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ARTÍCULOS

Cástor Miguel DÍAZ BARRADO: La erradicacion de la pobreza y los


n 

derechos humanos: Un laberinto sin salida


Ferdinando G. MENGA: Del agonismo democrático a una política
n 

de la a-juridicidad. El espacio político-jurídico a la prueba de la


transformación radical

INDICE#38 Rafael ESCUDERO ALDAY: Memoria histórica e imperio de la ley:


n 

#38
El poder judicial ante el derecho a la reparación de las víctimas del
franquismo
Ana GARRIGA DOMÍNGUEZ: La elaboración de perfiles y su
n 

impacto en los derechos fundamentales. Una primera aproximación


a su regulación en el reglamento general de protección de datos de
la Unión Europea
Asier MARTÍNEZ DE BRINGAS: El impacto de los procesos migra-
n 

torios sobre los derechos de los pueblos indígenas. Retos y desafíos

#38
para una política migratoria indígena
Patricia CUENCA GÓMEZ: El derecho al voto de las personas
n 

con discapacidad intelectual y psicosocial. La adaptación de la


legislación electoral española a la Convención Internacional de los
Derechos de las Personas con Discapacidad
Lorenzo MILAZZO: La condición irregular: los migrantes en Italia,
n 

entre ilegalización y políticas de la integración


Natalia CAICEDO CAMACHO: Los derechos sociales de los y las
n 

migrantes: El reconocimiento fragmentado por el TEDH


Encarnación LA SPINA: El trasfondo emocional en la gestión de la
n 

diversidad: una revisión crítica


Danilo CAICEDO TAPIA: Cosmovisiones, autodeterminación,
n 

pluralismos y justicia indígena


Víctor MERINO SANCHO: Una revisión de la jurisprudencia del
n 

Tribunal Europeo de derechos humanos sobre la intimidad sexual y


la autonomía individual

Número 38, Época II, enero 2018


Paula María GARCÍA CARRANZA: Los indicadores de derechos
n 

humanos: una oportunidad de avanzar hacia la interiorización de los INSTITUTO DE


DERECHOS HUMANOS

derechos humanos BARTOLOMÉ


DE LAS CASAS

Paola VILLAVICENCIO CALZADILLA: Igualdad, derechos humanos


n 

y Objetivos de Desarrollo Sostenible: ¿Aprender de la experiencia o


tropezar con la misma piedra?
FUNDACIÓN ESPAÑOLA
PARA LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA

RECENSIONES
Nostra legge è la libertà. Anarchismo dei moderni, Massimo La
n 

Torre
Democracia. Perspectivas políticas, morales y deliberativas,
n 

Hugo Selme, Guillermo Lariguet, Oscar Pérez de la Fuente,


INSTITUTO DE
DERECHOS HUMANOS René González de la Vega (dirs.)
BARTOLOMÉ
DE LAS CASAS Carl Schmitt y la deriva moderna, Andrés Rolandelli
n  INSTITUTO DE
DERECHOS HUMANOS
Assessing the long-term impact of truth commissions: the Chilean
n 
BARTOLOMÉ
truth and reconciliation commission in historical perspective, DE LAS CASAS
Anita Ferrara

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DERECHOS Y
LIBERTADES

Número 38, Época II, enero 2018

FUNDACIÓN ESPAÑOLA
PARA LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS


BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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Índice 5

Sentido de la Revista

Derechos y Libertades es la revista semestral que publica el Instituto de


Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de
Madrid. Forma parte, junto con las colecciones Cuadernos Bartolomé de las
Casas, Traducciones y Debates de las publicaciones del Instituto.
La finalidad de Derechos y Libertades es constituir un foro de discusión
y análisis en relación con los problemas teóricos y prácticos de los derechos
humanos, desde las diversas perspectivas a través de las cuales éstos pue-
den ser analizados, entre las cuales sobresale la filosófico-jurídica. En este
sentido, la revista también pretende ser un medio a través del cual se refleje
la discusión contemporánea en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la
Filosofía Política.
Derechos y Libertades se presenta al mismo tiempo como medio de ex-
presión y publicación de las principales actividades e investigaciones que se
desarrollan en el seno del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las
Casas.

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES


Número 38, Época II, enero 2018
Índice 7

ÍNDICE

Nota del Director ..................................................................................................11

ARTÍCULOS

La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos:


Un laberinto sin salida ........................................................................................17
Eradicating the poverty and human rights: A labyrinth with no exit
CÁSTOR MIGUEL DÍAZ BARRADO

Del agonismo democrático a una política de la a-juridicidad.


El espacio político-jurídico a la prueba de la transformación radical ........53
From democratic agonism to a politics of a-legality.
The politico-legal space challenged by radical transformation
FERDINANDO G. MENGA

Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el


derecho a la reparación de las víctimas del franquismo ...............................73
Historical memory and rule of law: The judiciary before the right
to reparation of the victims of francoist repression
RAFAEL ESCUDERO ALDAY

La elaboración de perfiles y su impacto en los derechos


fundamentales. Una primera aproximación a su regulación
en el reglamento general de protección de datos de la Unión Europea ...107
Profile development and its impact on fundamental rights.
A first approximation to its regulation by the general data protection
regulation of the European Union
ANA GARRIGA DOMÍNGUEZ

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES


Número 38, Época II, enero 2018
8 Índice

El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos


de los pueblos indígenas. Retos y desafíos para una política
migratoria indígena.................................................................................................141
The impact of migration processes on the rights of indigenous peoples.
Challenges for an indigenous migration policy
Asier Martínez de Bringas

El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual


y psicosocial. La adaptación de la legislación electoral española
a la Convención Internacional de los Derechos de las personas
con Discapacidad.................................................................................................171
The right to vote of people with intellectual and psychosocial disabilities.
The adaptation of the Spanish electoral legislation to the Convention
on the rights of persons with disabilities
Patricia Cuenca Gómez

La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización


y políticas de la integración...............................................................................203
The irregular condition: migrants in Italy, between illegalization
and integration policies
Lorenzo Milazzo

Los derechos sociales de los y las migrantes:


El reconocimiento fragmentado por el TEDH...............................................231
The migrant’s social rights fragmented recognition by the ECtHR
Natalia Caicedo Camacho

El trasfondo emocional en la gestión de la diversidad:


una revisión crítica..............................................................................................271
The emotional background in the management of diversity: a critical review
Encarnación La Spina

Cosmovisiones, autodeterminación, pluralismos y justicia indígena......299


Cosmovision, self-determination, pluralisms and indigenous justice
Danilo Caicedo Tapia
DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937
Número 38, Época II, enero 2018
Índice 9

Una revisión de la jurisprudencia del tribunal europeo de


derechos humanos sobre la intimidad sexual y la autonomía
individual ............................................................................................................327
A review of the case-law of the European Court of human rights
about sexual privacy and individual autonomy
VÍCTOR MERINO SANCHO

Los indicadores de derechos humanos: una oportunidad de


avanzar hacia la interiorización de los derechos humanos ........................359
Human rights indicators: an opportunity towards human rights
internalization
PAULA MARÍA GARCÍA CARRANZA

Igualdad, derechos humanos y Objetivos de Desarrollo Sostenible:


¿Aprender de la experiencia o tropezar con la misma piedra?...................389
Equality, human rights and the Sustainable Development Goals:
Learning from the experience or tripping over the same stone?
PAOLA VILLAVICENCIO CALZADILLA

RECENSIONES

Massimo LA TORRE, Nostra legge è la libertà. Anarchismo dei moderni ..........429


ENRICO FERRI

Hugo SELME, Guillermo LARIGUET, Oscar PÉREZ de la FUENTE,


René GONZÁLEZ de la VEGA (dirs.), Democracia. Perspectivas
políticas, morales y deliberativas ............................................................................443
JESÚS MORA

Andrés ROLANDELLI, Carl Schmitt y la deriva moderna ................................455


FRANCISCO MIGUEL MORA SIFUENTES

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES


Número 38, Época II, enero 2018
10 Índice

Anita FERRARA, Assessing the long-term impact of truth commissions:


the Chilean truth and reconciliation commission in historical perspective............467
ROLDÁN JIMENO ARANGUREN

NOTICIAS

Proyecto sobre violencia sexual en Colombia .................................................477

Curso de Verano “Religioni e Diritto”, Arpino, 7-9 de septiembre........................479

Inicio del curso académico en el Instituto Derechos Humanos


Bartolomé de las Casas, octubre 2017 ................................................................482

XXVIII Congreso Mundial IVR de Filosofía del Derecho y


Filosofía social, Universidad de Lisboa, 16-21 julio 2017....................................484

Participantes en este número ...........................................................................487

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937


Número 38, Época II, enero 2018
Índice 11

NOTA DEL DIRECTOR

El número 38 de “Derechos y Libertades” se abre con el trabajo de


Castor Díaz Barrado, La erradicación de la pobreza y los derechos humanos: un
laberinto sin salida, en el que se analizan –de forma crítica–, los avances que
en el Derecho internacional de los derechos humanos se han producido
respecto a la lucha contra la pobreza. La tesis que se defiende en el trabajo
es que no se puede decir que la lucha contra la pobreza forme parte, ple-
namente, del marco propio de los derechos humanos y, menos aún, que
se reconozcan derechos a los pobres o que se les considere como un grupo
vulnerable.
Por su parte, Ferdinando G. Menga, en Del agonismo democrático a una po-
lítica de la a-juridicidad. El espacio político-jurídico a la prueba de la transformación
radical, sostiene que la contingencia democrática radical no puede entender-
se en su concepción agonística de la política basada en la apropiación del
modelo absolutista de antagonismo de Carl Schmitt, sino más bien a partir
de la configuración de una transgresión político-jurídica que mira más de
cerca a formas alternativas que pueden expresar articulaciones extremada-
mente reforzadas de conflicto e impulsos transformativos sin tener que de-
caer en configuraciones exorbitantes. En este sentido asume como referencia
la explicación de la transformación político-jurídica como una política de la
a-juridicidad de Hans Lindahl.
En Memoria histórica e imperio de la ley: el poder judicial ante el derecho a la
reparación de las víctimas del franquismo, Rafael Escudero aborda el protago-
nismo judicial en la recuperación de la memoria histórica en España. En este
sentido, analiza las vías para que los jueces hagan efectivo el derecho a la re-
paración de las víctimas. De esta manera, ante la inacción administrativa, los
tribunales deben garantizar el imperio de la ley en ámbitos como la exhuma-
ción de los restos de los desaparecidos y la retirada de simbología exaltadora
de la guerra civil y la dictadura.
Ana Garriga es la autora del artículo La elaboración de perfiles y su impac-
to en los derechos fundamentales. Una primera aproximación a su regulación en el
reglamento general de protección de datos de la Unión europea. En él, aborda el

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES


Número 38, Época II, enero 2018
12 Nota del
Índice
Director

problema de los riesgos para los derechos de las personas derivados de la


elaboración de perfiles a partir de la utilización de datos masivos y de la
computación ubicua. El trabajo incluye un análisis de la regulación de los de-
rechos en el nuevo Reglamento General de Protección de datos de la Unión
Europea.
Este número incluye una serie de artículos que abordan diferentes perfi-
les del fenómeno de la inmigración. Asier Martínez de Bringas se plantea el
problema de cómo los derechos de los pueblos indígenas quedan afectados,
limitados, recortados o transformados como consecuencia de los procesos
migratorios indígenas, en el trabajo El impacto de los procesos migratorios sobre
los derechos de los pueblos indígenas. Retos y desafíos para una política migratoria
indígena. En estos procesos, los derechos indígenas se transforman en dere-
chos móviles. La hipótesis que se asume en el trabajo es que es la violencia
ejercida sistemáticamente sobre los pueblos indígenas en sus territorios lo
que les mueve a la migración, a la movilidad y al desplazamiento. Por ello, es
necesaria una política de migración indígena que aborde la problemática del
doble estatuto de migrante e indígena. Sobre la inmigración versa también
el trabajo de Lorenzo Milazzo, La condición irregular: los migrantes en Italia,
entre ilegalización y políticas de la integración. En este caso, se la analiza la irre-
gularidad vinculada en muchas ocasiones a la condición de migrante, con
las consecuencias políticas y sociales que se derivan de dicha irregularidad.
En este sentido se defiende la tesis de que el léxico de la “hospitalidad” y
también, quizás, el de la “integración”, en vez de erradicar la “irregularidad”
constitutiva del migrante y su subalternidad igualmente constitutiva, de al-
guna manera acaba confirmándolas. Y, también, de inmigración nos habla
Natalia Caicedo. En efecto, en Los derechos sociales de los y las migrantes: el reco-
nocimiento fragmentado por el TEDH se analiza la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos sobre la nacionalidad y los estatutos migratorios. En
el trabajo se analiza críticamente la posición del Tribunal según la cual los
objetivos económicos constituyen un fin legítimo para denegar los derechos
sociales a los y las migrantes y es la contribución económica el criterio que
les ubica en igualdad de condiciones respecto de los nacionales y de los otros
estatutos migratorios.
En El trasfondo emocional en la gestión de la diversidad: una revisión críti-
ca, Encarnación Laspina asume que las emociones pueden constituir un fac-
tor determinante en la gestión de la diversidad. Así, uno de los principales
desafíos que plantea el reconocimiento de la diversidad debería ser cono-

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937


Número 38, Época II, enero 2018
Nota del
Índice
Director 13

cer cuál es el alcance de emociones como el miedo, la repugnancia, la em-


patía o la confianza hacia ciertos colectivos migrantes. En el se explora el
trasfondo emocional que subyace en el modelo multicultural, intercultural y
asimilacionista.
El reconocimiento de la justicia indígena como derecho humano es
el tema en torno al cual gira el trabajo de Danilo Caicedo, Cosmovisiones,
autodeterminación, pluralismos y justicia indígena. Dicho derecho se vincula
con otros derechos como el de igualdad y no discriminación y el dere-
cho a la autodeterminación de los pueblos, en un marco intercultural y
plurinacional.
El análisis de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en relación con el
cambio de identidad de género es abordado por Víctor Merino en Una revi-
sión de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la inti-
midad sexual y la autonomía individual. La propuesta es la de considerar que la
interpretación que el TEDH ha dado al concepto de intimidad no logra que
se modifiquen los presupuestos que sitúan recluyen las demandas relativas
al cambio de género en el ámbito privado ni las relaciones de desigualdad. El
autor propone argumentos susceptibles de garantizar una mayor igualdad
que respete las transiciones en la identidad de género a partir de nociones
como agencia, autonomía o autodeterminación sexual.
Por su parte, Paula M. García Carranza se refiere al problema de la im-
plementación de los derechos en Los indicadores de derechos humanos: una opor-
tunidad de avanzar hacia la interiorización de los derechos humanos. La cuestión
sobre la que se centra tiene que ver con el hecho de que la brecha entre la
aceptación discursiva de las normas de derechos humanos y su cumplimien-
to efectivo pone de relieve la falta de interiorización real de los derechos hu-
manos. El artículo estudia cómo los indicadores podrían contribuir a los pro-
cesos de argumentación y, por tanto, a las dinámicas de interiorización de las
normas de derechos humanos mediante la construcción de un diálogo entre
Estado, organismos internacionales y sociedad civil.
El último trabajo que se incluye en la sección de artículos es el de Paola
Villavicencio, Igualdad, Derechos Humanos y Objetivos de Desarrollo Sostenible:
¿Aprender de la experiencia o tropezar con la misma piedra? En el mismo, se abor-
dan las limitaciones que los Objetivos de Desarrollo del Milenio tienen y que
amenazan sus propias aspiraciones de hacer realidad los derechos humanos
y alcanzar la igualdad, contradiciendo el principio de que “nadie se quede
atrás”, central en la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible.

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES


Número 38, Época II, enero 2018
14 Nota del
Índice
Director

Como es acostumbrado, el número se concluye con las secciones dedica-


das a las recensiones y comentarios de libros y a las noticias que dan cuenta
de alguna de las actividades en las que han participado los que desarrolla-
mos nuestra actividad investigadora en el Instituto.

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG


Director

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937


Número 38, Época II, enero 2018
ARTÍCULOS
La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 17

LA ERRADICACION DE LA POBREZA
Y LOS DERECHOS HUMANOS:
UN LABERINTO SIN SALIDA*

ERADICATING THE POVERTY AND HUMAN RIGHTS:


A LABYRINTH WITH NO EXIT.

CÁSTOR MIGUEL DÍAZ BARRADO


Universidad Rey Juan Carlos

Fecha de recepción: 9-3-17


Fecha de aceptación: 21-4-17

Resumen: La erradicación de la pobreza es un compromiso que ha asumido la comunidad


internacional. Ha quedado reflejado en numerosos instrumentos político-jurí-
dicos. No obstante no es fácil deducir una norma precisa que obligue a poner fin
a la pobreza y, además, resulta muy complicado determinar quiénes son los ti-
tulares de los derechos y las obligaciones que correspondan. La aproximación a
la pobreza desde los derechos humanos es útil y está siendo ensayada en la prác-
tica internacional. Todavía, sin embargo, no se puede decir que la lucha contra
la pobreza forme parte, plenamente, del marco propio de los derechos humanos
y, menos aún, que se reconozcan derechos a los pobres o que se les considere
como un grupo vulnerable. La pobreza y los derechos humanos deambulan por
un laberinto de normas, principios, orientaciones, valores e indicaciones que,
en la actualidad, no tiene salida.

Abstract: Eradicating the poverty is a commitment which has been assumed by the
international community. This fact has been reflected in numerous legal-
political instruments. However, it is not easy to deduce a precise rule that
forces to end the poverty. Also, it is very complicated to determine those who
are the holders of the rights and obligations that fit. Anyways, the poverty
rapprochement from the Human Rights is useful and is being tested at the
* Este trabajo se realiza en el marco del proyecto I+D titulado “Actores económicos
internacionales y derechos humanos. Especial relevancia para España”. DER2014-55484-P.
También, es parte del proyecto de la Cátedra sobre Desarrollo y Erradicación de la pobreza
(SDG-FUND y URJC) V528.

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES


DOI: 10.14679/1055 Número 38, Época II, enero 2018, pp. 17-52
18 Cástor Miguel Díaz Barrado

international practice. But, it is still impossible to affirm that the fight against
the poverty is fully integrated in the Human Rights frame. What is more, at
the current moment, it is not possible to say not only that poor have recognised
rights but also that poor are considered as a vulnerable group. Nowadays,
the poverty and the human rights stroll for a labyrinth of rules, principles,
orientations, values and indications that does not have bulging for the moment.

Palabras clave: objetivos de desarrollo sostenible, erradicación de la pobreza,


grupos vulnerables, derechos humanos
Keywords: sustainable development goals, poverty eradication, vulnerable
groups, human rights

1. CONSIDERACIONES INICIALES

La lucha contra la pobreza es uno de los objetivos que, irremediablemen-


te, debe alcanzar la comunidad internacional. Esto se ha plasmado, de ma-
nera significativa, en la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, que se in-
corpora en la Resolución 70/1 de la Asamblea General de Naciones Unidas,
de 25 de septiembre de 2015. En esta ocasión, se acuerda llevar a cabo un
ambicioso plan que contempla, con detalle, los denominados Objetivos de
Desarrollo Sostenible (ODS). Acabar con la pobreza es lo más prioritario y,
por lo tanto, el logro de estos Objetivos sólo será posible si la sociedad inter-
nacional es capaz de poner fin a la pobreza en todas sus formas y manifesta-
ciones. La lucha contra la pobreza es el primero y principal objetivo y, además,
constituye el fundamento necesario para que se hagan efectivos el resto de
los objetivos. En pocas palabras: sólo poniendo fin a la pobreza se evitarían
las desigualdades y los seres humanos podrían gozar de los derechos que les
corresponden. La erradicación de la pobreza se convierte, entonces, en una
condición imprescindible para la estabilidad y el desarrollo en la comunidad
internacional del siglo XXI y en una condición necesaria para el ejercicio de
los derechos humanos 1.
1
El presente trabajo se fundamenta en la parte elaborada por mí en el trabajo: “El fin
de la pobreza ¿un objetivo realizable?: Algunas aportaciones desde el Derecho Internacional”,
junto con el profesor Francisco Jiménez García, Madrid, 2017. Sobre derechos humanos y po-
breza, en general: Manual de formación en derechos humanos y estrategias para la reducción de la
pobreza, Capacitación Profesional num. 1, Naciones Unidas Derechos Humanos, Asunción,
2015; A. SALVIA y E. LÉPORE, “Desafíos del enfoque de los derechos humanos y del desarro-
llo en la lucha contra la pobreza”, Biblioteca Virtual 1 TOP, www.top.org.ar; J. BENGOA, Pobreza
y derechos humanos: un desafío, Reunión de expertos sobre población, desigualdades y derechos huma-
nos, CELADE, División de Población de la CEPAL, Oficina Regional para América Latina y el

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937


Número 38, Época II, enero 2018, pp. 17-52 DOI: 10.14679/1055
La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 19

La Agenda 2030 lleva a cabo un examen pragmático de los ODS y, tam-


bién, del objetivo central de erradicar la pobreza por lo que, en esencia, no
establece una clara relación entre eliminación de la pobreza y defensa de los
derechos humanos. No se aprecia, con nitidez, una perspectiva de derechos
humanos en la consecución del logro de estos Objetivos. Además, la elabora-
ción de los ODS se hace sobre la base de criterios eminentemente políticos y
con finalidades e indicaciones puramente prácticas. El logro de los Objetivos
y, en particular, poner fin y erradicar la pobreza, no viene acompañado del
establecimiento de un marco jurídico del que deriven tanto derechos como
obligaciones. Se determinan tan sólo pautas de comportamiento, orientacio-
nes, criterios de actuación, directrices y, en su caso, compromisos de natura-
leza política 2. Ni una sola obligación jurídica de alcance internacional parece
dimanar, sobre todo, de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Esto
se corresponde mal con el conjunto de normas que, en materia de derechos
humanos, se han ido adoptando en el seno de la comunidad internacional.
La precisión jurídica que existe en el ámbito de los derechos humanos no se
produce en la definición y contenido de los ODS.
No obstante, la erradicación de la pobreza debe situarse, necesariamen-
te, en un determinado marco conceptual y normativo, con independencia de
que primen los aspectos políticos y de que, además, se pongan los acentos en
los componentes prácticos y útiles a la hora de conformar este Objetivo 3. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos debe estar presente en la
conformación y puesta en práctica de los mecanismos para hacer efectivos
estos Objetivos y, muy en particular, la erradicación de la pobreza. La impre-
cisión y ambigüedad de la que participan los principales instrumentos que

Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Fondo de
Población de las Naciones Unidas, 26 y 27 de octubre de 2006, CEPAL, Santiago de Chile; A.
SALES I CAMPOS, El delito de ser pobre, Una gestión neoliberal de la marginalidad, Icaria, 2014;
T. O’NEIL, (ed.), Human Rights and Poverty Reduction: Realities, Controversies and Strategies: An
ODI Meeting Series, Marzo 2006; F. MESTRUM, “La lucha contra la pobreza y los derechos
humanos”, Cuaderno crítico, núm. 11, 2012.
2
Es conveniente la lectura de los excelentes trabajos de A. J. RODRIGO HERNÁNDEZ,
en concreto: “El concepto de desarrollo sostenible en el Derecho Internacional”, en Agenda
ONU: Anuario de la Asociación para las Naciones Unidas en España, num. 8, 2006-2007, pp. 159-
21; y El desafío del desarrollo sostenible: los principios de derecho internacional relativos al desarro-
llo sostenible, Barcelona, 2015. Este autor utiliza estas expresiones y muchas más, con mucha
precisión.
3
Algunas reflexiones, de gran interés, en: L. WILLIAMS, A. KJONSTAD y P. ROBSON
(edits.), Law and Poverty: The legal system and poverty reduction, Londres-Nueva York, 2003.

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han consagrado los ODS no nos debe hacer pensar que el ordenamiento ju-
rídico internacional, y menos aún el DIDH, estén totalmente ausentes de los
Objetivos que se plantean. Por la mera existencia de referencias inconcretas
a determinadas normas internacionales, se podría pensar que la consecución
de estos Objetivos únicamente se hace posible a través de decisiones políti-
cas, de fórmulas pragmáticas y de medidas y disposiciones de pura gestión.
Pero, en el fondo, el Derecho Internacional está presente en los ODS y, por
ello, el éxito en el logro de estos Objetivos será plenamente factible si se ha-
cen realidad y cristalizan los principios y normas en los que se inspiran y en
cuyo marco se deben ejecutar.
Podemos apuntar algunas reflexiones que constituyen, en esencia, la
base del presente trabajo: Primera, la erradicación de la pobreza no es mero
objetivo político sino que trae aparejada unos principios que la sustentan y
unas obligaciones que dimanan de normas internacionales. Existe, induda-
blemente, una vinculación entre erradicación de la pobreza y derecho inter-
nacional y, en concreto, con las normas que reconocen y protegen los de-
rechos humanos. Segunda, no parece posible cumplir los ODS si, al mismo
tiempo, no se adoptan las medidas que resulten más convenientes y útiles
con el propósito de poner fin a la pobreza y que, con seguridad, deben te-
ner un cierto carácter jurídico. Por último, la cuestión central radica en cómo
articular la convergencia entre la finalidad de acabar con la pobreza y las
normas que se han venido adoptando, desde hace tiempo, en el campo del
reconocimiento y protección de los derechos humanos.
Poner fin a la pobreza entraña contar con todas las herramientas de las
que dispone la comunidad internacional. El Derecho Internacional y, en par-
ticular, las normas sobre derechos humanos, son un instrumento útil para
alcanzar este fin. Proporcionan no sólo un esquema de comprensión de la
realidad internacional sino, primordialmente, imponen obligaciones, en al-
gunas ocasiones muy precisas, y hacen que determinados comportamientos
entrañen responsabilidad internacional que podría ser exigible ante órganos
internacionales. Como se ha dicho, “resulta fundamental que la nueva etapa
que se abrirá a partir del año 2015 sea algo más que una etapa de grandes
declaraciones y objetivos sobre el papel y que cuente con los mecanismos y
medios adecuados para llevar a cabo las transformaciones necesarias” 4.

4
M. P. MARTÍNEZ AGUT, “Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS, 2015-2030) y
Agenda de Desarrollo post 2015 a partir de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000-
2015)”, Quadernsanimacio.net, núm. 21, enero de 2015, p. 14.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 21

La aplicación de normas en materia de derechos humanos contribuye a


erradicar la pobreza pero nos encontramos en un laberinto de difícil salida.
La formulación política y pragmática de los mecanismos para acabar con la
pobreza no traduce obligaciones jurídicas y no es posible, tampoco, alcanzar
una estrecha vinculación entre esas dos realidades. La cuestión central es,
por lo tanto, determinar el camino para que los ODS y, en nuestro caso la
erradicación de la pobreza, se conciban en términos comprensibles para las
normas que reconocen y protegen los derechos humanos. Las declaraciones
meramente programáticas y “de movilización”, acompañadas de itinerarios,
indicadores, medidas y criterios de gestión se corresponden mal con la adop-
ción de normas que impongan obligaciones precisas y prohíban o permitan
determinados comportamientos. En la actualidad, no es posible formular
una norma que imponga la obligación de erradicar la pobreza y, además, no
se cuenta con una definición de pobreza; no conocemos las manifestaciones
y expresiones de la pobreza que han de estar, en todo caso, prohibidas por
el Derecho Internacional; ignoramos los titulares de las obligaciones y de los
derechos que correspondan; y, por si fuera poco, carece de contenido preciso
una eventual obligación que dimane, con alcance y consecuencias jurídicas,
de una norma de ese tipo.
Los pasos a seguir para lograr la convergencia entre pobreza y derechos
humanos, desde la óptica jurídica, serían, entre otros: destacar los instru-
mentos político-jurídicos en los que se recoge la eventual obligación interna-
cional de erradicar la pobreza; identificar los principios “estructurales” del
orden internacional en los que se asentaría esa obligación; y, por fin, deter-
minar el contenido, en perspectiva de derechos humanos, de la obligación de
acabar con la pobreza.

2. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LA NECESIDAD DE


ERRADICAR LA POBREZA: LA PAULATINA PROLIFERACIÓN DE
INSTRUMENTOS

Poner fin a la pobreza es un objetivo esencial de la comunidad interna-


cional y, ciertamente, ha quedado reflejado en numerosos instrumentos ju-
rídicos, con independencia del valor que haya que otorgarles. Ahora bien,
no existe una norma consagrada en el Derecho Internacional en virtud de la
cual los Estados estén obligados a adoptar cuantas medidas resulten preci-
sas, o algunas de ellas, con la finalidad de erradicar la pobreza en la sociedad

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22 Cástor Miguel Díaz Barrado

internacional. Ni, tampoco, podemos encontrar una norma específica que


reconozca derechos a quienes padecen la pobreza, es decir a los pobres, y
que, además, imponga obligaciones, fundamentalmente a los Estados, para
acabar con las expresiones de la pobreza y con los comportamientos que la
generan. A pesar de las abundantes referencias a la erradicación de la pobre-
za en instrumentos político-jurídicos de cierta relevancia, no ha cristalizado
un precepto, de carácter vinculante, en esta materia. Lo más, con lo que con-
tamos, son enunciados de propósitos, afanes y aspiraciones de la comunidad
internacional y, también, proclamaciones éticas y políticas que no han recibi-
do, todavía, una completa traducción jurídica 5.
El examen de los diversos instrumentos que recogen el compromiso de
acabar con la pobreza nos depara, al menos, tres conclusiones: Primera, exis-
ten numerosos instrumentos que mencionan la pobreza como uno de los prin-
cipales males que aquejan a la humanidad. La voluntad de acabar con la pobreza
es terminante y ha quedado reflejada en valiosos instrumentos internacionales,
en los que este objetivo se formula sin vinculación concreta con determinados
sectores del ordenamiento internacional. Segunda, el enfoque de los instru-
mentos que aluden a la pobreza no se corresponde, en esencia, con la protec-
ción internacional de los derechos humanos. Las perspectivas de estos instru-
mentos sobre la erradicación de la pobreza son de carácter general y, en su
caso, se formulan en el marco de las políticas de desarrollo. Ahora bien, paula-
tinamente se van formulando instrumentos que, sin concebir la pobreza, como
un ámbito específico en el sector concerniente a los derechos humanos, sin em-
bargo, adoptan una perspectiva de derechos humanos. Por último, ninguno
de los instrumentos que se refieren a la erradicación de la pobreza alcanza un
valor vinculante y, sobre todo, no imponen obligaciones precisas.
Sobre esta base, encontramos, por lo menos, tres posiciones distintas en
los diversos instrumentos que abordan la erradicación de la pobreza como
finalidad que debe alcanzar la comunidad internacional:
i) El compromiso general de erradicar la pobreza y su consideración
como un objetivo que deben lograr quienes conforman la comunidad inter-

5
De gran interés resulta, sin duda, la lectura de la “Carta Encíclica Laudato si’ del
Santo Padre Francisco sobre el cuidado de la casa común”, en la que, vinculándose la erradi-
cación de la pobreza con la protección del medio ambiente, se llega a afirmar que “las líneas
para la solución requieren una aproximación integral para combatir la pobreza, para devolver
la dignidad a los excluidos y simultáneamente para cuidar la naturaleza”, http://w2.vatican.va/
content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 23

nacional ha quedado plasmado en instrumentos que, sin embargo, no in-


ciden en las consecuencias que la perpetuación de la pobreza produce en
el campo de los derechos humanos y ni tan siquiera en otros sectores del
ordenamiento internacional. La Resolución 69/234 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas por la que se estableció el “Segundo Decenio de las
Naciones Unidas para la Erradicación de la Pobreza (2008-2017)” es un buen
ejemplo a este respecto. En esta Resolución se afirmó, con tersura, que “la
erradicación de la pobreza es el mayor problema que afronta el mundo en
la actualidad y una condición indispensable del desarrollo sostenible y, por
ello, se compromete a liberar con urgencia a la humanidad de la pobreza y
el hambre”. Este instrumento, aunque pone de relieve el contenido del con-
junto de los actos adoptados sobre la erradicación de la pobreza por este ór-
gano de las Naciones Unidas, no menciona ni incide en la repercusión de la
pobreza en materia de derechos humanos ni, tampoco, la vincula a un deter-
minado sector del Derecho Internacional. Nada induce a pensar que de éste
u otros instrumentos, del mismo carácter y que se pronuncian en la misma
dirección, se deduzcan obligaciones concretas para los Estados en relación
con la eliminación de la pobreza. Nos movemos, por lo tanto, en el terreno
de los objetivos, los propósitos y los valores y sin vinculación alguna entre
la erradicación de la pobreza y los derechos humanos 6. La erradicación de la
pobreza, como compromiso básico de la comunidad internacional, no queda
ubicada, conceptual y normativamente, en algunos de los campos propios
del ordenamiento internacional.
ii) Como se ha dicho, “la erradicación de la pobreza es el compromiso
que aparece con carácter de mayor urgencia y envergadura en la agenda de

6
Tampoco la Resolución 51/178, por la que se proclamó el “Primer Decenio de las
Naciones Unidas para la Erradicación de la Pobreza” contiene referencias notables a la even-
tual relación entre pobreza y derechos humanos. Lo más que se dice es que “la erradicación
de la pobreza es una necesidad imperiosa de carácter ético, social, político y económico para
los seres humanos”. En particular, esta Resolución recomienda “que las causas de la pobreza se
aborden en el contexto de estrategias sectoriales sobre cuestiones como el medio ambiente, la
seguridad alimentaria, la población y las migraciones, la salud, la vivienda, el desarrollo de
los recursos humanos, el agua potable, incluidos la depuración del agua y el saneamiento, el
desarrollo rural y el empleo productivo, y mediante la satisfacción de las necesidades concre-
tas de grupos vulnerables, todo lo cual debe ir encaminado a la integración social y económica
de las personas que viven en la pobreza”. Y en el punto 6 decide que “los temas de 1997 y 1998
sean –Pobreza, medio ambiente y desarrollo– y –Pobreza, derechos humanos y desarrollo–“.

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desarrollo. (…)” 7. En efecto, erradicación de la pobreza y desarrollo se con-


ciben como dos realidades estrechamente vinculadas. Este enfoque permite,
por lo menos, adscribir la erradicación de la pobreza a un sector específico
del ordenamiento internacional, con independencia del grado de madurez
normativa que haya alcanzado dicho sector. La falta de cristalización de un
principio esencial que establezca el derecho al desarrollo sostenible repercu-
te, sin duda, en la consideración normativa del objetivo de erradicar la po-
breza. No obstante, la pobreza, al vincularse al desarrollo sostenible, queda
situada, como categoría en el orden internacional. Esto no significa, sin em-
bargo, que necesariamente se produzca, por ello, algún vínculo con la pro-
tección internacional de los derechos humanos.
Es conveniente recordar tres instrumentos muy relevantes para apreciar
que, con la erradicación de la pobreza, estamos en presencia de uno de los
asuntos más graves que debe resolver la humanidad en los próximos años y,
al mismo tiempo, que forma parte de los Objetivos de Desarrollo.
a) El Principio 5 de la Declaración sobre Medioambiente y Desarrollo,
adoptada en Río de Janeiro en 1992, estipula que “todos los Estados y todas
las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza
como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las
disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la
mayoría de los pueblos del mundo”. La lucha contra la desigualdad y la con-
secución del desarrollo se configuran aquí como partes inherentes de la erra-
dicación de la pobreza; b) Asimismo, en la Declaración de Johannesburgo so-
bre el Desarrollo Sostenible, adoptada en 2002, entre “los grandes problemas
que debemos resolver”, se coloca, como primero de ellos, “la erradicación de
la pobreza, (…)” que “son objetivos primordiales y requisitos fundamenta-
les de un desarrollo sostenible”. Por lo tanto, la erradicación de la pobreza
es necesaria para el logro de los objetivos propios de la comunidad interna-
cional y, también, para asegurar el desarrollo humano; c) Pero, también, en
el Documento final de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo
Sostenible: “El futuro que queremos”, adoptado en Río de Janeiro en 2012,
se determina categóricamente que “la erradicación de la pobreza es el mayor
problema que afronta el mundo en la actualidad y una condición indispen-
sable del desarrollo sostenible”. Existe, en consecuencia, una decidida vo-

7
M. CABRERA, “Observaciones sobre la pobreza desde un enfoque de derechos
humanos”, en El derecho a no ser pobre. La pobreza como violación de los derechos humanos. Serie
Cuadernos Ocasionales, Karina Batthyány (coord.), Montevideo, 2006, p. 27.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 25

luntad de luchar contra la pobreza y de garantizar a los seres humanos las


mejores condiciones de vida, en un marco de desarrollo sostenible.
Estas formulaciones forman parte de las labores destinadas a expresar
los Objetivos de Desarrollo. Para lograrlo, se han determinado, hasta ahora,
dos fases que revelan un conjunto de objetivos y metas que la humanidad
debe alcanzar si queremos llegar a una sociedad internacional en la que des-
aparezcan las desigualdades. La erradicación de la pobreza se ha situado en
la cúspide de estos Objetivos y, con ello, se ha asegurado su dependencia del
concepto de Desarrollo. La enunciación de estos Objetivos, incluido acabar
con la pobreza, se hace con base en criterios y enfoques de desarrollo y, tan
sólo muy marginalmente, se contienen indicaciones relativas a los derechos
humanos.
Por un lado, hasta 2015, se fijaron los Objetivos de Desarrollo del Milenio
(ODM). Pues bien, la Declaración del Milenio, adoptada en el 2000 8, lo deja
muy claro al disponer un apartado específico que lleva por título “El desa-
rrollo y la erradicación de la pobreza” en el que se exponen criterios, medi-
das, orientaciones y pautas que poco tienen que ver con la tradicional for-
mulación sobre la protección internacional de los derechos humanos. Por si
fuera poco, el apartado de esta Declaración, dedicado a “Derechos huma-
nos, democracia y buen gobierno”, no incorpora referencias a la erradicación
de la pobreza. A lo más que llega es proponer que se trabaje “aunadamen-
te para lograr procesos políticos más igualitarios, en que puedan participar
realmente todos los ciudadanos de nuestros países”. Nada se dice sobre que
la pobreza suponga una violación de los derechos humanos ni, tampoco, se
determina que los pobres tengan que ser destinatarios de ciertos derechos o
constituyan un grupo vulnerable en materia de derechos humanos. Para la
Declaración del Milenio, la erradicación de la pobreza es un objetivo pura-
mente de desarrollo.
Por otro lado, a partir de 2015 se adoptó la Agenda 2030 para el desarrollo
sostenible. Con la Resolución 70/1, se acordó un ambicioso plan que contem-
pla, con detalle, los denominados Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).
Esta Resolución afirma que “los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y las
169 metas que anunciamos hoy demuestran la magnitud de esta ambiciosa
nueva Agenda universal. Con ellos (…) se pretende hacer realidad los dere-
chos humanos de todas las personas y alcanzar la igualdad entre los géneros
y el empoderamiento de todas las mujeres y niñas. Los Objetivos y las me-
8
A/RES/55/2, 13 de septiembre de 2000.

