducta ilícita de carácter penal a las relaciones adúlteras,
habida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se
abstuvieron por consideraciones de orden más elevado. Esto parece
definitivo, pues para este ilícito las penas siempre serán benignas. En ese
sentido, esperar que quien desafía los peligros de una opinión pública
adversa, o la venganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse de
realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena
condicional, significa no conocer los más elementales rudimentos de la
psicología humana. Más aún cuando mayormente son acciones furtivas
y cautelosas de difícil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente
doctrinaria de un derecho penal mínimo y garantista, el legislador del
Código Penal de 1991, ha proscrito el adulterio como hecho punible de
nuestro sistema penal a diferencia del Código Penal derogado de 1924
que lo tipificaba en el artículo 212 dentro de los delitos contra la familia.
Por lo expuesto, quizá académicamente se piense que somos partidarios
de dejar a las relaciones adúlteras sin sanción, no obstante, nada más
lejos de nuestras convicciones. Solamente somos conscientes que en
este caso, la represión penal carece de efectos significativos para la
convivencia social. Si por el contrario, se siguiera manteniendo como
conducta delictiva al adulterio, la continua vulneración a la norma
originaría un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente
se deslegitima ante los ciudadanos.
Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta más eficaz sancionar
al responsable de relaciones adúlteras con el divorcio como lo establece
en forma clara nuestro ordenamiento civil, se entiende, si así lo desea el
cónyuge ofendido.
Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del
adulterio, como lo constituye la privación de los gananciales de los bienes
propios del cónyuge inocente; así como también, la pérdida inmediata del
derecho a heredar del cónyuge engañado.

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En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene más
eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos
de adulterio que una sanción penal, la cual, aparte de destruir por
completo el matrimonio y la familia, nada positivo consigue para la
convivencia social pacífica.

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CAPÍTULO II
MATRIMONIO ILEGAL
1. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO
SISTEMA JURÍDICO
El matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia, de allí su
importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los países
civilizados, se preceptúa a nivel constitucional que el Estado protege a la
familia y promueve el matrimonio, reconociéndole como un instituto
natural y fundamental de la sociedad.
Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se
indica claramente que la forma del matrimonio, las causas de separación
y su disolución es regulada por ley (artículo 4 Constitución Política).
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al
igual que la familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la
sociedad, ha marcado distancia con aquella teoría que considera al
matrimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho de
familia existe la teoría que sostiene que el matrimonio, pese que la
voluntad de los contrayentes está más restringida que en los contratos de
tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los
contratos. Sin embargo, frente a esta posición doctrinaria aparece la
teoría que considera al matrimonio como una institución. Esta teoría
sostiene que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los
contratos civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su
voluntad o consentimiento para firmar el acta del matrimonio, después de
haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no podrán substraerse a
los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se producen
automáticamente y pese a la voluntad negativa de los cónyuges.
El matrimonio constituye una institución social y natural regulada por la
ley con normas de carácter imperativo, las mismas que hacen imposible
que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente
impone a los cónyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir
antes y después de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo del
matrimonio falta algún requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo
a anulable. No es suficiente el solo consentimiento para subsanar alguna
deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al momento de
formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o
consentimiento de los cónyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo
con nuestro sistema jurídico, siempre es necesaria la participación de la
autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna
de las causal es debidamente establecidas en la ley.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la
unidad familiar que es el núcleo básico de la sociedad, su tutela o
protección por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin
de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en peligro o
lesionarla. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unión de un
varón con una sola mujer, o unión de una mujer con un solo varón) en

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nuestro sistema jurídico que se constituye en un bien jurídico que
corresponde al derecho penal tutelar o proteger ante eventuales
conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho
penal del ámbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas
pondrían en tela de juicio el sistema monógamo impuesto
imperativamente por nuestras leyes.

2. CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ


El legislador tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio
para nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 del vigente Código Civil
le ha definido como la unión voluntariamente concertada por un varón y
una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida en común. La referida
norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Con tal disposición se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que
en los países occidentales se ha impuesto el sistema monógamo,
dejándose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en
algunos países orientales.
En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en
nuestras leyes, se ha distinguido dos fines naturales del matrimonio: la
procreación y educación de la prole y el mutuo auxilio entre cónyuges y
entre padres e hijos.
Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia
en el tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente
establecido.
También por su legalidad, debido que el ordenamiento jurídico
preestablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del ámbito de la
voluntad individual o contractual, un régimen jurídico inalterable y
obligatorio para los cónyuges.
La institución del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir
imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina
se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar
alguna de estas condiciones -denominadas por la doctrina impedimentos
del matrimonio se afirma que no podrá celebrarse el matrimonio.
Los requisitos de fondo lo constituye: sexos opuestos debidamente
previsto en el artículo 234 del Código Civil, edad mínima de los
contrayentes previsto en el artículo 241 del mismo cuerpo de leyes (16
años para el varón y la mujer) y el consentimiento válido que deben
prestar los contrayentes.
Los requisitos de forma son: formalidades que preceden al matrimonio
(determinados documentos que deben presentarse para solicitado,
publicaciones, testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma
celebración (personas que deben participar en su celebración), y