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26 Cástor Miguel Díaz Barrado

tas son de carácter integrado e indivisible y conjugan las tres dimensiones


del desarrollo sostenible: económica, social y ambiental” 9. Esta apreciación
es, sin embargo, insuficiente para otorgar a los derechos humanos un lugar
destacado en el logro de los ODS. La Declaración, empero, contienen diver-
sas referencias a los derechos humanos, algunas de ellas con cierta profun-
didad 10. Ahora bien, en ningún momento se vinculan erradicación de la po-
breza y derechos humanos y pocas referencias se incluyen a los derechos
humanos en la formulación concreta de cada uno de los ODS. En verdad, los
ODS y, en particular, la erradicación de la pobreza, se expresan en términos
de desarrollo y esta es la principal línea argumental de toda la Agenda 2030.
Lo primero que se indica en la Resolución 70/1 es que “la presente Agenda
es un plan de acción en favor de las personas, el planeta y la prosperidad (…)
la erradicación de la pobreza en todas sus formas y dimensiones, incluida la
pobreza extrema, es el mayor desafío a que se enfrenta el mundo y constitu-
ye un requisito indispensable para el desarrollo sostenible”.
Estas formulaciones resumen, en esencia, el compromiso político que
han asumido los Estados en relación con la erradicación de la pobreza y, tan
sólo, podríamos derivar una obligación genérica de los Estados de cooperar
para poner fin a la pobreza y asegurar el desarrollo sostenible, logrando un
crecimiento económico sostenible y un equilibrio social. Suponen la enun-
ciación de un principio político en el que se refleja una estrecha vinculación

9
A/RES/70/1, 21 de octubre de 2015. Vid., C. M. DIAZ BARRADO, “Sustainable de-
velopment goals: a principle and several dimensions”, en P. DURAN; C.M. DIAZ BARRADO;
y C.R. FERNANDEZ LIESA, International Society and Sustainable Development Goals, Madrid,
2016; y C. M. DIAZ BARRADO, “Los objetivos de desarrollo sostenible: un principio de natu-
raleza incierta y varias dimensiones fragmentadas”, Anuario Español de Derecho Internacional
2016, pp. 7-46.
10
En el punto 8 se afirma “Aspiramos a un mundo en el que sea universal el respeto de
los derechos humanos y la dignidad de las personas (…)”; y en el punto 10 se estipula que “La
nueva Agenda se inspira en los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas,
incluido el pleno respeto del derecho internacional. Sus fundamentos son la Declaración
Universal de Derechos Humanos1, los tratados internacionales de derechos humanos (…)”.
También en el punto 19 en el que se sostiene “Reafirmamos la importancia de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, así como de otros instrumentos internacionales relativos a
los derechos humanos y el derecho internacional. Ponemos de relieve que, de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, todos los Estados tienen la responsabilidad de respetar,
proteger y promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las per-
sonas, sin hacer distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento,
discapacidad o cualquier otra condición”.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 27

entre erradicación de la pobreza y desarrollo sostenible. Poner fin a la pobre-


za es, por lo tanto, un objetivo de desarrollo que se rige por las indicaciones,
muy poco normativas, que inspiran el logro de los ODS. Las referencias al
marco de los derechos humanos quedan ensombrecidas por la prioridad que
se le otorga al desarrollo sostenible como principio esencial.
iii) Paulatinamente, se han ido adoptando instrumentos que establecen
la relación entre derechos humanos y erradicación de la pobreza. Estos instrumen-
tos sitúan la erradicación de la pobreza en el marco normativo del reconoci-
miento y protección de los derechos humanos o, por lo menos, proponen un
nuevo enfoque en la erradicación de la pobreza 11. De los esfuerzos que se han
realizado en este campo podemos destacar algunos de los instrumentos que
más posicionan la pobreza en el sector concerniente a los derechos humanos.
a) En el año 2001, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(CDESC) afirmó que estaba “convencido de que la pobreza constituye una ne-
gación de los derechos humanos”, al tiempo que lamentaba que “los aspectos de
derechos humanos de la política de erradicación de la pobreza rara vez reciban
la atención que merecen. Esta falta de atención es especialmente deplorable por-
que un enfoque de la pobreza basado en los derechos humanos puede reforzar
las estrategias de lucha contra la pobreza y hacerlas más eficaces” 12. Sobre esta
base, el Comité emitió una Declaración a la Tercera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre los Países Menos Adelantados 13, a celebrar ese año, en la que se re-
cogen aspectos de gran interés en la necesaria vinculación que debe existir entre
derechos humanos y erradicación de la pobreza.
En la posición que asumió el Comité en esta materia, podemos despuntar
algunas cuestiones que nos demuestran que, paulatinamente, la comunidad
11
En particular se han ido adoptando resoluciones relativas a “la extrema pobreza y
los derechos humanos: Resoluciones de la AG., desde la Resolución 46/121 hasta la más re-
ciente 71/186, Resoluciones del Consejo Económico y Social “Derechos humanos y extrema
pobreza”: desde la resolución 1988/47; Resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos
“Derechos humanos y extrema pobreza”, desde la resolución 1989/10; la Decisión 1990/119,
de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías “Derechos
humanos y extrema pobreza”; y Resoluciones “Derechos humanos y extrema pobreza”: desde
la resolución 1992/27. Ver, en particular, las referencias que se contienen a esta cuestión en E/
CN.4/Sub.2/1996/13, p. 53.
12
COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Informe
sobre los períodos de sesiones vigésimo quinto, vigésimo sexto y vigésimo séptimo (23 de abril a 11
de mayo de 2001, 13 a 31 de agosto de 2001 y 12 a 30 de noviembre de 2001), E/2002/22,
E/C.12/2001/17, p. 208.
13
E/C.12/2001/10, 10 de mayo de 2001.

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internacional va aproximando el objetivo de poner fin a la pobreza al marco


normativo propio de los derechos humanos o, en palabras del Comité, “en el
plano internacional, los derechos humanos comportan un marco de normas
o reglas en las que pueden basarse unas políticas de erradicación de la po-
breza especificadas a nivel mundial, de los países y de las comunidades” 14.
Esto no significa que se hayan articulado mecanismos a través de los cuales
la lucha contra la pobreza tenga su propia autonomía y se conciba como un
componente de la normativa en materia de derechos humanos. Ahora bien,
merece la pena señalar las cuestiones, de mayor interés, que suscita, en su
posición, el CDESC:
Por un lado, el Comité nos ofrece una definición de pobreza que pue-
de coadyuvar a situarla en el campo de los derechos humanos. El propio
Comité reconoce, sin ambages, que “no hay ninguna definición universal-
mente aceptada” de pobreza, pero que se debe apoyar un “concepto multi-
dimensional de la pobreza, que refleja la naturaleza individual e interdepen-
diente de todos los derechos humanos” 15. Así, se aboga por una definición,
amplia y pluridimensional, en la que se determina que la pobreza es “una
condición humana que se caracteriza por la privación continua o crónica de
los recursos, la capacidad, las opciones, la seguridad y el poder necesarios
para disfrutar de un nivel de vida adecuado y de otros derechos civiles, cul-
turales, económicos, políticos y sociales” 16, con lo que queda vinculada al
respeto de los derechos humanos. La utilidad de una definición de este tipo
está fuera de toda duda, sobre todo, porque supera definiciones más lineales
en las que se sitúa a la pobreza en el campo de la “insuficiencia de ingresos”
para obtener determinados bienes y servicios 17.
Por otro lado, no se descarta que las cuestiones sobre erradicación de la
pobreza deban formularse en el ámbito del respeto de los derechos huma-
nos. En particular, se reconoce que la aplicación de políticas concretas que
pongan fin a la pobreza puede, –y debe–, realizarse con la vista puesta en el
reconocimiento y protección de derechos. Para el Comité “es más probable
que las políticas para combatir la pobreza basadas en las normas internacio-
14
COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Informe so-
bre los períodos de sesiones vigésimo quinto, cit., p. 210.
15
Ibid.
16
Ibid.
17
Ver posiciones de una definición en M. IGLESIA-CARUNCHO; P. JAIME; y M.
CASTILLO, Acabar con la pobreza. Un reto para la cooperación internacional, 3ª ed., Fundación
para el Desarrollo, Madrid 2004, pp. 98 ss.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 29

nales de derechos humanos sean eficaces, sostenibles, no excluyentes, equi-


tativas y significativas para las personas que viven en la pobreza. Para que
esto se produzca, es menester que los derechos humanos se tengan en cuenta
en todos los procesos pertinentes de formulación de políticas” 18. En otros tér-
minos, la utilidad de los comportamientos tendentes a eliminar la pobreza
queda garantizada, también, si se adopta una visión y perspectivas propias
de los derechos humanos. El éxito de las políticas que se practican para po-
ner fin a las diversas manifestaciones de la pobreza depende no sólo de los
rasgos que las definen y que implementan sino, también, de la consideración
que se tenga en relación con el respeto de los derechos humanos.
Por último, la aportación más notable que promueve una perspectiva de
la pobreza desde los derechos humanos es cuando se nos sitúa en el campo
de los derechos y las obligaciones y que, por lo tanto, trasciende de los meros
compromisos políticos. La traslación de las normas en materia de derechos
humanos al campo relativo a la erradicación de la pobreza, permite com-
prender este fenómeno en un marco jurídico bastante firme y asentando en
el ordenamiento jurídico internacional. En palabras del Comité: “el enfoque
del fenómeno de la pobreza fundado en los derechos humanos hace especial
hincapié en las obligaciones y exige que todos los responsables, los Estados
y las organizaciones internacionales inclusive, den cuenta de su conducta en
relación con las normas internacionales de derechos humanos” 19. El estable-
cimiento de obligaciones precisas, en relación con las medidas dirigidas a
erradicar la pobreza, sólo es posible en un marco normativo sólido como es
el concerniente al reconocimiento y protección de los derechos humanos.
b) No obstante, interesa descollar un instrumento que, con todos los
matices que se quiera, instaura una estrecha vinculación entre pobreza y
derechos humanos y que, al mismo tiempo, sitúa la pobreza en un marco
jurídico determinado. Con ello, la práctica internacional comienza a reve-
larnos que poner fin a la pobreza exige, necesariamente, un enfoque comple-
to de derechos humanos. El Consejo de Derechos Humanos (CDH), como se
sabe, aprobó los Principios Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos
Humanos, después de un decenio de trabajos sobre la materia 20. Se trata,

18
COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Informe so-
bre los períodos de sesiones vigésimo quinto, cit. pp. 211 y 212.
19
Ibid., p. 212.
20
C. PÉREZ-BUSTILLO, “New developments in International Poverty Law: the UN
Guiding Principles on extreme poverty and human rights”, Poverty Brief, March 2014.

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como se ha dicho, de “los primeros lineamientos de políticas a nivel mundial


centrados específicamente en los derechos humanos de las personas que vi-
ven en la pobreza” 21.
La aplicación de estos principios, que han de servir de guía a los Estados
en sus comportamientos destinados a poner fin a la pobreza, nos conduciría no
sólo a reducir drásticamente la pobreza sino, también, alcanzar su plena erradi-
cación. Interesa reseñar que el examen de estos Principios trasluce la profunda
vinculación entre pobreza y derechos humanos, desde la óptica jurídica, y nos
muestra, al mismo tiempo, muchos aspectos de interés, en este campo, que ire-
mos analizando. En esencia, resulta muy clara la posición que se adopta en los
Principios Rectores y desde la que se formulan. Como se indica en el párrafo 3
del Prefacio: “la pobreza es en sí misma un problema de derechos humanos ur-
gente. A la vez causa y consecuencia de violaciones de los derechos humanos, es
una condición que conduce a otras violaciones. La extrema pobreza se caracteri-
za por vulneraciones múltiples e inter-conexas de los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, y las personas que viven en la pobreza se ven
expuestas regularmente a la denegación de su dignidad e igualdad” 22.
La formulación de los Principios Rectores responde a un criterio bási-
co que debe inspirar la búsqueda de la relación entre derechos humanos y
pobreza y que no es otro que el reconocimiento de derechos a los pobres y
la imposición de obligaciones a aquellos entes que, en la comunidad inter-
nacional, les corresponde poner fin a la pobreza. En suma, estos Principios
Rectores reflejan cuestiones de responsabilidad internacional. Así se puede
deducir del párrafo 7 del Prefacio cuando se afirma, con rotundidad, que “el
enfoque basado en los derechos humanos respeta la dignidad y autonomía
de las personas que viven en la pobreza y las empodera para participar de
manera provechosa y efectiva en la vida pública, incluida la formulación de
la política pública, y para pedir cuentas a los que tienen la obligación de ac-
tuar. Las disposiciones de la normativa internacional de derechos humanos
exigen a los Estados que no olviden sus obligaciones internacionales en ma-
teria de derechos humanos cuando formulen y apliquen políticas que afec-
ten a las personas que viven en la pobreza” 23.

21
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos, Ginebra, 2012. http://www.ohchr.org/
SP/Issues/Poverty/Pages/DGPIntroduction.aspx.
22
A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012.
23
Ibid.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 31

Por todo, se dispone, en el orden internacional, de instrumentos que


abogan por la erradicación de la pobreza y, también, en algunos casos, que
establecen una vinculación entre pobreza y derechos humanos. Es necesaria,
sin duda, la adopción de una norma que impusiera la obligación de erradicar
la pobreza, aunque fuera de carácter general. Por ahora, sólo se puede predi-
car la naturaleza de mera declaración política de una formulación así. Pero,
también, resulta necesaria una formulación de este tipo en la que se afirme
que la erradicación de la pobreza es una de las cuestiones más graves a las
que se enfrenta la humanidad y que, por lo tanto, hay que proceder a poner
fin a la pobreza, como condición imprescindible para el desarrollo sostenible
y el respeto de los derechos humanos.
Esta formulación resultaría insuficiente, puesto que expresar la mera as-
piración de derrotar a la pobreza, en todas sus formas y manifestaciones e,
incluso, señalar medidas específicas e indicadores concretos que determinen
el camino a través del cual se puede erradicar la pobreza, deben acompa-
ñarse, de manera imprescindible, de la implantación de normas de las que
dimanen derechos y obligaciones y que vayan mucho más allá de los meros
compromisos políticos. A todas las medidas e indicaciones marcadas, en los
citados instrumentos, se deberían añadir algunas indicaciones normativas,
aunque fuesen de desigual valor jurídico 24. La erradicación de la pobreza es
uno de los objetivos más claros que persigue la comunidad internacional y es
urgente adoptar medidas que conlleven poner fin a la pobreza. En palabras
de la Resolución 69/234, “(…) la erradicación de la pobreza es un imperativo
esencial en la elaboración de la agenda para el desarrollo después de 2015”.
Para ello, se debe ir dotando de contenido jurídico a este objetivo y dispo-
ner de un marco normativo del que se deriven derechos y obligaciones. Por
ahora, los diversos instrumentos han contribuido a situar este compromiso
en el orden internacional pero, en ningún modo, han establecido obligacio-
nes precisas al respecto. Al objetivo de erradicar la pobreza, sería convenien-
te proporcionarle el marco normativo de los derechos humanos y, al mis-
mo tiempo, desenlazar los mecanismos que permitieran su convergencia y
articulación.
24
Desafortunadamente, como se ha dicho, no se puede sostener, todavía que “la reduc-
ción de la pobreza es una obligación para todos los gobiernos del planeta (¡así lo acordaron
en la Cumbre del Milenio!)” y a lo más que podemos llegar es que es “un deber ético para los
ciudadanos/as del mundo y que “nuestras sociedades sólo podrán sentirse verdaderamen-
te orgullosas el día que conquisten la dignidad y estima para todos los seres humanos”, M.
IGLESIA-CARUNCHO; P. JAIME; y M, CASTILLO, Acabar con la pobreza, cit.

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32 Cástor Miguel Díaz Barrado

3. PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y ERRADICACIÓN


DE LA POBREZA: EN BUSCA DE UN MARCO NORMATIVO

El objetivo de erradicar la pobreza se podría vincular con alguno de los


principios “estructurales” del orden internacional, para buscar la conexión
normativa que le permitiera deducir algún tipo de obligaciones, sobre todo
para los Estados. La cuestión central es si cabría deducir algunas normas que
dieran contenido al propósito, firmemente asentado, de acabar con la pobre-
za en la sociedad internacional. No es habitual que, en el Derecho interna-
cional, se genere una norma o varias normas que estén desvinculadas total-
mente de todos los principios “constitucionales” de este ordenamiento 25. Por
el contrario, suele suceder, con bastante frecuencia, que una misma norma
encuentre sus fuentes, simultáneamente, en varios de estos principios.
El enunciado relativo a la erradicación de la pobreza debe tener, por lo
tanto, algún tipo de expresión jurídica y habría que buscar, en consecuencia,
las normas que impusieran comportamientos a los Estados con la intención
de adoptar medidas positivas para acabar con la pobreza y, al mismo tiem-
po, aplicar la abstención de comportamientos que pudieran generar más po-
breza. La eventual norma según la cual los Estados estarían obligados a erra-
dicar la pobreza o, en todo caso, la proclamación del compromiso político de
los Estados de adoptar cuantas medidas sean necesarias para poner fin a la
pobreza, encontraría su fundamento último, por lo menos, en tres principios
del orden internacional: el principio de la Cooperación Internacional; el prin-
cipio del Desarrollo Sostenible; y el principio de la Protección Internacional
de los Derechos Humanos.
— La cooperación internacional es fundamental para la erradicación de
la pobreza. La ayuda y la asistencia internacionales se constituyen,
con toda seguridad, en piedras angulares para terminar con la po-
breza en la sociedad internacional. Esto es así porque “restaurar
su valor es crucial (…) para el fortalecimiento de la confianza en el
multilateralismo y la cooperación internacional, los dos pilares de
una paz y seguridad internacional más robustas” 26. La importan-
cia de la cooperación internacional en la erradicación de la pobreza

25
C. M. DIAZ BARRADO, “La sociedad internacional en busca de un orden constitu-
cional”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, 1994-1995, pp. 13-40.
26
Informe sobre Desarrollo Humano 2005, La cooperación internacional ante una encrucija-
da. Ayuda al desarrollo, comercio y seguridad en un mundo desigual, Nueva York, 2015, p. 45.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 33

ha quedado reflejada en los Principios Rectores. En la Resolución


21/11 se sostiene que “los Estados tienen el deber de ofrecer asis-
tencia y cooperación internacionales en consonancia con sus capa-
cidades, recursos e influencia, tal como se establece en la Carta de
las Naciones Unidas (Artículos 55 y 56) y en varios tratados interna-
cionales de derechos humanos” 27. Estas obligaciones de asistencia
y cooperación son detalladas en el punto VI de esta Resolución y,
como vemos, se vincula, de alguna forma, al campo de los derechos
humanos. Pero, la obligación de cooperar se formula en términos
demasiado genéricos, por lo que será difícil deducir normas y obli-
gaciones precisas relativas a la erradicación de la pobreza 28.
— La larga evolución de la noción de desarrollo sostenible continúa. Sin
embargo, el desarrollo sostenible no ha alcanzado todavía el estadio
en el que se pueda afirmar su condición de principio estructural. La
proclamación de los ODS, así como la formulación en su momen-
to de los ODM, ha contribuido, de manera notable, a impulsar la
consagración del desarrollo sostenible como un principio “consti-
tucional”, pero no se puede decir, todavía, que la práctica interna-
cional lo haya consagrado. Los diversos instrumentos internaciona-
les que confirman la aceptación universal del desarrollo sostenible
serían, ciertamente, la base para que se asiente, definitivamente,
como principio esencial del ordenamiento jurídico internacional 29.
Tampoco resulta fácil, por lo tanto, derivar obligaciones vinculan-
tes de este principio en relación con la erradicación de la pobreza.
Ahora bien, el desarrollo dispone de una dimensión que permitiría
vincular el fin de la pobreza y los derechos humanos.
— La protección internacional de los derechos humanos sí ha alcanza-
do, por el contrario, la condición de principio estructural del orde-
namiento internacional. El paulatino proceso de aceptación por los
Estados y otros sujetos del ordenamientos jurídico internacional
de las normas en materia de derechos humanos hacen que estemos
en presencia de un principio “constitucional” de este ordenamien-
27
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores cit., p. 36.
28
Ver, las interesantes reflexiones sobre “Lucha contra la pobreza y cooperación inter-
nacional” en A/HRC/7/15, pp. 16-19., párrs. 61-70.
29
C. M. DIAZ BARRADO, Los objetivos de desarrollo sostenible: un principio de naturaleza
incierta y varias dimensiones fragmentadas, cit.

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34 Cástor Miguel Díaz Barrado

to jurídico. Situar a la pobreza y, en consecuencia, a las eventuales


normas que emanen del compromiso de erradicar la pobreza en el
marco normativo correspondiente a los derechos humanos no es ta-
rea fácil pero, con seguridad, sería dónde se deberían articular los
mecanismos para acabar con la pobreza. Por ahora, la práctica in-
ternacional sólo reconoce que el fin de la pobreza se pueda abordar
desde un enfoque de los derechos humanos.

4. DESARROLLO SOSTENIBLE Y ERRADICACION DE LA POBREZA.


EL NATURAL MARCO NORMATIVO PARA PONER FIN A LA
POBREZA

La lucha contra la pobreza está íntimamente asociada a la noción de desa-


rrollo sostenible. Esta lucha ha sido siempre esbozada en el ámbito específico
de un eventual principio “constitucional” relativo al desarrollo. Los princi-
pales instrumentos que recogen este principio así lo atestiguan y, también,
las dimensiones más sobresalientes que definen el desarrollo sostenible de-
muestran que la erradicación de la pobreza sólo sería posible teniendo en
cuenta los aspectos económicos, sociales y medioambientales del desarrollo.
Los puntos 11 y 12 de la Declaración del Milenio señalan esta relación al indi-
car que “estamos empeñados en hacer realidad (…) el derecho al desarrollo
y a poner a toda la especie humana al abrigo de la necesidad”. En esta línea,
se apunta por “crear en los planos nacional y mundial un entorno propicio
al desarrollo y a la eliminación de la pobreza” 30. El principio de desarrollo
y la eliminación de la pobreza van de la mano y, de ahí, se podrían derivar
ciertas normas y obligaciones jurídicas. En resumen, “Desarrollo Sostenible”
y “Erradicación de la pobreza” son dos realidades estrechamente vinculadas
y, en buena parte, el valor jurídico del primero repercutirá en la conforma-
ción de normas y obligaciones en relación con la segunda.
Ahora bien, difícilmente podemos otorgar a la erradicación de la po-
breza un carácter normativo y, menos aún, un valor vinculante si, al mismo
tiempo, afirmamos que el “principio de desarrollo sostenible” no ha cristali-
zado como un principio esencial o estructural del ordenamiento internacio-
nal. No es sencillo encontrar obligaciones precisas y exigibles que se deri-
ven de un “principio” de esta índole y, por ende, no se podría sostener, con
rotundidad, que el desarrollo sostenible tiene la categoría de principio del
30
A/RES/55/2, 13 de septiembre de 2000.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 35

Derecho Internacional, plenamente reconocido por la práctica internacional


y, en particular, en la práctica de los Estados; sólidamente aceptado por la ju-
risprudencia; y firmemente sostenido por la doctrina científica. Nada de esto
sucede. El “principio de desarrollo sostenible” es, a lo sumo, un principio en
formación y en proceso de cristalización.
Una de las materias más destacadas del desarrollo sostenible es, sin
duda, la lucha contra la pobreza y la erradicación de ésta. Por esto, los avan-
ces que se vengan produciendo a la hora de poner fin a la pobreza y esta-
blecer un marco de derechos y obligaciones en relación con la pobreza, se
reflejarán en el progreso y la conformación del eventual principio “constitu-
cional” de desarrollo sostenible. En otros términos, el objetivo de la erradi-
cación de la pobreza, como primero y más sobresaliente de los 17 ODS, es un
componente sustancial del principio “en formación” de desarrollo sostenible
y, en el caso de madurar, llegaría a ser una de las normas básicas que inte-
grarían este principio. Las metas a alcanzar por el principio y las normas que
imponga, en su caso, la obligación de erradicar la pobreza están estrecha-
mente vinculadas. La insistencia de los instrumentos internacionales en que
poner fin a la pobreza es una condición imprescindible para lograr el desa-
rrollo sostenible coadyuva, sobremanera, a estrechar esta relación.
Existen, sin embargo, dos perspectivas distintas, aunque complementa-
rías, en las que las eventuales obligaciones en relación con la pobreza po-
drían adquirir sentido en el marco del principio de desarrollo sostenible. La
segunda de estas perspectivas nos conduciría al campo concerniente a los
derechos humanos.
Por una parte, los ODS son el último escalón que debe encauzar la consa-
gración del desarrollo sostenible como principio estructural del derecho inter-
nacional del tiempo presente y, por ello, sería conveniente que los Estados co-
menzasen a extraer consecuencias del ingente número de compromisos que se
contienen en la Nueva Agenda 2030 31. Los ODS no son un mero plan de acción
de carácter programático sino, también, un instrumento capaz de forzar a los
Estados a asumir sus obligaciones en los campos cubiertos por el desarrollo sos-
tenible. La aceptación universal de estos Objetivos debe conducir a la formación
de un principio estructural reconocido por los Estados, por la doctrina científica

31
En concreto, sobre la eliminación de la pobreza: OFICINA INTERNACIONAL DEL
TRABAJO, Conferencia Internacional del Trabajo, 105ª reunión, 2016, Memoria del Director General,
Informe I (B), La iniciativa para poner fin a la pobreza: La OIT y la Agenda 2030, Ginebra, 2016.

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36 Cástor Miguel Díaz Barrado

y por la jurisprudencia internacional 32. Nada impide, en la actualidad, que el


desarrollo sostenible pase a formar parte de los principios que estructuran el or-
den internacional. Entre estas normas se encontraría, con seguridad, aquella que
estableciese la obligación de los Estados de adoptar cuantas medidas sean nece-
sarias para erradicar la pobreza y la que impusiera la obligación de abstenerse
de aquellos comportamientos que conduzcan a generar pobreza.
Pero, en el estado actual de la práctica internacional, la proclama relativa
a erradicar la pobreza, que se contiene en los instrumentos internacionales
sobre desarrollo sostenible, supone la confirmación de un claro compromi-
so político, asumido por los Estados, y, a lo sumo, la incorporación de una
indicación normativa de carácter general. No existe, en virtud de la noción
de desarrollo sostenible, la obligación específica de los Estados de erradicar
la pobreza o, al menos, no se les indican a los Estados qué comportamientos
precisos deben seguir, obligatoriamente, para erradicar la pobreza ni se de-
terminan, tampoco, aquellos actos o comportamientos que pudieran entra-
ñar responsabilidad internacional. Los diversos instrumentos en materia de
desarrollo sostenible han trazado, a lo sumo, una obligación genérica de los
Estados de erradicar la pobreza en la que faltaría determinar su contenido.
Por otra parte, las obligaciones que emanasen del compromiso de erra-
dicar la pobreza podrían encontrarse, al menos, en la dimensión social del de-
sarrollo, en el caso de que no se acepte la existencia de una dimensión humana
de este concepto, separada y autónoma, que quedaría cubierta por su con-
tenido social. El derecho al desarrollo se puede plantear, también, tomando
como último punto de referencia al ser humano. En verdad, se ha procla-
mado que el derecho al desarrollo es un derecho humano 33. En particular,

32
Alguna contribución desde el plano europeo: F. TULKENS y S. VAN
DROOGHENBROECK, “Pauvreté et droits de l’homme. La contribution de la Cour euro-
péenne des droits de l’homme”, en Service de lutte contre la pauvreté, la précarité et l’exclusion so-
ciale. Pauvreté-dignité-droits de l’homme- Les 10 ans de l’accord de coopération, Bruselas, décembre,
2008, pp. 65-73.
33
Existe una abundante bibliografía al respecto. Es conveniente la lectura, en con-
creto de: A. G. CHUECA SANCHO, “El desarrollo sostenible como derecho humano”, en IV
Curso de Cooperación al Desarrollo, R. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, P. GARCÍA CASTRILLO, y C.
MARCUELLO SERVÓS (Coord.), 2004, pp. 61-74; y “El derecho humano al desarrollo soste-
nible: de la Cumbre de Río a Johannesburgo”, en Desarrollo humano sostenible: Actas de las III
Jornadas de Estudios sobre Cooperación Internacional: (Universidad de La Rioja, 9-19 de diciembre
de 2002), Coord. por Francisco Ernesto Puertas Moya, 2004, pp. 17-30. También, de mucho in-
terés, F. GÓMEZ ISA, “El derecho al desarrollo como derecho humano”, en Ayuda al desarrollo:
piezas para un puzle, I. RODRÍGUEZ MANZANO y C. TEIJO GARCÍA (Coord.), 2009, pp. 19-38.

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La erradicacion de la pobreza y los derechos humanos: Un laberinto sin salida 37

la Declaración sobre el derecho al Desarrollo, de 1986, trata de positivar un


derecho de esta índole. No sólo el Preámbulo de esta Declaración está ane-
gado de referencias a los derechos humanos, sino que, también, el conjunto
de su parte dispositiva diseña, como se dice en el párrafo 1 del artículo 2, el
contenido del “derecho humano al desarrollo”.
Con ello, se derivan algunas conclusiones: Primera, el derecho al desarro-
llo es un derecho humano y se ejerce en el contexto de la protección interna-
cional de los derechos humanos. El artículo 1 de esta Declaración, nos dice que
“es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos
los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social,
cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos
humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar
de el”. Segunda, la persona humana se sitúa en el centro de la titularidad del de-
recho al desarrollo, con independencia de que sean también titulares otros entes.
El artículo 2 afirma, categóricamente, que “la persona humana es el sujeto cen-
tral del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho
al desarrollo”. Por último, el incumplimiento en materia de derechos humanos
perjudica el ejercicio del derecho al desarrollo. El párrafo 3 del el artículo 6 se
dispone que “los Estados deben adoptar medidas para eliminar los obstáculos al
desarrollo resultantes de la inobservancia de los derechos civiles y políticos, así
como de los derechos económicos sociales y culturales”.
En la misma línea, la Declaración adoptada en la Segunda Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, supone un
avance bastante significativo en esta materia. En el discurso inaugural de
esta Conferencia, el Secretario General de las Naciones Unidas recordaba el
vínculo existente entre democracia, desarrollo y derechos humanos, y soste-
nía que “una cosa es segura: no puede haber desarrollo duradero sin promo-
ción de la democracia y, por ende, sin respeto de los derechos humanos” 34.
Pero, más allá., la Declaración de Viena, en su punto 8, establece, con nitidez,
la relación democracia, desarrollo y respeto de los derechos humanos y liber-
tades fundamentales, sobre la base de que “la comunidad internacional debe
apoyar el fortalecimiento y la promoción de la democracia, el desarrollo y
el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el
mundo entero” 35. Esta Declaración dedica, además, íntegramente los puntos

34
Naciones Unidas, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 1993, pp. 20-21, http://
www.un.org/es/development/devagenda/humanrights.shtml.
35
http://www.un.org/es/development/devagenda/humanrights.shtml.

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38 Cástor Miguel Díaz Barrado

10 y 11, a precisar el contenido del derecho al desarrollo en la línea marcada


por la Declaración sobre el derecho al Desarrollo.
La configuración del desarrollo sostenible como un derecho humano
facilitaría, sobremanera, la conformación de las normas y las obligaciones
que deben emanar del compromiso de erradicar la pobreza. Sin embargo,
todavía falta mucho para que, por un lado, se estime, con base en la práctica
internacional, que el desarrollo es un derecho humano; y, por otro lado, que
se deriven obligaciones precisas de la formulación de un eventual derecho
humano al desarrollo y, cómo no, que se cuente con mecanismos específi-
cos de garantía y protección. En cualquier caso, la afirmación del desarrollo
sostenible como un derecho humano contribuiría a reforzar el vínculo con la
protección internacional de los derechos humanos 36 y, cómo no, se facilitaría
la instauración de normas específicas sobre la erradicación de la pobreza,
también desde la óptica de los derechos humanos.

5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA


ERRADICACION DE LA POBREZA: LA COMPLEJIDAD DE ESTE
MARCO NORMATIVO

Poner fin a la pobreza es una cuestión de derechos humanos 37. Desde hace
algún tiempo, se viene expresando la necesidad de que se produzca una re-
lación entre el compromiso de los Estados de erradicar la pobreza y el prin-
cipio esencial, y firmemente asentando del orden internacional, relativo al
reconocimiento y protección internacional de los derechos humanos. Más
aún, como se ha dicho, “muchas de las estrategias de reducción de la pobre-
za existentes ya presentan características que reflejan las normas internacio-
nales de derechos humanos” 38. Es una visión autónoma que va más allá de

36
Cfr., C. M. DIAZ BARRADO, Los objetivos de desarrollo sostenible: un principio de natu-
raleza incierta, cit.
37
Entre otros, OACDH, Los derechos humanos y la reducción de la pobreza: Un marco con-
ceptual, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2004. También: UNDP, Poverty Reduction
and Human Rights: A Practice Note, June 2003; T. O’NEIL, (edit.), “Human Rights and Poverty
Reduction: Realities, Controversies and Strategies”. An ODI Meeting Series, March, 2006; y
L. MEILLAN, “Les droits de la personne humaine et la lutte contre la pauvrete au sein des
Nations Unies: Quel role pour le philosophe?” en Ethical and human Rights dimensions of pov-
erty: Towards a new paradigm in the fight against poverty, Jurist Seminar, Sao Paulo, 2003, Unesco
Poverty Project, 2004.
38
OACDH, Los derechos humanos, cit., p. 2.

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los aspectos y contornos que definen las dimensiones social y humana del
principio de desarrollo sostenible. Instaurar plenamente esta relación, desde
la perspectiva normativa, no es, sin embargo, nada fácil y, menos aún, lo-
grar que se articulen mecanismos que permitieran reconocer derechos a los
pobres y establecer, desde las normas que protegen los derechos humanos,
obligaciones precisas en relación con la erradicación de la pobreza. Se deben
medir cabalmente las consecuencias de esta relación y, como se ha indicado,
tener muy en cuenta que “no se debe dar una importancia exagerada a la
nueva orientación representada por la introducción de un enfoque de dere-
chos humanos con respecto a la reducción de la pobreza”; aunque, sin duda,
“la aplicación ponderada y coherente de los derechos humanos a la reduc-
ción de la pobreza refuerza algunas de las características existentes de las
estrategias de lucha contra la pobreza” 39. En todo caso, las estrategias y polí-
ticas de la lucha contra la pobreza no pueden prescindir del marco normati-
vo que ofrece la comunidad internacional en materia de derechos humanos
pero no está decidida la articulación y convergencia de estas dos realidades.
Con independencia, no obstante, del vínculo que finalmente se establez-
ca entre pobreza y derechos humanos, resulta nítido que el fin de la pobreza
no se logrará si, al mismo tiempo, no se garantizan ciertos derechos recono-
cidos ampliamente por el ordenamiento jurídico internacional y plenamente
asentados en éste. En verdad, “la eliminación de la extrema pobreza no es
una cuestión de caridad, sino una cuestión urgente de derechos humanos.
Los Estados tienen la obligación jurídica de hacer efectivos los derechos hu-
manos para todos, priorizando los más vulnerables, en particular los que vi-
ven en condiciones de extrema pobreza” 40. Hacer realidad esta afirmación,
desde la óptica normativa, implica que se produzcan cambios en el ordena-
miento internacional y, en particular, en el sector concerniente al respeto de
los derechos humanos. En otros términos, las normas actuales en materia de
derechos humanos no están orientadas al reconocimiento de derechos y a la
imposición de obligaciones en supuestos de pobreza y no reconocen al pobre
como titular específico de derechos. Más aún, la pobreza no está directamen-
te en el foco de atención de la normativa sobre derechos humanos adoptada
en el orden internacional.

39
OACDH, Los derechos humanos,cit., pp. 2 y 3.
40
Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina Alto Comisionado, Relator Especial
sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, http://www.ohchr.org/SP/Issues/Poverty/
Pages/SRExtremePovertyIndex.aspx.

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40 Cástor Miguel Díaz Barrado

Sin embargo, lucha contra la pobreza y derechos humanos son dos rea-
lidades muy cercanas y, con seguridad, no se podría erradicar la pobreza sin
el debido respeto a los derechos humanos, en particular, los derechos de con-
tenido social. El Secretario general de Naciones Unidas, señalaba esta vincu-
lación al decir que “el año 2015 ofrece una oportunidad única para que los
dirigentes mundiales y las personas pongan fin a la pobreza y transformen
el mundo a fin de atender mejor las necesidades humanas y la necesidad de
transformación económica protegiendo al mismo tiempo el medio ambiente
y garantizando la paz y el disfrute efectivo de los derechos humanos” 41. Esta
vinculación queda reflejada, incluso, en la afirmación de que las situaciones
de pobreza suponen la expresión de violaciones de los derechos humanos.
Por esto, la obligación genérica que pesa sobre los Estados de erradicar
la pobreza se debe traducir en obligaciones específicas en el campo de los
derechos humanos tanto para trasformar los casos de pobreza como, asimis-
mo, para impedir que se produzcan violaciones de normas en materia de
derechos humanos. En el fondo, “la pobreza es en sí misma un problema de
derechos humanos urgente. A la vez causa y consecuencia de violaciones de
los derechos humanos, es una condición que conduce a otras violaciones. La
extrema pobreza se caracteriza por vulneraciones múltiples e interconexas
de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y las per-
sonas que viven en la pobreza se ven expuestas regularmente a la denega-
ción de su dignidad e igualdad” 42. Más aún, los supuestos de extrema pobre-
za supondrían una expresión de violación grave de los derechos humanos 43.
El enfoque relativo a la erradicación de la pobreza que incorpora a los
derechos humanos no garantiza que la pobreza forme parte del marco nor-
mativo propio de estos derechos ni, tampoco, asegura que la comunidad in-
ternacional y, en particular, los Estados estén dispuestos a elaborar y adop-
tar normas jurídicas precisas y diferenciadas relativas a los derechos de los

41
El camino hacia la dignidad para 2030: acabar con la pobreza y transformar vidas protegiendo
el planeta. Informe de síntesis del Secretario General sobre la agenda de desarrollo sostenible después de
2015, A/69/700.
42
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores cit., p. 2.
43
A. SENGUPTA, A., “L’extrême pauvreté en tant que violation des droits de
l’homme”, Service de lutte contre la pauvreté cit., pp. 23-38. Lo que queda claro, en todo caso, y
como se ha dicho, es que “(…) la pobreza constituye una denegación o falta de cumplimiento
de los derechos humanos”, que tan sólo podemos subsanar mediante una aplicación cabal de
la normas que reconocen estos derechos, OACDH, Los derechos humanos, cit, p. 5.

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pobres 44 y, por ende, las obligaciones que se asumen para acabar con la po-
breza. Una cosa es que la visión de la pobreza, desde la perspectiva de los
derechos humanos, permita contemplar el marco normativo de estos dere-
chos y otra cosa muy distinta es que la pobreza forme parte indispensable
del conjunto de normas sobre derechos humanos adoptadas en el seno de la
comunidad internacional y, sobre todo, que se hayan previsto y preceptuado
normas específicas en la lucha contra la pobreza en el sector concerniente a
los derechos humanos. El contenido práctico de la vinculación entre pobreza
y derechos humanos está por determinar.
Ahora bien, cabría encuadrar la relación entre pobreza y derechos huma-
nos mediante dos opciones que serían distintas pero complementarias y que,
a la postre, tienden a hacer efectivos los derechos de los pobres y a imponer
obligaciones que coadyuvarían a reducir y poner término a la pobreza. En
esencia, la voluntad de insertar la pobreza en el marco normativo de los de-
rechos humanos no debería tener otra finalidad que conceder derechos a los
pobres o, en términos más vigorosos, “un enfoque de derechos humanos con
respecto a la pobreza concierne a la concesión de poder a los pobres” 45. Estas
dos opciones podemos explicitarlas del siguiente modo:
Por un lado, reforzando el reconocimiento y protección de determinados
derechos se podría contribuir, de manera decisiva, a la erradicación de la po-
breza, sin necesidad de que se elaborasen normas específicas en esta materia.
En realidad, la pobreza repercute de tal modo en el ser humano, y le afecta
de manera tan grave, que habría que cumplir todo un conjunto de derechos,
de distinta naturaleza y alcance, con el fin de poner fin a la pobreza. Es cier-
to: “aunque sólo algunos derechos humanos pueden formar parte de una
definición de la pobreza basada en los derechos humanos, un conjunto mu-
cho más amplio de derechos puede ser fundamental en cualquier enunciado
sobre la pobreza e indispensable en la formulación de una estrategia de re-
ducción de la pobreza” 46. No se puede negar que la efectividad de los dere-
chos de contenido social contribuiría, sobremanera, a acabar con la pobreza
y hacer efectivos los derechos que corresponden a los pobres. Por lo menos,
el conjunto de medidas y disposiciones que se deben adoptar para erradicar
44
SOCIAL WATCH INFORME, “El derecho a no ser pobre: situación de la lucha con-
tra la desigualdad en tiempos de crisis 2008”, Sexto informe anual de la plataforma 2015 y
más, Anuario, 2008, http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Textos&id=640
6&opcion=documento.
45
OACDH, Los derechos humanos, cit., p. 14.
46
Ibid., p. 13.

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la pobreza suponen hacer efectivos derechos de contenido social. Este es el


caso de los sistemas y medidas de protección social, y de los derechos a los
recursos económicos y acceso a los servicios básicos, a los que se refiere la
Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible 47.
Un cúmulo de derechos, de todo tipo, se ven afectados en los supuestos
de reducción y erradicación de la pobreza pero no todos contribuyen de la
misma manera a poner término a esta lacra que está presente en la comuni-
dad internacional. Desde la óptica normativa, no es preciso un cumplimiento
completo de todos los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico in-
ternacional para acabar con la pobreza sino, sobre todo, asegurar la ejecución
de aquellas normas que contienen derechos básicamente de contenido social
y que imponen, a este respecto, obligaciones a los Estados. Como se ha di-
cho, “el principio de la indivisibilidad de los derechos humanos no exige que
la pobreza se defina por referencia a todos los derechos establecidos en la
Carta Internacional de Derechos Humanos”, aunque es verdad que “sí exige
una estrategia global para abordar la pobreza” 48.
La consecuencia más inmediata es que la erradicación de la pobreza va
de la mano del reconocimiento y protección, básicamente, de los derechos de
contenido social y que, por lo tanto, el cumplimiento o incumplimiento de
los derechos de este tipo repercuten, de manera muy directa, en los índices
de pobreza. Se ha expresado, con toda claridad, que “los Estados tienen la
obligación inmediata de adoptar medidas para hacer plenamente efectivos
los derechos económicos, sociales y culturales, y la normativa de derechos
humanos exige que en todo momento se garanticen por lo menos los niveles
esenciales mínimos de todos los derechos”. Más aún, “(…) en todo momen-
to, los Estados deben poder demostrar que han adoptado medidas concretas
para combatir la pobreza y probar que lo han hecho hasta el máximo de los
recursos de que disponen (…)” 49. La pobreza se combate, pues, con la aplica-
ción efectiva de las normas que reconocen y protegen los derechos humanos,
en particular, de contenido económico y social.
La comunidad internacional ha avanzado en la adopción de normas que
reconocen y protegen los derechos de contenido social pero nos enfrenta-
mos, todavía, a la dificultad de hacer efectivos estos derechos. La práctica in-

47
Ver las posiciones de F. JIMENEZ GARCIA, El fin de la pobreza ¿un objetivo realizable? cit.
48
OACDH, Los derechos humanos, cit., p. 11.
49
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores, cit., p. 13.

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ternacional nos pone de manifiesto que el cumplimiento efectivo de este tipo


de derechos sigue en entredicho y que no se disponen, ni mucho menos, de
mecanismos eficaces que aseguren la realización de las normas que recogen
derechos de contenido económico, social y cultural. La tarea pendiente, en
materia de derechos humanos, y una de las principales, no es otra que avan-
zar, de manera intensa, no tanto en la proclamación de los derechos sociales
sino, sobre todo, en la instauración de fórmulas y mecanismos que aseguren
el goce y disfrute de estos derechos 50.
Lo que se ha dicho, con carácter general y en referencia a todo tipo de
derechos, es decir, que “a pesar de la expansión que presentan los sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos, no han alcanzado
aún el desarrollo que requieren para actuar como instrumentos idóneos de
protección de los derechos (…)” 51, se puede predicar, de manera rigurosa,
por lo que se refiere a los derechos de contenido económico y social. Por esto,
resulta más difícil apuntalar la erradicación de la pobreza en la medida en
que ésta está estrechamente vinculada a derechos cuyo ejercicio no está ple-
namente garantizado.
Por otro lado, se podría optar por adoptar normas específicas que estu-
vieran destinadas, desde la concepción de los derechos humanos, a poner
fin a la pobreza. Esto implicaría, sobre todo, definir la pobreza en el marco
normativo de los derechos humanos con la finalidad básica de establecer un
catálogo de derechos que correspondería a los pobres; e implantar los meca-
nismos de control para asegurar el cumplimiento de esas normas y, asimis-
mo, las eventuales sanciones en los supuestos de incumplimiento. Una tarea
compleja e ingente que precisaría de una decidida voluntad por parte de los
Estados. La obligación genérica de erradicar la pobreza debería dotarse, en-
tonces, de contenido y de herramientas de aplicación. La cuestión central es,
no obstante, si resulta necesario y útil abordar un marco específico de lucha
contra la pobreza mediante normas particulares relativas a los derechos hu-
manos. Un verdadero laberinto que habría que despejar y “sortear”.
Si la pobreza supone, siempre, la violación de derechos fundamentales,
erradicar la pobreza precisa de un cierto marco normativo, también propio

50
Muy interesante el trabajo de F. JIMÉNEZ GARCÍA, “La protección internacional de
los derechos sociales y económicos. Avances recientes; técnicas de aplicación y propuestas de
reforma constitucional”, Revista europea de derechos fundamentales, núm. 25, 2015, pp. 29-59.
51
C. V. DE ROUX; y J.C. RAMÍREZ (eds.), Derechos económicos, sociales y culturales, eco-
nomía y democracia, Naciones Unidas, CEPAL, Bogotá, diciembre de 2004, p. 21.

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y peculiar, a no ser que se estimen suficientes las normas sobre derechos hu-
manos ya existentes, cuya plena aplicación traería consigo la eliminación de
la pobreza. No parece que la comunidad internacional esté empeñada en esta
labor. A lo sumo, se ha adoptado una perspectiva de derechos humanos en
la implantación de estrategias y políticas que combatan la pobreza. En pocas
palabras, no se ha expresado la voluntad de abordar la pobreza, con carác-
ter específico, incorporando al ordenamiento jurídico internacional normas
y obligaciones que, desde los derechos humanos, reconozcan determinados
derechos a los pobres e impongan obligaciones precisas a los Estados. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos carece, por lo tanto, de una
normativa específica, detallada y pormenorizada en esta materia.
En resumen, se entiende que la perspectiva de los derechos humanos
es la que, junto con otras ópticas como la del desarrollo, puede conducir a
poner fin a la pobreza. Por lo menos, “el enfoque basado en los derechos
humanos proporciona un marco para erradicar la extrema pobreza a largo
plazo partiendo del reconocimiento de las personas que viven en ella como
titulares de derechos” 52. Pero, como veremos, sólo se aporta un enfoque de
derechos humanos. Faltaría la elaboración de normas más precisas sobre la
pobreza con significado y alcance particulares.

6. EL CONTENIDO BASICO DE LA OBLIGACIÓN DE ACABAR CON


LA POBREZA, EN PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS

La conformación progresiva de una norma de la que dimane la obliga-


ción de poner fin a la pobreza, por muy genérica que sea, se está produciendo
en el ordenamiento jurídico internacional. El compromiso político, reiterado
y constante de poner fin a la pobreza, en todas sus formas y dimensiones, no
sólo ha sido acogido en la práctica internacional sino, también, está provo-
cando el surgimiento de algunas indicaciones normativas. Como decimos, el
fin de la pobreza se puede situar, también, en el marco normativo propio de
los derechos humanos aunque ello no suponga, en modo alguno, la elabora-
ción de un grupo de normas y de obligaciones específicas a este respecto. En
todo caso, como se ha dicho, “existe un importante valor añadido si se hace

52
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/OHCHR_ExtremePovertyandHumanRights_
SP.pdf, p. 3.

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referencia a un marco de derechos humanos de las políticas de lucha contra


la pobreza” 53.
El instrumento más elaborado en el que la pobreza se asocia, con niti-
dez, a las cuestiones concernientes a los derechos humanos es, sin duda la
Resolución 21/11, adoptada por la CDE, en 2012, que contiene los Principios
Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos. La mera lectura
de este instrumento nos revela que, por un lado, se precisa un enfoque de
derechos humanos para acabar, definitivamente, con la pobreza y, por otro
lado, para sentar las bases de una normativa propia en esta materia. En esta
línea, el reconocimiento y respeto de los derechos de contenido económico
y social resultan fundamentales. Por lo menos, la Resolución 21/11 es un
instrumento muy útil para combatir la pobreza y, sobre todo, para ir confor-
mando un marco conceptual y normativo en el que se puedan hacer efectivas
las disposiciones y medidas que se determinen para derrotar a la pobreza.
Quizá, supone el primer paso firme en el camino que conduzca a la adopción
de un instrumento, de carácter vinculante, en el que se contemplen los dere-
chos de los pobres, las obligaciones de los Estados y algunos mecanismos de
control y garantía. Por ahora, estos Principios Rectores se conciben con un
sentido práctico y están destinados, básicamente, a que los Estados adopten
decisiones, sobre todo, en el plano interno que lleven, irremediablemente, al
respeto de los derechos humanos cuando se enfrenten a situaciones de po-
breza. Desde el respeto de los derechos humanos la erradicación de la pobre-
za es posible, aunque un instrumento así no sea suficiente para afirmar que
disponemos de normas precisas en materia de pobreza.
La obligación general de acabar con la pobreza debe tener, por lo tanto,
un contenido y puede lograrlo, indudablemente, desde la óptica de las nor-
mas que regulan el reconocimiento y la protección de los derechos huma-
nos. Por ello, conviene examinar los componentes esenciales de esa eventual
obligación, a la luz de lo acordado en los Principios Rectores. En el fondo,
porque prestan la oportunidad de apreciar el marco normativo en el que la
obligación general podría adquirir pleno sentido y, también, los aspectos
centrales del debate.
En primer lugar, no es fácil, como dijimos, ofrecer una definición de
pobreza o, al menos, no se cuenta con una definición que sea ampliamen-
53
Informe del Experto independiente encargado de la cuestión de los derechos huma-
nos y la extrema pobreza, Arjun Sengupta, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/7/15, 28
de febrero de 2008, p.11, párr. 41.

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te aceptada por la comunidad internacional. Es verdad, como se ha dicho,


que “en el sistema internacional existen declaraciones de diferentes ámbi-
tos y organismos. Sin embargo, no se cuenta con una definición consensua-
da, exhaustiva y comprensiva de la pobreza que implique un compromiso
vinculante” 54. La Resolución 21/11 tampoco nos aporta una definición pro-
pia de pobreza, pero se remite a la labor realizada por el CDESC y hace suya
la posición del Comité. Además, enriquece esta definición con la que se apor-
ta en el Informe del Experto independiente encargado de la cuestión de los
derechos humanos y la extrema pobreza, Arjun Sengupta, en el que se facilita
“una definición de trabajo de la pobreza como una combinación de escasez
de ingresos, falta de desarrollo humano y exclusión social” 55. Se incorpora,
en este sentido, el contenido del Anexo III del Informe final sobre los dere-
chos humanos y la extrema pobreza, presentado por el Relator Especial, Sr.
Leandro Despouy, en 1996 56.
La aproximación entre derechos humanos y pobreza se ha hecho, hasta
ahora, con base en una específica manifestación de la pobreza, es decir, la
pobreza extrema, con independencia de que, en los Principios Rectores, se uti-
licen indistintamente ambos términos. La idea central es, muy posiblemen-
te, poner fin a las situaciones de pobreza más graves y de mayor enverga-
dura. En esencia, se podría suscribir que “aquel cúmulo de precariedades o
de carencias, en la salud, la educación, el hábitat, la participación, etc., cuya
persistencia atormenta la vida de quienes padecen la miseria, en el lenguaje
jurídico corriente tienen un nombre preciso y bien definido: negación abso-
luta de los derechos humanos más elementales” 57. Esto sería, sin duda, un
supuesto de pobreza extrema.
En segundo lugar, la elaboración de un marco normativo propio para
erradicar la pobreza, en perspectiva de derechos humanos, aconsejaría la
adopción tanto de una Declaración como, con posterioridad, de un instru-
mento de naturaleza vinculante. En todo caso, se debería contar con un ins-
trumento autónomo y preciso en el que se recogiese el contenido básico de
la obligación de erradicar la pobreza. Los Principios Rectores no tienen en sí
un valor vinculante. A lo más, suponen una traducción jurídica de normas

54
“El derecho a no ser pobre. La pobreza como violación de los derechos humanos”, en
Serie Cuadernos Ocasionales, Karina Batthyány (coord.), Montevideo, 2006, p. 10.
55
A/HRC/7/15, 28 de febrero de 2008, en particular, pp. 7-9.
56
E/CN.4/Sub.2/1996/13, 28 de junio de 1996, p. 58.
57
Ibid., p. 36.

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que están destinadas a erradicar la pobreza. Estos Principios recogen indi-


caciones, orientaciones, principios y normas que imponen obligaciones a
los Estados en materia de derechos humanos, plenamente vigentes, y cuya
aplicación efectiva traería consigo la erradicación de la pobreza. Muchas de
la indicaciones que se contienen, incorporan normas que, de por sí, tienen
carácter vinculante 58. La ausencia de un valor vinculante per se no menosca-
ba, sin embargo, el extraordinario valor de estos Principios Rectores pero, en
ningún caso, puede ser el instrumento por excelencia que se ocupe del con-
junto de los derechos y obligaciones que corresponden a los pobres.
La adopción de los Principios Rectores lo que hace es reforzar el contexto
normativo en que se ejecutan las normas sobre derechos humanos en mate-
ria de pobreza. En otras palabras, “las disposiciones de la normativa inter-
nacional de derechos humanos exigen a los Estados que no olviden sus obli-
gaciones internacionales en materia de derechos humanos cuando formulen
y apliquen políticas que afecten a las personas que viven en la pobreza” 59.
Se trataría, pues, de aplicar, de manera cotidiana, las normas en materia de
derechos humanos, pero con la advertencia de que la puesta en marcha de
programas, políticas y estrategias, tenga muy en cuenta la situación de las
personas que viven en la pobreza. En el fondo, esto supone insertar las nor-
mas de derechos humanos en las políticas de los Estados destinadas a erradi-
car la pobreza.
Más aún, los Principios Rectores señalan orientaciones, guías de conduc-
ta, directrices, comportamientos y acciones destinados a hacer efectivas las
normas en materia de derechos humanos en los casos de pobreza 60. Por lo

58
Se ha dicho que “basados en las normas y principios internacionales de derechos hu-
manos, los Principios Rectores ofrecen por primera vez directrices normativas mundiales que
se centran específicamente en los derechos humanos de las personas que viven en la pobreza.
Tienen por objeto servir de herramienta práctica para que los encargados de la formulación de
políticas puedan asegurar que las políticas públicas (incluidos los esfuerzos de erradicación
de la pobreza) lleguen a los miembros más pobres de la sociedad, respeten y hagan cumplir
sus derechos, y tengan en cuenta los importantes obstáculos sociales, culturales, económicos
y estructurales que impiden a las personas que viven en la pobreza disfrutar de los derechos
humanos”, Naciones Unidas. Derechos humanos. Oficina del Alto Comisionado, http://www.
ohchr.org/SP/Issues/poverty/Pages/DGPIntroduction.aspx.
59
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores, cit. p. 3.
60
Se nos dice, con toda claridad, que el objetivo es “ofrecer orientación sobre la forma
de aplicar las normas de derechos humanos en los esfuerzos por combatir la pobreza. Están
concebidos como un instrumento para diseñar y aplicar políticas de reducción y erradica-

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tanto, se limitan a servir de cauce para que las obligaciones de los Estados en
el campo de los derechos humanos, ya asumidas, penetren en los programas
y en las políticas dirigidas a la erradicación de la pobreza. La situación de po-
breza no se genera de modo casual sino que es el resultado de las políticas de
los Estados. En efecto, “la pobreza extrema no es inevitable. Es, al menos en
parte, una situación creada, propiciada y perpetuada por acciones y omisio-
nes de los Estados y otros agentes económicos” 61. Los Estados deben, en con-
secuencia, asumir comportamientos activos que eliminen la pobreza y abs-
tenerse de comportamientos que entrañen más pobreza o que la propicien.
En tercer lugar, la lucha contra la pobreza incorpora derechos de todo
tipo. Se entiende que sólo con el cumplimiento del conjunto de las nor-
mas internacionales de derechos humanos se podría combatir la pobreza
en todas sus formas y manifestaciones. No es incompatible, sin embargo,
afirmar que los derechos de contenido económico y social ocupan un lugar
destacado en la lucha contra la pobreza. Esto se puede observar en el lis-
tado de derechos específicos que se enumeran en los Principios Rectores.
Junto a derechos de claro contenido civil y político, como es el caso del
derecho a la vida y a la integridad física, los derechos a la libertad y la segu-
ridad de las personas, el derecho a igual protección ante la ley, igual acceso
a la justicia y medios de reparación efectivos, el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica o el derecho a la vida privada y a la protección
del domicilio y la familia 62, se pone el acento en derechos de un marcado
significado social entre los que podríamos mencionar, el derecho a un nivel
de vida adecuado, el derecho a una alimentación y nutrición adecuadas, el
derecho al agua y el saneamiento, el derecho a una vivienda adecuada, se-
guridad de la tenencia y prohibición del desalojo forzoso, el derecho al más
alto nivel posible de salud física y mental, el derecho al trabajo y derechos
en el trabajo, el derecho a la seguridad social, y el derecho a la educación 63.
Lo que sucede, en verdad, es que, por una parte, los derechos civiles y po-
líticos se formulan en términos que se refieren a situaciones de vulnerabili-
dad derivadas de la pobreza y, por otra parte, se pone el énfasis en el con-

ción de la pobreza, y como una guía para lograr el respeto, la protección y el ejercicio de los
derechos de las personas que viven en la extrema pobreza en todos los ámbitos de la política
pública”, ibid., p. 4.
61
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores, cit. p. 2.
62
A/HRC/21/39, párrs. 62 ss.
63
Ibid., párrs. 73 ss.

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tenido de los derechos sociales, cuyo cumplimiento es, con profundidad, el


que puede poner término a la pobreza.
Por último, la pobreza es más habitual en relación con ciertos grupos
humanos que, por razones de diverso tipo, se ven más afectados y llegan a
sufrir, con mayor intensidad, los efectos de la pobreza. Así, identifican los
principales grupos humanos que, estando en situación diferenciada o de
vulnerabilidad, se ven más expuestos a los supuestos de pobreza. Se nos re-
cuerda, con acierto, que “las mujeres suelen tropezar con mayores dificulta-
des para obtener acceso a ingresos, bienes y servicios, y son particularmente
vulnerables a la extrema pobreza, al igual que otros grupos, tales como los
niños, las personas de edad, las personas con discapacidad, los migrantes,
los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, las mino-
rías, las personas que viven con el VIH/SIDA y los pueblos indígenas” 64.
Los Principios Rectores hacen mención a estos grupos de personas en di-
versos apartados de la Resolución. Efectivamente, podemos observar cómo
se van mencionando, en una u otra ocasión, a algunos de los grupos men-
cionados que resultan especialmente vulnerables en situación de pobreza 65.
Queda establecida, por ello, la especial preocupación por aquellos grupos
humanos que, siendo vulnerables, se pueden ver singularmente dañados
por la pobreza. La principal cuestión a dilucidar es si, a efectos jurídicos,
los pobres deben ser estimados como un grupo vulnerable 66 y, por lo tanto, les
corresponda una especial y específica protección. En ello no penetran los
Principios Rectores, Esto traería consigo la posibilidad de adopción de ins-
trumentos jurídicos propios, en los que se incorporasen normas que recono-
ciesen derechos a los pobres y que impusieran obligaciones. Como decimos,

64
Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores cit. p. 3.
65
No obstante, los Principios Rectores hacen más hincapié tanto en el principio de
igualdad entre hombres y mujeres, con el fin de proteger los derechos de la mujer frente a la
pobreza, como en la protección de los niños, en cuanto grupo vulnerable específico que sufre,
con intensidad, los efectos de la pobreza. Como se dice, “las mujeres representan una parte
desproporcionada de la población pobre, debido a las formas multifacéticas y acumulativas
de discriminación que deben soportar” y, por lo demás, “dado que la mayoría de los que
viven en la pobreza son niños, y que la pobreza en la infancia es una causa básica de pobreza
en la vida adulta, los derechos de los niños deben tener prioridad”, Naciones Unidas. Derechos
Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios Rectores, cit., pp. 6 y 8.
66
P. TRINIDAD NUÑEZ, “La evolución en la protección de la vulnerabilidad por el
derecho internacional de los derechos humanos”, Revista Española de Relaciones Internacionales,
núm. 4, 2012.

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los Principios Rectores no resuelven esta cuestión ni de su lectura cabe ex-


traer la conclusión de que los pobres deban ser considerados como un grupo
vulnerable ni que, por lo tanto, los pobres tengan esta condición jurídica. Lo
más que se indica es que la situación de pobreza genera exclusión y discrimi-
nación y que ello afecta, sobremanera, a los grupos vulnerables 67. En pocas
palabras, la pobreza se concibe como una condición de vulnerabilidad de
un determinado grupo humano lo que no significa que se reconozca, jurídi-
camente, el grupo humano de los pobres como grupo vulnerable. Lo que se
reconoce, hasta ahora, es que la vulnerabilidad se intensifica en situaciones
de pobreza 68. Con seguridad, esta cuestión merece estudios ulteriores.
En definitiva, la práctica revela que la lucha contra la pobreza está en-
contrando caminos a través de los cuales los Estados pueden ir asumiendo
obligaciones destinadas a poner fin a esta lacra. El cumplimiento de los de-
rechos humanos, reconocidos y asentados en el ordenamiento jurídico inter-
nacional, es la vía principal para que los Estados y el resto de los actores de la
sociedad internacional 69 pongan fin a la pobreza.

7. CONSIDERACIONES FINALES

La erradicación de la pobreza es el primero y primordial de los ODS y


todo está listo para que, antes de 2030, se ponga fin a la pobreza y al hambre
en todo el mundo. Para lograrlo, se están adoptando todo tipo de medidas,
entre las que debemos incluir, también, aquellas que tienen una naturaleza
jurídica. Los instrumentos sobre desarrollo sostenible incorporan, por regla
general, compromisos políticos de los Estados pero, al mismo tiempo, sien-
tan las bases para que esos compromisos se traduzcan en obligaciones de
naturaleza jurídica.

67
En particular, “las personas que viven en la pobreza sufren a menudo desventajas y
discriminación basadas en la raza, el sexo, la edad, la etnia, la religión, el idioma y otras con-
diciones”, Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios
Rectores, cit., p. 3.
68
J. F. BELTRÃO, y otros (coord.) Manual de Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables.
Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2014, p. 159.
69
También se incide en los Principios Rectores en el papel de las Empresas que no sólo
deben ser controladas por los Estados en el cumplimiento de estos Principios sino que, ade-
más, “las empresas deben contraer el compromiso de política claro de respetar los derechos
humanos, incluidos los de las personas que viven en la pobreza”, Naciones Unidas. Derechos
Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Los Principios Rectores, cit., p. 37.

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Pero la pobreza debe ser atacada desde todos los frentes y utilizando
cuantos medios sean posibles. También adoptar la perspectiva de los dere-
chos humanos en orden a poner fin a la pobreza. El entorno de la comunidad
internacional actual es propicio para ello. El reconocimiento de valores y la
instauración de principios “constitucionales” coadyuvan a que se consiga el
objetivo de erradicar la pobreza en el mundo. Sólo es posible concebir el de-
sarrollo con la eliminación de la pobreza. Es necesario erradicar la pobreza
mediante la aplicación efectiva de los derechos humanos.
El combate contra la pobreza debe encontrar reflejo, por lo tanto, en al-
gunos de los principios “estructurales” del orden internacional. La noción de
desarrollo sostenible ha acogido entre sus componentes, tradicionalmente, la
erradicación de la pobreza. Numerosos instrumentos adoptados en el marco
de la afirmación del desarrollo sostenible así lo atestiguan. La cristalización
de un principio esencial del orden internacional relativo al desarrollo soste-
nible daría mucho vigor al objetivo de acabar con la pobreza y, lo que es más
importante aún, podría ser el detonante de la adopción de normas que es-
tableciesen obligaciones precisas en la lucha contra la pobreza. Los Estados
están obligados a poner fin a la pobreza y ello dimana de una norma general
que impone obligaciones de carácter general. Pero, más allá, es difícil soste-
ner otras obligaciones más concretas en esta línea. La instauración de una
norma que imponga obligaciones particulares en la lucha contra la pobreza
necesita la cristalización, al menos en el ámbito consuetudinario, de un prin-
cipio “estructural” sobre desarrollo sostenible. Este principio dispone de una
dimensión social y, quizá, de una dimensión humana que podrían dar conte-
nido a la vinculación entre pobreza y derechos humanos.
Más allá, la práctica internacional revela que los Estados han optado,
también, porque la lucha contra la pobreza se haga desde un enfoque inte-
gral del respeto a los derechos humanos. El cumplimiento efectivo de las nor-
mas sobre derechos humanos, aprobadas por la comunidad internacional,
traería consigo la eliminación total de la pobreza. Las situaciones de pobreza
propician y facilitan violaciones de los derechos humanos y, además, supo-
nen una violación grave de los derechos humanos. Queda confirmado que la
erradicación de la pobreza es, ante todo, una cuestión de derechos humanos.
No obstante, queda mucho camino por recorrer para salir del laberinto que
implica situar a la pobreza, y a los pobres, en el marco normativo propio de
los derechos humanos y, sin embargo, no adoptar normas específicas sobre
estas situaciones y no reconocer a los pobres como un grupo vulnerable. El

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52 Castor Miguel Díaz Barrado

laberinto en el que estamos no tiene, en la actualidad, una salida. El rumbo


que se debe seguir está, sin embargo, muy claro. Es preciso incorporar a la
pobreza y a los pobres en las normas sobre derechos humanos y considerar-
los de manera independiente y autónoma de otras situaciones afines.

CASTOR MIGUEL DÍAZ BARRADO


Centro de Estudios de Iberoamérica
Universidad Rey Juan Carlos
Edificio Ampliación del Rectorado
Campus de Móstoles
c/Tulipán s/n
Móstoles 28933 Madrid
e-mail: castordiaz1@gmail.com

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Número 38, Época II, enero 2018, pp. 17-52 DOI: 10.14679/1055
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DEL AGONISMO DEMOCRÁTICO


A UNA POLÍTICA DE LA A-JURIDICIDAD.
EL ESPACIO POLÍTICO-JURÍDICO
A LA PRUEBA DE LA TRANSFORMACIÓN RADICAL*

FROM DEMOCRATIC AGONISM TO A POLITICS OF A-LEGALITY.


THE POLITICO-LEGAL SPACE CHALLENGED BY RADICAL
TRANSFORMATION

FERDINANDO G. MENGA
Eberhard Karls Universität Tübingen

Fecha de recepción: 17-4-17


Fecha de aceptación: 6-10-17

Resumen: Basándose en la distinción paradigmática entre una forma absoluta y una forma
radical de la contingencia política, este trabajo trata de mostrar su importancia
estructural, así como las preocupantes consecuencias de su olvido, especialmente
en la búsqueda de un modelo que sea capaz de poner de relieve las transgresio-
nes de los sistemas político-jurídicos en una perspectiva basada en la democracia.
Una justificación de un modelo de este tipo es importante sobre todo en el marco
de la política radical, que ha llamado la atención sobre el carácter decisivo del plu-
ralismo y del conflicto como rasgos fundamentales para entender la democracia
fundada en la apertura y en la posibilidad de transformación.
Ajustándose a este supuesto básico, a través de un preciso análisis comparativo
con la destacada teoría política de Chantal Mouffe, sostendré que una forma
apropiada de contingencia democrática radical –así como de conflicto y de desa-
fío– no puede entenderse en su concepción agonística de la política basada en la
apropiación del modelo absolutista de antagonismo de Carl Schmitt, sino más
bien en la configuración de una transgresión político-jurídica que mira más de
cerca a formas alternativas que pueden expresar articulaciones extremadamen-
te reforzadas de conflicto e impulsos transformativos sin tener que decaer en
configuraciones exorbitantes. Como mostraré en la última parte del trabajo, un

* Traducción de Alessandro Di Rosa. Revisada por el autor.

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buen candidato a este fin puede encontrarse en la explicación de la transforma-


ción político-jurídica como una política de la a-juridicidad de Hans Lindahl.

Abstract: Holding onto a paradigmatic distinction between a radical and an absolute


form of political contingency, this paper seeks to show its structural relevance
and the unsettling consequences of its elision especially when searching for
an adequate model for seizing the transgression of politico-legal orders in a
democracy-based perspective. An account of such a model becomes especially
important in the area of radical politics which has drawn attention to the crucial
nature of pluralism and conflict as an essential feature for understanding
democracy as based on openness and transformability.
In line with this basic assumption, and by way of an analysis that deploys a
thorough confrontation with Chantal Mouffe’s influential political theory, I
will argue that an apt form of radical democratic contingency, conflict and
challenge cannot be found in her agonistic design of politics based on the
appropriation of Carl Schmitt’s absolutistic model of antagonism, but rather
in a configuration of politico-legal transgression which looks much closer
at alternative forms which can thoroughly express extremely enhanced
articulations of conflict and transformative impulses without having to decay
into exorbitant figurations. As I will show in the last section of the paper a good
candidate for such a scope can be traced in Hans Lindahl’s account of politico-
legal transformation as a politics of a-legality.

Palabras clave: conflicto democrático, confines político-jurídicos, contingencia,


agonismo/antagonismo, a-juridicidad
Keywords: democratic conflict, politico-legal boundaries, contingency,
agonism/antagonism, a-legality

1. INTRODUCCIÓN: CONFLICTOS Y CONTINGENCIA EN LOS


SISTEMAS DEMOCRÁTICOS

En los últimos años, numerosas manifestaciones de clamor popular y de-


mostraciones por parte de ciudadanos han ocurrido y se han propagado rápi-
damente en varias partes del globo. Se trata de acontecimientos de insurrec-
ción democrática, los cuales, a pesar de sus distintas formas de organización,
sus finalidades específicas y sus distintas suertes, dan testimonio, a través de
su ímpetu conflictivo, de la misma reiterada solicitud de una relegitimación
radicalmente participativa de los temas y de los destinos de la cosa pública 1.
1
Vid. I. LOREY, “On Democracy and Occupation. Horizontality and the Need of New
Forms of Verticality”, en P. GIELEN (ed.), Institutional Attitudes. Instituting Art in a Flat World,
Valiz, Amsterdam 2013, pp. 78 ss.

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Del agonismo democrático a una política de la a-juridicidad. ... 55

Elemento central de esta ola de carácter democrático ha sido, asimismo, el


hecho de que ella ha afectado no sólo a los llamados países occidentales al-
tamente industrializados, sino que ha conocido una expansión hacia lugares
geográficos hasta ese entonces ajenos a acontecimientos de esta naturaleza
y magnitud. Pienso, por ejemplo, en los movimientos de levantamiento po-
pular contra los regímenes autoritarios que se han producido en el Norte
de África, que han sido designados como la Primavera Árabe. Pienso, de
igual manera, en las protestas que se han rápidamente propagado por toda
Turquía a partir de la violenta expulsión, por parte de la policía, de los ma-
nifestantes contra la decisión del ayuntamiento de Istanbul de destinar el
área del Parque Gezi (cerca de la Plaza Taksim) a la construcción de un nue-
vo centro comercial. Estas manifestaciones de protesta deben combinarse,
más recientemente, con las protestas de los estudiantes en Chile, Inglaterra
y Québec; pero también con los varios Occupy movements en Norte América
y en Europa, con sus gritos de protesta –a través del eslogan “We are the
99%”– contra las instituciones del sistema financiero global y, más en gene-
ral, contra la hegemonía del paradigma de gobierno neo-liberal y sus irre-
ductibles consecuencias anti-democráticas. En la misma trayectoria, no se
puede omitir mencionar al movimiento de los Indignados surgido en España
bajo la égida de la reivindicación de una “¡Democracia real ya!” y que des-
embocó posteriormente en Podemos. Tampoco se puede omitir una referencia
al movimiento de protesta griego Aganaktismenoi y al israelí Mechaat Tzedek
Hevrati, con manifestaciones acompañadas del canto, “¡El pueblo pide justi-
cia social!”. Y en conclusión, el Movimento Cinque Stelle en Italia, animado por
el proyecto de erradicación del sistema político oligárquico y de realización
de procedimientos democráticos totalmente horizontales y participativos 2.
El reciente debate internacional en los ámbitos de los estudios sociales,
políticos y jurídicos, solicitado justamente por estas numerosas instancias
de levantamiento democrático de carácter popular, ha devuelto al centro
del discurso, con renovado empuje, la importancia del aspecto del conflicto
como elemento irrenunciable para una adecuada realización y comprensión
de la legitimación democrática. De hecho, pese a que la presencia de una
dimensión conflictiva de la institución social no sea propiamente un rasgo
2
Para una discusión filosófico-política de muchas de estas instancias de protesta po-
pular véanse los ensayos contenidos en A. KIOUPKIOLIS, G. KATSAMBEKIS (eds.), Radical
Democracy and Collective Movements Today, Ashgate, Farnham 2014. Por lo que se refiere a
la lectura filosófica con respecto al Movimento cinque stelle me parece muy útil el texto de E.
GREBLO, La filosofia di Beppe Grillo. Il Movimento 5 Stelle, Mimesis, Milano-Udine 2011.

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56 Ferdinando G. Menga

exclusivo de la democracia, sólo los regímenes democráticos –así como los


ordenamientos jurídicos que estos hacen posibles– reconocen el rol del con-
flicto, lo institucionalizan, ven en él las marcas de la contingencia, de la ines-
tabilidad y de la siempre posible alteración de la sociedad como principio
generador de la misma democracia. Ésta, en efecto, no puede reducirse a una
forma de gobierno entre otras, sino que tiene que ser entendida –coherente-
mente con el proyecto del que ella surgió en la Edad de las revoluciones 3–
como un orden social siempre inestable, que llega a un callejón sin salida
cuando se le desconecta de la fuerza propulsora de la alteración política.
Es aquí dónde se encuentra el íntimo vínculo entre contingencia, aper-
tura a la alteración y el aspecto conflictivo del espacio democrático 4, tema
central en la reflexión filosófico-politica y filosófico-jurídica sobre la demo-
cracia radical 5, y especialmente de los discursos sobre la democracia ago-
nístíca 6 que plantean, de James Tully 7 a William Connolly 8, y de Chantal
Mouffe 9 a Bonnie Honig 10 –sin olvidar el importante y reciente trabajo de
3
Cfr. C. LEFORT, L’invention democratique. Les limites de la nomination totalitaire,
Fayard, Paris 1981 e ID., Essais sur le politique. XIXe-XXe siècles, Éd. Du Seuil, Paris 1986.
4
Vid. A. KEENAN, Democracy in Question. Democratic Openness in a Time of Closure,
Stanford University Press, Stanford 2003.
5
Sobre el tema véanse por lo menos L. TØNDER, L. THOMASSEN (eds.), Radical
Democracy. Politics between Abudance and Lack, Manchester University Press, Manchester 2005;
M. BREAUGH et al. (eds.), Thinking Radical Democracy. The Return to Politics in Post-War France,
University of Toronto Press, Toronto-Buffalo-London 2015; F. CIARAMELLI, F.G. MENGA (a
cura di), L’epoca dei populismi. Diritti e conflitti, número monográfico de “Teoria e critica della
regolazione sociale”, vol. 2, 2015.
6
Para orientarse en este tema me parecen imprescindibles las contribuciones de A.
SCHAAP, “Political Theory and the Agony of Politics”, Political Studies Review, núm. 5, 2007,
pp. 56-74; A. NORVAL, Aversive Democracy. Inheritance and Originality in the Democratic Tradition,
Cambridge University Press, Cambridge y New York 2007; E. WINGENBACH, Institutionalizing
Agonistic Democracy. Post-Foundationalism and Political Liberalism, Ashgate, Farnahm 2011; M.
WENMAN, Agonistic Democracy. Constituent Power in the Era of Globalization, Cambridge University
Press, Cambridge y New York 2013; A. FERRARA, The Democratic Horizon. Hyperpluralism and the
Renewal of Political Liberalism, Cambridge University Press, New York 2014.
7
Vid. J. TULLY, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge
University Press, Cambridge 1995.
8
Vid. W.E. CONNOLLY, Pluralism, Duke University Press, Durham 2005.
9
Vid. C. MOUFFE, The Return of the Political, Verso, London-New York 1993; EAD., The
Democratic Paradox, Verso, London y New York 2000; EAD., On the Political, Verso, London-New
York 2005; EAD., Agonistics. Thinking the World Politically, Verso, London-New York 2013.
10
Vid. B. HONIG, “Between Decision and Deliberation: Political Paradox in Democratic
Theory”, en American Political Science Review, num. 101, 2007, pp. 1-17; EAD., Emergency Politics.
Paradox, Law, Democracy, Princeton University Press, Princeton-Oxford 2009.

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John Medearis 11–, la idea básica según la cual el rasgo de apertura y conflic-
tividad de la vida democrática no es lo que tiene que ser rechazado como
elemento contrario a ella, sino más bien lo que la democracia debe reconocer
y acoger abiertamente como su misma fuerza motriz. Y la razón es que sólo
tal apertura a la alteridad y por lo tanto al surgimiento siempre posible de
conflictos, es capaz de recordar y hacer verdaderamente operativa la confi-
guración radicalmente contingente en la que cada democracia se basa: la im-
posibilidad de establecer condiciones de inclusión o de exclusión definitivas
a la participación colectiva y, por lo tanto, la referencia a la constante posibi-
lidad de transformación a través del surgimiento de nuevos llamamientos,
peticiones e iniciativas 12.
Sin embargo, el problema que se plantea es el de comprender cuánta
conflictividad y, en consecuencia, cuánta apertura a la alteridad puede aco-
ger o soportar un espacio democrático al fin de conformarse a su constitutiva
condición de contingencia. Es ésta, en mi opinión, una cuestión decisiva en la
que merece la pena detenerse, sobre todo a la luz de una dinámica peculiar
y muy problemática que se injerta, de distintas maneras, en los discursos ac-
tuales sobre la democracia radical. Pareciera que éstos, debido a algún tipo
de ímpetu democratizante, ceden a menudo ante una peligrosa –así como no
siempre reconocida– seducción: cambiar o confundir la adecuada forma de
una radicalidad de la contingencia de carácter democrático por aquella que
me atrevería a calificar de absolutización hiperbólica de la misma, que des-
emboca inevitablemente en un absolutismo en última instancia nada sintoni-
zable con un auténtico proyecto democrático.
El fenomenólogo alemán Bernhard Waldenfels ha prestado atención ex-
plícita a esta decisiva distinción entre “radicalidad” y “absolutidad”, precisa-
mente en el contexto de su delimitación ejemplar de los trazos constitutivos
de la contingencia 13. Según su análisis, si bien una forma radical de contin-
gencia implica la articulación de una “otra manera” (alemán: anders; inglés:
otherwise) en relación con el orden dado cada vez, no puede, sin embargo,
realizarse en una experiencia de ruptura o alteración absoluta de este orden,
sino en una forma que mantiene adherencia, aunque mínima, a dicho orden.
11
Vid. J. MEDEARIS, Why Democracy Is Oppositional, Harvard University Press,
Cambridge (MA) 2015.
12
Vid. A. KEENAN, Democracy in Question, cit., pp. 34-41, 124-126 y S. NÄSSTRÖM,
“The Legitimacy of the People”, Political Theory, vol. 35, 2007, pp. 624-626.
13
B. WALDENFELS, Topographie des Fremden. Studien zur Phänomenologie des Fremden 1,
Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1997, pp. 36 ss.

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De no ser así, la alternativa en juego no tendría ni siquiera la posibilidad de


surgir y, consecuentemente, de ser percibida como tal. La contingencia, se-
gún Waldenfels, significa sin duda la transgresión del orden dado; pero una
transgresión capaz de inscribirse en dicho orden, así sea de manera mínima,
a fin de ser acogida y significada. Se sobreentiende que es exactamente esta
adherencia mínima al orden lo que hace radical una articulación o altera-
ción, como expresión de contingencia todavía compatible con un proyecto
democrático. Por el contrario, una configuración de contingencia absoluta, ya
que no corresponde a un de otra manera (es decir, un otherwise) sino más bien
a un absolutamente otro 14, implica una apariencia irreductible al orden. Una
apariencia de ese tipo, lejos de dejar al orden la posibilidad de llevar a cabo
la alteridad o la alternativa, lo priva propiamente del espacio mismo de ac-
ceso a la posibilidad de experiencia. Se trata, en efecto, de una contingencia
total que, en lugar de favorecer el ensayo de la novedad y formas radicales
de transgresión, simplemente se aproxima a una alteración que implica la
parálisis o la implosión del sujeto que tendría que llevarlas a cabo, tanto si
se lo considere en términos de sujeto político como individual 15. Para una
colectividad democrática, las consecuencias de esa forma de transgresión to-
talizadora se dejan percibir inmediatamente: no hay orden democrático que
pueda llegar a un acuerdo con esa mutación hiperbólica.
Percibir y discutir la presencia de esa alternativa conceptual entre radi-
calidad y absolutidad resulta entonces decisivo, también porque ella no es
sólo una mera posibilidad teórica o especulativa. Por el contrario, lo que está
en juego en esta alternativa tiene un papel muy concreto en muchos discur-
sos actuales sobre la democracia radical, y se expresa en una dinámica pro-
blemática de la que pareciera que éstos discursos no se dan cuenta, a la hora
de hacer valer la intención apreciable de extender lo más posible el espacio
de acogida a la alteridad y de receptividad al conflicto. Pues llega a dar en
algún momento un indebido salto paradigmático de la radicalidad a la abso-
lutidad, cediendo de este modo, a través de una especie de pirueta dialéctica,
a la misma aspiración de totalización del espacio político que ellos explícita-
mente combaten.

14
Vid. B. WALDENFELS, Idiome des Denkens. Deutsch-Französische Gedankengänge II,
Suhrkamp, Frankfurt a.M. 2005, p. 215.
15
Vid. B. WALDENFELS, Bruchlinien der Erfahrung. Phänomenologie –Psychoanalyse–
Phänomenotechnik, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 2002, p. 63. A esta delimitación más teórica cor-
responderá una explicitación más concreta en los párrafos siguientes de este trabajo.

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Aunque ese marco problemático se encuentra en distintas modalida-


des y representaciones dentro de la amplia gama de perspectivas contem-
poráneas sobre la democracia radical, quisiera detenerme en este ensayo
en un ejemplo representativo: el discurso sobre la democracia agonística de
Chantal Mouffe. La razón de esta elección no se encuentra en el hecho de que
su análisis del discurso democrático serviría para explicar sólo y exclusiva-
mente la perspectiva de una pérdida de la contingencia y de la conflictividad
según la opción de la absolutidad. La adecuación a esa opción se debería, en
mi opinión, a otras teorías mucho más dirigidas a la afirmación de rupturas
absolutas y subversiones totales inherentes a la iniciativa democrática 16. Si
decido enfocar mi atención en el discurso de Mouffe es más bien para dar
curso a una intención distinta y más fructífera, a saber: la de exhibir lo que
querría definir la situación de una peculiar oscilación entre las dos trayecto-
rias paradigmáticas antes citadas. Con otras palabras, un análisis exhaustivo
del discurso de Mouffe nos sitúa en condiciones de comprender muy clara-
mente no sólo las líneas estructurales que ponen en juego las dos opciones
indicadas –radicalidad contra absolutidad–, sino también el marco complejo
que aflora cuando se produce su problemática confusión.

2. ESTRUCTURA DEL TRABAJO

Al fin de devolver en toda su amplitud la riqueza de este marco, re-


partiré mi debate con Mouffe en dos etapas: en la primera, trataré de mos-
trar en qué medida su propuesta de una democracia agonística se apoya
en una visión de la apertura a la alteridad y al conflicto que adhiere expre-
samente a una configuración de la contingencia de tipo radical, y en nada
absoluta. En la segunda, elaboraré algunas consideraciones críticas, mos-
trando cómo Mouffe, a pesar de que configure explícitamente su discurso
a lo largo de la trayectoria de la contingencia radical, corre el riesgo antes
mencionado, o sea de adherir a una visión absolutista del espacio político
justamente cuando intenta extender al máximo posible el alcance constitu-
tivo de la pluralidad y del conflicto democrático. Esto ocurre precisamente

16
Para una contextualización y discusión de estos discursos vid. A. KIOUPKIOLIS, G.
KATSAMBEKIS (eds.), Radical Democracy and Collective Movements Today, cit. En particular,
véanse los trabajos de PAUL REKRET y ANDY KNOTT sobre Laclau y Negri (ibid., 133 ss.
y 191 ss.), así como de ALEXANDROS KIOUPKIOLIS y GIORGOS KATSAMBEKIS sobre la
articulación de la multitud (149 ss. e 169 ss.).