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formalidades posteriores a la celebración del matrimonio (asentar el acta
del matrimonio por duplicado).
En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendrá la
calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para
celebrado, las cuales deberán observar las formalidades y cumplir los
requisitos señalados en la ley civil; por el contrario, constituirán
matrimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento
civil o en todo caso, no habiéndose observado las formalidades
requeridas por la ley en su celebración. De ese modo, es posible que
estemos ante una conducta catalogada como punible por nuestro sistema
jurídico-penal, pues se vulnera o pone en peligro la institución del
matrimonio.

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BIGAMIA
1. TIPO PENAL
El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado
en el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo de la manera
siguiente:
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien
contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cinco años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura
cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente
nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con
persona diferente a su cónyuge.
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, son contundentes en este
aspecto al afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una
persona diferente a la de su primer matrimonio, caso contrario no se
configuraría el comportamiento típico de este delito.
Roy Freyre, enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin
encontrarse legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza
(elemento negativo). Será bígamo, entonces, el individuo que se halla al
mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios
regulados por el derecho civil.
Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que
estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un
matrimonio anterior civil, válido y eficaz y, segundo, el matrimonio
posterior sea aparentemente válido como el primero, es decir, debe ser
contraído con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas
en el Código Civil y sin que concurra en él ningún vicio que pueda
afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso
contrario, el delito de bigamia no aparece.

Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá


objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados,
ambos serán autores del delito de bigamia.
Es indudable que al hacer mención de la institución del matrimonio nos
estamos refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el
cual solo tiene sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es
consecuencia lógica de la premisa que el matrimonio religioso no tiene
alguna eficacia jurídica para efectos civiles, sin embargo, perfectamente

pág. 15
puede ser presentado como prueba de convivencia para efectos de
acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo con nuestro sistema
jurídico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a
los bienes.

Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para


muestra cabe como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes:
La celebración del matrimonio religioso, subsistiendo el vínculo del
matrimonio civil celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia,
por carecer aquel de fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de
diciembre de 1956).
No procede la apertura de instrucción por delito de bigamia, si de la
denuncia resulta que la imputación al denunciado consiste en que siendo
casado civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona
(Ejecutoria Suprema del 25 de julio de 1960).
Por lo demás, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la
bigamia es la de proteger el sistema monógamo recogido por nuestra
Constitución Política. En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel
ciudadano que actuando deslealmente sorprende primero a otra persona
presentándose de estado civil soltero y, segundo, a la autoridad municipal
contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la realidad al
no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil cual es que
los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante
el vínculo matrimonial con otra persona.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


En este punto, en doctrina aún existe controversia, sin embargo,
creemos que se viene imponiendo la posición que considera al
sistema monógamo como el interés jurídico tutelado con la figura
delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega que con la
bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la
mujer, la reputación del cónyuge ofendido o el estado civil de las
personas Bustos Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.), ha
quedado establecido que nuestro sistema jurídico ampara y avala
el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia.

En ese sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico


protegido, con la tipificación de la conducta delictiva de bigamia,
lo constituye el sistema monogámico, es decir, la situación que en
un espacio temporal determinado una persona solo puede
casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un
segundo matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si
obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio,
nada impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con
tercera persona.

pág. 16
En el mismo sentido, Javier Villa Stein, enseña que el bien jurídico
tutelado es el matrimonio monogámico como núcleo central de la
familia. Es doctrina dominante.
Bramont-Arias Torres/García Cantizano (4SS), creemos
erradamente -siguiendo al profesor Luis Bramont Arias- todavía
sostienen que el bien jurídico protegido en este delito es la familia.
En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto
se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa
e inmediatamente al sistema monogámico instituido por nuestra
Carta magna como el oficial. Este es el sentido exacto de la
posición del italiano Maggiore, al sostener que el motivo de la
criminalización es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra
el ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre
la base de la monogamia.
En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de
connotación social o colectiva y no individual o privada, por lo que
se convierte en irrelevante el consentimiento de la víctima como
posible causa de justificación. En otros términos, el bien jurídico
tutelado es de naturaliza jurídico-pública y por lo mismo el agente
no puede disponer de él, siendo irrelevante el consentimiento
como causa de justificación. Esta última circunstancia deviene en
trascendente tenerla en cuenta, pues así el cónyuge del primer
matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa o preste su
consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá
configurado. Esto es, el bígamo no puede justificar su proceder
ilícito alegando que su primer cónyuge supo o prestó su
consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual, no
puede alegar eficazmente que la víctima del segundo matrimonio
sabía que era casado.