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60 Ferdinando G. Menga

en el momento en que la autora extrapola el carácter irreductible del con-


flicto democrático de la semántica totalizadora del antagonismo de matriz
schmittiana. De esta manera, su discurso va creando una ambigüedad pe-
culiar: al esfuerzo de realización de un espacio democrático genuinamente
comprometido con la contingencia y la pluralidad se va contraponiendo,
aunque inadvertidamente e involuntariamente, la dinámica de una aspira-
ción totalizadora, que se alimenta de una configuración de la conflictividad
de carácter absolutista y que, en consecuencia, empuja –volens nolens– hacia
opciones políticas absolutizadoras.
De esta manera, a través de la comparación con Mouffe, en última ins-
tancia apunto a mostrar en qué medida un proyecto de democracia radical
orientado a la acogida de la alteración y del conflicto pueda convertirse en
el lugar en que se juega una tensión entre dos tendencias opuestas que ope-
ran simultáneamente: por un lado, el espacio donde se realiza una política
genuinamente comprometida con la contingencia; por otro lado, el lugar en
que la aspiración a una política absolutizadora produce, cada vez con mayor
ahínco, sus efectos espectrales.
Además, esa comparación, al profundizar el tenor problemático de la os-
cilación que se acaba de señalar, recuerda la exigencia de una reflexión capaz
de desvincularse de ella, haciendo posible que se plantee la configuración de
una radicalidad de la contingencia y del conflicto sin que esa radicalidad, por
un lado, sea exacerbada en un enfrentamiento antagonístico y totalizador o,
por otro, sea reducida en términos de mera confrontación agonística con ca-
rácter conflictivo bastante reducido. Como señalaré en la conclusión de este
trabajo, es exactamente en la perspectiva fenomenológico-jurídica de Hans
Lindahl, en particular en la categoría que él propone de la “a-juridicidad” 17,
que se puede rastrear una propuesta fructífera y paradigmática que pueda
dar plena expresión y realización al alcance de la contingencia radical del
ordenamiento democrático, más allá de la rígida alternativa entre hipostati-
zación y atenuación del conflicto.

17
Me adapto aquí a la solución de la traducción del término “a-legality”, así como ella
aparecerá en la edición española del libro de H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization. Legal
Order and the Politics of A-Legality, Oxford, Oxford University Press 2013 (título de la edición
española: Fallas de la Globalización. Orden Jurídico y Política de la A-Juridicidad, Jorge Camilo
Restrepo traductor, Editorial Siglo del hombre y Editorial de la Universidad del Rosario,
Bogotá 2018). Permítaseme aquí agradecer a Hans Lindahl por haberme facilitado estas infor-
maciones por adelantado.

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3. EL CONFLICTO POLÍTICO ENTRE AGONISMO Y ANTAGONISMO

A primera vista, la fecundidad de la referencia al discurso político de


Mouffe se encuentra exactamente en la configuración de la contingencia ra-
dical que se deriva de su proyecto de democracia agonística. Se trata aquí
de una delimitación de conflictividad política que, aspirando expresamen-
te a evitar contraposiciones totalizadoras, permanece explícitamente ajena
a visiones políticas absolutas. En efecto, el agonismo democratico, según
Mouffe, implica que el orden social admite de forma constitutiva la conflicti-
vidad, ya que se descubre expuesto de forma constitutiva a la posibilidad de
ser determinado de otra manera y, por lo tanto, de ser objeto de la imparable
y siempre legítima posibilidad de aparición de retos y llamamientos a su al-
teración y reconfiguración. No obstante, se trata de una conflictividad entre
oponentes, es decir de una oposición entre sujetos que, precisamente por no
ser titulares de verdades absolutas, quedan remitidos inevitablemente –aun-
que de manera divergente– al requisito mínimo del respeto de la legitimidad
de la posición del otro 18.
Basándose en esta visión de la radicalidad del conflicto, que sin embar-
go no recae en absolutismos, también resulta evidente la razón por la que
Mouffe no puede sino oponerse enfáticamente a opciones políticas hiper-
bólicas, como por ejemplo las que han sido sostenidas, en su opinión, por
diversas posiciones recientes de activismo político –perspectivas que, soste-
niendo la afirmación de una organización de poder político en términos de
participación multitudinaria, presentista e immanentista 19, acaban (les guste
18
C. MOUFFE, On the Political, cit., pp. 20 ss. Para ulteriores profundizaciones sob-
re este punto me permito remitir a mis ensayos: F.G. MENGA, Wie viel Gastlichkeit darf sich
ein demokratischer Raum leisten? Phänomenologische Überlegungen zur politischen Konfliktualität
im Anschluss an die Agonismus-Theorie Chantal Mouffes, en B. LIEBSCH, M. STAUDIGL, P.
STOELLGER (Hg.), Perspektiven europäischer Gastlichkeit. Geschichte –Kulturelle Praktiken–
Kritik, Velbrück Wissenschaft, Weilerswist 2016, pp. 668-671; ID., How Much and What Kind of
Radical Democracy Can a Community Withstand?, en E. GRÄB-SCHMIDT, F.G. MENGA (Hg.),
Grenzgänge der Gemeinschaft. Eine interdisziplinäre Begegnung zwischen sozial-politischer und theo-
logisch-religiöser Perspektive, Mohr Siebeck, Tübingen 2016, pp. 85-89.
19
Entre estos discursos habría que mencionar, por lo menos, la perspectiva de demo-
cracia absoluta y multitudinaria de ANTONIO NEGRI y MICHAEL HARDT (vid. Multitude.
War and Democracy in the Age of Empire, Penguin, New York 2004; ID., Commonwealth, Harvard
University Press, Cambridge, MA 2009; ID., Declaration, Argo Navis, New York 2012), así
como la de PAOLO VIRNO (vid. Grammatica della moltitudine. Per una analisi delle forme di
vita contemporanee, DeriveApprodi, Roma 2002). Aunque con tonos más suaves, en direc-
FLyQ DQiORJD YDQ WDPELpQ ODV SHUVSHFWLYDV GH 6/$92- æ,æ(. YLG The Year of Dreaming

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o no) absolutizando el espacio democrático más que rescatándolo del espec-


tro de un fundacionalismo fuerte 20.
Sin embargo, y a pesar de su intención de adherir a una estructuración
del espacio político explícitamente basado en el carácter de la contingen-
cia y en la visión de un pluralismo democrático radical 21, el discurso de
Mouffe no deja de ser, en mi opinión, víctima de una lógica contrapuesta
de la absolutidad. Se trata, en particular, de una especie de seducción tota-
lizadora que aparece a la hora de inspeccionar de manera más cuidadosa el
enfoque adoptado en el planteamiento de las premisas de la noción de con-
flicto plural. De hecho, la autora, a fin de distanciarse de enfoques delibera-
tivos como el de John Rawls y de Jürgen Habermas –que, según su opinión,
respaldan una forma de conflicto demasiado débil, es decir, un conflicto
ya insertado en el horizonte de un acuerdo intersubjetivo de carácter ra-
cional 22–, utiliza una estrategia decisiva: la de radicalizar y hacer hincapié
sobre el mismo conflicto, dotándolo así de un verdadero alcance ontológi-
co o prácticamente trascendental dentro del espacio político 23. A partir de
esa necesidad de radicalización, resulta fácil entender la razón por la que
Mouffe, en última instancia, no puede detener su planteamiento del con-
flicto en términos de agonismo, sino que lo considera sólo como producto
de una sublimación democrática, la que, sin embargo, está arraigada en
una forma mucho más profunda de conflictividad que circula dentro del
espacio político. Como es sabido, Mouffe identifica esa dimensión profun-
da del conflicto recurriendo a la doctrina de Carl Schmitt y, más concreta-
mente, a su idea de antagonismo –es decir, de la contraposición originaria
amigo/enemigo– como base constitutiva de toda aparición de lo político 24.
De esta manera, es propiamente a través de la presunción de un antagonis-
mo originario que la autora trata, en última instancia, de proteger el alcan-
ce ontológico del conflicto dentro del espacio social de toda su apresurada
“domesticación”, y al mismo tiempo, debido a la proyección hacia su posi-

Dangerously, Verso, London-New York 2012) y ALAIN BADIOU (vid. The Rebirth of History:
Times of Riots and Uprisings, Verso, London-New York 2010).
20
Vid. C. MOUFFE, Agonistics, cit., pp. 41 s., 78 ss., 109 ss.
21
Vid. C. MOUFFE, The Democratic Paradox, cit., p. 77.
22
Vid. ivi, pp. 22 ss., 83 ss.
23
Vid. ivi, pp. 33, 99; EAD., Agonistics, cit., p. 79.
24
Vid. C. MOUFFE, On the Political, cit., pp. 14 ss.; EAD., The Democratic Paradox, cit.,
pp. 98 ss.

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Del agonismo democrático a una política de la a-juridicidad. ... 63

bilidad de transformación en agonismo, tiene por objeto hacerlo adaptable


a los proyectos de una gestión democrática 25.
Sin embargo, es en este nivel que la solución de Mouffe, por muy fasci-
nante e incluso convincente que pueda parecer, esconde una incoherencia de
fondo; esta incoherencia, si se somete a un análisis cuidadoso, lleva una vez
más a aquella irreductible discrepancia entre semántica de la radicalidad y
de la absolutidad de la contingencia, a la que he hecho referencia desde el
principio.
Resumiendo, lo que le reprocho a Mouffe es que agonismo y antagonis-
mo de ninguna manera pueden vincularse como si pudieran ir de la mano
en torno a aquella que podría ser considerada la misma matriz de conflic-
tividad; y esto puesto que ellos son paradigmáticamente incompatibles. De
hecho, mientras que el agonismo refleja la dinámica de una contingencia de
tipo radical, el antagonismo reitera, al contrario, un perfil de absolutidad
irreductible a la contingencia. Por lo tanto, y de manera contraria a lo que
afirma la autora, la configuración conflictiva schmittiana, basada en la re-
lación de oposición nosotros/ellos y amigo/enemigo, de ninguna manera
puede funcionar como “necessary starting point” 26 del agonismo democrá-
tico, o incluso como “quasi-transcendental condition of possibility” 27, para
establecer la dinámica contingente y plural de la democracia. De hecho, la
visión de Schmitt ofrece exactamente la condición previa más equivocada
para el desarrollo de una pluralidad democráticamente entendida, dado que
lo que respalda a la primera oposición representa la negación de la premisa
estructural de la segunda oposición. Es precisamente esta incoherencia que
Mouffe parece pasar por alto y que, en consecuencia, le permite llegar a una
errónea conexión entre los dos planes.

25
Vid. C. MOUFFE, On the Political, cit., pp. 17 ss. La autora describe este su punto deci-
sivo como sigue: “While antagonism is a we/they relation in which the two sides are enemies
who do not share any common ground, agonism is a we/they relation where the conflicting
parties, although acknowledging that there is no rational solution to their conflict, nevertheless
recognize the legitimacy of their opponents. They are ‘adversaries’ not enemies. This means
that, while in conflict, they see themselves as belonging to the same political association, as
sharing a common symbolic space within which the conflict takes place. We could say that the
task of democracy is to transform antagonism into agonism” (ivi, p. 20). Esta posición se reite-
ra inequivocablemente por Mouffe en su último libro en forma de interlocución: vid. EAD., Í.
ERREJÓN, Podemos. In the Name of the People, London, Lawrence & Wishart 2016, p. 58.
26
C. MOUFFE, On the Political, cit., p. 13 ss.
27
C. MOUFFE, Agonistics, cit., p. 79.

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64 Ferdinando G. Menga

De ello se deduce una crítica general al planteamiento de Mouffe, la que


se puede expresar como sigue: por mucho que sea debida a la aceptable in-
tención de subrayar el carácter de la conflictividad como constitutiva de la
estructura de todo espacio democrático fundado en una visión de la contin-
gencia radical, la autora, en el momento en que trata de explicitar su alcan-
ce a través de la reducción del agonismo al antagonismo, cae víctima de un
malentendido preliminar y paradigmático, que luego afecta nefastamente la
trayectoria entera de su discurso.
Básicamente, son tres los puntos críticos neurálgicos que deben ser seña-
lados. En primer lugar, al intentar conectar ambos ámbitos, Mouffe excluye
la posibilidad de comprender el hecho fundamental de que el agonismo y
antagonismo, a pesar de su aparente afinidad, son y permanecen irreducti-
blemente incompatibles. Se trata de una incompatibilidad resistente a cual-
quier estrategia de transformación o sublimación, dado que, por el lado del
agonismo nos encontramos con la contingencia radical inherente a la diná-
mica democrática, al paso que por el lado del antagonismo schmittiano nos
encontramos con su negación exacta 28. En segundo lugar, Mouffe, al abrirse
al antagonismo, inevitablemente e involuntariamente acaba abrazando el
espectro de una aspiración absoluta, justamente dentro del ámbito que ten-
dría que haberlo rechazado con máxima firmeza. En tercer lugar, al situar
el carácter manifiesto del conflicto dentro de la rígida bipartición entre ago-
nismo y antagonismo, y asignando a éste último sólo un mayor grado de
intensidad, la autora no se permite investigar seriamente la extensión y las
modalidades verdaderas en las que la conflictividad puede aparecer dentro
del ámbito del agonismo.
Por lo tanto y en general, la perspectiva de Mouffe, al mantener relacio-
nados de manera incoherente los términos de esta irreductible divergencia,
acaba ofreciendo un discurso político que, en lugar que reflejar de manera
apropiada y lineal los rasgos de la contingencia y de la apertura de una de-
mocracia radical, más bien deja espacio de acción a una dinámica ambigua
que oscila entre su afirmación y su paradójico derrocamiento 29.

28
Sobre esto vid. S. RUMMENS, “Democracy as a Non-Hegemonic Struggle?
Disambiguating Chantal Mouffe’s Agonistic Model of Politics”, Constellations, núm. 16, 2009,
pp. 382-384.
29
Hago ulteriores evaluaciones más profundizadas en: F.G. MENGA, “How Much
and What Kind of Radical Democracy Can a Community Withstand?”, cit., pp. 87 ss.

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Del agonismo democrático a una política de la a-juridicidad. ... 65

4. POLÍTICA DE LA A-JURIDICIDAD Y TRANSFORMATIVIDAD


DEMOCRÁTICA RADICAL

Sobre la base de este problemático y siempre posible deslizamiento del


paradigma de la radicalidad a aquel de la absolutidad, se manifiesta más
firmemente la necesidad de una perspectiva que sea capaz de delinear una
adecuada comprensión de la auténtica articulación de la conflictividad y de
la alterabilidad de la institución democrática.
La oposición binaria antagonismo/agonismo propuesta por Mouffe re-
sulta inadecuada en última instancia, dado que nos condena a una alterna-
tiva que, en todo caso, no logra incorporar la articulación del conflicto como
dinámica efectivamente transformadora y alteradora. En efecto, si por un
lado seguimos en la trayectoria agonística, nos situamos desde el principio
en el orden. Es decir, nos situamos en el eje de un conflicto que sigue reflejan-
do plenamente los dictados de lo que se considera jurídicamente permitido.
Sin embargo, esta opción acaba identificándose con una posición conserva-
dora que se encuentra bien alejada de una política de transformación 30. De
manera alternativa, si, siempre con Mouffe, pretendemos aceptar verdade-
ramente una perspectiva transformadora genuinamente abierta al conflicto
político, entonces el único medio del que disponemos es el antagonismo, el
que sin embargo implica inmediatamente actuar de forma ilegal, o en abierta
e irreductible discrepancia con respecto a lo que el orden permite. Si se ad-
hiere al modelo estrictamente dicotómico de Mouffe resulta que o bien se les
reconoce a los conflictos plena carta de ciudadanía dentro del ordenamien-
to democrático, de modo que finalmente ellos resultan poco problemáticos
(agonismo), o bien ni siquiera se les permite cruzar el umbral del espacio
público, ya que se les considera inmanejables de manera democrática (an-
tagonismo). De una forma u otra, lo que le falta al paradigma de Mouffe es
acoger al espacio en el que de verdad los conflictos transformadores tienen
lugar: no simplemente “dentro”, ni mucho menos absolutamente “fuera” del
orden, sino a caballo en la línea del confín, del umbral, de la esfera pública.
Es precisamente para comprender de manera adecuada este lugar limi-
nar que puede resultar muy útil, en mi opinión, hacer referencia a la pro-
puesta fenomenológico-jurídica de Hans Lindahl, más específicamente a su

30
Vid. K. BREEN, “Agonism, Antagonism and the Necessity of Care”, en A. SCHAAP
(ed.), Law and Agonistic Politics, Ashgate, Farnham 2009, pp. 139-141.

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66 Ferdinando G. Menga

reciente volumen Fault Lines of Globalization 31, en el que se propone un aná-


lisis expresamente dedicado al tema de los “confines” de los ordenamientos
como lugar constitutivos en el que se articula tanto la institución como la
dinámica de transformación de los órdenes institucionales 32.
En particular, Lindahl, en este trabajo –definido por Neil Walker, no sin
razón, en términos de verdadero “path-breaking study […] [in] the world of
legal theory” 33–, ofrece una clara y exacta individuación político-jurídica de
la liminalidad democrática. Se trata de una identificación que, desobedecien-
do justamente la lógica estrictamente binaria de legal/ilegal –conectable a su
vez con aquella constituida por la contraposición agonismo/antagonismo 34–,
pone en juego un topos inédito y peculiar: el de la “a-legality” o “a-juridici-
dad”. “A-legal” resulta, en efecto, todo fenómeno de radical cuestionamien-
to del ordenamiento más allá de lo que la oposición agonismo/antagonismo
logra abarcar, ya que las reivindicaciones de transformación que las motivan
no recaen simplemente en el cauce de lo que el ordenamiento puede aceptar
sin problemas (momento de la legalidad) o absolutamente rechazar (momen-
to de la ilegalidad), sino que constituyen lo que le reta a convertirse en “de
otra manera” (otherwise) (a-legalidad) desde dentro (a-legalidad), obligándolo
así a redefinir él mismo, cada vez, su “reconfigur[ation] [of the] legal/illegal
distinction” 35. Así se expresa el autor en un fragmento muy significativo:

31
H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization. Legal Order and the Politics of A-Legality,
Oxford, Oxford University Press 2013.
32
Para una discusión más amplia de la teoría iusfilosófica de Lindahl me permito re-
mitir a mis ensayos: F.G. MENGA, “La sfida dell’agonismo politico all’immaginario giuri-
dico contemporaneo. Considerazioni introduttive”, Teoria e Critica della Regolazione Sociale,
núm. 2, 2015, pp. 12-17.; ID., “A-Legality: Journey to the Borders of Law. In Dialogue with
Hans Lindahl”, Etica & Politica / Ethics & Politics, num. XVI, 2014, pp. 919-939. Sobre la pe-
culiaridad del enfoque fenomenológico de Lindahl, remito a los buenos ensayos de: E.
CHRISTODOULIDIS, “Lindahl’s Phenomenology of Legality”, Etica & Politica / Ethics &
Politics, vol. XVI, 2014, pp. 940-955 y F. CIARAMELLI, “Vers une phénoménologie de l’a-lég-
alité”, Etica & Politica / Ethics & Politics”, vol. XVI, 2014, pp. 956-964.
33
N. WALKER, “Legal Thinking Inside and Outside the Box”, Etica & Politica / Ethics &
Politics, vol. XVI, 2014, p. 993.
34
Para un brillante análisis que, de manera distinta de la mía, aborda las fecundas afinida-
des y diferencias entre el discurso de la democracia agonística y el de la a-juridicidad de Lindahl,
véase A. SCHAAP, “A-Legality and Agonistic Democracy”, Contemporary Political Theory, online
first 2015 (doi: 10.1057/cpt.2015.68), pp. 1-6. El punto sobre el cual, según mi opinión, Schaap ha-
bría podido prestar más atención, propiamente a partir de la perspectiva de Lindahl, es el de la
insuficiencia fenomenológica de la simple contraposición binaria agonismo/antagonismo.
35
H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization, cit., p. 174.

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The ‘il’ of ‘illegality’ speaks to a privative form of legal order: legal disor-
der. By contrast, the ‘a’ of a-legality is not privative, or in any case not only
privative: a-legal behaviour (also) intimates another legal order. […] Not the
reaffirmation of boundaries, as drawn by a given legal order for a certain si-
tuation, but their questioning is at stake in a-legality. Accordingly, a-legality,
like (il)legality, reveals that legal boundaries govern behaviour and also, con-
versely, that legal boundaries depend on behaviour. But if the qualification of
an act as illegal serves to reaffirm the primacy of boundaries over behaviour,
a-legality primarily reveals the capacity of behaviour to draw boundaries
otherwise 36.

Como afirma más concretamente en otro lugar:

A-legal behaviour is behaviour in which the unordered manifests itself


within the legal order as another possible ordering of behaviour which interfe-
res with the realm of practical possibilities made available by the legal collecti-
ve it questions 37.

De esta manera, la atención que Lindahl presta a las formas a través de


las cuales surge la alteración a lo largo de los confines del ordenamiento
conlleva necesariamente sacar la contingencia radical del entramado de un
sistema simplemente dicotómico, como el propuesto por Mouffe, y a inser-
tarla en una gramática del conflicto mucho más extensa y variada. Se abre
así la posibilidad de una tipología de liminalidades de ordenamientos, que,
a pesar de que no ocurran nunca de manera claramente aislada e inequívoca
dentro de la vida concreta de los órdenes institucionales, deben, sin embar-
go, ser tratadas por separado, precisamente con arreglo a la connotación de
limitación y posible conflictividad que expresan.
En primer lugar, en esta exacta “topografía” 38 propuesta por Lindahl, es
necesario tener en cuenta la figura liminal más general: la de los “confines”
(boundaries). Los confines delimitan el ordenamiento dentro de sus márge-
nes más amplios. Para Lindahl, ellos restringen la esfera del comportamiento
colectivo sobre la base de lo que cada ordenamiento, en términos legales,
permite o prohibe en su funcionamiento habitual, es decir, en pleno régi-

36
Ivi, p. 37.
37
Ivi, p. 158.
38
M. LA TORRE, “On the Legal Logic of Social Ontology: Short Remarks on Hans
Lindahl’s Fault Lines of Globalization”, Jurisprudence, vol. 7, núm. 2, 2016, p. 385.

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68 Ferdinando G. Menga

men de normalización 39. Sin embargo, es preciso mantener separados los


“límites” (limits) 40 de los confines. Aquellos surgen propiamente cuando un
cierto comportamiento, todavía no plenamente contemplado en el ámbito de
lo que el ordenamiento permite o prohíbe, constituye un desafío al mismo
ordenamiento, reivindicando reconocimiento y ciudadanía en su interior. La
experiencia del límite resulta, de esta forma, lo que provoca al mismo tiempo
tanto la dinámica de la a-legality/a-juridicidad (como reivindicación de mo-
dificación del ordenamiento), como el orígen contingente de todo confín del
ordenamiento: de hecho, lo que no era una opción dentro de los confines de
lo que el ordenamiento jurídico previamente permitía, ahora exhibe un em-
puje a ser parte de él 41. La comparación con la experiencia del límite obliga,
por lo tanto, a una redefinición y extensión de los confines del ordenamiento,
en la medida misma en que hace surgir efectivamente y por primera vez el
carácter y el alcance de ellos. Existe, sin embargo, una forma ulterior de ex-
periencia liminal para el ordenamiento, que se distingue de la anterior por
su intensidad y radicalidad. Lindahl la señala en términos de “fallas” (fault
line) 42. Esa forma reúne los momentos en los que la reivindicación a-júridica
de la transformación del ordenamiento se vuelve lo suficientemente fuerte
e irreductible como para ya no exigir simplemente una extensión –por muy
problemática que pueda ser– de los confines del ordenamiento, sino más
bien para exigir su cuestionamiento radical. El ordenamiento vigente aquí
ya no está sólo llamado a considerarse de otra manera, sino que se les pide
convertirse en algo totalmente otro. Paralelamente, los sujetos que crean ta-
les reivindicaciones ya no requieren sólo ser incluidos, sino que exigen más
bien la legítima posibilidad de la exclusión 43. En particular, en esa categoría
Lindahl reúne y examina instancias de reivindicación inconciliables como
la secesión, la contraposición radical de los sujetos frente a los valores cons-
titutivos de ciertos órdenes constitucionales, o incluso la imposible acepta-
ción de condiciones previas a la participación política por originariamente
impuestas y usurpadoras 44.

39
H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization, cit., pp. 152 ss.
40
Ivi, pp. 174 s.
41
Ivi, pp. 158 s.
42
Ivi, pp. 174 ss.
43
Ivi, p. 181.
44
Ivi, pp. 168 ss. Los ejemplos utilizados por Lindahl son múltiples y extrapolados de
los más diversos contextos: del Movimento dos trabalhadores rurais sem terra en Brasil con refe-
rencia a su lucha de ocupación y adquisición de las tierras inutilizadas, a la vehemente opo-

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Del agonismo democrático a una política de la a-juridicidad. ... 69

En el análisis de estas instancias en sus aspectos concretos y normativos,


el rasgo que el autor pretende poner en evidencia es que ellas no pueden re-
chazarse por simplemente inadmisibles por parte de los ordenamientos im-
plicados de tiempo en tiempo y, en consecuencia, relegadas a receptáculo de
presiones antagónicas irreconciliables 45. Más bien, Lindahl se fija el objetivo
de subrayar cómo es preciso tomar en serio estas instancias, dado que, pre-
cisamente en la medida en que se mueven por aspiraciones que pretenden
ser legítimas, exponen lo más claro y poderoso posible el ordenamiento a su
dinámica genealógica de carácter contingente y, por lo tanto, a su origen sólo
aparentemente absoluto e inamovible.
En estos lugares, en los que se cuestiona fuertemente el orden consti-
tuido y, a la vez, la conflictividad política va en aumento, la tentación de
recurrir a paradigmas absolutistas es muy fuerte. Sin embargo, como se ha
mencionado, ceder a esta tentación no sólo llevaría a una errónea y peligrosa
exasperación de las posiciones en juego, sino que, en última instancia, tam-
bién acabaría desviando la mirada de la amplia gama de posibilidades dis-
ponibles en función de las cuales una política que se desvincule de excesos
totalizadores resulta capaz de operar concretamente y contextualmente, en-
frentando situaciones conflictivas de manera que se escapa al legalismo uni-
lateral. Es precisamente dentro de esta gama de posibilidades que se sitúa
Lindahl para elaborar su propuesta más allá del planteamiento restrictivo
propuesto por Mouffe. Para el autor, más allá de un agonismo acogido por
el ámbito legal, y por esto nunca verdaderamente conflictivo, y de un anta-
gonismo al que adhiere desde el principio una antijuridicidad irreductible
e insuperable, se extiende la posibilidad de la práctica de un “diá-logo” li-
minal 46. Se trata de un diálogo que, si lleva indudablemente a la necesaria
toma en consideración de “exceptional measures” de carácter jurídico 47 para
enfrentarse a situaciones-límites de conflicto, no por ello queda ahogado
sición por parte del pueblo aborigen de los U’wa en Colombia contra las concesiones admi-
nistrativas de perforación en sus tierras dadas a algunas multinacionales del petróleo, hasta
llegar al movimiento secesionista quebequense en Canadá (con respecto a cuya cuestión diré
algo al final de este trabajo).
45
Ivi, pp. 256 ss.
46
Ivi, pp. 248 ss.
47
Ivi, p. 248. Para profundizar este aspecto, Lindahl hace una apretada comparación
con la doctrina de Schmitt, poniendo muy bien de relieve algunas afinidades, pero también
algunas irreductibles diferencias (cfr. ivi, pp. 251-254). Para una discusión explícita de algu-
nos de estos cruces vid. el buen ensayo de P. MINKKINEN, “A-Legal Irruptions and Spatial
Revolutions”, Jurisprudence, vol. 7, núm. 2, 2016, pp. 401-408.

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por posiciones de simple rendimiento a la arbitrariedad y al capricho. Y esto


porque tales medidas no son creadas deliberadamente, sino que se perfilan
como constantemente dictadas por la misma concreción de las exhortaciones
y de los llamamientos normativos que impregnan la vida de los órdenes co-
lectivos a lo largo de su avance histórico 48.
Específicamente, Lindahl materializa esa perspectiva de un dia-logos
jurídico a través de la revisión de verdaderos casos-límites absolutamente
concretos. Aunque la discusión detallada de estos casos transciende la es-
tructura de este trabajo, me parece importante mencionar al menos dos de
ellos para mostrar la importancia ejemplar y la concreción de la propuesta
presentada por el autor.
Ante todo, se remite al caso Grogan et al. contra la Society for the Protection of
Unborn Children of Ireland Ltd, acerca de la legitimidad de la difusión de infor-
mación dentro del territorio irlandés sobre clínicas para la interrupción volun-
taria del embarazo situadas en otros países 49. En desarrollo del caso la Corte
Suprema de Irlanda suspendió la aplicación inmediata de una norma cons-
titucional al confirmar la solicitud que elevase la Alta Corte (High Court) de
Dublín ante la Corte Europea de Justicia 50 con miras a que ésta profiriese una
decisión prejudicial con el fin de determinar si el derecho irlandés de prohibir
tal información era contrario al derecho comunitario sobre la difusión de servi-
cios como pilastra fundamental para la construcción de un mercado interno 51.
Como Lindahl pone de relieve, la manera en que este conflicto entre ordena-
mientos (el irlandés, por un lado, y el de la UE, por otro) se ha desarrollado y
ha sido solucionado, no puede ser incluido en el mero ámbito de una contra-
posición agonística, dada la efectiva incompatibilidad entre los principios en
juego, ni mucho menos en el ámbito de un conflicto antagonístico, el que solo
habría llevado a la reafirmación de posiciones recíprocamente excluyentes. En
cambio, lo ocurrido es propiamente una forma de gestión liminar y a-legal/a-
jurídica del conflicto de carácter excepcional, en la que cada ordenamiento en
cuestión ha tenido que retroceder de alguna manera para afirmarse, es decir,

48
H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization, cit., pp. 108 s., 256 s.
49
Para ser más exactos: “difusión de informaciones específicas sobre la denominación
y emplazamiento de una o de varias clínicas determinadas que practican interrupciones mé-
dicas del embarazo en ontro Estado miembro así como de los medios de entrar en contacto
con ellas” (Caso C-159/90, Grogan [1991] ECR I - p. 4693).
50
Vid. ivi, pp. 4686 y ss.
51
Vid. H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization, cit., pp. 108 ss., 256 ss.

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ha tenido que suspenderse para seguir respaldándose 52. De hecho, por un lado
–el del ordenamiento irlandés– los jueces decidieron diferir/suspender la apli-
cación de una norma constitucional, permitiendo así la realización del proce-
dimiento de envío prejudicial al juez europeo para que éste pudiese tomar una
decisión que respetase la integridad del ordenamiento del que es guardián.
Por el otro lado –el del juez europeo–, se confirmó que la interrupción del em-
barazo constituía, para efectos del derecho europeo, un “servicio”, y que por
tanto caía bajo el ámbito del principio de la libertad de servicios. De no haberse
confirmado dicha interpretación del artículo 60 del Tratado, el juez europeo
habría violado uno de los fundamentos mismos del derecho europeo. Sin em-
bargo, el juez europeo dictaminó que el caso bajo consideración no caía bajo el
ámbito la libertad de servicios ya que los redactores del periódico universita-
rio en que se divulgaba la información sobre las clínicas no tenían una relación
de dependencia económica con dichas clinicas 53.
A este primer caso de gestión liminal del conflicto Lindahl añade 54 la im-
portante Reference sobre la secesión de Québec, en la que la Corte Suprema ca-
nadiense 55, a pesar declarar inequívocamente inconstitucional cualquier acto
de secesión unilateral 56, dictamina dos consecuencias a las que daría lugar una
decisión mayoritaria a favor de la secesión de Quebec. Ambas consecuencias
iluminan de manera exacta el espacio de una política de la a-juridicidad que ex-
cede la mera dicotomía agonismo/antagonismo. En primer lugar, el Tribunal
Supremo de Canadá afirma que ninguna conclusión a que diese lugar la ne-
gociación habría de ser predeterminada por el derecho vigente 57; en segundo
lugar, estableció que por ser una negociación propiamente política, no estaría
bajo la tutela de la Corte Suprema como guardián de su constitucionalidad 58.
Tal y como muestran los análisis de estos casos, el esfuerzo teórico rea-
lizado por Lindahl –prescindiendo de los varios y específicos aspectos sus-
ceptibles de ulteriores análisis y profundizaciones– está diseñado para hacer
52
Este punto está bien enfocado en el análisis crítico de K. TUORI, “Crossing the Limits
but Stuck Behind the Fault Lines?”, Transnational Legal Theory, vol. 7, núm. 1, 2016, p. 152.
53
Caso C-159/90, Grogan [1991] ECR I, pp. 4686 y ss.
54
Vid. H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization, cit., p. 257.
55
Vid. Reference re. Secession of Quebec, (1998) 2 S.C.R. 217-297.
56
Vid. ivi, §§ 75, 149.
57
Ivi, § 151.
58
Para ser más precisos, esta segunda afirmación, coherente con la primera iniciativa,
se expresa en términos según los cuales “to the extent issues addressed in the course of ne-
gotiation are political, the courts, appreciating their proper role in the constitutional scheme,
would have no supervisory role” (ivi, § 153).

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aflorar la posibilidad de prácticas jurídicas que estén abiertas a medidas ex-


cepcionales al fin de responder de manera adecuada a lo que exige la misma
concreción a-jurídica. Y esto, en particular, en contraste con actitudes cerra-
das en un legalismo unilateral e inevitablemente promotor de antagonismos.
En definitiva, para este autor, es justamente en el ámbito de estas prácticas
que se puede entrever la posibilidad de asumir e incorporar una liminalidad
conflictiva en la que, libres del efecto esclerótico de la alternativa entre agonismo
y antagonismo, se logra, por un lado, ofrecer un espacio genuino de aparición a
conflictos radicales y verdaderamente transformadores y, por otro, a gestionar-
los en el respeto de una condición mínima de articulación democrática. Se la pue-
de definir una verdadera “politics of a-legality” 59 que nunca cede ni a la tiranía
de una normalidad normativa que se piensa inamovible, ni mucho menos al ím-
petu de absolutismos que, aunque armados con las mejores intenciones, acaban
poniendo en juego posiciones políticas exasperadas por sus caracteres espectra-
les muy peligrosos. Al final, lo que Lindahl trata de transmitir es que, además
de una forma cuasi-metafísica de los confines jurídicos, que no puede conceder
a los llamamientos del otro nada más que la incorporación de estos últimos en
el orden –“monism” 60–, y de una forma de apertura hiperbólica a la alteridad
en la que dominaría el anything goes de la arbitrariedad en la relación con el otro
–“relativism” 61–, existe también la tercera posibilidad de un “relationalism” 62, es
decir, de una relación de negociación con la alteridad en la que, en el ámbito de
las subjetividades colectivas jurídicas, no se trata siempre y sólo de realizar una
aseguración de si mismo detonada por el cuestionamiento por parte del otro,
sino también de un cuestionamiento de si mismo para asegurar al otro una legí-
tima subsistencia y articulación de sus propias reivindicaciones.

FERDINANDO G. MENGA
Institut für Ethik,
Universität Tübingen
Liebermeisterstr. 12
D - 72076 Tübingen
Alemania
e-mail:ferdinandomenga@gmail.com
59
H. LINDAHL, Fault Lines of Globalization, cit., p. 222.
60
Ivi, p. 265.
61
Ivi, p. 249.
62
Ivi, pp. 249 ss.

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Número 38, Época II, enero 2018, pp. 53-72 DOI: 10.14679/1056
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MEMORIA HISTÓRICA E IMPERIO DE LA LEY:


EL PODER JUDICIAL ANTE EL DERECHO
A LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL FRANQUISMO

HISTORICAL MEMORY AND RULE OF LAW:


THE JUDICIARY BEFORE THE RIGHT TO REPARATION
OF THE VICTIMS OF FRANCOIST REPRESSION

RAFAEL ESCUDERO ALDAY


Universidad Carlos III de Madrid

Fecha de recepción: 5-9-16


Fecha de aceptación: 14-12-16

Resumen: En los últimos tiempos el proceso de recuperación de la memoria histórica en


España se traslada del Parlamento a los tribunales. Tras la Ley 52/2007, cono-
cida como “ley de memoria histórica”, víctimas y asociaciones se han dirigido
al Poder Judicial para conseguir la satisfacción de sus demandas. Pese a la sen-
tencia de 27 de febrero de 2012 del Tribunal Supremo, donde se estableció la im-
posibilidad de perseguir penalmente los crímenes del franquismo, existen vías
para que los jueces hagan efectivo el derecho a la reparación de las víctimas.
Ante la inacción administrativa, los tribunales deben garantizar el imperio de
la ley en ámbitos como la exhumación de los restos de los desaparecidos y la
retirada de simbología exaltadora de la guerra civil y la dictadura.

Abstract: After the 52/2007 Act (commonly known as “Historical Memory Act”),
victims of Francoist repression go to the Judiciary to have their rights to truth,
justice and reparation guaranteed. In a February 2012 Decision, the Supreme
Court rejected the possibility to prosecute in Spanish courts the violations of
human rights occurred during Franco dictatorship. Despite this Decision,
there are legal ways to involve judges in the guarantee of victims’ right to
reparation. A right not protected by public policies, as the Historical Memory
Act requires. This failure to act obliges judges to guarantee the rule of law on
issues related with the right of reparation: the exhumation of victims of enforced
disappearances and the removal of symbols exalting the Spanish Civil War and
the Franco regime.

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Palabras clave: memoria histórica, imperio de la ley, poder judicial, víctimas del
franquismo, justicia transicional
Key words: historical memory, Rule of Law, judiciary, victims of Francoist
repression, transitional justice

INTRODUCCIÓN

Desde que el movimiento de recuperación de la memoria histórica con-


siguió que sus demandas entraran a formar parte de la agenda política, tanto
el legislador como los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre
ellas 1. Tras un intenso debate ciudadano y parlamentario, a finales de 2007 se
aprobó la llamada ley de memoria histórica. A pesar de sus limitaciones en
cuanto a la plena satisfacción de los derechos de las víctimas de la dictadura
franquista, esta ley contempla algunas disposiciones que permiten avanzar
en el camino hacia su reparación. Disposiciones que establecen obligaciones
de los poderes públicos relativas a las labores de exhumación e identifica-
ción de los restos de los desaparecidos a causa de la represión política que
acompañó al golpe de Estado de julio de 1936; u otras que ordenan a las au-
toridades competentes la retirada de la simbología exaltadora del franquis-
mo que todavía perdura en el espacio público. No obstante, el grado de cum-
plimiento de dichas obligaciones dista mucho de ser real.
Va a ser, precisamente, esta inacción de las autoridades la que abra la
puerta a que el Poder Judicial, en cuanto garante del imperio de la ley, pueda
hacer efectivo el derecho a la reparación de las víctimas en ámbitos como
los que acaban de señalarse. En este sentido, es destacable el potencial que
la actividad judicial puede tener a la hora de reparar a las víctimas. Y ello, a
pesar de que el Tribunal Supremo rechazara en 2012 la posibilidad de que la
vía judicial fuera la adecuada para satisfacer los derechos a la verdad y a la
justicia de las víctimas de la dictadura; estos, junto con el de reparación inte-
gral, conforman el cuerpo de derechos característicos de la llamada justicia
transicional, es decir, aquellos derechos que todo Estado debería garantizar
en el marco de un proceso de transición política a la democracia.
Es este último, el derecho a la reparación, el objeto y propósito de este
artículo. En sus páginas se ofrecen argumentos en favor de la siguiente tesis:

1
Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de I+D+I del Ministerio de
Economía y Competitividad titulado “Reforma constitucional: problemas filosóficos y jurídi-
cos” (DER2015-69712-C2-2-R).

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 75

el Poder Judicial se convierte en un instrumento decisivo a la hora de garan-


tizar el derecho a la reparación de las víctimas del franquismo mediante la
exigencia a los poderes públicos del respeto y cumplimiento del imperio de
la ley. El impasse marcado por el Tribunal Supremo para la satisfacción por
vía judicial de los derechos a la verdad y a la justicia no afecta al derecho a
la reparación, el cual puede y debe ser garantizado por los tribunales ante la
inacción de las autoridades y poderes públicos.
Detrás de esta tesis existe un importante marco teórico, que requiere ser
presentado antes del análisis legal y jurisprudencial objeto de estas líneas.
Conviene advertir, como premisa metodológica, que se ha optado por ex-
ponerlo a partir de la definición de los tres conceptos que entran en juego
en esta materia: memoria histórica, justicia transicional e imperio de la ley
(epígrafe 1).
Después, se continuará con el análisis del marco normativo proporcio-
nado por la ley de memoria histórica, al objeto de comprobar que –aunque
insuficientes– sí contiene ciertas obligaciones al respecto para los poderes
públicos (epígrafe 2). El incumplimiento del mandato legal por parte de es-
tos últimos es el presupuesto (necesario para la demostración de la tesis) del
que se parte en este trabajo. En consecuencia, es el mandato constitucional
del imperio de la ley –vinculante para todos los poderes públicos– el que jus-
tifica la intervención de los tribunales para garantizar lo dispuesto en la ley
de memoria histórica.
Tras el estudio del marco legal y de la competencia del Poder Judicial en
este ámbito (epígrafe 3), el método para corroborar la tesis sostenida en este
artículo pasa por analizar algunas sentencias de tribunales españoles en las
que se conmina a los poderes públicos a cumplir con los mandatos de la ley
de memoria histórica. Son vías de actuación que los tribunales han abierto
para conseguir la garantía de los derechos de reparación de las víctimas. Esta
es la razón por la que aparecen en estas páginas. Además, son vías abiertas
en relación con ámbitos que, si bien relacionados todos con el derecho a la
reparación, hacen referencia cada uno de ellos a una línea de actuación dife-
rente para su satisfacción. Y de ahí que merezcan un tratamiento separado.
Se trata de tres ámbitos: 1) las obligaciones de las autoridades respecto a las
exhumaciones de víctimas de desapariciones forzadas, junto con la admisión
del recurso a la memoria y las fuentes orales como instrumento facilitador de
la reparación (epígrafe 4); 2) la entrada y alcance del principio de jurisdicción
universal (epígrafe 5); y 3) la retirada de la simbología antidemocrática del

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76 Rafael Escudero Alday

espacio público (epígrafe 6). Su análisis constituye el núcleo central de este


artículo, debido al ya señalado potencial que adquiere el Poder Judicial –por
la vía del imperio de la ley– a la hora de proteger y reparar a las víctimas del
franquismo.

1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES: MEMORIA HISTÓRICA, JUSTICIA


TRANSICIONAL E IMPERIO DE LA LEY

A partir de los años noventa del siglo pasado se ha desarrollado en


España un movimiento articulado por las víctimas de la dictadura franquis-
ta y las asociaciones de recuperación de la memoria histórica. Con el paso
del tiempo, este movimiento –denominado “memorialista”– ha adquirido el
perfil típico de los movimientos sociales al reunir sus características defini-
torias. A su consolidación temporal, se suma la independencia orgánica con
relación a otras entidades como partidos políticos y sindicatos, su carácter
difuso y plural desde un punto de vista organizativo, así como su pretensión
de hacerse valer en la esfera pública incluyendo en la agenda política una
serie de demandas que debieran ser satisfechas mediante la aprobación de
normas jurídicas y la implementación de políticas públicas 2. En líneas ge-
nerales, estas demandas pueden clasificarse en dos grupos: uno, de carácter
individual, relacionado con la satisfacción de los derechos de las víctimas de
la dictadura; y otro, de carácter colectivo, relativo a la necesidad de recupe-
rar la memoria y difundir lo sucedido durante la dictadura franquista para
construir un relato compartido de cara al futuro.
En primer término, el movimiento memorialista responde a la necesidad
de reparar a las víctimas de la represión franquista. Unas víctimas que, con
la llegada de la transición democrática, vieron postergadas sus pretensiones
de ser reconocidas en su dignidad y derechos por las nuevas autoridades del
Estado español 3. El “pacto de olvido” que caracterizó la transición española
2
En general, sobre los perfiles del movimiento memorialista, véase S. GÁLVEZ, “El
proceso de la recuperación de la ‘memoria histórica’ en España: Una aproximación a los mo-
vimientos sociales por la memoria”, International Journal of Iberian Studies, vol. 19, num.1, 2006,
pp. 25-51.
3
Aunque durante los años setenta y ochenta hubo medidas legislativas y administra-
tivas en favor de algunos grupos de víctimas (por ejemplo, pensiones para funcionarios remo-
vidos de sus puestos de trabajo o indemnizaciones por tiempos de prisión), en ningún caso
esas medidas supusieron una reparación integral a las víctimas, ni tampoco una asunción de
responsabilidad y petición de perdón por parte del Estado español. Sobre el tenor de las me-

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 77

a la democracia supuso el mantenimiento de las víctimas de la dictadura en


el silencio y desamparo institucional 4. Hubo que esperar al cambio de siglo
para que sus demandas saltaran a la agenda política con toda su intensidad
y, consecuentemente, se articularan en peticiones a los poderes públicos 5.
En segundo término, el movimiento memorialista persigue también un
objetivo que podría calificarse de colectivo: la recuperación de la memoria
histórica. Se entiende por tal el proceso de rescatar del olvido lo sucedido
durante el periodo de la Segunda República española, el golpe de Estado
contra ella, la Guerra Civil y la represión política de las autoridades de la
dictadura franquista para configurar un relato –donde las víctimas cobren
un lugar central– que sirva de base para la reconciliación y una mejor convi-
vencia en el futuro 6. A partir del concepto de memoria histórica, proveniente
de la historiografía y la sociología francesa 7, se demanda sacar del olvido
aquellas historias y relatos de las víctimas de la dictadura que nunca forma-
ron parte de los libros de Historia. Se trata de “pasarle a la historia el cepillo
a contrapelo” 8. Como más adelante se verá, llevar a cabo esta operación no
resulta pacífica en el caso de España.

didas aprobadas en los años inmediatamente posteriores a la transición, véase P. AGUILAR,


Políticas de la memoria y memorias de la política, Alianza Editorial, Madrid, 2008, pp. 417-424.
4
Sobre el pacto de “echar al olvido” el pasado a la hora de afrontar el proceso de de-
mocratización en España, véase S. JULIÁ, Hoy no es ayer. Ensayos sobre la España del siglo XX,
RBA, Barcelona, 2010, pp. 306-310.
5
Suele citarse la fecha de noviembre de 2000, dado que fue entonces (en Priaranza del
Bierzo, un pueblo de la provincia de León) cuando tuvo lugar la primera exhumación bajo
criterios científicos de restos de personas desaparecidas a causa de la represión franquista.
Esta cuestión de las exhumaciones es una de las reivindicaciones centrales del movimiento
memorialista y, como se analizará más adelante, la forma de proceder ante ellas es una de las
discusiones centrales en el debate jurídico y judicial.
6
Sobre estas dos dimensiones –individual y colectiva– de las demandas del movi-
miento memorialista, véase R. ESCUDERO, “Jaque a la Transición: análisis del proceso de
recuperación de la memoria histórica”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XXIX, 2013, pp.
319-340 (esp., pp. 327-329).
7
Véanse, especialmente, M. HALBWACHS, La mémoire collective, PUF, París, 1950; y
NORA, P. (dir.), Les lieux de mémoire, Gallimard, París, 1984. Asimismo, G. NAMER, Mémoire
et societé, Meridiens Klincksieck, París, 1987; y M. BLOCH, L’Histoire, la Guerre, la Résistance,
Galllimard, París, 2006. Sobre la recepción de este concepto en la cultura española, véase J.
CUESTA, La odisea de la memoria. Historia de la memoria en España siglo XX, Alianza Editorial,
Madrid, 2008.
8
La expresión –contenida en la séptima de sus tesis de filosofía de la historia– es de W.
BENJAMIN, “Sobre el concepto de historia”, en Id., La dialéctica en suspenso. Fragmentos sobre la
historia, trad. P. Oyarzún, ARCIS-LOM, Santiago de Chile, 2002, p. 53.

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78 Rafael Escudero Alday

Este proceso de dignificación de las víctimas y de recuperación de la me-


moria histórica se ha visto reforzado en los últimos años por la entrada en él
de uno de los sectores emergentes del Derecho internacional: la justicia tran-
sicional. Esta se entiende, siguiendo una definición estándar recopilada por
Naciones Unidas, como el conjunto de procesos e instrumentos asociados
al intento de una sociedad por enfrentarse con el legado de pasadas viola-
ciones de derechos humanos a gran escala para garantizar la rendición de
cuentas, la justicia y la reconciliación 9. Sus medidas incorporan mecanismos
judiciales y no judiciales, incluidos tribunales nacionales o internacionales
para la persecución de los crímenes cometidos en el pasado, comisiones de
la verdad, reparaciones, reformas institucionales, así como una combinación
de todas ellas.
Vincular las demandas de las víctimas de la represión de la dictadura
con las obligaciones que el Derecho internacional impone a los Estados en
materia de justicia transicional ha dotado de mayor rigor teórico y fuerza
jurídica a las pretensiones del movimiento memorialista. El elemento clave
para hilar esta vinculación es la lucha contra la impunidad –propia de este
sector del Derecho internacional– ante graves violaciones de derechos hu-
manos; léase, crímenes de guerra y de lesa humanidad 10. En este sentido, no
parece haber dudas sobre la consideración como tales de los crímenes del
franquismo 11, aunque sí la haya –como se verá más adelante– sobre los efec-
tos en el ámbito penal de tal consideración. Así, una vez conceptualizados
los crímenes del franquismo como graves violaciones de derechos humanos,
9
Véase el Informe del Secretario General de Naciones Unidas al Consejo de Seguridad
titulado “The Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-conflict Societies”
(S/2004/616), publicado el 23 de agosto de 2004.
10
Su definición más acabada se encuentra hoy en los arts. 6 a 8 del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el
BOE de 27-V-2002.
11
Las investigaciones desarrolladas en los últimos años –aunque todavía parciales e
incompletas– muestran crímenes masivos como desapariciones forzadas (unas 130.000 per-
sonas), asesinatos, torturas, detenciones ilegales, robo de niños e incautaciones de bienes, en-
tre otros. Véase, en este sentido, F. ESPINOSA (ed.), Violencia roja y azul. España, 1936-1950,
Crítica, Barcelona, 2010. La magnitud y gravedad de las cifras y prácticas cometidas, sumada
a la probada presencia de elementos objetivos como la existencia de un plan de exterminio
contra los opositores políticos o el carácter sistemático y dirigido de tales crímenes por las
autoridades golpistas, hace que tales crímenes entren en la categoría conceptual de críme-
nes contra la humanidad. Sobre esta consideración, véase M. CAPELLÀ, “Crímenes contra
la humanidad”, en R. ESCUDERO (coord.), Diccionario de memoria histórica. Conceptos contra el
olvido, Los Libros de la Catarata, Madrid, 2011, pp. 112-117.

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queda expedito el camino para demandar del Estado español el cumplimien-


to de los deberes que le incumben en esta materia.
Es común clasificar estas obligaciones internacionales de los Estados
en el ámbito de la lucha contra la impunidad a partir de los derechos reco-
nocidos a las víctimas 12. Se habla así de los derechos a la verdad, justicia y
reparación 13.
El derecho a la verdad incluye todos aquellos instrumentos dirigidos a
conocer lo sucedido en el pasado, es decir, vulneraciones de los derechos
humanos, autores y responsables, víctimas, así como las razones reales de su
victimización. Aunque el mecanismo más adecuado en esta tarea parece ser
el de las comisiones de la verdad 14, medidas como la apertura de archivos, la
desclasificación y acceso público de documentos oficiales o el fomento de in-
vestigaciones científicas al respecto también pueden contribuir a hacer efec-
tivo este derecho. Por su parte, el derecho a la justicia se refiere a la existencia
de procedimientos de carácter penal que permitan investigar, juzgar y, si es
el caso, sancionar a los culpables de tales violaciones de derechos humanos.
Procedimientos que han de ajustarse y respetar las garantías penales y pro-
cesales típicas de un Estado de derecho.
En tercer lugar, ha de garantizarse el derecho a la reparación integral de
las víctimas, lo que implica no solo un elenco de medidas de carácter econó-
mico (indemnizatorias, resarcitorias y rehabilitadoras, fundamentalmente),
12
Sobre la forma como el Derecho internacional ha ido construyendo este cuerpo nor-
mativo contra la impunidad, a partir de tratados internacionales, normas de Derecho interna-
cional consuetudinario y declaraciones de soft law, véase I. FORCADA, Derecho Internacional
y Justicia Transicional. Cuando el Derecho se convierte en religión, Civitas, Cizur Menor, 2011. El
autor sostiene una tesis escéptica sobre la capacidad del Derecho internacional penal como
instrumento eficaz de lucha contra la impunidad de graves violaciones de derechos humanos.
13
A este elenco de derechos hay que añadir las denominadas garantías de no repe-
tición: una serie de medidas de carácter institucional tendentes a evitar la reiteración en el
futuro de los hechos violentos o atentatorios contra los derechos humanos. Por ejemplo, la
remoción de sus puestos a quienes participaron activamente en la vulneración de derechos
humanos (como miembros del Poder Judicial, del ejército o de los cuerpos de seguridad del
Estado) o la implantación de políticas públicas en ámbitos como el educativo y el cultural para
concienciar a la ciudadanía en el respeto a la ley y en la cultura de los derechos humanos.
14
La bibliografía sobre las virtudes, problemas y límites de las comisiones de la ver-
dad es ya prácticamente inabarcable. A modo de introducción, véase M. FREEMAN, Truth
Commissions and Procedural Fairness, Cambridge University Press, Cambridge, 2006; R.I.
ROTHBERG y D. THOMPSON, D. (eds.), Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions,
Princeton University Press, Princeton, 2000; P.B. HAYNER, Unspeakable Truths: Facing
Challenge of Truth Commissions, 2ª ed., Routledge, Nueva York, 2010.

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80 Rafael Escudero Alday

sino también otras vinculadas al objetivo de la satisfacción moral (declara-


ciones oficiales de perdón o asunción pública de responsabilidad por el daño
causado, entre otras) 15. Como sostiene buena parte de la doctrina especializa-
da, la forma más adecuada para hacer efectivo este derecho a la reparación es
mediante programas y políticas públicas que así lo desarrollen 16. Programas
creados por el legislador y ordenados a las Administraciones públicas que
quedan así obligados a su implantación y desarrollo.
Este parece ser el esquema desarrollado por el legislador español. En el
siguiente epígrafe se analizarán las obligaciones y mandatos legales que se
imponen a los poderes públicos en materia de reparación a las víctimas del
franquismo. Unas obligaciones que hasta la fecha no han sido en gran medi-
da satisfechas, lo que ha provocado la intervención judicial desde el respeto
al imperio de la ley. Así, este se convierte en el último de los conceptos que
componen el marco teórico aplicable a la cuestión objeto de estas páginas 17.
Se trata de un mandato constitucional contemplado en los artículos 9.1 y 9.3
del texto de 1978. Dirigido tanto a ciudadanos como a poderes públicos, este
principio cobra un especial significado y relevancia con relación a la activi-
dad de las Administraciones públicas, dado que ordena la sumisión de toda
su actividad a la legalidad en vigor y, en consecuencia, limita su ámbito de
decisión política 18. Desarrollar lo mandatado en ella no es discrecional, sino
obligatorio, para la Administración. Su inacción –por ejemplo, a la hora de
desarrollar políticas públicas ordenadas en la ley, como es el caso objeto de
estas páginas– supone una ilegalidad que debe ser remediada por el Poder
Judicial en cuanto garante de la legalidad. Se trata de una laguna, que afecta
gravemente a la protección de los derechos de reparación y que requiere de
los tribunales para su resolución 19.

15
Sobre las reparaciones es una referencia ineludible el volumen colectivo editado por
P. DE GREIFF, The Handbook of Reparations, OUP, Oxford, 2008.
16
Esta es la tesis sostenida por autores como J.E. MALAMUD-GOTI, L.S. GROSMAN y
el propio P. DE GREIFF en la obra citada en la nota precedente. Similar posición aparece en A.
RANDELZHOFER y C. TOMUSCHAT (eds.), State Responsibility and the Individual: Reparation
in Instances of Grave Violations of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1999.
17
Sobre este concepto es ya clásico el libro de F. LAPORTA, El imperio de la ley. Una
visión actual, Trotta, Madrid, 2007.
18
Dicho en términos de LAPORTA, “impregna de juridicidad todos los espacios don-
de actúa el poder” (op. cit., p. 103).
19
Se sique aquí el concepto de laguna de Luigi FERRAJOLI (por ejemplo, en Poderes
salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011, pp. 41-42).

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 81

2. CONTENIDO Y LÍMITES DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA

Una vez planteados los marcos teóricos que fundamentan las demandas
de recuperación de memoria histórica, llega el momento de analizar su grado
de plasmación en la legislación española. En concreto, se trata de comprobar
si los elementos definitorios de los conceptos de memoria histórica y justicia
transicional han sido asumidos en el principal producto legislativo aproba-
do en el Parlamento español sobre estos temas: la ley de memoria histórica.
Una ley que, a pesar de ser así conocida, no recibió tal denominación oficial.
Se trata de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y
amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron
persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura 20.
La ausencia del concepto de memoria histórica, ya en el propio título de
la ley, se extiende al resto de su articulado. En efecto, en ninguno de sus ar-
tículos se hace referencia al mismo 21. La razón es clara: el legislador rechazó
incorporar la filosofía que está detrás de la recuperación de la memoria histó-
rica para el caso español. En el debate ciudadano y parlamentario sostenido
al calor de la aprobación de la ley, vencieron las tesis sostenidas por quienes
desde el ámbito académico rechazan la validez del concepto de memoria his-
tórica, en general, y su aplicación a la realidad española, en particular. Tesis
que, en líneas muy generales, pueden resumirse en tres. En primer término,
el carácter fragmentario, selectivo y subjetivo de la memoria –es decir, de los
recuerdos y su transmisión oral a través de sucesivas generaciones– impide
que esta pueda ser un instrumento epistémico válido para una historiogra-
fía que quiera merecer el calificativo de científica. En segundo término, se
rechaza su pretendido carácter colectivo, dado que la memoria solo podría
ser personal y subjetiva. Así, lo que se denomina memoria (histórica) colec-
tiva no es más que un conjunto de emociones y sensaciones a las que se dota
de un contenido reivindicativo. Como tal –siendo este el tercer argumento–,
entonces no puede servir de fundamento para ningún discurso político. Y
menos en el caso español, donde se decidió echar al olvido ese pasado para
evitar nuevos enfrentamientos y alcanzar la reconciliación 22.

20
BOE 27-XII-2007.
21
Tan solo se hace mención a la expresión –que no al concepto– de memoria histórica
en su art. 20, por el que se crea el Centro Documental de la Memoria Histórica.
22
No es objeto de estas líneas profundizar en el debate acerca del concepto de me-
moria histórica. Al respecto, véase J.S. PÉREZ GARZÓN y E. MANZANO, Memoria histórica,
CSIC-Los Libros de la Catarata, Madrid, 2010; y E. GONZÁLEZ CALLEJA, Memoria e historia.

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82 Rafael Escudero Alday

En coherencia con esta argumentación, ya en la propia Exposición de


Motivos de la ley se advierte que “no es tarea del legislador implantar una
determinada memoria colectiva”. En cambio, el legislador sí reconoce que
los aspectos relacionados con la memoria personal y familiar forman parte
del estatuto jurídico de la ciudadanía democrática. A partir de esta base con-
ceptual, se reconoce un derecho de todos los ciudadanos a recuperar “su me-
moria personal y familiar” (art. 2). Este reconocimiento tiene consecuencias
jurídicas, también expresadas en la ley. En primer lugar, la declaración del
carácter “radicalmente injusto” de todas las condenas, sentencias y sancio-
nes producidas por razones políticas, ideológicas o de creencia religiosa (art.
2), así como la “ilegitimidad” de todos los tribunales constituidos para ello
(art. 3). En segundo lugar, el derecho de quienes padecieron los efectos de
estas resoluciones a obtener una Declaración de reparación y reconocimiento
personal, emitida por el Ministerio de Justicia (art. 4).
La conclusión de lo expuesto hasta ahora bien puede resumirse en la
afirmación de que la ley de memoria histórica no incorpora en su articula-
do la filosofía propia del concepto de memoria histórica. Así las cosas, la si-
guiente cuestión a plantearse es si responde o no a los requerimientos típicos
de la justicia transicional, es decir, la satisfacción de los derechos a la verdad,
justicia y reparación 23.
En cuanto al derecho a la verdad, la respuesta es negativa. En su articu-
lado no aparece referencia alguna a la creación de una comisión de la verdad
(recuérdese que parece ser este el instrumento preferido por la doctrina para
la obtención de un relato compartido y aceptado sobre lo sucedido en el pa-
sado). Tampoco se contienen medidas reguladoras del acceso público a ar-
chivos y documentos relacionados con la represión política de la dictadura,
más allá de una genérica declaración de garantía del derecho de acceso a los
fondos documentales depositados en archivos públicos y privados sosteni-
dos con fondos públicos (art. 22) 24.

Vademécum de conceptos y debates fundamentales, Los Libros de la Catarata, Madrid, 2013. Una
defensa de la validez de la utilización de este concepto para conocer el pasado reciente de
España se encuentra en J.I. LACASTA, La memoria histórica, Pamiela, Arre, 2015.
23
Un exhaustivo análisis de la ley –incluyendo el papel que le corresponde a la
Administración con relación a su desarrollo– puede encontrarse en J.A. MARTÍN PALLÍN y
R. ESCUDERO (dirs,), Derecho y memoria histórica, Trotta, Madrid, 2008.
24
Sobre la cuestión archivística, véase A. GONZÁLEZ QUINTANA, “La política ar-
chivística del gobierno español y la ausencia de gestión desde el comienzo de la transición”,

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Tampoco es positiva la respuesta sobre la satisfacción del derecho a la


justicia de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos come-
tidas durante la dictadura. La ley de memoria histórica mantiene la vigencia
de la Ley 47/1977, de 15 de octubre, de Amnistía 25. Como se verá en el si-
guiente epígrafe, esta ley es uno de los argumentos esgrimidos para impedir
el enjuiciamiento penal de los crímenes propios de la represión franquista 26.
Por tanto, el contenido típico de este derecho a la justicia, según viene con-
formándose en el Derecho internacional, cual es el de habilitar mecanismos
legales para la investigación, enjuiciamiento y castigo penal de los culpables
de graves violaciones de derechos humanos, se desconoce en la ley de me-
moria histórica. A ello ha de añadirse que la ley tampoco establece un proce-
dimiento para la nulidad de las sentencias franquistas dictadas en flagrante
violación de derechos humanos, limitándose a declarar su ilegitimidad e in-
justicia, pero manteniendo su validez jurídica.
Finalmente, es en el ámbito de la reparación a las víctimas donde se
producen los mayores avances de la ley con relación a las medidas de re-
paración aprobadas desde los años de la transición. Fundamentalmente,
medidas económicas: los arts. 5 a 9 establecen mejoras a derechos econó-
micos (indemnizaciones, pensiones, asistencia médica y social, así como
ayudas para compensar cargas tributarias). También se recogen algunas
medidas de reparación moral. Por ejemplo, la concesión de la nacionalidad
española a los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales (art.
18), o el reconocimiento explícito de la labor realizada por las asociaciones
de víctimas (art. 19). No obstante, para poder calificar de integral a la re-
paración contemplada en la ley, faltaría que esta hubiera incorporado un
reconocimiento del daño causado o que hubiera diseñado las líneas gene-
rales de una política pública de homenajes a las víctimas (actos solemnes,
monumentos, declaraciones oficiales, etc.). Nada de esto se encuentra en su
articulado, lo que, sumado a las deficiencias en materia de verdad y justi-

en J. ARÓSTEGUI y S. GÁLVEZ (coords.), Generaciones y memoria de la represión franquista: un


balance de los movimientos por la memoria, Universitat de València, Valencia, 2010, pp. 109-137.
25
BOE 17-X-1977.
26
En concreto, su art. 1 amnistía “todos los actos de intencionalidad política, cualquie-
ra que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día
15 de diciembre de 1976”. A ello se suma el art. 2, que cita expresamente, como comprendidos
en la amnistía, “los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra
el ejercicio de los derechos de las personas”.

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84 Rafael Escudero Alday

cia, ha provocado una respuesta crítica por parte de diversos organismos


internacionales 27.

3. LA COMPETENCIA DEL PODER JUDICIAL CON RELACIÓN A LA


RECUPERACIÓN DE LA MEMORIA HISTÓRICA: LAS RAZONES
DE SU LIMITACIÓN AL DERECHO A LA REPARACIÓN DE LAS
VÍCTIMAS

Desde su entrada en vigor, la ley de memoria histórica ha dado lugar


a la intervención de jueces y tribunales. Bien porque se considera al Poder
Judicial como el instrumento adecuado para colmar los vacíos y silencios del
legislador, bien porque las medidas de la ley no se satisfacen por parte de los
órganos competentes en cada caso, víctimas y asociaciones acuden a la sede
judicial con los argumentos y el discurso propio de la justicia transicional.
Nótese bien que esta no se limita a la justicia penal 28, de manera que sus con-
tenidos pueden ser argumentos adecuados para solicitar amparo judicial en
vías diferentes de la penal.
Ante tales demandas, la respuesta de los tribunales no ha sido unívoca,
ni responde a un mismo patrón en todos los casos. A los efectos de un me-
jor análisis, parece adecuado clasificar aquella en función de los derechos
cuya tutela se demanda: por un lado, los derechos a la verdad y a la justicia;
por otro, el derecho a la reparación de las víctimas. Es en este último punto
donde, apelando al imperio de la ley, cabe situar al Poder Judicial en cuanto
instrumento eficaz y adecuado para garantizar la debida reparación. Pero,
antes de llevar a cabo este análisis –para lo que se reservan los siguientes
epígrafes–, es necesario abordar en este el papel desempeñado por jueces y
magistrados con relación a la satisfacción de los derechos a la verdad y a la
justicia.
La pretensión de que el Poder Judicial garantice el derecho a la justicia
de las víctimas de la represión franquista ha sido rechazada por el Tribunal

27
Por ejemplo, el informe relativo a España del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas
sobre las Desapariciones Forzadas e Involuntarias de 2014 y el emitido ese mismo año por el
Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción de la Verdad, Justicia, Reparación y
Garantías de no Repetición (D. Pablo de Greiff).
28
Véase J. BENGOETXEA, “Transitional Justice versus Traditional Justice: The Basque
Case”, Journal of Ethnopolitics and Minority Issues in Europe, vol. 12, num 2, 2013, pp. 30-58 (es-
pecialmente, p. 35).

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 85

Supremo (TS). En sentencia de 27 de febrero de 2012, el Alto Tribunal recono-


ce que los hechos pueden considerarse como crímenes contra la humanidad,
pero rechaza la posibilidad legal de que puedan ser objeto de un proceso
penal 29. El TS fundamenta su decisión mediante una estrategia argumentati-
va dirigida a excluir tales hechos del ámbito del Derecho internacional para
someterlos a las categorías propias del Derecho penal interno 30.
La exclusión de la aplicación del Derecho internacional se justifica en
que “el cuerpo normativo que conformaba la legalidad penal internacional
no estaba vigente en el momento de los hechos” (FD 3). Tampoco cabe ale-
gar –continúa el TS– la vigencia de un hipotético Derecho penal internacio-
nal consuetudinario, dado que el principio de legalidad requiere que “el de-
recho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la
forma dispuesta en la Constitución” (FD3). Lo contrario sería vulnerar las
exigencias propias del principio de tipicidad; en concreto, la interdicción de
la retroactividad. De esta forma, el TS rechaza las razones esgrimidas por un
sector importante de la doctrina internacionalista, para el cual el Derecho
internacional contiene argumentos que justifican la obligación del Estado es-
pañol de investigar penalmente las violaciones de derechos humanos come-
tidas durante la dictadura 31.
Tras descartar la aplicabilidad del Derecho internacional, el siguiente paso
es incluir los hechos bajo las categorías típicas del Derecho penal interno. Así,
a ellos les resultan de aplicación las causas de exención de la responsabilidad.
En primer lugar, la muerte de los supuestos autores 32; en segundo término,

29
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 101, de 27 de febrero de 2012.
30
Véanse estos argumentos en A. GIL GIL, La justicia de transición en España. De la am-
nistía a la memoria histórica, Atelier, Barcelona, 2009, pp. 115-135 y 151-166. De ahí están toma-
dos por el Tribunal Supremo.
31
Esta posición doctrinal se encuentra en J. CHINCHÓN, “La obligación internacional
del Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pasado”, en
M. CRIADO (dir.), El itinerario de la memoria. Derecho, historia y justicia en la recuperación de la
memoria histórica en España, vol. I, Sequitur, Madrid, 2013, pp. 161-191.
32
Téngase en cuenta que la sentencia del TS trae causa de un proceso penal incoado
por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 tras denuncias presentadas por familiares de perso-
nas desaparecidas entre julio de 1936 y febrero de 1937. En un primer auto de 16 de octubre de
2008, este Juzgado instó a la comprobación del fallecimiento de las personas designadas como
imputadas en los hechos (Francisco Franco y otras 34 autoridades golpistas). Tras constatar su
fallecimiento, se dictó un segundo auto –fechado el 18 de noviembre de ese mismo año– en el
que se acordó la inhibición de la causa y su traslado a los juzgados territorialmente competen-
tes, es decir, los de los lugares donde aparezcan los restos humanos.

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DOI: 10.14679/1057 Número 38, Época II, enero 2018, pp. 73-105
86 Rafael Escudero Alday

la prescripción de los hechos (la sentencia se refiere fundamentalmente a las


desapariciones forzadas acaecidas básicamente en los años 1936 y 1937, con
lo que los hechos estarían más que prescritos); y finalmente, la aplicación de
la Ley 46/1977, de Amnistía. Con relación a este último argumento –y dejan-
do al margen la discusión existente hoy en la doctrina sobre la admisibilidad
o no de las amnistías en procesos transicionales o de superación de conflic-
tos armados 33–, sí cabe señalar que en la sentencia del TS se aprecia una serie
de valoraciones que parecen exceder del marco argumentativo estrictamente
jurídico. En este sentido, el Tribunal considera esta ley de amnistía como un
“pilar básico, insustituible y necesario” para desmontar el entramado jurídico
del franquismo y articular el actual sistema constitucional, recuerda que su
aprobación fue resultado de un “consenso total de las fuerzas políticas” del
periodo constituyente y, finalmente, añade que “fue consecuencia de una clara
y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al
franquismo” (FD 3). Con estos argumentos el TS justifica su defensa de la ley
de amnistía y, de nuevo, rechaza la aplicación de la norma de Derecho interna-
cional que prohíbe las blanket amnesties, es decir, aquellas que se utilizan para
impedir cualquier tipo de investigación sobre lo sucedido.
De esta manera, no solo se niega el derecho a la justicia, sino también el
derecho a la verdad. Con relación a este último, el TS insiste en que la sede
para su eficaz desarrollo no es la judicial. En sus propias palabras, “el dere-
cho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal”, sino que
su satisfacción “corresponde al Estado a través de otros organismos y debe
contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente
a los historiadores” (FD1). Pero no del Poder Judicial, ni convirtiendo los
procesos penales en una suerte de “juicios de la verdad”, ni ignorando la
vigencia de la ley de amnistía 34.
33
De nuevo, la bibliografía sobre las amnistías es ya prácticamente inabarcable. Véase,
por ejemplo, M. FREEMAN, Necessary Evils. Amnesties and the Search for Justice, CUP, Cambridge,
2009; L. MALLINDER, “Global Comparison of Amnesty Laws”, en M. BASSIOUNI (ed.), The
Pursuit of International Criminal Justice, Antwerp, Intersectia, 2010, pp. 1-153; y L. PAYNE y F.
LESSA (eds.), Amnesties in the Age of Human Rights Accountability, CUP, Cambridge, 2012. En
este sentido, una defensa de la adecuación al Derecho internacional de las amnistías llamadas
“condicionadas”, es decir, aquellas sometidas tanto al cumplimiento de una serie de conductas
por parte de los victimarios con relación a las víctimas como a límites relacionados con la grave-
dad de los delitos, puede encontrarse en J. DORADO, “Justicia transicional, persecución penal y
amnistías”, Derechos y Libertades, num. 28, 2013, pp. 81-114.
34
Una posición doctrinal crítica con esta conclusión del TS en lo relativo al derecho a la
verdad se encuentra en C. PÉREZ GONZÁLEZ, “Derecho a la verdad y desapariciones forza-

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 87

En resumen, el Tribunal Supremo excluye la posibilidad de que los de-


rechos a la verdad y a la justicia de las víctimas de la dictadura franquista
puedan ser objeto de garantía por la vía judicial. Su argumento podría resu-
mirse en la inexistencia de normativa que así les obligue. Por un lado, por-
que el Derecho internacional no resulta aplicable a unos hechos producidos
con anterioridad a la imposición de obligaciones a los Estados en la materia
(su aplicación vulneraría entonces el principio de irretroactividad). Por otro,
porque la legislación española no ha querido otorgar a los tribunales el papel
de garante de los citados derechos 35. Así, de intervenir en estos casos, los
tribunales estarían actuando arbitrariamente y vulnerando el art. 117 de la
Constitución, que establece su sometimiento al imperio de la ley.

4. LA GARANTÍA JUDICIAL DEL DERECHO A LA REPARACIÓN DE


LAS VÍCTIMAS

Una vez descartada por el Tribunal Supremo la vía judicial a la hora de


garantizar los derechos a la verdad y justicia de las víctimas, es el momento
de plantearse su utilización respecto al derecho a la reparación. En este sen-
tido, téngase en cuenta que la ley de memoria histórica incorporó disposi-
ciones relativas a este derecho. Así, ha sido su incumplimiento por parte de
las Administraciones públicas lo que ha motivado el recurso a los tribunales
de víctimas y asociaciones, exigiendo el respeto al imperio de la ley. A con-
tinuación se analizarán algunos de los casos más recientes que han llegado a
los tribunales, con el objeto de aportar una serie de argumentos tendentes a

das durante la guerra civil y el franquismo: una perspectiva desde el Derecho internacional”,
en R. ESCUDERO y C. PÉREZ GONZÁLEZ (eds.), Desapariciones forzadas, represión política y
crímenes del franquismo, Trotta, Madrid, 2013, pp. 55-76 (especialmente, pp. 69-70).
35
Un argumento similar también ha sido empleado por el propio Tribunal Supremo
cuando se le ha requerido para proceder, vía recurso de revisión, a anular las sentencias fran-
quistas dictadas en vulneración de derechos humanos y garantías procesales. En Auto de 21
de febrero de 2011, su Sala de lo Militar inadmitió el recurso “por inexistencia de presupuesto
objetivo previo”, al entender que estas sentencias ya han sido privadas de “vigencia jurídi-
ca” por la ley de memoria histórica. Una posición crítica con esta conclusión se encuentra
en R. ESCUDERO, “Los tribunales españoles ante la memoria histórica: el caso de Miguel
Hernández”, Hispania Nova. Revista de Historia Contemporánea, num. 11, 2013, pp. 620-634.
Disponible en http://hispanianova.rediris.es/11/index.htm (fecha de consulta: 1-IX-2016). Al res-
pecto, véase también S. OUBIÑA, “Revisión, trascendencia constitucional y memoria histó-
rica”, Revista de Derecho Político, num. 89, 2014, pp. 299-342; y M. MIRANDA, “La memoria
histórica ante el Tribunal Constitucional”, Jueces para la democracia, num. 86, 2016, pp. 13-31.

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DOI: 10.14679/1057 Número 38, Época II, enero 2018, pp. 73-105
88 Rafael Escudero Alday

fundamentar esta demanda de las víctimas a que su derecho a la reparación


sea adecuadamente satisfecho por los poderes públicos competentes, a pesar
de la ya analizada doctrina del Tribunal Supremo.

4.1. Jueces y exhumaciones de víctimas de desapariciones forzadas


Desde sus inicios, una de las demandas principales de víctimas y aso-
ciaciones memorialistas ha sido la de conseguir la localización, exhumación
e identificación de los restos de las personas que fueron víctimas de desa-
pariciones forzadas durante el periodo inmediatamente posterior al golpe
de Estado de 18 de julio de 1936 (entre julio de 1936 y febrero de 1937). En
cuanto a la cifra de las personas víctimas de estos hechos considerados como
crimen de lesa humanidad según el Derecho internacional, la ausencia de in-
vestigaciones oficiales al respecto motiva que deba recurrirse a la labor efec-
tuada en los últimos años por historiadores especializados en la materia 36.
Así, a falta de un estudio que comprenda la totalidad del territorio español,
las investigaciones parciales hablan de unas 130.000 personas víctimas de
desaparición forzada 37.
Ya desde la época de la transición las autoridades no consideraron como
una cuestión de orden público todo lo relacionado con la exhumación e iden-

36
El propio Relator Especial de Naciones Unidas llama la atención sobre la ausencia de
censos oficiales de víctimas, así como tampoco estimaciones oficiales (véase la Consideración
nº 45 de su Informe citado en la nota 27). Ni siquiera el informe emitido en julio de 2006 por
la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil
y el franquismo, incorpora cifras actualizadas. En el informe tan solo aparece una referencia
genérica a la cifra de desaparecidos: “según los investigadores, más de treinta mil personas si-
guen sin haber sido plenamente localizadas e identificadas” (p. 79). Esta cifra, como se pondrá
de manifiesto en los trabajos académicos citados en la siguiente nota, ha sido ya superada con
creces. Recuérdese que dicha Comisión fue creada por el Real Decreto 1891/2004 (BOE 20-X-
2004) con el objeto de estudiar los derechos hasta ahora reconocidos y elaborar propuestas de
reparación a las víctimas a incluir en la futura ley de memoria histórica. El informe está dispo-
nible en: http://www.memoriahistorica.gob.es/es-es/LaLey/Documents/InformeVictimas.pdf (fecha
de consulta: 26-XI-2016).
37
La cifra proviene de F. ESPINOSA (coord.), Violencia roja y azul. España, 1936-1950,
cit., pp. 77-78. Ante la ausencia ya reseñada de datos oficiales, en cuanto a la cifra de víctimas
ha de recurrirse a estudios doctrinales (que todavía no abarcan la totalidad del territorio espa-
ñol). Véase, a modo de ejemplo, J. CASANOVA y otros, Matar, morir, sobrevivir. La violencia en
la dictadura de Franco, Crítica, Madrid, 2004; S. JULIÁ (coord.), Víctimas de la guerra civil, Temas
de Hoy, Madrid, 2004; M. NÚÑEZ (coorda.), La gran represión. Los años de plomo del franquismo,
Flor del Viento Ediciones, Madrid, 2009.

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tificación de los restos de las víctimas. Tampoco se pusieron en marcha po-


líticas públicas tendentes a ayudar a los familiares en la búsqueda de tales
restos. Así, tuvieron que ser estos últimos los que, de una forma totalmente
privada y en muchos casos en secreto, realizaran esas tareas de indagación,
prospección e identificación. No hubo, en conclusión, ni seguimiento ni con-
trol público de los resultados de tales actividades 38.
Desde este punto de partida, no era de extrañar que, una vez iniciado el
debate parlamentario relativo a la aprobación de la ley de memoria histórica,
víctimas y asociaciones insistieran en que esta incluyera un mandato a los
poderes públicos para llevar a cabo dichas labores. Que no fueran ellas sino
el Estado quien se encargara de realizarlas. Tal pretensión estaba basada en
dos argumentos: por un lado, la necesidad de presencia de las autoridades
del Estado en un tema tan delicado como es el relativo a la búsqueda y tra-
tamiento de cadáveres, es decir, su consideración como una cuestión de or-
den público; por otro, dado que estas personas fueron víctimas de acciones
dirigidas, ejecutadas o toleradas por las que iban a ser o eran ya autoridades
del Estado español, parecería lógico que fueran también autoridades de este
mismo Estado las que repararan en cierta medida el daño causado, empe-
zando por asumir íntegramente las labores de exhumación de los cadáveres.
Aunque no de la forma demandada por víctimas y asociaciones, la ley de
memoria histórica sí abordó la cuestión de las exhumaciones. En ella se esta-
blece un principio general de colaboración de las administraciones públicas
con las víctimas y asociaciones en esas tareas. Por tanto, lo primero que con-
viene hacer notar es que el legislador de 2007 mantiene la línea seguida des-
de la transición por los sucesivos poderes legislativo y ejecutivo, y sigue sin
considerar este tema como una cuestión de orden público. A cambio, se ar-
bitra lo que bien podría entenderse como un principio de cooperación entre
los ámbitos público y privado estructurado de la siguiente manera: mientras
que las tareas de identificación y localización de restos se realizan por los
privados (los descendientes de las víctimas), las autoridades públicas tienen
el deber de facilitarlas (art. 11.1). Así, el peso de la actividad recae en las pro-
pias víctimas (lo privado), pero las autoridades (lo público) han de coadyu-
var a su buena realización.

38
Sobre las exhumaciones de los años previos a la ley de memoria histórica, véase F.
FERRÁNDIZ, El pasado bajo tierra. Exhumaciones contemporáneas de la Guerra Civil, Anthropos,
Madrid, 2014.

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DOI: 10.14679/1057 Número 38, Época II, enero 2018, pp. 73-105
90 Rafael Escudero Alday

En concreto, este deber legal de facilitación se traduce en las siguien-


tes acciones que deben ser desarrolladas desde el ámbito público: 1. La
Administración General del Estado ha de elaborar planes de trabajo y esta-
blecer subvenciones para sufragar los gastos derivados de tales actuaciones
(art. 11.2); 2. El Gobierno, en colaboración con todas las Administraciones
públicas, debe elaborar un protocolo de actuación científica y multidiscipli-
nar que asegure la adecuada intervención en las exhumaciones, además de
celebrar convenios de colaboración para subvencionar a las entidades socia-
les que participen en los trabajos (art. 12.1); 3. En su respectivo ámbito terri-
torial, las Administraciones públicas pondrán a disposición de las personas
y entidades interesadas mapas donde consten los terrenos en los que se lo-
calicen restos de víctimas. Además, el Gobierno elaborará un mapa integra-
do de acceso público que comprenda todo el territorio español y al que se
le agreguen los datos aportados por las distintas Administraciones públicas
(art. 12.2).
Estas actividades, cuya realización el legislador mandata a distintas au-
toridades públicas, no han sido desarrolladas en su totalidad. Más bien al
contrario. Su grado de desarrollo reglamentario dista mucho de ser satisfac-
torio. Es cierto que durante los años inmediatamente posteriores a la apro-
bación de la ley de memoria histórica, sí se realizaron actividades tendentes
a satisfacer este mandato legal. Así, en primer lugar, y al amparo del citado
art. 12.1, se firmaron convenios de colaboración con entidades memorialistas
y asociaciones de víctimas; en segundo término, se elaboró el protocolo de
exhumaciones previsto en este mismo artículo 39; y en tercer lugar, se comen-
zó la realización del mapa integrado de fosas a que se refiere el art. 12.2 de la
ley 40. Un mapa que a fecha de hoy sigue incompleto, debido a que algunas
Comunidades Autónomas no han aportado los datos exigidos en el citado
artículo de la ley de memoria histórica.
Pero, donde más se requeriría un cabal cumplimiento de lo dispuesto
en la ley es en lo relativo al deber de las Administraciones públicas de su-
fragar los gastos derivados de las tareas de exhumación. También en este
punto el paso del tiempo ha afectado al grado de satisfacción del imperio de
39
Orden PRE/2568/2011, de 26 de septiembre, por la que se publica el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 23 de septiembre de 2011, por el que se ordena la publicación en el
Boletín Oficial del Estado del Protocolo de actuación en exhumaciones de víctimas de la gue-
rra civil y la dictadura (BOE 27-IX-2011).
40
El mapa es de acceso público y está disponible en la página web del Ministerio de Justicia:
http://mapadefosas.mjusticia.es/exovi_externo/CargarMapaFosas.htm (fecha de consulta: 2-IX-2016).