2.2. SUJETO ACTIVO


El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona
unida en matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer,
que ejecuta un nuevo matrimonio. En la hipótesis que la pareja del
segundo matrimonio del bígamo conociera la existencia del primer
matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, también se
constituirá en sujeto activo del delito.
Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial
propio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aquellas
personas que tienen la condición de casado o, en su caso, aquel
que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se une
en matrimonio con un casado.

2.3. SUJETO PASIVO


Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será
el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, también se

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constituirá en víctima, la persona que desconociendo la existencia
de un matrimonio anterior, participó del segundo matrimonio del
bígamo. Ejemplo característico de lo anotado lo constituye la
hipótesis de la bigamia agravada. Aquí, la persona soltera es
sorprendida por el bígamo, por tanto, es lógico y coherente que se
convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos los privilegios
que conlleva tal condición en la singular justicia penal a fin de
buscar alguna reparación por el engaño sufrido.

2.4. EL DELITO DE BIGAMIA AGRAVADA


El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la
circunstancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia.
En efecto, el legislador ha previsto que la conducta del bígamo
será pasible de sanción más drástica cuando actúe astuta y
deslealmente con la persona con quien contrae el segundo
matrimonio. Esto es, el agente induce a error a su pareja sobre su
estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la
realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el
hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso
de soltería con el único propósito repudiable de perjudicar a su
pareja. Caso contrario, si llega a determinarse que la pareja
supuestamente sorprendida conocía el estado civil del agente y
consintió en la realización del matrimonio o en su caso, por
negligente no salió de su error pudiendo hacerla, la agravante no
aparece. Sólo se presenta aquella cuando el error al que fue
inducido por el agente es inevitable o invencible.
Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este
caso, el bígamo será sancionado de acuerdo con el primer párrafo
del tipo penal del artículo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser
esencial e invencible, con potencia suficiente como para
desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al
verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo más
que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinación
orientada a hacer caer a su víctima en el equívoco. Por su parte,
Villa Stein, indica que aparece la agravante cuando el sujeto
activo, en su propósito engañoso, opera conductas adecuadas a
producir error. No se trata pues de la simple omisión de no revelar
su estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer, afirma que el
error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda que
pueda tener la víctima con respecto al estado civil de casado que
mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera
maquinación dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no
casado. De esa forma, los procedimientos a utilizarse para inducir
a error deberán ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con
la sola negación de ser casado ya que esta negación podría ser
desbaratada rápidamente, sino que se necesita de algo más
elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantías.

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En doctrina es común presentar como ejemplo típico de la
agravante el hecho de hacer confeccionar una falsa copia
certificada de una resolución judicial consentida donde aparece
que el vínculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado
disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bígamo con la única
finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer
que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de
defunción falsificada de su anterior cónyuge.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la
bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente
al no estar prevista en nuestro Código Penal.
El dolo se configura cuando el bígamo con pleno conocimiento que se
encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia
jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio
civil, esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento de la vigencia de su
anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un
nuevo matrimonio.
Roy Freyre, asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia
y voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de
que los efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se
encuentran subsistentes al momento de celebrar el ulterior matrimonio".
En tanto que Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, enseñan que en
este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el
conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no
está disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo.
En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona
contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge
murió o en todo caso, creyéndose soltera. En estos supuestos, al
aparecer un error de tipo se excluye el dolo. No obstante, si frente a un
caso concreto se observa que una persona dejó de realizar las más
elementales diligencias para averiguar si su primer cónyuge vivía o su
anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la
posibilidad de cometer bigamia, existirá dolo eventual.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado
cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde
analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas relevantes
en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento pueda
presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en
lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará

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a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo
diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede
materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20
del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el agente ya casado acepta
contraer nuevo matrimonio ante la amenaza de la, actual e inminente que
le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para
salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en
su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica
de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si
el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de
actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se
verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y
antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
Actuará en error de prohibición, por ejemplo, cuando una persona en la
creencia firme que después de los seis meses de haber declarado el juez
la separación convencional de los cónyuges, el vínculo matrimonial
queda disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos
ante un error de prohibición, pues bien sabemos que luego de pasado los
seis meses la ley exige que alguno de los cónyuges pida se declare
disuelto el vínculo matrimonial (artículo 354 del Código Civil). Si el juez
no declara disuelto el vínculo matrimonial, el matrimonio continúa vigente.