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la ley. Durante los primeros años de vigencia de la ley sí se aprobó por par-
te del Gobierno la convocatoria anual de subvenciones para sufragar gastos
derivados de exhumaciones a que obliga el art. 11.2. Pero dicha convocato-
ria dejó de aprobarse en el año 2012, lo que permite concluir afirmando el
incumplimiento del mandato legal de facilitación impuesto en este ámbito
a las autoridades públicas. Y, en consecuencia, fue dicho incumplimiento
el que provocó que las víctimas acudieran al Poder Judicial para buscar allí
una respuesta a una pretensión que ni el legislativo ni el ejecutivo habían
satisfecho.
No obstante, tal y como se explicó en el epígrafe anterior, el Tribunal
Supremo rechazó la posibilidad de que el proceso penal fuera la vía adecua-
da para obligar a los poderes públicos a llevar a cabo esas exhumaciones.
Además, en Auto dictado un mes después de la ya analizada sentencia de 27
de febrero de 2012 41, el Alto Tribunal afirmó que la competencia para llevar a
cabo actividades de identificación de restos humanos corresponde a los juz-
gados de instrucción de los lugares donde aquellos aparecieran 42. Es, pues,
el juez de instrucción quien ha de llevar a cabo la práctica de diligencias para
datar las acciones, identificar a los posibles afectados y proceder como co-
rresponde en Derecho cuando aparecen restos de personas con síntomas de
muerte violenta. Con una notable excepción a estos efectos: el juez deberá
actuar, “salvo cuando de la propia noticia contenida en la denuncia o quere-
lla se derive la inexistencia de responsabilidad penal actualmente exigible”
(RJ4). Lo que sucede –como arguye el TS–, cuando se trate de restos de vícti-
mas de la represión franquista, dado que en estos casos no cabe su investiga-
ción y enjuiciamiento penal. Esta última apreciación del TS justifica la inac-
ción de los jueces cuando interpreten, a la luz de la denuncia presentada ante
ellos, que los restos en cuestión son de víctimas de la represión franquista 43.
41
Fue en el Auto de su Sala de lo Penal, de 28 de marzo de 2012, dictado para resolver
la cuestión de competencia planteada por el Juzgado Central de Instrucción nº5 sobre quién
habría de ser el o los juzgados competentes para la práctica de diligencias relativas a la identi-
ficación de los restos.
42
Y no a la Audiencia Nacional, como sostenía el Juzgado Central de Instrucción nº 5
en su inicial Auto de 16 de octubre de 2008.
43
Este argumento del TS viene a corroborar la práctica judicial desarrollada los años
anteriores por la gran mayoría de los jueces, quienes –salvo contadas excepciones– no acu-
den al lugar de los hechos en que aparecen los restos de supuestas víctimas de desaparicio-
nes forzadas. Sobre la actuación de juzgados y tribunales españoles en este caso, véase J.
CHINCHÓN, El tratamiento judicial de los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo en España.
Una visión de conjunto desde el Derecho internacional, Universidad de Deusto, Bilbao, 2012.

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A pesar de lo que acaba de señalarse, es relevante este Auto del TS porque


abre la posibilidad a que otras vías –distintas de la típicamente penal– permitan
una participación judicial en el buen desarrollo de estas labores de exhumación
e identificación de restos. Así, el Tribunal Supremo afirma que la imposibilidad
del enjuiciamiento penal de los autores de los hechos en cuestión no afecta al
derecho de las víctimas a recuperar los restos de sus familiares, tal y como como
reconoce el propio Derecho internacional de los derechos humanos. En este
sentido, resulta especialmente significativo que el propio TS reconozca expre-
samente este derecho, que incluye la verificación de los hechos, la búsqueda de
los cadáveres y la ayuda para su exhumación, identificación y posterior inhuma-
ción, así como contar con una declaración oficial que restablezca la dignidad y
reputación de la víctima. Y añada, asimismo, su contrapartida: “el deber de los
Estados de procurar de manera efectiva su satisfacción” (RJ3) 44.
En consecuencia con lo anterior, el Tribunal Supremo señala expresa-
mente tres vías a través de las cuales canalizar las legítimas pretensiones de
exhumación e identificación de restos. En primer término, el Tribunal se re-
mite a los deberes contemplados en la ley de memoria histórica. Téngase en
cuenta que el incumplimiento de estos deberes por parte de las autoridades
obligadas a su satisfacción –incumplimiento que, como se ha señalado líneas
atrás, todavía hoy subsiste en algunos de sus ámbitos– pone en marcha la
actividad judicial para garantizar el imperio de la ley. En segundo lugar, el
TS señala la vía de la inscripción de defunción de desaparecidos durante la
guerra civil y la dictadura –incorporada en la Disposición Adicional octava
de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil 45–, la cual abre asimismo
44
Para apoyar su tesis, el TS cita –entre otros instrumentos de Naciones Unidas– la
Resolución 60/147 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 2005, sobre Principios y
Directrices Básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho internacional hu-
manitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Sobre este importante instrumento en
materia de justicia transicional, véase M. BASSIOUNI, “International Recognition of Victims’
Rights”, Human Rights Law Review, vol. 6, num. 2, 2006, pp. 203-279; M. ZWANENBURG,
“The Van Boven/Bassiouni Principles: an Appraisal”, Netherlands Quarterly of Human Rights,
vol. 24, num. 4, 2006, pp. 641-668; y A.G. LÓPEZ MARTÍN, “Los derechos de las víctimas de
violaciones manifiestas de Derechos Humanos en el Derecho Internacional”, Anuario Jurídico
y Económico Escurialense, vol. XLVII, 2014, pp. 133-162 (esp., pp. 138-140).
45
BOE 22-VII-2011. La Disposición Adicional octava señala lo siguiente: “El expedien-
te registral, resuelto favorablemente, será título suficiente para practicar la inscripción de la
defunción de las personas desaparecidas durante la Guerra Civil y la represión política inme-
diatamente posterior, siempre que, de las pruebas aportadas, pueda inferirse razonablemente
su fallecimiento, aunque no sean inmediatas a éste. En la valoración de las pruebas se consi-

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otra puerta a actuaciones judiciales que garanticen esta vía de reparación a


las víctimas.
Finalmente, el Tribunal Supremo llama la atención sobre las disposicio-
nes propias de la jurisdicción civil a las que las víctimas podrían acogerse
para identificar y dar digna sepultura a los restos de sus familiares. A modo
meramente indicativo, señala dos: 1. Los expedientes característicos de la
jurisdicción voluntaria como son los relativos a las declaraciones de ausen-
cia y fallecimiento, recogidos en la vigente Ley 15/2015, de 2 de julio, de
Jurisdicción Voluntaria (arts. 67 y siguientes) 46; 2. Las informaciones para
perpetua memoria, que en el momento de dictar el Auto estaban reguladas
en los arts. 2002 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil de 1881, pero
que posteriormente fueron derogadas por la Ley 15/2015.
En conclusión, serían estos –y no los propios de la vía penal– los cana-
les adecuados que víctimas y asociaciones podrían utilizar si quieren que el
Poder Judicial pueda cumplir su papel a la hora de garantizar el derecho a la
reparación de las víctimas del franquismo.

4.2. El valor en sede judicial de la memoria y la transmisión oral de


los hechos
Víctimas y asociaciones no han tardado en utilizar los argumentos traza-
dos por el Tribunal Supremo a la hora de buscar caminos para la satisfacción
del derecho a la reparación que el propio TS reconoce en la Sentencia y en el
Auto analizados en los epígrafes precedentes. En este sentido, ha resultado
especialmente relevante la referencia que el TS hizo a las informaciones para
perpetua memoria. Y ello porque ha sido esta referencia la que en última ins-
tancia se encuentra en el origen de una resolución judicial que autoriza una ex-
humación: se trata del Auto 112/2016, de 30 de marzo, del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial. En él se admite una demanda
presentada para la aprobación y protocolización de información ad perpetuam
memoriam por parte de los familiares de dos víctimas de la represión franquista
inhumados en el cementerio del Valle de los Caídos en 1959 47.

derará especialmente el tiempo transcurrido, las circunstancias de peligro y la existencia de


indicios de persecución o violencia”.
46
BOE 3-VII-2015.
47
Se trata de los hermanos Manuel y Antonio Ramiro Lapeña, cuyos restos llegaron al
Valle de los Caídos procedentes de Calatayud (Zaragoza).

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Aunque este procedimiento de las informaciones para perpetua memo-


ria se encuentra hoy derogado (no lo estaba cuando se inició ante el citado
Juzgado y por eso pudo concluirse), el caso es relevante no solo porque ter-
mina con una autorización judicial de exhumación de víctimas de la repre-
sión franquista (que anteriormente por la vía penal se había rechazado 48),
sino también por la repercusión que la argumentación del tribunal pueda
tener para fundamentar casos similares en el futuro. En concreto, en relación
con estos dos aspectos: por un lado, el contenido que en él se da al expediente
de informaciones para perpetua memoria, que puede ser trasladable a otros
procedimientos de la jurisdicción voluntaria; por otro, por la relevancia que
en dicha argumentación adquiere la cuestión de la veracidad o no de unos
hechos transmitidos oralmente. Véanse a continuación estas dos cuestiones.
En principio, destaca que la decisión judicial no se limite a la aprobación
y protocolización de información ad perpetuam memoriam, sino que autorice
la recuperación de los restos, su entrega por parte del órgano competente a
los familiares (en este caso, Patrimonio Nacional) y la inscripción de su de-
función en el Registro Civil. Para fundamentar esto último, el Juzgado desa-
rrolla una doble línea de argumentación. En primer lugar, asume la tesis del
Tribunal Supremo sobre la normativa internacional que reconoce el derecho
de las víctimas a una reparación que incluya la búsqueda e identificación de
los cadáveres, así como la entrega a sus familiares para su inhumación con-

48
Fue rechazada por la jurisdicción ordinaria (Juzgado de Instrucción nº 1 de San
Lorenzo de El Escorial y Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid) y, posteriormente,
por Providencia dictada por la Sección Tercera de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional
de 11 de noviembre de 2013. Para su inadmisión, el TC esgrimió la falta de justificación
de la especial trascendencia del recurso (requisito establecido en el art. 49.1 de la LOTC).
Finalmente, el caso llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que el 15 de
noviembre de 2012 inadmitió la demanda por no cumplir con los requisitos de admisibilidad
establecidos en el art. 35 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin señalar en concre-
to a qué requisitos se refiere, la comunicación del Tribunal se remite a otro caso anterior: al
caso Gutiérrez Dorado y Dorado Ortiz contra España, donde el TEDH inadmitió la demanda
(relativa a la investigación de desapariciones forzadas) basándose en que los demandantes
no mostraron la “debida diligencia” para cumplir con los requisitos del Convenio, dado que
pudieron y debieron acudir antes al Tribunal. Así pues, concluye afirmando que, al no hacer-
lo entonces y hacerlo ahora, la demanda “fue presentada [en 2009] fuera de plazo”. Se trata
de la Decisión 30141/09, de 27 de marzo de 2012. Sobre el caso Gutiérrez Dorado y Dorado
Ortiz contra España, véase en general A. GIL GIL, “Los crímenes de la guerra civil españo-
la: ¿Responsabilidad del Estado Español por infracción del Convenio Europeo de Derechos
Humanos?”, InDret. Revista para el Análisis del Derecho, num. 4, 2012, pp. 1-28. Una perspectiva
crítica con la respuesta final del TEDH se encuentra en C. PÉREZ GONZÁLEZ, cit., pp. 70-72.

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forme a su deseo. En segundo término, vincula este procedimiento de publi-


cidad en que consistían las informaciones para perpetua memoria con el de-
recho a recibir digna sepultura. Un derecho que –según el citado Auto– “está
indisolublemente unido a la dignidad propia de todo ser humano (art. 10 de
la Constitución española”, además de formar parte del “contenido esencial a
la libertad religiosa, que comprende el derecho de la persona a ser inhumada
conforme a los ritos y prácticas de la religión que profesa” (RJ2).
En conclusión, la aprobación y protocolización de las informaciones de
perpetua memoria no cumplirá su objetivo si, en casos como este del cemen-
terio del Valle de los Caídos, no se permitiera la identificación de los restos
y su posterior entrega a sus familiares. Tampoco se cumpliría con el objetivo
de reparar a las víctimas. Y de ahí que el Juzgado termine autorizando la rea-
lización de pruebas para identificar los restos de las personas en cuestión y,
si es el caso, la exhumación y entrega a sus familiares.
Como se ha señalado, este procedimiento ya no está en vigor en el orde-
namiento jurídico español. Pero la argumentación de este Juzgado sí puede
resultar de aplicación para futuros casos que puedan plantearse en el ámbito
de la jurisdicción voluntaria. En efecto, los procedimientos de declaración
de fallecimiento podrían incorporar la realización de actividades de exhu-
mación e identificación de restos para ser, por un lado, realmente eficaces en
cuanto a su fin y, por otro, garantes del derecho a la reparación que, según
deja sentado el propio TS, asiste a los familiares de las víctimas.
Finalmente, este Auto judicial destaca también por la línea argumental
seguida en él con respecto a la valoración de las pruebas. Lo destacable del
caso es que no existen documentos que acrediten fehacientemente que los
restos de las dos personas en cuestión se encuentren en el lugar señalado 49.
La única prueba es una declaración de los familiares alegando que poseen los
conocimientos sobre el caso por “tradición oral”, dado que así les han sido
transmitidos por padres, familiares y vecinos. El Auto acepta esta versión
de los hechos, aduciendo las dificultades probatorias propias de las circuns-
tancias de la época, donde fueron muchos los casos de desapariciones forza-
das sin que nunca se diese razón del paradero de los restos a los familiares.
Así, exigir una certeza plena de los hechos sería, a juicio del Juzgado, algo
así como una especie de probatio diabolica. En este contexto, resulta razonable
49
Ni tampoco su procedencia de Calatayud. La falta de documentación al respecto fue
el argumento esgrimido por el Ministerio Fiscal para oponerse a la apertura de este expedien-
te de jurisdicción voluntaria.

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96 Rafael Escudero Alday

acudir a ese relato transmitido de generación en generación, a esa tradición


oral, dado que es lo que permite sostener que “existen indicios racionales
para entender que los hechos han acaecido” (RJ3) 50.
Así pues, frente a la opinión doctrinal de quienes niegan valor epistémi-
co a la memoria y a las fuentes orales, en este Auto se reconocen y aceptan
como instrumentos relevantes para determinar la verosimilitud de los he-
chos. Asume así el Juzgado la doctrina del Tribunal Constitucional, quien
en Sentencia 43/2004, de 23 de marzo, ya reconoció el carácter polémico y
discutible de toda investigación y debate histórico, dado que se realiza “alre-
dedor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es im-
posible alcanzar plena certidumbre” (FJ5). Si esto es siempre así, mucho más
en un caso como el de la investigación sobre la dictadura y la represión fran-
quista, caracterizada por la ausencia de registros, informes y documentos es-
critos al respecto. Ello hace que deba prevalecer siempre esa investigación,
incluso frente a derechos como el del honor de las personas cuyos nombres
puedan verse involucrados en episodios de violencia, “cuando efectivamen-
te se ajuste a los usos y métodos característicos de la ciencia historiográfica”
(FJ5) 51. En definitiva, al igual que el juez debe valorar la prueba testifical y
otorgar validez o no a los testimonios de los testigos, un historiador debe
tener la expertise suficiente en su trabajo para contrastar esas fuentes orales y
determinar las que resultan creíbles y las que no. La memoria como instru-
mento para la historiografía, al igual que la prueba testifical en los juicios, no
puede ser descartada de antemano 52.
50
Además, el Juzgado añade que, aunque no se conozca con exactitud el lugar donde
se encuentran los restos en la cripta del Valle de los Caídos, sí hay constancia documental de
que se realizaron traslados de cadáveres desde Calatayud hasta allí. Es más, incluso existe un
escrito de Patrimonio Nacional donde constan los columbarios en que podrían hallarse los
restos de estas dos personas.
51
Un análisis de los casos más relevantes que han llegado a los tribunales sobre el con-
flicto entre la libertad científica del historiador y el derecho al honor de personas que aparecen
en estudios y trabajos historiográficos puede verse en F. ESPINOSA, Callar al mensajero: la repre-
sión franquista, entre la libertad de información y el derecho al honor, Península, Barcelona, 2009.
52
Last but not least. Al tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, los cos-
tes de las pruebas a realizar en el Valle de los Caídos y, en su caso, de la exhumación de los
restos de los hermanos Lapeña serán de cuenta de la parte actora, es decir, de los familiares.
Esto no se corresponde muy bien con el deber de los Estados de reparar adecuadamente a las
víctimas de graves violaciones de derechos humanos: un deber desarrollado en el marco del
Derecho internacional, pero que el Tribunal Supremo ha citado con profusión en las resolu-
ciones analizadas en estas páginas. Este hecho pone de manifiesto la necesidad de abordar
por parte del legislador la reparación integral de las víctimas del franquismo.

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5. EXCURSUS: EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL Y SUS


EFECTOS SOBRE LAS EXHUMACIONES

A las posibilidades contempladas en el epígrafe anterior, ha venido a su-


marse la proporcionada por los efectos del principio de jurisdicción univer-
sal y su entrada en juego en marco de la denominada “querella argentina”.
Véase, a continuación, en que consiste esta última.
La insatisfacción provocada por el contenido de la ley de memoria his-
tórica, sumada a la negativa del Tribunal Supremo a investigar los crímenes
del franquismo, motivó que víctimas y asociaciones buscaran la satisfacción
de su derecho a la justicia más allá del foro judicial español. En concreto, re-
currieron a la justicia argentina sobre la base del principio de justicia univer-
sal, al encontrarse este recogido en su ordenamiento jurídico. Nacido como
un instrumento de lucha contra la impunidad de las graves violaciones de
derechos humanos, este principio supone la posibilidad de juzgar crímenes
de guerra y contra la humanidad en un Estado distinto a aquel en el que se
cometieron los hechos o del que son nacionales bien las víctimas bien los
victimarios 53. Sobre esta base normativa, en 2011 la justicia argentina (en
concreto, el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 1)
admitió la demanda presentada por genocidio y/o crímenes contra la huma-
nidad contra dirigentes franquistas relacionados con homicidios, torturas y
privaciones ilegales de libertad durante la dictadura 54.
Estos son los presupuestos de la “querella argentina”. Un proceso to-
davía en curso, en cuyo marco el Juzgado argentino emitió en febrero de
2014 una petición de cooperación internacional para que se arbitraran los
medios oportunos para la exhumación e identificación de los restos de
una víctima de los delitos referidos en la demanda. Se trata de Timoteo
Mendieta, cuyos restos se encontraban en una fosa común situada en el
cementerio municipal de Guadalajara. Así, mediante esta petición funda-
53
Sobre los presupuestos, consecuencias y límites del principio de justicia univer-
sal, véase Á. SÁNCHEZ LEGIDO, Jurisdicción universal penal y Derecho Internacional, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004. En cuanto a su evolución en el Derecho español, puede verse A.
MARTÍNEZ GUERRA, “La reforma de la ‘molesta’ Jurisdicción Universal y sus primeras con-
secuencias”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, num. 7, 2014, pp. 117-142.
54
Un detallado análisis de los fundamentos y argumentos de la demanda, así como de
las primeras fases de este proceso judicial, se encuentra en A. MESSUTI, “La querella argen-
tina: la aplicación del principio de justicia universal al caso de las desapariciones forzadas”,
en R. ESCUDERO y C. PÉREZ GONZÁLEZ (eds.), Desapariciones forzadas, represión política y
crímenes del franquismo, cit., pp. 121-140.

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mentada en el art. 40 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en


Materia Penal entre la República Argentina y España, suscrito en 3 de mar-
zo de 1987 55, se exhortaba al juzgado competente de Guadalajara a que au-
torizase la exhumación.
En consonancia con tal petición, el Juzgado de Instrucción nº 2 de
Guadalajara emitió un Auto por el que acordó la exhumación y autoriza-
ción de la obtención del material genético necesario para la identificación
de los restos de la víctima en cuestión 56. Además de lo contenido en la parte
dispositiva, son dos los aspectos destacables de este Auto. En primer lugar,
la consideración de que la resolución dictada por el juzgado argentino “ha
cobrado plena vigencia en España”, de forma que procede sin más acatar
su contenido y autorizar la exhumación (FJ2). Es un efecto importante del
principio de justicia universal. En segundo término, la referencia al art.
13.1 de la ley de memoria histórica y al deber de “facilitación” que tienen
las Administraciones públicas de las actividades relativas a la localización,
identificación y exhumación de los restos de las víctimas de la represión
franquista. Así las cosas, para el tribunal, ambos aspectos configuran “un
deber legal reforzado de cooperación por parte de la propia ley española en
esta materia en relación a lo que se está efectuando por parte de las autori-
dades argentinas” (FJ4).
En conclusión, sirva este caso para poner de manifiesto otra posible vía
argumentativa de actuación judicial a los efectos de cumplir con lo dispuesto
en la ley de memoria histórica y facilitar a las víctimas las tareas de identifi-
cación de restos. Dado que el proceso en Argentina sigue su curso 57, es previ-
sible que más peticiones de esta naturaleza lleguen a los juzgados territoria-
les de los lugares donde existen restos de víctimas de la represión franquista.
En este sentido, este Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara es
55
BOE 17-VII-1990.
56
Auto de Auxilio Judicial Nacional, nº 141, de 18 de diciembre de 2015.
57
Otra de las actuaciones realizadas por el Juzgado argentino fue una solicitud de ex-
tradición de dos expolicías (Jesús Muñecas y Antonio González Pacheco) sobre la base de la
comisión de torturas en el marco de crímenes contra la humanidad. Esta petición fue desesti-
mada mediante Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 24 de abril de 2014,
donde se rechazó que tales acciones pudieran ser interpretadas como parte constitutiva de un
delito de lesa humanidad. A juicio de la Audiencia, no cabe entender tales torturas como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, tal y como exige la normati-
va aplicable a estos delitos, sino tan solo como “acciones aisladas y concretas de funcionarios
policiales”. Serían, pues, delitos comunes ante los que se aplicaría la categoría de la prescrip-
ción (diez años, para el delito de tortura).

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un ejemplo de buenas prácticas judiciales a la hora de garantizar el derecho a


la reparación de las víctimas 58.

6. IMPERIO DE LA LEY Y SIMBOLOGÍA PÚBLICA

El último tema que será objeto de estas páginas es el relativo al respeto


de lo contemplado en la ley de memoria histórica con relación a la simbolo-
gía –nombres de calles, monumentos, escudos, insignias y placas– que ha
de presidir el espacio público en una sociedad democrática como la espa-
ñola. Demandada también por el movimiento memorialista, la retirada de
todos aquellos vestigios y menciones que hagan exaltación de la guerra civil
y de la dictadura bien puede ser catalogada como una medida de reparación
moral o simbólica para las víctimas. Por un lado, se trata de una medida de
satisfacción (como lo son también, por ejemplo, los actos públicos de home-
naje o el señalamiento de días festivos conmemorativos de las víctimas). Por
otro, es una medida que responde adecuadamente a esa doble dimensión de
la memoria histórica señalada al principio de este trabajo: por un lado, una
dimensión individual restaurativa para las víctimas y, por otro, una colecti-
va relacionada con la cultura de la democracia y los derechos humanos que
toda sociedad debe impulsar 59.
El art. 15.1 de la ley establece la obligación para las Administraciones
públicas de adoptar, en el ejercicio de sus competencias, “las medidas opor-
tunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o mencio-
nes conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación
militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura”. Una obligación
que no es absoluta e incondicionada, sino que, como señala este mismo pre-
58
Para garantizar el buen desarrollo de las labores de exhumación e identifica-
ción, el Juzgado de Guadalajara obligó a la entidad encargada de ello (la Asociación para la
Recuperación de la Memoria Histórica) a especificar las medidas de protección y conserva-
ción de los restos hasta el momento de su entrega a los familiares, así como a aportar un in-
forme detallado de todo el proceso una vez estuviera terminado. Pero, los gastos de todas las
actividades correspondieron tanto a la propia Asociación como a los familiares de la víctima.
Este hecho vuelve a poner de manifiesto, como ya se señaló en páginas anteriores, la necesi-
dad de aprobación de una normativa que obligue a las administraciones públicas a asumir los
costes de las labores. Se cumpliría así en mayor medida el deber de “facilitación” contempla-
do en la ley de memoria histórica.
59
Acerca de esta doble dimensión que adquieren las medidas de reparación moral
en todo proceso de justicia transicional, véase J. DORADO, “Justicia Transicional”, Eunomía.
Revista en Cultura de la Legalidad, num. 8, 2015, p. 199.

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cepto legal en su segundo punto, “no será de aplicación cuando las men-
ciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados,
o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas
protegidas por la ley”.
De la lectura de este artículo se desprenden varias cuestiones indeter-
minadas. De manera que, como en los anteriores preceptos legales analiza-
dos, los tribunales ya han tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Así,
algunas resoluciones judiciales pueden servir de ayuda a la hora de señalar
pautas para una interpretación razonable de este precepto legal, teniendo en
cuenta que son dos los aspectos cuyo análisis merece la pena tratar por sepa-
rado. En primer término, el contenido del mandato legal; en segundo lugar,
su alcance y delimitación.

6.1. Los deberes de las Administraciones públicas en materia de


símbolos públicos
De la lectura del citado artículo se desprende que el legislador de 2007
impone un mandato general de actuación positiva a las Administraciones
públicas, aunque no señale el procedimiento a través del cual hacer-
lo efectivo. Por tanto, y siempre dentro de su ámbito competencial, las
Administraciones afectadas tienen el deber de adoptar todas las medidas ne-
cesarias –tanto normativas como ejecutivas– para cumplir con lo legalmente
dispuesto 60. Además, se trata de un deber que se extiende no solo a los bienes
de los cuales las Administraciones son titulares, sino también a los de titu-
laridad privada. Así se desprende del art. 15.4 de la ley, que señala que las
Administraciones podrán retirar subvenciones o ayudas públicas a los par-
ticulares que no cumplan con el mandato general establecido en el art. 15.1.
Por ejemplo, a los propietarios de terrenos privados en los que se encuentren
estos símbolos o vestigios y se nieguen a su retirada.
En estos casos, si tras la retirada de las subvenciones (en caso de que
las hubiere) los particulares continuaran negándose a la retirada de esos
vestigios, podría recurrirse a los medios de ejecución forzosa previstos en
la legislación. En concreto, a la ejecución subsidiaria a costa del obligado 61.
A los ojos del legislador lo relevante no es que los bienes en cuestión sean

60
Esta es la tesis expuesta en L. PAREJO, “Administración pública y memoria históri-
ca”, en JA. MARTÍN PALLÍN y R. ESCUDERO, Derecho y memoria histórica, cit., p. 175.
61
Véase, de nuevo, Idem., p. 176.

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de titularidad privada, sino su presencia o visionado desde la vía pública.


Solo así –vaciando el espacio público de simbología antidemocrática– puede
cumplirse con esa doble dimensión individual y colectiva que caracteriza a
las medidas de reparación moral como la contemplada en la ley.
No obstante, frente a la nitidez del mandato legal, algunas corporacio-
nes municipales se han negado a la retirada de simbología pública contra-
ria al mismo. Y la posición de los tribunales que han abordado este tema
también ha sido clara: como ejemplo, cítese la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de julio de
2010, que declaró contraria a derecho la “inactividad administrativa” de las
autoridades municipales a la hora de hacer cumplir el mandato legal y, por
tanto, de respetar el imperio de la ley 62.
A pesar de la citada sentencia, algunos Ayuntamientos arguyen la inexis-
tencia de normativa que desarrolle este precepto legal como razón para su
inacción 63. Sin embargo, este argumento ha sido rechazado por el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-León, en sentencia 92/2014, de 20 de enero,
dictada por su Sala de lo Contencioso-Administrativo. En un Estado de de-
recho –arguye el Tribunal– la ley es directamente aplicable, de manera que
su eficacia no puede depender de otras normas o actuaciones posteriores. Lo
contrario equivaldría –continúa diciendo la sentencia– “a una suerte de de-
legación de la eficacia de las decisiones normativas de las Cortes en la admi-
nistración difícilmente admisible sin mandato legal alguno” (FJ3). Máxime
cuando, como es el caso al tratarse de una cuestión de competencia munici-
pal, es el propio Ayuntamiento quien tiene la potestad reglamentaria para
aprobar la normativa cuya inexistencia se alega como motivo para justificar
su inacción 64. Ciertamente, parece fuera de toda duda –tanto doctrinal como
normativa– que el hecho de que una ley sea debatida y discutida no es argu-
mento para su desobediencia por parte de las Administraciones públicas 65.
62
En este caso concreto, la inacción administrativa impugnada consistió en la negativa
de la corporación municipal de Santa Cruz de Tenerife de incluir en el orden del día del pleno
una moción presentada por uno de los partidos políticos con representación en el consistorio
para elaborar un catálogo de vestigios franquistas y proceder a su retirada.
63
Por ejemplo, los Ayuntamientos de Valladolid (julio de 2010) y Palencia (diciembre
de 2014).
64
Como el propio Tribunal Superior de Justicia le indicó al Ayuntamiento de
Valladolid, nemo auditur propiam turpitudinem allegans (FJ3).
65
Posteriormente, el Ayuntamiento de Palencia actuó en similares términos a los cen-
surados por esta sentencia. En este caso ha sido el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de esta ciudad el que, siguiendo la línea argumentativa trazada por el Tribunal Superior

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6.2. Alcance y límites del deber legal de retirada de simbología


antidemocrática
La redacción del art. 15.2 da lugar a ciertas dudas sobre los límites y al-
cance del deber de retirada. Según la Exposición de Motivos de la ley, su
objetivo pasa por retirar del espacio público la simbología que exalte o con-
memore todo lo relacionado con la guerra civil y la dictadura, para hacer así
eficaz el derecho de los ciudadanos a que los “símbolos públicos sean oca-
sión de encuentro y no de enfrentamiento, ofensa o agravio”. En consecuen-
cia con tal propósito, el mandato legal de retirada se limita a los símbolos “de
exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la guerra civil
y de la represión de la dictadura”. De esta manera, no estarían sujetos a este
deber aquellos símbolos, honores o menciones que no estén encaminados ex-
presa y directamente a la exaltación del régimen franquista 66.
Además, el art. 15.2 limita el deber de retirada de símbolos a aquellos
casos en que no concurran “razones artísticas, arquitectónicas o artístico-re-
ligiosas protegidas por la ley”. La indeterminación de esta cláusula plantea
serias dudas interpretativas sobre su alcance. Dudas frente a las que resulta
de ayuda la clásica distinción doctrinal entre núcleo de certeza y zona de
penumbra 67. En efecto, mientras puede haber nombres, símbolos, vestigios
o menciones conmemorativas que claramente estén incluidos bajo el ámbi-
to del texto y propósito de la ley, también pueden existir otros ante los que
existan dudas razonables. En mi opinión, es esta circunstancia lo que motivó
que el legislador mandatara una colaboración institucional para resolver las
dudas acerca de la retirada o no de ciertos símbolos. Así, el art. 15.3 de la

de Justicia de Castilla-León, condenó al Ayuntamiento por su inacción mediante sentencia de


15 de abril de 2016.
66
Así se pronuncia la sentencia de 1 de julio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de A Coruña. En ella se anula parcialmente una resolución del pleno
del Ayuntamiento de esta ciudad por la que se retiraban honores concedidos al militar José
Millán-Astray durante la dictadura. Para el tribunal, aquellos honores concedidos en virtud
de su condición de fundador de la Legión (en concreto, el nombramiento como hijo predilecto
de la ciudad) no caben bajo el ámbito de aplicación de la ley de memoria histórica, dado que
se trata de un hecho producido en 1922 y previo, por tanto, al golpe de Estado en el que aquel
participó. Pero, sí quedan bajo el ámbito de aplicación de la ley aquellos otros honores (el
nombre de una plaza y un conjunto escultórico) que fueron concedidos con el fin de glosar su
figura y sus actuaciones durante la guerra civil. En estos casos, la actuación del Ayuntamiento
sí se ajustó a la ley.
67
H.L.A. HART, El concepto de derecho, trad. G. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1977, pp. 155 y ss.

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 103

ley establece la obligación del Gobierno de colaborar “con las Comunidades


Autónomas y las Entidades Locales en la elaboración de un catálogo de ves-
tigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura”.
Hasta la fecha esta colaboración no se ha producido. Con carácter previo,
conviene señalar que en 2009 el Gobierno creó una comisión de expertos en
el Ministerio de Cultura 68 y otra en el de Defensa 69 para determinar la apli-
cación de este artículo en los bienes y espacios de la Administración General
del Estado. Por otra parte, algunas entidades locales también han elaborado
comisiones para ello. En este ámbito, el principio constitucional de autono-
mía local justifica la libertad de los Ayuntamientos a la hora de determinar
la forma mediante la cual cumplir con el mandato legal. Una de ellas es la
selección y nombramiento de una “comisión de expertos” que ayude, gracias
a sus conocimientos en la materia, a la toma final de decisión. En este punto
tan solo cabría añadir que si estas instituciones desean cumplir con la nor-
mativa internacional en materia de reparación a las víctimas, deben prever la
participación de las víctimas en estas comisiones 70.
Sin embargo, y volviendo al mandato del art. 15.3 de la ley de memoria
histórica, no constan casos de esta colaboración institucional. Se está pues en
presencia de otro incumplimiento de lo dispuesto en la ley ante el cual los
tribunales podrán pronunciarse en el futuro, siempre sobre la base del respe-
to al principio del imperio de la ley.
En cualquier caso, este incumplimiento del mandato legal no justifica la
inacción mostrada por Ayuntamientos como los analizados en estas pági-
nas. Sirva al respecto la argumentación sostenida por el Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-León en la sentencia de 2014 analizada en el subepígrafe
anterior. En ella –y asumiendo la citada distinción entre núcleo de certeza y
zona de penumbra–, el Tribunal advierte que hay acciones que pueden reali-
zarse sin necesidad de “grandes escorzos interpretativos” y sin esperar a que
la mandatada colaboración institucional se produzca. No hacerlas supone,
por tanto, incumplir la ley. Por otra parte –continúa el tribunal–, otras accio-

68
Mediante Orden CUL/459/2009, de 19 de febrero, publicada en el BOE 28-II-2009.
69
Las actuaciones realizadas por este Ministerio pueden verse en http://www.defensa.
gob.es/memoriahistorica/index.html (fecha de consulta: 3-IX-2016).
70
Sobre el papel protagonista que deben desempeñar las víctimas en todas las polí-
ticas públicas dirigidas a garantizar sus derechos a la verdad, justicia y reparación, véase J.
MÉNDEZ, “Victims as Protagonists in Transitional Justice”, International Journal of Transitional
Justice, num. 10, 2016, pp. 1-5.

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104 Rafael Escudero Alday

nes sí pueden requerir de la colaboración institucional que ayude a la toma


de decisión por parte del órgano competente.
Esta distinción de situaciones (certeza vs penumbra) es relevante para el
Tribunal y su fallo. Así, este ordenó al Ayuntamiento de Valladolid a adop-
tar en el plazo de un mes las medidas oportunas para el cumplimiento del
mandato de retirada de símbolos; medidas entre las que se incluye la crea-
ción de un catálogo de símbolos a retirar, la determinación de su titularidad
pública o privada y, finalmente, su retirada en caso de no plantear dudas
(núcleo de certeza). Asimismo, le ordenó –sin fijación de plazo alguno– a
requerir la colaboración de la Administración para valorar supuestos concre-
tos dudosos (zona de penumbra) y determinar así su inclusión o no en el ca-
tálogo de excepciones. Tampoco se ha producido todavía esta colaboración
institucional, lo que significa –como ya se advirtió– otro incumplimiento del
art. 15 de la ley.

7. CONCLUSIÓN

En las páginas que componen este trabajo se han ofrecido argumen-


tos para fundamentar la implicación de jueces y tribunales en el proceso
de recuperación de la memoria histórica desarrollado en España durante
los últimos tiempos. Para ello se ha dibujado un marco teórico compuesto
por tres conceptos: memoria histórica, justicia transicional e imperio de la
ley. Su interacción permite fundamentar la actuación judicial a la hora de
sancionar la falta de la actuación debida por los poderes públicos con rela-
ción a la reparación de las víctimas del franquismo. Además, la necesidad
de fundamentar teóricamente estas demandas es aún mayor en este caso,
dado que toda propuesta que se presente debe ser coherente –como se pre-
tende que sea la aquí diseñada– con la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo en esta materia.
Tal y como se ha mostrado en los epígrafes anteriores, si bien el alto tri-
bunal sostiene la imposibilidad legal de que la vía judicial pueda garanti-
zar los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas del franquismo,
deja abierta la posibilidad (incluso señalando posibles vías a explorar)
de que los tribunales sí sean garantes del derecho a la reparación integral.
Concretamente, en aquellas dimensiones que se hayan incorporado en la le-
gislación española. Así, en tanto garantes del imperio de la ley, los jueces son
plenamente competentes para velar por el cumplimiento de las obligaciones

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Memoria histórica e imperio de la ley: El poder judicial ante el derecho ... 105

y mandatos legales. Mandatos que, en la actualidad, están lejos de ser cum-


plidos de forma satisfactoria por los órganos administrativos competentes.
Como se ha recogido en este trabajo, hasta la fecha se han abierto dos
vías de actuación judicial. Ambas relativas a medidas de satisfacción a las
víctimas, es decir, a medidas que se ubican bajo el contenido típido del de-
recho a la reparación. Por un lado, en la cuestión de la localización, exhuma-
ción e identificación de los restos de las víctimas de las desapariciones forza-
das vinculadas a la represión franquista. Una cuestión sobre la que la ley de
memoria histórica contiene algunas previsiones ignoradas por los poderes
públicos obligados a desarrollarlas. Por otro, a la hora de hacer cumplir el
mandato legal de retirada de la simbología franquista de los espacios públi-
cos. En ambos ámbitos, es el respeto al principio constitucional del imperio
de la ley el que fundamenta la actuación judicial para satisfacer el derecho a
la reparación de las víctimas del franquismo. En resumen, el rechazo mani-
festado por el TS a que la vía judicial pueda hacer efectivos los derechos a la
verdad y a la justicia de las víctimas no implica que jueces y magistrados no
puedan ni deban ser garantes del derecho a una reparación integral. A ello
les obliga el imperio de la ley.

RAFAEL ESCUDERO ALDAY


Área de Filosofía del Derecho
Universidad Carlos III de Madrid
c/Madrid, 126
Getafe 28903 Madrid
e-mail: rafael.escudero@uc3m.es

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LA ELABORACIÓN DE PERFILES Y SU IMPACTO


EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A SU REGULACIÓN
EN EL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS
DE LA UNIÓN EUROPEA

PROFILE DEVELOPMENT AND ITS IMPACT


ON FUNDAMENTAL RIGHTS.
A FIRST APPROXIMATION TO ITS REGULATION
BY THE GENERAL DATA PROTECTION REGULATION
OF THE EUROPEAN UNION

ANA GARRIGA DOMÍNGUEZ


Universidad de Vigo

Fecha de recepción: 15-7-16


Fecha de aceptación: 8-3-17

Resumen: En la sociedad de los datos masivos y de la computación ubicua la elaboración


de perfiles, cada vez más precisos, para la adopción de decisiones sobre personas
y su clasificación, puede suponer claros riesgos a los derechos fundamentales
de las personas y su dignidad. En este contexto, se analiza su regulación en el
nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea.

Abstract: In the society of Big Data and ubiquitous computing, decisions based on
profiling can pose significant risks to the fundamental rights and human
dignity. In this context, regulation is analysed in the new General Data
Protection Regulation of the European Union.