6. CONSUMACIÓN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los
elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como
subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el
instante que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta
matrimonial en el libro del registro civil.
Sólo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la
bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso,
solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante
la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer matrimonio no
tienen relevancia a efectos de la consumación.
Lo expuesto tiene relación con lo prevista en el artículo 269 del Código
Civil, numeral que prescribe "para reclamar los efectos civiles del
matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro
del estado civil". Sólo la partida matrimonial prueba la existencia de un
matrimonio. Siendo lógico que solo al firmarse el acta matrimonial podrá
emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible.

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Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si llegó a
consumar la unión carnal. A efectos de la consumación del delito de
bigamia es innecesaria la cohabitación posterior.
En doctrina, aparece zanjado la polémica respecto de si la bigamia es un
delito instantáneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente
se ha impuesto la posición que sostiene que se trata de un delito
instantáneo, esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los
contrayentes del segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el
registro civil respectivo. Villa Stein, enfáticamente sostiene que se trata
de un delito instantáneo, pues se consuma con la celebración del ulterior
matrimonio. El plazo de la prescripción corre desde la fecha de la
ceremonia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer, afirma que la
bigamia es un delito instantáneo, razón por la cual desde el instante
mismo de su celebración comenzará a transcurrir el término de la
prescripción.
Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantáneo, en la
práctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción
de la acción penal. En tal sentido, si sostenemos que la bigamia se trata
de un delito instantáneo, afirmaremos que el plazo para la prescripción
de la acción penal previsto en el artículo 80 de nuestro Código Penal,
comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo
matrimonio (inciso 2 del artículo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de
la acción penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro años en el
caso del tipo básico y cinco de concurrir la agravante prevista.
La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de
bigamia de consumación instantánea, Así tenemos:
La Corte Suprema en la Consulta NQ 790-97 del 20 de noviembre de
1997, aun cuando no se refiere expresamente que se trata de un delito
instantáneo, de la interpretación global y al poner como inicio del plazo
para la prescripción el día de la celebración del matrimonio ilegal, se
infiere que ha aceptado que estamos ante un delito instantáneo. En
aquella resolución se afirma "que, el delito contra la familia matrimonio
ilegal imputado a la encausada Nelly Martha Córdova Vera ocurrió el
veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y uno, encontrándose
previsto en el artículo ciento treinta y nueve del Código Penal vigente, con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años: que
teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochenta y tres
del Código Penal acotado, desde la realización del evento delictivo a la
fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción".
El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio,
desde cuya fecha comienza a correr el término de la prescripción. No es
delito continuado.
Que de las actuaciones prejudiciales se tiene que el hecho instruido se
perpetró el doce de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho,
tipificado como delito contra la Familia-Bigamia, previsto y penado a la
fecha de su comisión, por el artículo doscientos catorce del Código Penal
de mil novecientos veinticuatro y, en el ciento treinta y nueve del Código

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Penal vigente; que estando a ello y en atención al Principio de
Retroactividad Benigna de la ley penal establecido en el artículo sexto del
código sustantivo, a los efectos de la prescripción de la acción penal
resultan de aplicación las normas contenidas en este último cuerpo legal;
que siendo así se tiene que de conformidad al artículo ochenta, el término
ordinario de prescripción de la acción penal para el delito instruido es de
cuatro años, lapso que a la fecha en que intervino el Ministerio Público
formulando denuncia, esto es del veintidós de octubre de mil novecientos
noventa y siete, ya había transcurrido en exceso o Finalmente, al
prescribir la acción penal por el delito de bigamia, no significa que el
segundo matrimonio adquiera validez o se torne lícito. De ninguna
manera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el artículo V
del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que prevé "es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres". El artículo 276 de aquel cuerpo legal, establece
imperativamente que la acción de nulidad no caduca. En suma, así
prescriba la acción penal, subsistirá el hecho que aquel matrimonio sea
declarado nulo y sin efecto jurídicos.

7. TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se
perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito
de marras aparecería en una sola circunstancia: cuando reunidos en el
local elegido para la realización del matrimonio y a donde ha concurrido
la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes que los
contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.
La presentación de documentos, la solicitud de fecha para la celebración
del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales
solo se constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que no
tienen efectos punitivos según nuestro sistema jurídico.

8. PENALIDAD
El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de
la bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamia agravada,
la pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco años.

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CONOCIMIENTO DEL IMPEDIMENTO POR EL CÓNYUGE LIBRE
1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, aparece
tipificado la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera
con una casada, figura que se le conoce también como bigamia impropia,
del modo siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de
impedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de
casarse por ser ya casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano
conceptúan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio
con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello.
Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas
que su pareja está impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el único
impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la
preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o
soltera que contrae matrimonio con una casada o casado se le imputará
el delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado se le
atribuirá el delito de bigamia previsto en el tipo penal del artículo 139 del
código sustantivo ya comentado.
Roy Freyre, comentado el artículo 215 del Código Penal derogado que
recogía de modo parecido la conducta en sede, dejó expuesto "que el
delito no exige que se conozca por el actor cualquier tipo de impedimento,
sino, solo el que se refiere a la condición de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al anterior, todas vez que se refiere a la
situación no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva
de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún
momento algún deber derivado de su estado matrimonial porque no lo
posee y, por lo mismo, no está en la obligación de observar un deber en
particular, salvo el de no realizar el hecho incriminado, en base al
conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


El interés fundamental que el legislador busca proteger con la
tipificación de la conducta es el sistema monogámico establecido
como oficial en nuestra Constitución.
A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y
abstracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien
jurídico tutelado preponderante de la presente conducta delictiva.

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No le falta razón a Iglesias Ferrer, cuando afirma que referirse a
la familia como el bien jurídico protegido se peca de simplicidad y
adolece de la precisión requerida en la exégesis de este delito.

2.2. SUJETO ACTIVO


Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una
persona libre de impedimento matrimonial, la cual puede tener la
condición de soltera, viudo o divorciado.

2.3. SUJETO PASIVO


Víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del
contrayente ya casado. Aquella persona será la única perjudicada
con la materialización de la conducta delictiva. Sin embargo, debe
quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al ser la acción
penal de carácter público, el Ministerio Público como defensor de
la legalidad formalizará la acción penal y acusará al autor de tal
conducta.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el
matrimonio de un soltero con persona ya casada, se desprende que se
trata de una conducta netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente
o por culpa.
El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene
pleno conocimiento que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin
embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella
no interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación, el único
conocimiento válido es el referente al vínculo matrimonial, en
consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro
impedimento es irrelevante penalmente.
Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la
construcción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al
elemento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que
la otra persona se encuentra ya casada.
La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir únicamente dolo
directo, descartándose al dolo eventual.
En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por
error o en forma inocente contrae matrimonio con una persona ya casada
no será autor de delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos podría ser sujeto pasivo del
delito de bigamia.

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4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado cuenta
con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar
si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas
en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este
aspecto pero ello no significa que en algún momento puedan presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en
lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará
a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo
diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede
materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20
del código penal. Ello ocurrirá cuando el agente soltero acepta contraer
nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace
el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cónyuge, de
matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en
su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica
de matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su autor o
agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de
alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
Se verificará en seguida si el autor, al momento de actuar, conocía la
antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor
actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser
atribuido a su autor.

6. CONSUMACIÓN
El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimento
matrimonial, es decir, cuando firman el libro del registro civil de
matrimonios. Se trata de un delito instantáneo. Con la firma del acta
matrimonial se perfecciona el delito, pues solo a raíz de aquella firma
puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de acuerdo con el
artículo 269 del Código Civil, prueba la existencia del matrimonio, en este
caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, así los
contrayentes hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y
consentimiento de unirse en matrimonio, no habrá hecho punible perfecto
sino según sea el caso, estaremos ante una tentativa. Es irrelevante
penalmente determinar si se consumó la unión carnal. Tal circunstancia
no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva.

7. TENTATIVA

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Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da
principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos
o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y,
sin embargo, este no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor. En tal sentido, también es posible que el ilícito penal
en comentario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola
circunstancia:
Cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes, estos no
llegan a estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso
pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente al
funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habrá
consumación del delito, sino solo, tentativa.

8. PENALIDAD
Al autor del delito, después de seguírsele un debido proceso, se le
impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años, dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los
hechos así como la personalidad de aquel.