Palabras clave: privacidad, perfilado, Big Data, computación ubicua, Unión


Europea
Keywords: privacy, profiling, Big Data, ubiquitous computing, European
Union

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108 Ana Garriga Domínguez

1. DATOS MASIVOS, COMPUTACIÓN UBICUA, SERVICIOS ONLINE E


INTERNET DE LAS COSAS

Hace más de una década, Lawrence Lessing auguraba que Internet se


convertiría en “un espacio de control ejercido, en su mayor parte, por las tecnolo-
gías del comercio respaldadas por las reglas que impone la ley” 1. Lo cierto es que,
como consecuencia lógica del progreso de la tecnología informática, se ha
operado un espectacular desarrollo de Internet acompañado de un vertigi-
noso incremento del número y clase de servicios disponibles a través de la
red usados por millones de personas. Esta interacción en la red va a ser se-
guida y analizada por diversos vigilantes, que por diferentes razones e inte-
reses, recogen y observan nuestra actividad en los distintos servicios y redes
de la Sociedad de la Información. En el mundo de la vigilancia líquida 2 cada
uno de nuestros comentarios, acciones o intereses es susceptible de pasar a
engrosar alguno de los muchos centros de datos personales que los Estados
y las entidades privadas poseen y que en numerosas ocasiones constituyen
su activo y objeto de negocio principal.
Como consecuencia de las posibilidades de seguimiento de la actividad
en la red y de la proliferación de tecnologías que permiten la localización y la
monitorización de la actividad humana en tiempo real, nuestro mundo pue-
de calificarse con acierto como sociedad del control 3 o sociedad de la trans-
parencia 4 y, por el conjunto de actividades que se desarrollan derivadas de la
incesante infiltración de las tecnologías de la información y la comunicación
(TIC) en nuestras vidas, no resulta exagerado en algunos casos hablar de po-
sibilidades de vigilancia masiva o vigilancia total.
Debemos tener presente que con Internet se ha generalizado la recogida
y tratamiento de enormes cantidades de información sobre personas. Datos
que provienen, no sólo de los que nosotros facilitamos directamente a través
de la información que voluntariamente subimos a la red, sino también de los
rastros que dejamos de forma inconsciente. La navegación por Internet gene-

1
L. LESSING, El código y otras leyes del ciberespacio, traducción de E. Alberola, Taurus,
Madrid, 2001, p. 12.
2
Z. BAUMAN y D. LYON, Vigilancia líquida, traducción de Alicia Capel Tejer, Paidós,
Barcelona, 2013.
3
G. DELEUZE, “Postscript on the Societies of Control”, vol. 59., 1992, p. 3-7. Puede consultarse
en: http://links.jstor.org/sici?sici=0162-2870%28199224%2959%3C3%3APOTSOC%3E2.0.CO%3B2-T.
4
H. BYUNG-CHUL, La sociedad de la transparencia, traducción de Raúl Gabás, Herder,
Barcelona, 2013.

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937


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ra gran cantidad de datos transaccionales de forma que cuando se accede a


la red se deja un rastro digital y, “al ser cada vez mayor el número de actividades
de nuestro quehacer cotidiano que se realizan el línea, irá aumentando la informa-
ción que sobre nuestras ocupaciones, gustos y preferencias quede registrada” 5. A
través de «cookies remotas» o programas rastreadores se posibilita el fun-
cionamiento de las denominadas «redes de seguimiento» mediante las que es
posible seguir al usuario a medida que navega por determinados «sitios»,
“vigilando sus acciones, acumulando información personal, controlando cuales bie-
nes o servicios adquiere, etc.” 6. Este rastro podrá reunirse e interrelacionarse,
con la consiguiente “transformación de datos en principio irrelevantes en un per-
fil peligrosamente público del ciudadano” 7, ya que existen soportes lógicos ca-
paces de buscar y recopilar todos los datos que sobre una misma persona
se encuentren en la red 8. La problemática derivada del tratamiento de este
tipo de datos personales se complica también por que se trata de «datos in-
visibles» para el usuario, cuyo almacenamiento o elaboración escapan a su
conocimiento y a su control 9 y porque Internet implica “el riesgo de un efecto
multiplicador de los atentados contra derechos, bienes e intereses jurídicos” 10.
Igualmente, la digitalización en nuestra forma de comunicarnos e in-
teractuar con otras personas, especialmente con la aparición de la web 2.0
ha tenido un impacto considerable a este respecto. La desaparición de las
nociones de espacio y el tiempo en la comunicación 11, las posibilidades de
inmediatez en la transmisión de toda clase de actos, pensamientos, imágenes
o emociones van a tener consecuencias, a veces inesperadas, para quienes se
expresan en la red. Cada individuo puede ser emisor y difusor de informa-

5
Recomendación 3/97, del Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT 29).
6
A. TÉLLEZ AGUILERA, Nuevas tecnologías, intimidad y protección de datos, Edisofer,
Madrid, 2001, p. 83.
7
V. DRUMMOND, Internet, privacidad y datos personales, traducción de I. Espín Alba,
Editorial Reus, Madrid, 2004, p. 118.
8
Vid. El documento de trabajo sobre Privacidad en Internet: Enfoque comunitario integra-
do de la protección de datos en línea, adoptado el 21 de noviembre de 2000, del Grupo de Trabajo
del artículo 29.
9
Vid. Recomendación 1/99 sobre el tratamiento invisible y automático de datos per-
sonales en Internet efectuado por software y hardware, aprobada por el Grupo de Trabajo el
23 de febrero de 1999.
10
A. E. PÉREZ LUÑO, La tercera generación de derechos humanos, Thomson Aranzadi,
Navarra, 2006, p. 93.
11
H. CAMPUZANO TOMÉ, Vida privada y datos personales. (Su protección jurídica frente
a la sociedad de la información), Tecnos, Madrid, 2002, p. 17.

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110 Ana Garriga Domínguez

ción a través de las redes sociales, foros, blogs y bitácoras, que será expresa-
da mediante textos, sonidos o imágenes propios y de terceros, acompañadas
de valoraciones, descripciones y opiniones. Con la proliferación de herra-
mientas de comunicación y de expresión, “habida cuenta de la posibilidad de
«remixaje» y de bricolaje de todo lo que existe”, cada vez son mayores las posibi-
lidades de reelaboración y descontextualización de esa información que los
usuarios hacen disponible 12.
Otra consecuencia de nuestra interacción online es la mezcla entre lo pú-
blico y lo privado, ya que el medio digital privatiza la comunicación en la me-
dida en que “desplaza de lo público a lo privado la producción de información” 13.
La comunicación digital fomenta una enorme exposición de la vida personal
de un gran número de personas, en especial a través de las redes sociales.
Incluso desde antes de su nacimiento algunas personas tienen presencia en
la red, por ejemplo, a través de las ecografías que publican sus padres 14. La
comunicación digital “fomenta esta exposición pornográfica de la intimidad y de
la esfera privada” 15 y unida a factores como la despreocupación y descontex-
tualización de la información subida a la red, puede suponer que nuestra
“trayectoria vital grabada en la red, se vea hipotecada por el recuerdo constante” del
pasado, especialmente en el caso de los más jóvenes 16. Además, la prolife-
ración de dispositivos conectados para realizar toda clase de actividades en
la red ha tenido como consecuencia que hoy nos encontramos, respecto de
la cantidad de información personal disponible, ante una nueva revolución
tecnológica que “no se cifra en las máquinas que calculan los datos, sino en los

12
C. COBO ROMANÍ y H. PARDO KUKLINSKI, Planeta Web 2.0. Inteligencia colectiva
o medios fast food, Grup de Recerca d’Interaccions Digitals, Universitat de Vic -Flacso México,
2007, Barcelona / México DF, p. 21.
13
H. BYUNG-CHUL, En el enjambre, traducción de Raúl Gabás, Herder Editorial,
Barcelona, 2014, p. 14.
14
El 81% de los niños de menos de dos años tiene alguna forma de presencia en
Internet, el 7% de los bebés y niños pequeños tiene una cuenta de correo electrónico creada
para ellos (en España este porcentaje sube al el 12%) y el 5% tiene su propio perfil en redes
sociales. En Informe “Digital Birth: Welcome to the Online World”, Informe elaborado por AVG
Technologies, según el cual aproximadamente una cuarta parte de los niños del mundo tienen
presencia en Internet antes de su nacimiento. Puede consultarse en:
http://www.businesswire.com/news/home/20101006006722/en/Digital-Birth-Online-World#.
VVHUHjfDHyI.
15
H. BYUNG-CHUL, En el enjambre, cit, p. 14.
16
P. SIMÓN CASTELLANO, El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Tirant
lo Blanch - Agencia Española de Protección de Datos, Valencia, 2012, p. 39.

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datos mismos y en cómo los usamos” 17. Es decir, no sólo es relevante a efectos
del rastro digital, el tipo de información que ponemos a disposición de otros
en Internet, sino que otro factor importantísimo es el de su cantidad, que va
suponer por sí mismo un nuevo tipo de riesgo para los derechos.
La cantidad de datos personales que hay en todo el mundo comienza a
ser difícil de cuantificar y aumenta cada minuto del día. Nuestra forma de
usar la red y muchos de los servicios disponibles tiene como consecuencia
directa un continuo aporte de información sobre nosotros mismos. Tras un
año de visitas a la red “la incansable maquinaria de registrar metadata ha acu-
mulado miles de páginas sobre nosotros en un archivo que incluye nuestro nombre,
dirección, estado civil, financiero y emocional; compras, viajes, amigos, inclinaciones
políticas y predicciones acerca de nuestras vidas basadas en todo lo anterior” 18. Los
millones de usuarios de los diferentes servicios en Internet generan enor-
mes cantidades de información sobre ellos y sobre terceros cada vez que los
utilizan 19.
En la era de los grandes datos, éstos se ha convertido en la materia prima,
en una nueva fuente de inmenso valor económico y social. Los avances en la
minería y análisis de datos y el aumento masivo de la capacidad informática
de procesamiento y almacenamiento de datos se han ampliado exponencial-
mente y la información se encuentra al alcance de las empresas, los gobier-
nos y los individuos. Igualmente, el número creciente de personas, dispositi-
vos y sensores que están conectados por redes digitales ha revolucionado la
capacidad de generar, comunicar, compartir y acceder a los datos 20.
17
V. MAYER-SCHÖNBERGER y K. CUKIER, Big data. La revolución de los datos masivos,
Turner Noema, 2013, p. 18.
18
M. PEIRANO, El pequeño libro rojo del activista en la red, eldiario.es libros - Roca editorial,
segunda edición, Barcelona, 2015, p. 25.
19
La cantidad de datos desde 2014 se ha multiplicado y no dejará de aumentar en
los próximos años. Según el estudio Big Data 2015 de OBS Business School, “en un minu-
to, en Internet se generan 4,1 millones de búsquedas en Google, se escriben 347.000 twitts, se com-
parten 3,3 millones de actualizaciones en Facebook, se suben 38.000 fotos a Instagram, se visua-
lizan 10 millones de anuncios, se suben más de 100 horas de vídeo a Youtube, se escuchan 32.000
horas de música en streaming, se envían 34,7 millones de mensajes instantáneos por Internet o
se descargan 194.000 apps.” Además, se calcula que en 2020 habrá más de 30 mil millo-
nes de dispositivos conectados a la red. En http://www.obs-edu.com/noticias/estudio-obs/
en-2020-mas-de-30-mil-millones-de-dispositivos-estaran-conectados-internet/.
20
O. TENE y J. POLONETSKY, “Privacy in the age of Big Data: a time for big deci-
sions”, Stanford Law Review Online, num. 63, 2012, p. 63.
Puede consultarse en https://www.stanfordlawreview.org/sites/default/files/online/top-
ics/64-SLRO-63_1.pdf.

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112 Ana Garriga Domínguez

Las posibilidades de análisis estadístico y predictivo de los datos en la


era de los datos masivos son difíciles de imaginar, “al cambiar la cantidad cam-
biamos la esencia”, pues al emplear todos los datos disponibles podemos apre-
ciar “detalles que nunca pudimos ver cuando estábamos limitados a las cantidades
más pequeñas” 21. Hoy, señalan Craig y Ludloff, han desaparecido la barreras
tradicionales para el análisis de los grandes conjuntos de datos y que histó-
ricamente habían retenido la ciencia de minería de datos y los modelos de
predicción, ya que la tecnología contemporánea posibilita el almacenamien-
to y el procesamiento posterior de ingentes cantidades de datos a un coste
relativamente barato 22.
El término Big Data hace referencia a dos cuestiones íntimamente rela-
cionadas. En primer lugar, a la gran cantidad de datos disponibles, es decir,
a la existencia de un masivo volumen de datos que pueden ser utilizados
con diversos fines. En segundo lugar, se alude también al conjunto de tec-
nologías, “que pertenecen al campo de la inteligencia artificial (y) recibe el nombre
de «minería de datos»” 23 y cuyo objetivo es tratar grandes cantidades de infor-
mación 24 empleando complejos algoritmos y estadística con la finalidad de
hacer predicciones, extraer información oculta o correlaciones imprevistas y,
en último término, favorecer la toma de decisiones. Así pues, cuando utiliza-
mos la expresión Big Data nos estamos refiriendo, por una parte, a la ingente
cantidad de datos, disponibles y, por otra al conjunto de herramientas y sis-
temas informáticos que analizan los datos buscando patrones recurrentes y
correlaciones dentro del conjunto de aquellos.
Asimismo, el Big Data puede ser definido como un fenómeno cultural,
tecnológico y académico, que se apoya en la interacción de la tecnología a
través de la maximización de la potencia de cálculo y precisión algorítmi-
ca para reunir, analizar, vincular y comparar grandes conjuntos de datos,
pero que, en último término, aportaría un elemento mitológico, entendido
como la creencia generalizada de que los grandes conjuntos de datos ofrecen
una forma superior de la inteligencia y que su conocimiento puede gene-

21
V. MAYER-SCHÖNBERGER y K. CUKIER, Big data. La revolución de los datos masivos,
cit., p. 22 y 25.
22
T. CRAIG y M. E. LUDLOFF, Privacy and Big Data, O’Really, 2011, Sebastopol
(California), p. 5.
23
A. RAMOS BERNAL, Reflexiones sobre economía cuántica, ECU (editorial Club
Universitario), Alicante, 2012, p. 186.
24
Vid. M. BELTRÁN PARDO y F. SEVILLANO JAÉN, Cloud computing, tecnología y
negocio, Paraninfo, Madrid, 2013, p. 16 y ss.

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rar ideas que antes eran imposibles, con el aura de la verdad, la objetividad
y la precisión 25. Ahora bien, no siempre estamos ante una tecnología neu-
tra, los Big Data pueden manipularse ya que “las estadísticas lo saben todo sin
demostrar nada, son pruebas aparentemente científicas de presupuestos altamente
ideológicos” 26.
Los datos no provienen solamente de nuestra interacción en la red, una
gran cantidad de ellos, que cada vez serán más numerosos en el futuro, serán
obtenidos gracias al “Internet de las cosas”, puesto que cada vez hay más dis-
positivos conectados a Internet generando información de forma constante.
Cuando se habla de Internet de las cosas se hace referencia a un conjunto
de objetos cotidianos conectados digitalmente a Internet entre los que debe
existir “algún tipo de intercambio de información para que esos objetos representa-
dos por la palabra ‘cosas’ trabajen en el mundo de los datos” 27. Es decir, no se tra-
ta de que un objeto cotidiano, por ejemplo un electrodoméstico, cuente con
un software integrado sino que, lo que lo convierte en parte del mundo de
Internet de las cosas, es que recopila información sobre el uso que hacemos
de ese objeto y la transforma en datos que procesa y envía a Internet.
Dentro del Internet de las cosas, son cada vez más numerosos un tipo
de objetos que pertenecerían a la categoría de los denominados «wearables»
o “tecnología vestible”, como calzado, relojes y pulseras inteligentes o las
“google glass”, los relativos a la domótica o los denominados sensores por-
tátiles y el conjunto de dispositivos y aplicaciones para registrar y procesar
datos sobre nuestros hábitos cotidianos, número de pasos, calorías que que-
mamos, temperatura de nuestro cuerpo, pautas de sueño, entrenamiento
deportivo, etc. 28 Para incluirlos en la categoría de Internet de las cosas, es-
tos dispositivos deben tener poder de cálculo y estar conectados a sensores
25
D. BOYD y K. CRAWFORD, “Critical questions for Big Data. Provocations for a cul-
tural, technological, and scholarly phenomenon”, Information, Communication & Society, vol.
15, núm. 5, 2012, p. 662 y 663.
26
IPPOLITA, En el acuario de Facebook. El irresistible ascenso del anarco-capitalismo, tra-
ducción de Guiseppe Maio, Enclave de Libros, Madrid, 2012, p. 106.
27
A. McEWEN y H. CASSIMALLY, Internet de las cosas. La tecnología revolucionaria que
todo lo conecta, Anaya Multimedia, Madrid, 2014, p. 27.
28
Vid. entre otros, M. SWAN, “Sensor Mania! The Internet of Things, Wearable
Computing, Objective Metrics, and the Quantified Self 2.0”, Journal of Sensor and Actuator
Netwowoks, num. 1 vol. 3, p. 217-253, 2012 (puede consultarse en http://www.mdpi.com/2224-
2708/1/3/217/htm). También, Opinion 8/2014 on the on Recent Developments on the Internet of
Things, del Grupo de Trabajo sobre protección de datos del artículo 29, adoptado el 16 de
septiembre de 2014.

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114 Ana Garriga Domínguez

electrónicos, que interactúen con el mundo real y que, finalmente, habrán


de estar conectados a Internet 29. El elemento diferenciador de éstos con otro
tipo de dispositivos es su capacidad de compartir y procesar información
con otros servicios o con otros usuarios 30. Se trata de dispositivos que pue-
den acompañar a una persona desde el mismo momento de su nacimiento,
como los monitores para bebés que se colocan como una tobillera y miden
la temperatura, la frecuencia cardiaca, sus movimientos durante el sueño, la
temperatura y la luz de la habitación y están sincronizados al Smartphone
para enviar toda la información 31.
Otra clase de tecnologías cuyo uso está muy extendido son los dispositi-
vos de geolocalización. Lo forman una gran variedad de sistemas que locali-
zan con precisión la posición geográfica de un objeto determinado y, de ma-
nera asociada, de una persona concreta. Son muchos los servicios que recogen
y procesan datos de localización geográfica 32, entre los que ocupan un lugar
destacado por su potencial invasivo en la privacidad de sus portadores el con-
junto de servicios de geolocalización disponibles en dispositivos móviles inte-
ligentes, como nuestros Smartphone. La tecnología de geolocalización puede
llegar a revelar detalles íntimos sobre la vida privada al permitir a los provee-
dores de estos servicios “una visión personal de los hábitos y patrones del propie-
tario del dispositivo” y de esta forma elaborar perfiles exhaustivos incluso con
datos sensibles como visitas a hospitales o lugares de culto y, todo ello, sin que
el interesado sea consciente de que está enviando su ubicación, ni de a quién
lo hace o para qué la envía 33. Igualmente muchos de los dispositivos que for-
man parte de Internet de las cosas transmiten información sobre su situación
geográfica. Los coches pueden comunicar su ubicación a través de sistemas
GPS, por ejemplo para evitar robos. Estos datos se pueden combinar con otros
y a través de la conexión a Internet de los vehículos además de enviar datos se
puede dialogar con un servicio externo con el fin de encontrar la ruta con me-
29
M. SWAN, “Sensor Mania! The Internet of Things, Wearable Computing, Objective
Metrics, and the Quantified Self 2.0, cit., p. 29.
30
Ibídem.
31
Vid. La era del “bebé data” por Karelia Vázquez, publicado por periódico el país el 1 de
mayo de 2015. Puede consultarse en:
http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2015/05/01/actualidad/1430498554_319713.html.
32
Vid. Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos mó-
viles inteligentes, del Grupo de Trabajo sobre protección de datos establecido por el artículo
29, adoptado el 16 de mayo de 2011, p. 3.
33
Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles
inteligentes, del Grupo de Trabajo del artículo 29, adoptado el 16 de mayo de 2011.

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nos tráfico. Pero, cuando se envían los datos internos del vehículo a Internet ya
es posible procesarlos, analizarlos, combinarlos y mezclarlos con otras fuentes
de información, abriéndose “un sinfín de posibilidades y ni siquiera somos capaces
de imaginar muchas de ellas” 34. Por ejemplo, a través del seguimiento constante
de nuestra posición geográfica se puede inferir el lugar en el que está nuestro
domicilio, nuestro trabajo, si vamos mucho o poco al gimnasio, si nos muda-
mos de casa, etc. El potencial de esta información “es enorme, desde la perspectiva
del marketing, pues con la misma se podrían ofrecer productos o servicios” 35, propios
o de terceros sobre todo en los casos en los que el geomarketing se desarrolle
“en áreas delimitadas o regiones locales” 36.
Las tecnologías descritas, son sólo una muestra de las que existen en la
actualidad y que se verán incrementadas en el futuro a través del mayor nú-
mero de dispositivos domésticos conectados, implantados en el cuerpo de
las personas (suministradores de medicamentos, marcapasos o prótesis con
sensores que recogen y transmiten información médica relevante) y las infi-
nitas aplicaciones de la tecnología «vestible». Igualmente, la evolución de la
microelectrónica, y actualmente de la nanotecnología, permite “diseñar todo
tipo de sensores para medidas físicas y químicas, y cada vez más también biológi-
cas, con buena resolución y fiabilidad y a un coste cada vez menor” 37. Todos es-
tos sensores cada vez más extendidos y generalizados proporcionarían un
gran volumen de datos “útil para entender diferentes modelos físicos, sociales o
económicos” 38. Por último, también las iniciativas sobre Smart Cities 39, contri-
buirán de forma notable a incrementar la cantidad de datos disponibles.
El conjunto de tecnologías existentes formarían una red ubicua caracte-
rizada por “una activación automática de conexiones entre objetos equipados con

34
A. McEWEN y H. CASSIMALLY, Internet de las cosas. La tecnología revolucionaria que
todo lo conecta, cit., p. 30.
35
D. LÓPEZ JIMÉNEZ y E. C. DITTMRA,“Internet móvil y geolocalización: nuevos retos
para la privacidad en la era digital”, en J. VALERO TORRIJOS, La protección de los datos personales
en Internet ante la innovación tecnológica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, p. 526 y 527.
36
Ibídem.
37
Big Data en los Entornos de Defensa y Seguridad, Documento resultado del Grupo de
Trabajo sobre Big Data, de la Comisión de Investigación de Nuevas Tecnologías del Centro
Superior de Estudios de la Defensa Nacional (CESEDEN), Documento de Investigación 03/2013
Instituto Español de Estudios Estratégicos, p. 9. Puede consultarse en: http://www.ieee.es/Galerias/
fichero/docs_investig/DIEEEINV032013_Big_Data_Entornos_DefensaSeguridad_CarrilloRuiz.pdf.
38
Ibídem, p. 10.
39
Ibídem.

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sensores o etiquetas inteligentes, capaces de detectarse y entrar en comunicación” 40.


Esta recolección de datos omnipresente se caracteriza por su falta de visibi-
lidad y transparencia motivada por diversos factores: el propio diseño de la
tecnología, que busca ser intuitiva y le resta control al usuario y la multitud
de actores e intermediarios involucrados, tanto del ámbito público como pri-
vado. De esta forma cada vez estará menos claro quién tiene el control de los
datos y quién tiene acceso a ellos con la consiguiente falta de transparencia 41.
La recolección de grandes conjuntos de datos y su posterior análisis bajo
las herramientas del Big Data tiene un impacto directo el conjunto de dere-
chos que garantizan la privacidad de las personas y generan nuevas preocu-
paciones. Las tareas de garantizar la seguridad de los datos y la protección
de la privacidad se vuelven más difíciles cuando la información se multiplica
y se comparte cada vez más ampliamente en todo el mundo. La información
financiera, sobre compras, relativa a la salud, ubicación geográfica, la que se
obtiene a través de las tarjetas de fidelización, el uso que cada persona hace
de la electricidad y su actividad en línea, está expuesta al escrutinio, públi-
co y posibilita la realización de perfiles con el consiguiente riesgo de discri-
minación o exclusión y, evidentemente, supone la más absoluta pérdida de
control de cada individuo sobre su información personal. Si bien nos parece
que muchos de los datos son invisibles y parecen impersonales, la realidad
es bien distinta: casi cualquier tipo de datos se puede utilizar, de forma simi-
lar a una huella digital, pues “cuantos más datos haya, menos se puede decir que
sean privados, ya que la riqueza de dichos datos hace que la localización de personas
sea ‘algorítmicamente posible’” 42.
Incluso el propio concepto de dato personal 43 debería empezar a cues-
tionarse. En el contexto actual, “la información puede vincularse y desvincularse
de una persona conforme pasa el tiempo, en relación con los distintos actores y en

40
Mª. R. LLÁCER MATACÁS, “La autodeterminación informativa en la sociedad de
la vigilancia: Ubiquitous Computing”, en Mª. R. LLÁCER MATACÁS (coord.), Protección de
datos personales en la sociedad de la información y la vigilancia, La Ley, Madrid, 2011, p. 62.
41
B. W. SCHERMER, Surveillance and Privacy in the Ubiquitous Network Society,
Amsterdam Law Forum, vol. 1, num. 4, Septiembre de 2009, especialmente p. 68 y ss. Puede
consultarse en: http://ssrn.com/abstract=1509360.
42
P. TUCKER, “¿Han hecho los grandes volúmenes de datos que el anonimato sea imposible?”, MIT
Technology Review, 16 de mayo de 2013, traducción de Francisco Reyes (OPINNO). Puede consultar-
se en: https://www.technologyreview.es/negocios/43072/han-hecho-los-grandes-volumenes-de-datos-que-el/.
43
Sobre el concepto de dato personal vid. Dictamen del Grupo de Trabajo 4/2007 sobre
el concepto de datos personales, adoptado el 20 de junio de 2007.

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los diferentes contextos, dependiendo de su uso y de la manera que se enriquece con


datos secundarios” 44.
Una de las herramientas más poderosas para predecir comportamientos
personales son la búsqueda y el análisis de las correlaciones hasta el punto de
que se afirma que “las predicciones basadas en correlaciones son el corazón de los da-
tos masivos” 45. La era del Big Data es la era de los grandes volúmenes de datos,
pero es, sobre todo la época en la que el conjunto de herramientas tecnológicas
disponible cuenta con una inmensa capacidad para buscar, agregar y realizar
referencias cruzadas de esos grandes conjuntos de datos 46, que permitirá ex-
traer patrones de comportamiento y perfiles personales. A través de nuestro
rastro digital se obtienen multitud de datos que, combinados, permiten extraer
diversos perfiles que informan acerca de lo que somos y lo que hacemos 47.
La información se ha transformado en un bien básico para las sociedades
y para el funcionamiento de la economía y “la concentración de las fuentes que
generan esta información indica que la acumulación del poder económico, lejos de
estar disminuyendo se está acentuando” 48. Esos cambios producidos por la pro-
liferación de servicios en la red hace necesario que las normas que aseguran
el derecho a la protección de datos personales presten una especial atención
a las relaciones de las personas con el sector privado 49. Empresas privadas
que ofrecen, por ejemplo, dos de los servicios más populares en Internet,
con millones de usuarios cada día: los buscadores y las redes sociales. Tanto
unos como otros pueden suponer una gran impacto en los derechos de las
personas, a través del rastro digital, que permite monitorear las actividades
de las personas en la red para completar con datos obtenidos por otras vías
completar su perfil 50. Los motores de búsqueda “nos siguen y almacenan enor-

44
H. GRAUX, J. AUSLOOS y P. VALCKE, “El derecho al olvido en la era de Internet”, en
J. PÉREZ y E. BADÍA, El debate sobre la privacidad y la seguridad en la Red: regulación y Mercados,
Ariel- Fundación Telefónica, Barcelona, 2012, p. 117.
45
V. MAYER-SCHÖNBERGER y K. CUKIER, Big data. La revolución de los datos masivos,
cit., p. 75.
46
D. BOYD y K. CRAWFORD, Critical questions for Big Data. Provocations for a cultural,
technological, and scholarly phenomenon, cit., p. 662.
47
T. CRAIG y M. E. LUDLOFF, Privacy and Big Data, cit., p.6.
48
F. BADÍA, Internet: situación actual y perspectivas, Colección Estudios Económicos,
num. 28, La Caixa, Barcelona, 2002, p. 29.
49
C. BENNETT y C. D. RAAB, The governance of privacy. Policy Instruments in Global
Perspective, The MIT Press, Massachusetts, 2006, p. 269.
50
H. TAVANI, Privacy online, Computers and Society Homepage archive, vol. 29, diciem-
bre de 1999, ACM, New York, p. 11-19.

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mes cantidades de información sobre nosotros” 51, sin que seamos conscientes de
ello y, por otro lado, informaciones que antes estaban dispersas y que eran
difíciles de encontrar, son ahora fácilmente accesibles a través del uso de los
medios de búsqueda automatizada de Internet 52.
Los buscadores tratan datos personales que les permite contextualizar
las búsquedas con el objetivo optimizarlas y orientar la publicidad que gene-
ralmente acompaña a éstas y de la que depende la rentabilidad de los pres-
tadores de este tipo de servicio. Como ha señalado el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en relación con Google, los motores de búsqueda, “al
explorar Internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la
información que allí se publica”, recogen datos personales “que «extrae», «re-
gistra» y «organiza» posteriormente en el marco de sus programas de indexación,
«conserva» en sus servidores y, en su caso, «comunica» y «facilita el acceso» a sus
usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas” 53. De esta forma, seña-
la el Tribunal de Justicia,

“un tratamiento de datos personales como el controvertido en el litigio


principal, efectuado por el gestor de un motor de búsqueda, puede afec-
tar significativamente a los derechos fundamentales de respeto de la vida
privada y de protección de datos personales cuando la búsqueda realizada
sirviéndose de ese motor de búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de
una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier in-
ternauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de
la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que
afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que,
sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido
muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o

51
A. SUÁREZ OCAÑA, Desnudando a Google. La inquietante realidad que no quieren que
conozcas, Planeta, Barcelona, 2012, p. 253 y ss.
Así lo ha señalado en su Dictamen 1/2008 sobre cuestiones de protección de datos
relacionadas con motores de búsqueda, de 4 de abril de 2008, el Grupo de Trabajo sobre
Protección de Datos del artículo 29. En los últimos años se ha producido un aumento de
las denuncias de particulares contra este tipo de servicios, poniéndose de manifiesto que
“las capacidades de representación y agregación de los motores de búsqueda pueden perjudicar
considerablemente a los individuos, tanto en su vida personal como en la sociedad, en particular
si los datos personales que figuran en los resultados de la búsqueda son incorrectos, incompletos o
excesivos”.
52
H. TAVANI, “Privacy and the Internet”, en M. M. PLASENCIA, Privacy and the
Constitution, Garland Publishing, Inc., New York, 1999, p. 266.
53
Sentencia de 13 de mayo de 2014 (Asunto C-131/12).

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menos detallado de la persona de que se trate. Además, el efecto de la inje-


rencia en dichos derechos del interesado se multiplica debido al importante
papel que desempeñan Internet y los motores de búsqueda en la sociedad
moderna, que confieren a la información contenida en tal lista de resultados
carácter ubicuo.”
Los usos de esta información pueden ser varios. Por ejemplo Google,
“a partir de los terabytes de datos sobre comportamiento humano que recogen
con su motor de búsqueda y otros sitios web (…) lleva a cabo millones de expe-
rimentos diarios, cuyos resultados utiliza para afinar sus algoritmos, que guían
cada vez más nuestra manera de encontrar información y de extraer significado
de ella” 54. Otros usos posibles son las de ofrecer publicidad a medida del
usuario en función de sus intereses y preferencias detectadas a partir de
su rastro digital. Este cruce de datos puede ofrecer un perfil complejo del
usuario, en el que el prestador del servicio podría estar “a un paso de la
ilicitud, principalmente tratándose de la posibilidad de comercialización de datos
personales” 55.
En el caso de las redes sociales, en la medida en que se trata de servicios
que ofrecen medios de interacción entre los usuarios basados en los perfi-
les que éstos mismos generan, formándose comunidades de personas que
comparten determinados intereses (profesionales, sobre actividades o aficio-
nes, etc.), a la información personal publicada en línea por el propio usua-
rio, debe añadirse la relativa a sus acciones e interacciones. El usuario de las
redes sociales asume un doble papel, el de consumidor y el de creador y, de
esta forma “son los propios usuarios los que crean una gran base de datos cualitati-
vos y cuantitativos, propios y ajenos con información relativa a edad, sexo, localiza-
ción e intereses” 56. La combinación de estos datos que el usuario aporta sobre
el mismo y sobre terceros permite la obtención de un perfil muy preciso de
sus intereses y actividades.
En las redes sociales aceptamos como «amigos», no sólo a nuestros
familiares y amigos, sino a simples conocidos o incluso a completos des-
conocidos perdiendo el control sobre quien tiene acceso a la información

54
N. CARR, ¿Qué está haciendo Internet con nuestras mentes? Superficiales, traducción de
Pedro Cifuentes, Taurus Pensamiento, Madrid, 2011, p. 184 y 185.
55
V. DRUMMOND, Internet, privacidad y datos personales, cit., p. 118.
56
P. ORTIZ LÓPEZ, “Redes sociales: funcionamiento y tratamiento de información perso-
nal”, en A. RALLO LOMBARTE y R. MARTÍNEZ MARTÍNEZ (coord.), Derecho y redes socia-
les, Civitas, Madrid, 2010, p. 24.

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120 Ana Garriga Domínguez

que subimos a nuestro perfil y, así, una simple foto subida a la red social,
descontextualizada, puede convertirse en fenómeno viral, “que llegue a un
número ingente de personas y que les provoque daños considerables a los sujetos
afectados” 57. Uno de los riesgos importantes de las redes sociales, particu-
larmente Facebook por su diseño y arquitectura, es el de la descontextua-
lización de la información. “Facebook tiene un diseño completamente distinto
al del mundo físico, y sus propiedades arquitectónicas, temporales e interperso-
nales tienen el potencial de generar una asimetría entre los sentimientos de los
usuarios y el modo en que se propaga la información” 58. Los datos son utiliza-
dos en contextos distintos para el cual se emitieron, “en los espacios on-line
que constituyen las redes sociales se rompen estas reglas contextuales, y lo que
era dicho para un grupo cerrado de amigos, queda a disposición de la comunidad
entera” 59.
Por otra parte, estos servicios crean una falsa ilusión de que se trata de
un servicio gratuito, cuando realmente éstos servicios se financian en mu-
chos casos a través de la utilización secundaria de los datos personales, por
ejemplo comercializándolos con fines de marketing personalizado. Tanto la
información obtenida a través de las redes sociales, como por los buscadores
“es susceptible de ser utilizada para ofrecer publicidad basada en personas e intereses
de una manera muy efectiva” 60. De hecho, las redes sociales se financian, sobre
todo, a través del envío de publicidad personalizada, a través de la realiza-
ción de sondeos de opinión entre los usuarios de la red social o a través de
la explotación comercial de los contenidos protegidos por la propiedad inte-
lectual, que los usuarios suben a la red social 61. Debe tenerse en cuenta que
una cuenta en una red social “no es propiedad del usuario, es un espacio puesto
a su disposición gratuitamente, a cambio de su disponibilidad a ser seccionado en

57
P. ESCRIBANO TORTAJADA, “Algunas cuestiones sobre la problemática jurídica
del derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen en Internet y en las redes sociales”,
en A. FAYOS GARDÓ, Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el Siglo XXI, Dykinson,
Madrid, 2015, p. 71.
58
F. DUMORTIER, “Facebook y los riesgos de la ‘descontextualización’ de la informa-
ción”, Revista de Internet, Derecho y Política, num. 9, 2009, p. 28.
59
M.VILASAU SOLANA, “Privacidad, redes sociales y el factor humano”, en A. RALLO
LOMBARTE y R. MARTÍNEZ MARTÍNEZ (coord.), Derecho y redes sociales, cit., p. 61.
60
A. SUÁREZ SÁNCHEZ-OCAÑA, Desnudando a Google, cit., p. 252.
61
J-P. MOINY, “Facebook y la Directiva 95/46: algunas reflexiones”, en Mª. R.
LLÁCER MATACÁS, Protección de datos personales en la Sociedad de la Información y la vigilancia,
cit., p. 179.

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partes comercialmente interesantes” 62 y, como señala Zigmunt Bauman, en este


ámbito, la socialización sigue las pautas del marketing y las herramientas
electrónicas de la socialización digital “están hechas a la medida de las técnicas
de marketing” 63.
Nuestra actividad en la red va a ser utilizada para obtener informa-
ción sobre nosotros y sobre terceros. A través de la interacción en la redes
sociales de terceros relacionados con una persona determinada se puede
obtener, por ejemplo, información sobre su orientación sexual. Una red so-
cial puede inferir este tipo de información de usuarios, que no la han reve-
lado, a través de las conexiones e interacciones con los demás usuarios que
si han hecho pública su orientación sexual; pero, incluso en el caso de los
denominados «perfiles en la sombra», es decir, los relativos a personas que
no tienen cuenta en una red social, es posible inferir información privada
sobre sus preferencias sexuales por lo que, no tener una cuenta en una red
social, no garantiza un mayor nivel de privacidad, siempre y cuando uno
tenga bastantes amigos que ya están en ella 64. De esta forma, el nivel de
privacidad de un individuo no va depender sólo de su comportamiento en
línea, sino del aquellos otros con los que esté interconectado. Desde el mo-
mento en que los usuarios comparten su lista de contactos, aunque estos
no estén en la red social, es posible colegir información privada sobre ellos
y “dado el hecho de que esta dependencia está presente bajo la interacción social
generalizada, debemos considerar la privacidad como un concepto colectivo, donde
las políticas de privacidad individuales no son suficientes para controlar la infor-
mación privada” 65. Es decir, cuando un usuario sube información propia y
de terceros a una red social está generando riesgos no sólo para su vida pri-
vada sino también directamente para aquellos cuyos datos sube, con o sin
su consentimiento, e, indirectamente, para todos sus contactos en la medi-
da en que se pueden inferir informaciones sobre ellos, incluso sensibles, a
través de correlaciones.

62
IPPOLITA, En el acuario de Facebook. El irresistible ascenso del anarco-capitalismo, cit., p. 64.
63
Z. BAUMAN, Vida de consumo, trad. de Mirta Rosenberg y Jaime Arrambide, Fondo
de Cultura Económica, Madrid, 2007, p. 157.
64
E. SARIGOL, D. GARCÍA y F. SCHWEITZER, “Online Privacy as a Collective
Phenomenon”, Proceedings of the second edition of the ACM conference on Online social networks,
ACM, octubre de 2014, p. 105. Puede consultarse en: http://arxiv.org/pdf/1409.6197.pdf.
65
Ibídem.

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122 Ana Garriga Domínguez

2. PREDICCIONES Y CORRELACIONES BASADAS EN GRANDES


CANTIDADES DE INFORMACIÓN PERSONAL: EL PANÓPTICO
DIGITAL
Tradicionalmente se ha acudido, por su fuerza ilustrativa, para explicar el
fenómeno de la vigilancia en la sociedad actual al modelo panóptico 66, inspi-
rado en aquel modelo arquitectónico carcelario diseñado por Jeremy Bentham
a finales del siglo XVIII con el objetivo de que el vigilante pudiera observar a
todos los prisioneros, que se encuentran recluidos en celdas individuales, sin
que estos sepan si son observados. Cada recluso se encuentra “perfectamente
individualizado y constantemente visible”, con el fin de “inducir en el detenido un
estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento auto-
mático del poder” 67. En el mundo contemporáneo en el que las posibilidades de
vigilancia de nuestras acciones cotidianas, online y of line, por ejemplo a tra-
vés de las miles de cámaras de videovigilancia instaladas en tantos lugares de
nuestras ciudades, carreteras y autopistas, son tan reales, el modelo panóptico
resulta muy esclarecedor. En la sociedad digital, nos recuerda Bauman, “los
refugios tienen paredes permeables, perforadas por todas partes por infinidad de cables
y atravesadas fácilmente por ubicuas emisiones de ondas” 68.
Es un hecho que la tendencia a incrementar los sistemas de información
y vigilancia para garantizar la seguridad es creciente, ocurre a ambos lados
del atlántico, y “la frecuencia con que los Estados procuran acceder tanto al con-
tenido de las comunicaciones como a los metadatos de las comunicaciones aumen-
ta drásticamente cada año, sin controles adecuados” 69. Se sitúa a la ciudadanía

66
Vid. O. H. GANDY, The Panoptic Sort: A Political Economy of Personal Information,
Boulder, CO, Westview Press, 1993.
Asimismo, C. NORRIS, “From personal to digital: CCTV, the panopticon, and the tech-
nological mediation of suspicion and social control”, en D. LYON (ed.): Surveillance as Social
Sorting, Routledge, Londres y Nueva York, 2005 o J. REIMAN, “Driving to the panopticon: a
philosophical exploration of the risks to privacy posed by higway technology of the future”,
en E. BARENDT (ed.): Privacy, Dartmouth Publishing Company, Aldershot, 2001.
También: Z. BAUMAN y D. LYON, Vigilancia líquida, traducción de Alicia Capel Tatjer,
Paidós, Barcelona, 2013, p. 61 y ss.
Igualmente, H. BYUNG-CHUL, La sociedad de la transparencia, cit., p. 87 y ss.
67
M. FOUCAULT, Vigilar y castigar, traducción de Aurelio Garzón del Camino, Siglo
XXI Editores, Buenos Aires, 2002, p.185.
68
Z. BAUMAN, Modernidad líquida, traducción de Mirta Rosenberg, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2013, p. 165.
69
V. DOMINGO PRIETO, “De la defensa del derecho fundamental a la privacidad
a la vigilancia masiva”, en E. R. JORDÀ CAPITÁN y V. DE PRIEGO FERNÁNDEZ, La

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en la falsa tesitura de elegir entre seguridad y libertad, cuando en una so-


ciedad democrática debe encontrarse el equilibrio entre ambos intereses 70.
El modelo panóptico sirve tanto para reflejar la vigilancia realizada por los
Estados por razones de seguridad, que clasifica a los individuos en función
de su peligrosidad, como para evidenciar las prácticas del marketing com-
portamental que clasifica a los individuos en función de su valor económico
o su potencial como posibles compradores 71 o como consumidores fallidos 72.
Debe señalarse que este modelo ha recibido numerosas críticas al conside-
rarse superado por otros modelos explicativos más ajustados a la realidad
presente, en la que la vigilancia electrónica que se ha movido más allá de los
confines de una sola cárcel y a menudo nos rodea 73. Sin embargo, el panópti-
co se niega a desaparecer por su fuerza explicativa y aparece habitualmente
en los discursos sobre vigilancia 74, si bien han surgido nuevos modelos que
suponen su reformulación para adaptarse a la nueva realidad de la vigilan-

protección y la seguridad de la persona en Internet. Aspectos sociales y jurídicos, Editorial Reus,


Zaragoza, 2014.
70
Si bien excede el objeto de este trabajo el análisis de la vigilancia masiva de las comu-
nicaciones de sus ciudadanos y de ciudadanos de terceros países realizada por Estados demo-
cráticos, a modo de ejemplo de tales prácticas pueden citarse las conclusiones del Parlamento
Europeo recogidas en su Resolución de 12 de marzo de 2014, sobre el programa de vigilancia
de la Agencia Nacional de Seguridad de los EE.UU., los órganos de vigilancia en diversos
Estados miembros y su impacto en los derechos fundamentales de los ciudadanos de la UE y
en la cooperación transatlántica en materia de justicia y asuntos de interior (2013/2188(INI)).
El Parlamento Europeo consideró acreditada “la existencia de sistemas tecnológicamente muy
avanzados, complejos y de amplio alcance diseñados por los servicios de inteligencia de los Estados
Unidos y de algunos Estados miembros para recopilar, almacenar y analizar datos de comunicaciones,
incluidos datos de contenido y datos y metadatos de localización de todos los ciudadanos en todo el mun-
do a una escala sin precedentes y de una manera indiscriminada y no basada en sospechas”. En concre-
to, en la Resolución se citan entre otros sistemas de interceptación de las comunicaciones “los
programas de inteligencia de la Agencia Nacional de Seguridad estadounidense que permiten la vigi-
lancia masiva de ciudadanos de la UE mediante un acceso directo a los servidores centrales de empresas
estadounidenses líderes en Internet (programa PRISM), el análisis de contenido y metadatos (progra-
ma Xkeyscore), la elusión del cifrado en línea (BULLRUN), el acceso a redes informáticas y telefónicas
y el acceso a los datos de localización, así como algunos sistemas de la agencia de inteligencia británica
GCHQ, como por ejemplo la actividad preliminar de vigilancia (programa Tempora), el programa de
descifrado (Edgehill), los ataques selectivos con intermediarios contra sistemas de información (progra-
mas Quantumtheory y Foxacid) y la recopilación y retención de 200 millones de mensajes de texto al día
(programa Dishfire).”
71
Vid. O. H. GANDY, The Panoptic Sort: A Political Economy of Personal Information, cit.
72
Z. BAUMAN, Vida de consumo, cit., p. 82.
73
B. W. SCHERMER, Surveillance and Privacy in the Ubiquitous Network Society, cit.
74
D. LYON, The search for surveillance theories, cit., p. 4.