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AUTORIZACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorización de matrimonio ilegal
aparece tipificada en el artículo 141 de nuestro Código Penal que
literalmente indica:
El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36,
inciso 1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no
mayor de un año, conforme al artículo 36, inciso 1, 2 y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer término me parece importante indicar que la redacción del
presente tipo penal difiere radicalmente del tipo penal del artículo 216 del
Código Penal de 1924 que, en cierta manera, recogía el supuesto
delictivo de la norma penal en sede. En efecto, mientras que en el código
derogado se utilizó el verbo "autorizar", el actual hace uso del verbo
"celebrar". En consecuencia, el rótulo de los ilícitos penales es diferente.
Antes se hablaba de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de
celebración de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los
supuestos de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes.
Antes, la conducta de1ictiva se configuraba cuando el agente o sujeto
activo (oficial público o eclesiástico) autorizaba la celebración de un
matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto de
hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario público) celebra
directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres/García Cantizano consideran que; "el Código
Penal anterior se refería al funcionario público que autorizaba el
matrimonio, esto es, el funcionario público que verificaba la capacidad de
los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos
por la normativa vigente. En el Código actual se alude al funcionario
público que celebra el matrimonio, por lo que no necesariamente va a
coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas
funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y según una
interpretación estricta del precepto, solo se comprendería al que celebra
el matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicológica del agente o sujeto

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activo. En efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos
delictivos: celebración dolos a de matrimonio ilegal y celebración culposa
de matrimonio ilegal.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como
matrimonios ilegales en nuestro Código Penal, el interés
fundamental que se trata de proteger con la tipificación del
comportamiento ilícito, lo constituye el sistema monogámico
impuesto como el oficial por nuestra Constitución Política del
Estado. Se busca proteger al matrimonio como una institución
esencial de la familia, basada en la monogamia en contraposición
de la poligamia, evitándose aberraciones que la lesionen o
pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en
análisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Política
como el oficial ante los ciudadanos.

2.2. SUJETO ACTIVO


Al tratarse de una conducta punible conocida como especial
propia, solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el
funcionario público autorizado o que tiene dentro de sus
atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto
es, no se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene
la capacidad jurídica de celebrar los matrimonios. En
consecuencia, de acuerdo con el artículo 260 del Código Civil,
podrán cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos
funcionarios que por delegación reciben la potestad de celebrar
matrimonios tales como: los regidores, los funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos
análogos.

2.3. SUJETO PASIVO


Víctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge
precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido
por el que resultó casado. En el supuesto que ambos contrayentes
resultaron ya casados, serán víctimas los dos cónyuges de los
bígamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
a. Celebración dolosa de matrimonio ilegal La conducta delictiva prevista
en el primer párrafo del tipo penal del artículo 141 del código sustantivo,
se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a sabiendas,

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celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
que uno de los contrayentes está ya casado y, sin embargo, por razones
oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece que la
circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la
conducta dolosa es que el agente conozca la condición de casado de uno
o de ambos contrayentes.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los
tipos de matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro
Código Penal. Es decir, el agente pese a conocer que uno o ambos
contrayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado
o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario público conoce otro
tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado como
"celebración de matrimonio ilegal" sino el ilícito penal previsto y
sancionado en el tipo penal del artículo 142, como lo veremos más
adelante.
En suma, se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio
ilegal cuando el agente actúa en forma directa en la celebración del
matrimonio ilícito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal
establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que
declara marido y mujer a los contrayentes.
El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebración de
un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes
se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcial.

En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea


diferente al que lo celebra, se presentará la categoría de la participación,
es decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le
sancionará como partícipe de la conducta delictiva.
b. Celebración imprudente de matrimonio ilegal
El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma
expresa la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal.
Se afirma que "se impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por
culpa o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por
ser uno o ambos contrayentes ya casados".
Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado
para obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la
celebración del matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su
actuar negligente, pues caso contrario, si llega a determinarse que el
funcionario antes de participar en la celebración del matrimonio exigió
todos los requisitos, no incurrirá en delito así al final se determine que
uno de los contrayentes le sorprendió presentado un documento falso de
soltería.
Roy Freyre, haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, en
cuanto a la figura de marras que difería del actual por el uso del verbo

pág. 29
"autorizar" en vez de "celebrar", enseñaba que la conducta delictiva
consistía en que el agente, por ignorancia supina derivada de no haber
llenado los requisitos legales prescritos para poder llevar adelante la
celebración del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del que deviene
bigamia. Tal sería el caso, por ejemplo, de no haber exigido la
presentación del certificado consular que acredite el estado de soltería
del pretendiente extranjero, el mismo que después resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carcía Cantizano, sostienen que la
conducta será culposa cuando, por negligencia, el funcionario público no
exige el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la
celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por
ejemplo, al no solicitar la presentación de la copia de la sentencia
anulatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos sobre
la habilidad de las partes para contraer nupcias.
En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto activo
participa en la celebración de un matrimonio ilegal, sin haberse cumplido
con todas las formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el
impedimento. Iglesias Ferrer afirma, que se trata de una conducta
descuidada en la realización de las averiguaciones, corroboración de
datos previos y demás formalidades establecidas para la celebración del
matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de
manifiesto la irregularidad del estado civil de los contrayentes o uno de
ellos.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado
cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde
analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas relevantes
en este aspecto.

5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en
su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica
de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si
el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de
actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se
verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y
antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
Acto seguido deberá analizar el operador jurídico si el autor de la
conducta típica y antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de
otra manera, es decir se entrará a analizar si el agente al momento de
actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En
este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en

pág. 30
el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el
funcionario acepta realizar el matrimonio ilegal ante la amenaza seria,
actual e inminente que le hace algún familiar o alguno de los cónyuges,
de matarlo si no lo hace.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El hecho punible cometido por funcionario público se perfeccionará en el
momento que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el
cual finalmente consta que se unieron en matrimonio.
En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las
nupcias, o interrupción del rito formal del matrimonio antes que se firme
el acta matrimonial, se evidenciará la categoría de la tentativa. Sólo en tal
caso se presentará la tentativa.
Cualquier interrupción antes del inicio de la ceremonia misma del
matrimonio no constituirá tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el
rito formal estaremos ante actos preparatorios para la comisión del ilícito
penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal no son
punibles, salvo que por sí solos constituyan delito.

7. PENALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión del
delito en su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres
años conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1, 2 y 3.
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los
límites que indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el término
de dos a tres años para ejercer la función, cargo o comisión que venía
ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o función provenga de
elección popular; se le privará también para obtener mandato, cargo,
empleo o comisión de carácter público y, por último, se le suspenderá los
derechos políticos que señale expresamente la sentencia.
En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá la
sanción de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36 del
Código Penal, incisos 1, 2 y 3.

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INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES POR FUNCIONARIO PÚBLICO
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artículo 142 del código sustantivo recoge la conducta
delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no
observa las formalidades debidamente prescritas por la ley, del modo
siguiente:
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración
del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque
el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años,
conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del Código Penal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario
público, párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener
en cuenta las formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No
obstante, aquí puede tratarse de todas las formalidades prescritas pero
no aquella de que los contrayentes deben ser solteros. En efecto, si el
funcionario no observa que alguno o ambos contrayentes no reúnen el
requisito de soltería y sin embargo procede a celebrar el matrimonio,
aquel funcionario cometerá el delito debidamente tipificado en el artículo
141 del Código Penal.
Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del
matrimonio, nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalidades,
las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de
forma. Son formalidades de fondo las siguientes:

Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo


234 del C.C.), de tal forma que en nuestro sistema jurídico vigente está
prohibido el casamiento de dos personas del mismo sexo.
Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo 241
inciso 1 puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer,
de tal forma que está terminantemente prohibido celebrar matrimonios de
personas que tengan menos edad que las referidas.
Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los
contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y
si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus
representantes legales. El consentimiento en la celebración del
matrimonio es tan importante y de tanta trascendencia en la vida de una
persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de vicios. En ese
sentido, se ha establecido en el Código Civil que no pueden casarse por
no estar en capacidad de expresar válidamente su consentimiento los
privados de razón en forma absoluta aunque tengan intervalos lúcidos
(inciso 1 del artículo 274 C.C.) y aquellos que no pueden expresar su

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voluntad en forma indubitable como los sordomudos, los ciego sordos y
los ciego mudos (inciso 4 artículo 241 y inciso 2 artículo 274 del C. C.)
En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes:
Primero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de la
capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artículo 248 del Código
Civil establece que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo
declararan oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del
domicilio de cualquiera de los contrayente, acompañando copia
certificada de las partidas de nacimiento, certificado domiciliario,
certificado médico que acredite que no están incursos en el impedimento
establecido en el artículo 241 inciso 2 del C.C. o, en caso de no haber
servicio médico oficial, presentarán un declaración jurada de no tener tal
impedimento, y en el caso que corresponda, también acompañarán la
dispensa judicial de los impúberes, constancia del consentimiento de los
padres o ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la
partida de defunción del cónyuge anterior, copia autenticada de sentencia
de divorcio o invalidación de matrimonio anterior, certificado consular de
soltería o viudez, dos testigos mayores de edad que conozcan a los
contrayentes no menos de tres años y todos los demás documentos que
fueran necesarios según las circunstancias.
Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del C.C.
prescribe que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio
de un aviso que se fijará en la oficina de la respectiva municipalidad
durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, si lo hubiera
y a falta de este, el aviso se efectuará por emisora radial.

Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo


señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido
oposición o desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de ningún
impedimento, declarará la capacidad de los contrayentes e indicará que
pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
Cuarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en
la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la
declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos
testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde después de leer
los artículos 287, 288, 290,418 y 419, preguntará a cada uno de los
pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento,
la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del
matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades
enumeradas, ya sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta
punible. Ejemplos:
Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una
menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un menor
de dieciséis años con una menor de catorce años.

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Incurre en conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio
de un sordomudo con una persona sana.
Se evidenciará conducta punible cuando el funcionario celebra el
matrimonio civil de dos personas sin haber hecho la publicación del edicto
matrimonial que exige la ley civil.
Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el
matrimonio sin la concurrencia de los dos testigos mayores de edad que
exige la ley civil en forma expresa, etc.
Es importante indicar que la conducta delictiva se evidencia al concurrir
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Así, se configura
el delito cuando el matrimonio en principio inválido no sea anulado o,
mejor dicho, haya sido convalidado después por los contrayentes. Ello
significa que cuando se habla de no observar alguna formalidad prescrita
por la ley, no solo se refiere a formalidades que generan nulidad absoluta
sino también aquellas que generan nulidad relativa o en otros términos,
también abarca la inobservancia de formalidades que originan
anulabilidad.

2.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO


El interés fundamental que se pretende salvaguardar o proteger
con la tipificación de la conducta punible lo constituye la institución
del matrimonio civil, célula básica de una familia y, por ende, de la
sociedad y del Estado. Se busca que el matrimonio sea celebrado
con todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar
todos sus efectos al interior de la sociedad. La comisión del delito
en sede lesiona seriamente la institución del matrimonio civil.

2.2. SUJETO ACTIVO


Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de
función, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos de la
conducta punible, aquellas personas que tienen la condición de
funcionario público, párroco u ordinario.
En efecto, del artículo 260 de nuestro Código Civil se advierte que
aparte del alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegación
de aquel, un regidor, cualquier funcionario municipal, directores o
jefes de hospitales o establecimientos análogos.
Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegación el
párroco o el ordinario del lugar. E incluso, son pasibles de cometer
el delito, el comité especial constituido por la autoridad educativa
e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la respectiva
comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el
seno de las comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del
C.C.).

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En el tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario,
cuyo concepto no debe confundirse con el de titular de jurisdicción
ordinaria ya que tiene un sentido específico y restringido. De
acuerdo al Canon 198, párrafo primero, por ordinario se entiende
"además del romano pontífice, el obispo residencial, el abad o
prelado nullius y el vicario general de ellos, el administrador, el
vicario y el prefecto apostólico cada uno para su territorio, y así
mismo aquellos que faltando los mencionados, les suceden
entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o conforme
a constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores
mayores de las religiones clericales exentas".

2.3. SUJETO PASIVO


Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues
al lesionarse con el hecho punible la institución del matrimonio,
se concluye que el afectado es el Estado, quien busca en todo
momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier vicio que
sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo, se
constituyen en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues
con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se lesiona la
majestad del matrimonio que confiadamente celebran.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el delito se exige necesariamente la presencia del dolo,
es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades
que debe observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin
embargo, voluntariamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades
debidamente previstas en la ley civil. En efecto, el autor debe saber y
conocer que está celebrando un matrimonio sin las formalidades que
exige la ley. Es posible el dolo eventual.
De la redacción del tipo penal del artículo 142 del Código Penal se colige
con claridad meridiana que no es posible la comisión por imprudencia o
culpa.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el
acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las
formalidades exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento
comienza el delito que se proyecta en el tiempo hasta que sea declarado
nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos, sea convalidado o
declarado con eficacia jurídica.
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del
matrimonio, pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir
al acto del matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual

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ocurre cuando ya se ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habrá
tentativa cuando estando por firmar los contrayentes el acta matrimonial,
uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente.
Aquí el funcionario habrá cometido el delito pero en el grado de tentativa.

5. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no
menor de dos días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos
años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del C.P.
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la
función, cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección
popular; o, se le incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público; y finalmente se le podrá suspender los
derechos políticos que señale expresamente la sentencia.

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Bibliografía
- Derecho Penal – Parte Especial, Autor: Ramiro Salinas Siccha, Edición: 2015 –
Lima, Perú: Tema: Delitos Contra la Familia, pg. 381-412

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