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124 Ana Garriga Domínguez

cia tecnológica. Así por ejemplo, el “banóptico”, que haría referencia a cómo
las tecnologías de la elaboración de perfiles a través de la reconstrucción de
las trayectorias individuales o sociales, marcan territorios o fronteras entre
las poblaciones en riesgo, para analizar y decidir quién es peligroso y por lo
tanto quién ha de ser objeto de una vigilancia estricta 75 o el “superpanópti-
co”, que se centraría en como en la sociedad de la computación ubicua, que
se encuentra por todas partes, habrá cada vez más información disponible y
posibilitará la vigilancia en tiempo real de los individuos.
En un futuro cercano, el mundo digital y el mundo físico estarán estre-
chamente entrelazados y los operadores de vigilancia tendrán incluso la ca-
pacidad de desencadenar eventos y acciones desde la distancia y, en con-
secuencia, la vigilancia cambiará de una “arquitectura de la observación” a
una «arquitectura de control», lo que tendrá un enorme impacto negativo en
la autonomía de los individuos y de los grupos en los que estos se integran 76.
En el mundo de la vigilancia ubicua se almacena información sobre determi-
nados individuos por sus propias características o incluso por sus relación
con otros que se consideran peligrosos, con independencia de que se trate de
menores de edad y de los riesgos de exclusión, discriminación y estigmatiza-
ción que conlleva 77. En el Estado vigilante se está operando un cambio en el
modelo de las políticas públicas de seguridad y lucha contra la delincuencia
pasando de un modelo basado en la sanción de las conductas infractoras de
las normas jurídicas a un modelo basado en “categorías sospechosas” 78 en el
que se tiende “al control de riesgos sociales a través de «adelantamiento de la pu-
nibilidad», un modelo en el que la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es
prospectiva, es decir, cuyo punto de referencia es, cada vez más, el hecho futuro” 79.

75
D. BIGO, “Security, exception, ban and surveillance, cit., p. 46 y ss.
76
B. W. SCHERMER, Surveillance and Privacy in the Ubiquitous Network Society, cit., p. 67
y 68.
77
Vid. House of Lords: Second Report, Surveillance: Citizens and the State:
“Moves are already underway to try to identify children who may grow up into one of the 20% of
adults who are believed to commit 80% of the crime. This involves analysing circumstantial risk factors
such as family members’ criminal records. This runs the real risk that children are stigmatised from an
early age and however well behaved they may be are treated with suspicion.”
El informe puede consultarse en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200809/ldselect/ldconst/18/1802.htm
78
Vid. Z. BAUMAN, Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores, trad.
de Albino Santos Mosquera, Paidós, Barcelona, 2007, p. 159.
79
A. NIETO MARTÍN y M. MAROTO CALATAYUD, “Redes sociales en Internet y
‘data mining’ en la prospección en investigación de comportamientos delictivos”, en A.

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Como consecuencia del desarrollo tecnológico, es previsible que, cada


vez más, la vida diaria estará bajo vigilancia constante: los seres humanos
estarán rodeados, inmersos en la informática y las tecnologías en red desde
el amanecer hasta el atardecer y en cada lugar concebible 80. A esta realidad
contribuirán activamente también los «moradores del panóptico digital» a
través de la hipercomunicación. A diferencia del panóptico de Bentham que
buscaba el control a través del aislamiento, señala Byung-Chul, “la peculiari-
dad del panóptico digital está sobre todo en que sus moradores mismos colaboran de
manera activa en su construcción y en su conservación, en cuanto se exhiben ellos
mismos y se desnudan” 81.
Esta situación convierte en insuficientes e inapropiadas las categorías ar-
tificiales de clasificación de las informaciones (comunicación, metadato, da-
tos del proveedor, datos en tránsito, etc.) para medir “el grado de intromisión
que la vigilancia de las comunicaciones realiza en la vida privada y las relaciones de
las personas” 82. Los datos obtenidos a través de los sensores, las aplicaciones
y los servicios tecnológicos pueden, por sí solos o analizados en conjunto,
proyectar perfiles sobre personas directamente o a través de correlaciones
cuando se buscan patrones utilizando la tecnología de minería de datos. Los
actuales niveles y sistemas de vigilancia en los que las tecnologías digitales
y los datos personales ocupan un lugar fundamental en orden a la clasifica-
ción de las personas, producen peligros profundos para la democracia y las
posibilidades de participación democrática, la crítica o disensión ética y los
movimientos sociales alternativos 83.
Ya no resulta novedoso señalar la situación de “erosión y degradación
que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas
tecnologías” 84. Es indudable que durante las últimas décadas se ha ido ha-
ciendo patente que una de las mayores amenazas a la dignidad, a la libertad
y a los derechos de los ciudadanos provenía de la capacidad de acumular

RALLO LOMBARTE y MARTÍNEZ R. MARTÍNEZ (coord.), Derecho y redes sociales, Civitas,


Madrid, 2010, p. 210.
80
D. LYON, Surveillance Studies. An overwiew, Polity Press, Malden, 2014, p. 1.
81
H. BYUNG-CHUL, La sociedad de la transparencia, cit., p. 89.
82
V. DOMINGO PRIETO, De la defensa del derecho fundamental a la privacidad a la vigilan-
cia masiva, cit., p. 39.
83
Vid. D. LYON, Surveillance Studies. An overwiew, cit., p. 5 y ss.
84
A. E. PÉREZ LUÑO, “Intimidad y protección de datos personales: del Habeas
Corpus al Habeas Data” en L. GARCÍA SAN MIGUEL, Estudios sobre el derecho a la intimi-
dad, Tecnos, Madrid, 1992, p. 37.

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informaciones personales. Datos que suministramos para finalidades con-


cretas, posteriormente son cedidos y desviados para otras diferentes sin que
se nos proporcione ningún tipo de información acerca de su destino o, en
muchos casos, sin que siquiera, seamos conscientes de ello. Pero, en la era
de los datos masivos, a las posibilidades de almacenamiento y reutilización
de la información personal hay que añadir la utilización de potentes herra-
mientas de análisis, provocando “lo que gráficamente se ha denominado como
la muerte de la amnesia” 85. La participación en una manifestación, en un «bo-
tellón» callejero, un comentario desafortunado en un red social o cualquier
comportamiento online, puede quedar registrado de por vida, con el peligro
de que entidades privadas o el Estado pueda “hacer resucitar el pasado de cual-
quier ciudadano en cualquier momento con todo lujo de detalles” 86.
En la sociedad digital, obsesionada con la diferenciación, la clasificación
y en la que todo se archiva, el control se ejerce por parte del mercado a tra-
vés de la tentación y la seducción mediante técnicas en las que “la voluntad,
ni siquiera entusiasta, y la cooperación de los manipulados es el principal recurso
empleado por los sistemas sinópticos de marketing” 87. En el ámbito del Estado, las
TIC dotan cada vez de mayor sentido a “la sociedad de control que se sostiene
mediante el discurso de la seguridad y la prevención, de garantizar la misma vida
que controla” 88.
Una de las cuestiones centrales en el tratamiento de la información sobre
personas es la de la determinación de sus fines. El marketing y la prevención
y la persecución de los delitos son dos de esos fines, pero el fenómeno es
mucho más amplio. Personas ajenas a nuestro entorno toman determinadas
decisiones que nos afectan en base a datos e informaciones personales que
nosotros no hemos suministrado o lo hemos hecho para alguna finalidad
concreta, o que simplemente considerábamos olvidadas o secretas. En el ám-
bito financiero o en el de los seguros se utilizan perfiles de riesgo de forma
habitual. Además el Big Data va a ampliar estas posibilidades a través del
uso de correlaciones utilizando, por ejemplo, “informes crediticios y datos de
marketing de consumo como aproximación a los análisis de sangre y de orina para

85
A. NIETO MARTÍN y M. MAROTO CALATAYUD, Redes sociales en Internet y ‘data
mining’ en la prospección en investigación de comportamientos delictivos, cit., 212.
86
Ibídem.
87
Z. BAUMAN y D. LYON, Vigilancia líquida, cit., p. 140.
88
J. M. CORTÉS, La ciudad cautiva. Control y vigilancia en el espacio urbano, Akal, Madrid,
2010, p. 32.

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determinados solicitantes” 89 de sus productos o servicios e identificar a aque-


llos que tengan un mayor riesgo de padecer hipertensión, depresión o diabe-
tes. Obviamente, la finalidad de ese procesamiento de información personal
es determinar la prima del seguro o, incluso, excluir a determinados grupos
de personas del acceso a estos servicios. Debemos ser conscientes de que el
proceso de mercantilización de los datos personales aparenta ser irreversible
en la sociedad digital. Por la propias reglas del libre mercado, “los datos pasan
de ser elementos constitutivos de la esfera personal, susceptibles de circular en el
mercado a través del libre consentimiento, a ser una mercancía más de un proceso de
producción, intercambio y consumo” 90.
Como consecuencia de este ensanchamiento de la posibilidad de inda-
gación sobre la vida de las personas se producirá una mayor influencia y
presión sobre las propias decisiones. Así por ejemplo, una de los efectos de
la publicidad comportamental o dirigida es que, por una parte, puede influir
en los deseos de nuevas maneras, pero por otra, la publicidad basada en per-
files también puede influir en los comportamientos reales de ciertos grupos
sociales que, como los individuos, son alentados por retroalimentación para
ajustarse a los patrones esperados 91. En la sociedad de consumo, sociedad
sinóptica de adictos compradores/espectadores, “la obediencia al estándar (…)
tiende a lograse por medio de la seducción, no de la coerción… y aparece bajo el
disfraz de la libre voluntad, en vez de revelarse como una fuerza externa” 92. Es un
algoritmo quien nos dirá que es lo que deseamos realmente, corrige nuestras
búsquedas en Google, nos dice cuáles son nuestros amigos potenciales en las
redes sociales, nos indica cuáles son las películas, los libros o la música que
se adaptan mejor a nuestros gustos o nos indica “qué personas podríamos que-
rer seguir en Twitter” 93. Obviamente, cuanto más información se recabe sobre
una persona y más preciso sea su perfil, más fácil será orientar, dirigir, tentar
y seducir. Quienes controlan la información saben más de algunas personas
que ellas mismas 94, pero, además, “la exploración de los datos hace visibles mo-

89
V. MAYER-SCHÖNBERGER y K. CUKIER, Big data. La revolución de los datos masivos,
cit., p. 76.
90
A. SÁNCHEZ, H. SILVEIRA y M. NAVARRO, Tecnología, intimidad y sociedad demo-
crática, cit., p. 41.
91
D. LYON, Surveillance Studies. An overview, cit., p. 101.
92
Z. BAUMAN, Modernidad líquida, cit., p. 92.
93
IPPOLITA, En el acuario de Facebook. El irresistible ascenso del anarco-capitalismo, cit., p. 105.
94
Un ejemplo de este tipo de prácticas son los sistemas de seguimiento de compras
para asociar recomendaciones y dirigir compras futuras.

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delos colectivos de comportamiento de los que ni siquiera somos conscientes como


individuos” 95, lo que también contribuirá a que los resultados de análisis del
comportamiento puedan ser más precisos y más útiles para diversas finali-
dades. Por ello, nos encontramos ante el riesgo de que se produzca “el más
implacable fenómeno de control y manipulación social que pueda imaginarse” 96. Por
estas razones, la protección de la vida privada sigue siendo un derecho inelu-
dible para garantizar la individualidad y la libertad de los seres humanos 97.
Las peculiaridades sociales, económicas, tecnológicas y políticas de nues-
tra civilización propician que la recogida y acumulación de información
personal muchas veces incluso de forma indiscriminada, se dispare hasta la
exageración. El actual desarrollo de las tecnologías de la información y la co-
municación posibilitan la recogida y utilización de información sobre las per-
sonas de manera ilimitada, el capitalismo imperante propicia no sólo la crisis
de los derechos sociales, cada vez más limitados, sino también graves mer-
mas en las libertades individuales clásicas como el derecho a la intimidad a
cambio de mayores rendimientos económicos e incrementos en la rentabilidad
a cualquier precio. Por otra parte, nuestras sociedades desarrolladas se han
acostumbrado a conocer la vida privada de todo tipo de personas, públicas
o anónimas, que están dispuestas a vender la exclusiva de su vida personal o
familiar o incluso a vivir en auténticas cajas de cristal a cambio de una notorie-
dad efímera y patética. Fenómenos como los reality shows, las redes sociales o
los blogs, entre otros, están contribuyendo de manera decisiva a un nivel de ex-
posición pública de la vida privada sin precedentes. En la época de Facebook y
Photoshop el rostro humano se transforma en “una faz que se disuelve por entero
en su valor de exposición (y) en la sociedad expuesta, cada sujeto es su propio objeto de
publicidad” 98. En la «modernidad líquida» se ha producido la colonización del
espacio público por temas que antes considerábamos privados e inadecuados
para ser expuestos en público. Los problemas privados pueden discutirse en
público y no sólo se está renegociando la frontera entre los privado y lo pú-
blico, sino que “está en juego una redefinición de la esfera pública como plataforma
dónde se ponen en escena los dramas privados a la vista del público” 99.
95
H. BYUNG-CHUL, En el enjambre, cit., p. 109.
96
A. E. PÉREZ LUÑO, La contaminación de las libertades en la sociedad informatizada y las
funciones del Defensor del Pueblo, Anuario de derechos humanos, num. 4, 1986-1987, p. 269.
97
W. A. PARENT, “Privacy, Morality and Law”, en E. BARENDT (ed.), Privacy,
Dartmouth Publishing Company, Aldershot, 2001, p. 112.
98
H. BYUNG-CHUL, La sociedad de la transparencia, cit., pp. 27 y 29.
99
Z. BAUMAN, Modernidad líquida, cit., p. 75.

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Todo ello ha contribuido a fomentar una ideología de transparencia ra-


dical 100 en la que nos sentimos con derecho a conocer, observar y juzgar las
alegrías y miserias de los demás, incluso las de aquellos que desean mante-
nerlas fuera de nuestro alcance y juzgamos que aquél que no está dispuesto
a mostrarse desnudo ante nuestra mirada curiosa y ociosa es por que tiene
algo que ocultar. La transparencia es el imperativo de la sociedad digital:
“todo tiene que estar ahí abierto como información, de manera accesible a cualquiera.
La transparencia es la esencia de la información. Es la manera de proceder del medio
digital” 101.

3. LA REGULACIÓN DE LA ADOPCIÓN DE DECISIONES


AUTOMATIZADAS Y DE LA ELABORACIÓN DE PERFILES EN EL
NUEVO REGLAMENTO EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DATOS

Ante los retos que plantean las tecnologías y las prácticas descritas, la
normativa de protección de datos personales aprobada en el siglo XX sólo
puede ofrecer unos mecanismos de protección parciales e insuficientes.
Para hacer frente a los actuales retos en esta materia de protección de datos
personales y tras un largo proceso, que se inició en 2010 por la Comisión
Europea 102, se aprobó el nuevo Reglamento General de protección de
Datos 103. En el Reglamento Europeo, como no podía ser de otra forma, se
regulan la elaboración de perfiles y el derecho a no ser objeto de decisiones
basadas únicamente en tratamiento automatizados. Me centraré exclusiva-
mente en los aspectos que afectan más directamente a esta cuestión, ya que

100
IPPOLITA, En el acuario de Facebook. El irresistible ascenso del anarco-capitalismo, cit., p.
51 y ss.
101
H. BYUNG-CHUL, En el enjambre, cit., p. 64 y 65.
102
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL
CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS
REGIONES. Un enfoque global de la protección de los datos personales en la Unión Europea.
Bruselas, 4 de noviembre de 2010.
Asimismo vid. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO,
AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS
REGIONES, La protección de la privacidad en un mundo interconectado. Un marco europeo
de protección de datos para el siglo XXI. Bruselas, 15 de enero de 2012.
103
REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tra-
tamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la
Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

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es imposible en un trabajo de estas características hacer un estudio completo


y sistemático de todos los preceptos que tendrían incidencia sobre ella.
Podemos considerar como antecedentes de esta regulación, además
del artículo 15 de la Directiva 95/46/CE al que me referiré más adelante, la
Recomendación (2010)13 sobre la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de datos de carácter personal en el contexto de
la creación de perfiles del Comité de Ministros del Consejo de Europa. En
la Recomendación se señala que en la era del Big Data, cuando el desarrollo
actual de las TIC permite “la recopilación y el tratamiento de datos a gran escala,
incluidos datos de carácter personal, en los sectores tanto público como privado”,
los datos son tratados “por programas de cálculo, de comparación y de correlación
estadística, con el objetivo de crear perfiles que puedan utilizarse de diversas formas
para diferentes fines y usos”. Si bien es cierto, que en determinados ámbitos
“la creación de perfiles puede obrar en el interés legítimo tanto de la persona que la
utiliza como de aquella a la que se aplica, por ejemplo, al conducir a una mejor seg-
mentación de los mercados, permitir un análisis de los riesgos y del fraude, o adaptar
la oferta a la demanda mediante la prestación de unos mejores servicios”, y, por lo
tanto, tener ventajas para los usuarios, la economía y la sociedad en general,
la Recomendación identifica los posibles problemas que esta tecnología im-
plica para los derechos y la dignidad de las personas.
En primer lugar, a través de la conexión de un gran número de datos
individuales, incluso anónimos, la técnica de creación de perfiles puede con-
ducir a incluir a las personas en categorías predeterminadas sin que tengan
conocimiento de ello. Esta falta de transparencia en los procesos de creación
de perfiles y en su posterior aplicación, así como “la falta de precisión que puede
derivarse de la aplicación automática de reglas de inferencia preestablecidas, pueden
suponer graves amenazas para los derechos y libertades de las personas”. Por otra
parte, la atribución de perfiles a una persona determinada puede generar
nuevos datos personales, que no son los que el interesado había proporcio-
nado. En consecuencia podría verse afectado el control de la propia identi-
dad de la persona interesada, se le podría privar de manera arbitraria del
acceso a ciertos bienes o servicios, violando como consecuencia el principio
de no discriminación. Los efectos de estas operaciones serán especialmente
graves cuando se realicen correlaciones utilizando datos sensibles, lo que su-
pondrá “exponer a las personas a riesgos particularmente elevados de discrimina-
ción y de atentados contra sus derechos personales y su dignidad”. También serán
especialmente graves estas prácticas cuando la creación de perfiles se refiera

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a niños, ya que podrían tener graves consecuencias para ellos a lo largo de


toda su vida.
La Recomendación fija una serie de principios para garantizar los dere-
chos fundamentales ante tales prácticas que van desde la adopción del prin-
cipio de privacidad desde el diseño hasta garantizar la neutralidad 104 y la
transparencia de estos procedimientos.
También resulta relevante recordar los principios expresados en
Resolución de Varsovia sobre profiling de la de la XXXV Conferencia
Internacional de Autoridades de Protección de datos y Privacidad 105:
— Debe determinarse claramente en cada caso concreto la necesidad
de profiling y establecerse garantías adecuadas antes del inicio de
esa operación.
— Deben respetarse las normas sobre calidad de los datos, en especial,
los principios de pertinencia y finalidad, exactitud y veracidad, en

104
El principio de neutralidad de la tecnología surge para contrarrestar el desequilibrio
existente entre el usuario de los productos tecnológicos, que no tiene conocimientos específi-
cos, y los responsables de la tecnología, que predisponen los sistemas de tratamiento de datos
personales. Si la tecnología no es neutra, es decir, condiciona la autonomía de su destinatario
e impone “formas onerosas de ejercer los derechos (…), se convierte en un factor de dominación”
(En M. R. LLÁCER MATACÁS, La autodeterminación informativa en la sociedad de la vigilancia:
Ubiquitous Computing, cit., p. 89). El principio de neutralidad está íntimamente conectado con
los principios de privacidad desde el diseño y por defecto, ya que lo que se requiere es una
mayor responsabilidad en la planificación y el diseño tecnológico para garantizar el derecho a
la vida privada de los usuarios de esa tecnología. A través de este principio se trataría de con-
trarrestar la técnica contraria, tan común en muchos servicios de Internet que consiste en “des-
habilitar al máximo la privacidad de las aplicaciones por sus titulares” (En A. TOURIÑO, El derecho
al olvido y a la intimidad en Internet, Catarata, Madrid, 2014, p. 23). El principio de neutralidad
supone, por lo tanto, incluir dentro de la previsiones técnicas una más: la consideración de
que esa tecnología debe ser respetuosa con los derechos humanos. El principio de neutralidad
tecnológica está muy relacionado con el principio de privacidad desde el diseño, que aparece
en la década de los noventa promovido por Ann Cavoukian, Comisionada de Información
y Privacidad de Ontario y se extendería a una «trilogía» de aplicaciones que englobarían los
sistemas de tecnologías de la información, las prácticas de negocio responsable y el diseño
físico e infraestructura en red (Vid. A. CAVOUKIAN, Privacy by Design. The 7 Foundational
Principles Implementation and Mapping of Fair Information Practices, Information and Privacy
Commissioner of Ontario, Canadá, 2010.Puede consultarse en: https://www.iab.org/wp-content/
IAB-uploads/2011/03/fred_carter.pdf.).
105
Con anterioridad manifestados en la Declaración de Uruguay sobre de 2012 so-
bre Profiling la XXXV Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de datos y
Privacidad.

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consonancia con los principios de privacidad basada en el diseño y


el volumen de datos recogidos.
— Es necesario validar continuamente los perfiles y los algoritmos
subyacentes, con el fin de permitir la mejora de los resultados y la
reducción de los falsos positivos o falsos negativos.
— Debe proporcionarse a la sociedad una información clara y transpa-
rente sobre este tipo de operaciones, “incluyendo el modo en el que los
perfiles son ensamblados y los fines para los que son utilizados, con el fin
de asegurar que los individuos son capaces de mantener el control sobre sus
propios datos personales en la mayor y más adecuada medida posible”.
— Deben garantizarse los derechos de los interesados a la informa-
ción, acceso y rectificación y, en particular, “respecto a las decisiones
que tengan significativos efectos legales en las personas o que afecten a sus
beneficios o a su estatus, así como que se provea de intervención humana
cuando resulte adecuado, especialmente en la medida en la que el poder
predictivo del profiling se incrementa debido a algoritmos cada vez más
eficaces”.
— Todas las operaciones de elaboración de perfiles deben estar sujetas
a una supervisión adecuada.
En su redacción definitiva, el artículo 22 del Reglamento garantiza el
derecho del interesado a no ser objeto de una decisión basada únicamente en
el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles 106, que produzca
efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar, teniendo en
cuenta los principios anteriores. Su redacción es bastante semejante al artí-
culo 15 de la Directiva 46/95/CE que reconoce el derecho de las personas a
no verse sometidas a una decisión con efectos jurídicos sobre ellas o que les
afecte de manera significativa, basada exclusivamente en un tratamiento
automatizado de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su
personalidad. También como en el caso de la Directiva, no estamos ante un
derecho absoluto, estableciéndose una serie de excepciones. Este derecho
no se aplicará cuando la decisión sea necesaria para la celebración o la eje-
cución de un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento,
106
En el Considerando 71 del Reglamento se ejemplifican varios tipos de perfiles posi-
bles que consistirían en “cualquier forma de tratamiento de los datos personales que evalúe aspectos
personales relativos a una persona física, en particular para analizar o predecir aspectos relacionados
con el rendimiento en el trabajo, la situación económica, la salud, las preferencias o intereses personales,
la fiabilidad o el comportamiento, la situación o los movimientos del interesado, en la medida en que
produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar”.

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cuando esté autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miem-


bros que se aplique al responsable del tratamiento y que establezca asimis-
mo medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los
intereses legítimos del interesado, o se base en el consentimiento explícito
del interesado. También es este caso la regulación del Reglamento coincide
con la Directiva, que permitía que una persona pudiera verse sometida a
una decisión automatizada cuando se adoptase en el marco de un contrato
o cuando una ley lo autorizase estableciendo medidas que garantizasen el
interés legítimo del interesado.
En dichos casos, corresponderá al responsable del tratamiento adoptar
las medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses
legítimos del interesado, como mínimo el derecho a obtener intervención humana por
parte del responsable, a expresar su punto de vista y a impugnar la decisión. Por lo
tanto, al igual que en la Directiva 95/46/CE no se prohíbe la elaboración de
perfiles sino que limitan los casos en los que una persona podrá ser objeto de
una decisión automatizada que le afecte significativamente y se garantiza el
derecho a obtener participación humana y a impugnar la decisión.
Se establece, además, una limitación en razón de la naturaleza de los
datos personales prohibiéndose la adopción de decisiones automatizadas
basadas en datos sensibles (origen étnico o racial, opiniones políticas, con-
vicciones religiosas o filosóficas, afiliación sindical, datos genéticos, datos
biométricos, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las
orientación sexuales) salvo que el interesado de su consentimiento explíci-
to y esta posibilidad no esté prohibida por el Derecho de la Unión o de los
Estados miembros o cuando el tratamiento sea necesario por razones de un
interés público esencial con base en el Derecho de la Unión o de los Estados
miembros en los términos del art. 9.2 g) del Reglamento y se hayan tomado
medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intere-
ses legítimos del interesado.
En relación con las técnicas de elaboración de perfiles para la adopción
de decisiones automatizadas resulta de vital importancia para garantizar los
derechos fundamentales de las personas el respeto escrupuloso de los princi-
pios de calidad de los datos y en especial del principio de transparencia.
En el Reglamento las referencias al principio de transparencia son cons-
tantes, al menos en su parte expositiva. Son muchos los Considerando que
recogen la obligación de que se facilite al interesado de forma sencilla, fácil-
mente accesible y en un lenguaje claro y sencillo, toda la información rele-

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vante para él en el proceso de tratamiento de sus datos. En concreto deberá


facilitársele información sobre la identidad del responsable del tratamiento
y los fines del mismo, sobre los riesgos, las reglas, las salvaguardias y los
derechos relativos al tratamiento de datos personales, así como del modo de
hacer valer sus derechos en relación con el tratamiento (Considerando 39).
El Considerando 58 determina que toda información dirigida al público
o al interesado sea fácilmente accesible y fácil de entender, y que se utilice
un lenguaje sencillo y claro y, además, cuando proceda, se visualice, estable-
ciéndose previsiones para que la información pueda facilitarse en formato
electrónico, por ejemplo, cuando esté dirigida al público, mediante un sitio
web. En el Reglamento esta obligación es especialmente pertinente “en situa-
ciones en las que la proliferación de agentes y la complejidad tecnológica de la prácti-
ca hagan que sea difícil para el interesado saber y comprender si se están recogiendo,
por quién y con qué finalidad, datos personales que le conciernen, como es en el caso
de la publicidad en línea” y además, si la información se dirige a niños, deberá
adaptarse el leguaje para que les sea fácilmente comprensible.
Específicamente, para garantizar un tratamiento leal y transparen-
te respecto del interesado en el ámbito de la elaboración de perfiles, en el
Considerando 71 se establece la necesidad de que el responsable del trata-
miento utilice procedimientos matemáticos o estadísticos adecuados para
la elaboración de perfiles, aplicando medidas técnicas y organizativas apro-
piadas para garantizar “que se corrigen los factores que introducen inexactitudes
en los datos personales y se reduce al máximo el riesgo de error, asegurar los datos
personales de forma que se tengan en cuenta los posibles riesgos para los intereses y
derechos del interesado y se impidan, entre otras cosas, efectos discriminatorios en
las personas físicas por motivos de raza u origen étnico, opiniones políticas, religión
o creencias, afiliación sindical, condición genética o estado de salud u orientación
sexual, o que den lugar a medidas que produzcan tal efecto”.
El principio de transparencia está íntimamente ligado al derecho a re-
cibir una información completa, clara y sencilla relativa a todos los aspec-
tos relevantes de un tratamiento de datos personales y a las posibles conse-
cuencias que se podrían derivar de ese tratamiento. Parece evidente que de
lo primero que habría que informar es de la existencia de esos tratamientos
sobre todo en el ámbito de Internet en el que nuestros datos son recopilados
por multitud de proveedores de servicios sin que seamos conscientes de ello.
Cuanto más sensible sean los datos o el conjunto de operaciones a los que se
les someta en el ámbito de la elaboración de perfiles para tomar decisiones

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sobre las personas, más exigente debiera ser el cumplimiento del principio
de transparencia. La exigencia de transparencia debe ser configurada como
“un derecho prestacional que requiere una actuación positiva por parte de las auto-
ridades públicas” 107 y se conecta con el establecimiento de un contenido por-
menorizado del derecho de información y de las correlativas obligaciones
informadoras del responsable del tratamiento.
El principio de transparencia se encuentra incluido entre los principios
relativos al tratamiento regulados por el artículo 5 del Reglamento y se de-
sarrolla en el artículo 12, que obliga al responsable del tratamiento a adoptar
las medidas oportunas para facilitar al interesado toda información relevan-
te relativa al tratamiento de sus datos personales incluida la existencia de de-
cisiones automatizas y la elaboración de perfiles así como información signifi-
cativa sobre la lógica aplicada, la importancia y las consecuencias previstas de dicho
tratamiento para el interesado (artículo 13). El principio de transparencia obliga
al responsable del tratamiento a garantizar que se le informa aún cuando
los datos no se hayan obtenido directamente de interesado en los términos
previstos en el artículo 14 y a garantizar el derecho de acceso, así como cual-
quier comunicación al interesado que se refiera al tratamiento de sus datos
en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje
claro y sencillo, en particular cualquier información dirigida específicamente
a un niño.
El cumplimiento de este principio es de la mayor importancia para ga-
rantizar uno de los derechos previstos en el artículo 22, la impugnación de
la decisión automatizada basada en un perfil, cuando está este permitida. La
impugnación de las decisiones fundamentadas exclusivamente en un trata-
miento de datos personales, tratan de contrarrestar los efectos perjudiciales
que pueden derivarse para un individuo en sus relaciones públicas o pri-
vadas, de la reconstrucción artificial de su perfil personal, en base al trata-
miento de sus datos y en numerosas ocasiones simplemente en base a datos
estadísticos relativos al grupo social al que pertenece, barrio en el que reside,
etc. Por otra parte, debe tenerse en cuenta, además, que la conclusión a la que
se llegue –el perfil informático obtenido– a través de dicho tratamiento pue-
de no corresponderse con la realidad. Este derecho cobra una nueva y mayor

107
Vid. B. TOMÁS MALLÉN, “Transparencia y protección de datos: nuevos desafíos
para la garantía europea de los derechos fundamentales”, en A. RALLO LOMBARTE y R.
GARCÍA MAHAMUT, Hacia un nuevo Derecho europeo de protección de datos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, p. 832 y ss.

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136 Ana Garriga Domínguez

relevancia en el mundo de los datos masivos, de la computación ubicua y


del Internet de las cosas, ya que la adopción de decisiones sobre las personas
en base a perfiles y correlaciones serán cada vez más frecuentes y las vías de
obtención de los datos se multiplicarán.

4. CONSIDERACIONES FINALES

El procesamiento de la información sobre personas posibilita su clasifi-


cación social y la adopción de determinadas decisiones que le afectan. El uso
del perfil informático podrá significar su discriminación en muchas de las
actividades de la vida cotidiana. De hecho, el mayor de los riesgos en la om-
nipresente vigilancia que nos rodea no es para la erosión de la privacidad,
sino para la igualdad, ya que las técnicas de clasificación y la elaboración de
perfiles favorecen y confirman la formación de estereotipos sociales deter-
minando, tanto la atribución de privilegios y derechos, como la exclusión
social 108. Ante este hecho nos encontraremos indefensos si desconocemos
quién decide, en base a qué informaciones o cómo se establecen las diferen-
tes categorías que servirán para el proceso de clasificación social.
La obtención del perfil supone establecer una correlación entre la posesión
de determinadas características y comportamientos concretos. Es decir, impli-
ca encuadrar a una persona en un determinado grupo con particularidades
determinadas, cuya utilización en la toma de decisiones, que afecten a los suje-
tos de tales operaciones, pueden suponer una valoración desfavorable de sus
rasgos y características personales, lo que al final supondría su discriminación
en el acceso a determinados bienes o servicios o la harían acreedora de una
especial vigilancia y control al encajar en el perfil del posible delincuente o
terrorista, del consumidor fallido, o del disidente de la ideología mayoritaria.
Por otra parte, el uso de perfiles puede determinar incluso la información a la
que vamos a tener acceso, limitando también nuestro derecho a recibir infor-
mación veraz o siendo objeto de auténticas manipulaciones. A través de los
distintos algoritmos utilizados por servicios como Facebook o Google, unos
usuarios tienen acceso a un tipo de información y otros, en función de sus inte-
reses o de su perfil ideológico 109, a otros contenidos diferentes y, en ocasiones,
108
D. LYON, Surveillance Studies. An overview, cit., p. 184 y 185.
109
Vid. E. BAKSHY, S. MESSING y L. A. ADAMIC, “Exposure to ideologically diverse
news and opinion on Facebook”, Science, vol. 348, num. 6239, 2015, p. 1130-1132. Puede con-
sultarse en: http://www.sciencemag.org/content/348/6239/1130.short.

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bajo la coartada del experimento sociológico, incluso se realiza sin tapujos una
directa manipulación emocional de los usuarios 110.
A través de la elaboración del perfil se predice el comportamiento fu-
turo y en función de ese posible comportamiento o reacción del individuo
se adoptarán decisiones, favorables o desfavorables, pero potencialmente
discriminatorias.
En el ámbito del mercado, el sistema banóptico de consumo basado en
la construcción de perfiles tiene como consecuencia la “desmarketización”
de los consumidores y en los demás sistemas banópticos que abundan en
los espacios urbanos, puede tener como consecuencia que se impida “el ac-
ceso a los servicios esenciales a las poblaciones proscritas conforme a sus perfiles
personales” 111, o en determinados casos que se valoricen “algunos distritos y se
demonicen otros” 112.
El “perfilado”, en el mundo de los datos escasos se basa en encontrar
una asociación común, una regla general, que define a un grupo de personas
a las que les es aplicable y se las somete a un escrutinio añadido. Por ejem-
plo, “los individuos que presentan ciertas características sufren más registros en el
aeropuerto” 113. Pero en el mundo de los datos masivos, los perfiles grupales
serán sustituidos por predicciones mucho más individualizadas y persona-
lizadas y “las previsiones sobre individuos basadas en datos masivos pueden ser
utilizadas en la práctica para castigar a la gente por sus propensiones y no por sus
acciones” 114, lo que niega el libre albedrío y la dignidad humana.
El establecimiento de perfiles afecta a las oportunidades vitales de las
personas, que dependen de la categoría en la que las hayan situado. Esta rea-
lidad hace muy importante el principio de transparencia para poder cono-

110
A lo largo de una semana durante el año 2012, Facebook experimentó con 689.000
ususarios sin su consentimiento para analizar su comportamiento alterando el algoritmo que
selecciona las noticias que se ven de los amigos y, a través del tipo de noticias que mostraba
a unos u a otros, positivas o negativas, para estudiar como influía en su estado de ánimo.
Vid. A. KRAMER, D. I., GUILLORY, J. E. y J. T. HANCOCK, “Experimental evidence of mas-
sive-scale emotional contagion through social networks”, Proceedings of the National Academy
of Sciences of Unites States of America, vol. 11, num. 24, marzo de 2014.
111
Z. BAUMAN y D. LYON, Vigilancia líquida, cit. p. 133 y 134.
112
Ibídem.
113
V. MAYER-SCHÖNBERGER y K. CUKIER, Big data. La revolución de los datos masivos,
cit., p. 199.
114
Ibídem, p. 210.

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138 Ana Garriga Domínguez

cer quién diseña esas categorías, quién decide sus significado y quién decide
bajo qué circunstancias esas categorías serán decisivas 115.
El uso desviado de la tecnología de tratamiento de datos personales su-
pone claros peligros para la libertad, para el derecho a nos ser discriminado
y, asimismo, para la propia dignidad personal. El perfil informático instaura
un determinismo incompatible con la autodeterminación, la presión del «jui-
cio universal permanente» 116 puede producir mermas intolerables en la li-
bertad individual; pues, que las decisiones que nos afecten se tomen en base
a un precipitado automatizado de la personalidad supone, no solamente ser
juzgado sin poder contradecir el resultado y sus consecuencias, sino también
la posibilidad de ser discriminado y excluido. El ser humano pasa a ser mero
objeto de información, dejando de ser un ser dotado de dignidad y sujeto de
derechos fundamentales.
Por todo lo anterior, la protección de los datos personales en las nuestras
sociedades debe perseguir, además de la genérica protección de la dignidad,
la libertad y el disfrute de los derechos fundamentales de los ciudadanos, “el
equilibrio entre poderes y situaciones que es condición indispensable para el correcto
funcionamiento de una comunidad democrática de ciudadanos libres e iguales” 117 y,
en la época de los datos masivos, deberemos sustraernos a la dictadura de
los datos ya que corremos el riesgo de fetichizar, tanto la información, como
el resultado de su análisis. Pues, manejados de forma responsable los datos
masivos servirán para adoptar decisiones racionales; pero “empleados equi-
vocadamente, pueden convertirse en un instrumento de poder, que algunos pueden
convertir en una fuente de represión, bien simplemente frustrando a consumidores y
empleados, o bien –y es peor– perjudicando a los ciudadanos” 118.
En el mundo del Big Data y de la computación ubicua se hace impres-
cindible garantizar que en los procesos de decisiones automatizadas sobre
personas se extremen al máximo las garantías legales y se adopten riguro-
samente los principios de transparencia y consentimiento del interesado, así

115
D. LYON, Surveillance Studies. An overview, cit., p. 186.
116
Vid. A. E. PÉREZ LUÑO, Vittorio Frosini y los nuevos derechos de la sociedad tecnológica,
en Informatica e Diritto, vol. 1-2, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, p. 104.
117
A. E. PÉREZ LUÑO, “Sobre el arte legislativo de birlibirloque. La LOPRODA y la
tutela de la libertad informática en España”, Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XVIII, 2001,
p. 361.
118
V. MAYER-SCHÖNBERGER y K. CUKIER, Big data. La revolución de los datos masivos,
cit., p. 188.

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como que los procesos se diseñen desde el inicio de acuerdo con los princi-
pios de protección de datos personales.

ANA GARRIGA DOMÍNGUEZ


Área de Filosofía do Dereito
Escola Superior de Enxeñaría Informática
Universidade de Vigo
Campus de Ourense
32004 Ourense
e-mail: agarriga@uvigo.es

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 141

EL IMPACTO DE LOS PROCESOS MIGRATORIOS


SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
RETOS Y DESAFÍOS PARA UNA POLÍTICA MIGRATORIA INDÍGENA

THE IMPACT OF MIGRATION PROCESSES


ON THE RIGHTS OF INDIGENOUS PEOPLES.
CHALLENGES FOR AN INDIGENOUS MIGRATION POLICY

ASIER MARTÍNEZ DE BRINGAS


Universidad de Deusto

Fecha de recepción: 9-3-16


Fecha de aceptación: 8-3-17

Resumen: La pretensión de este ensayo es dar medida de cómo los derechos de los pueblos
indígenas –fundamentalmente aquellos que consideramos estructurales en su
cosmovisión– quedan afectados, limitados, recortados o transformados como
consecuencia de los procesos migratorios indígenas, dando medida, también,
de cómo todo ello modula en su globalidad a la identidad y cultura indígena.
Los derechos indígenas, sólidamente arraigados al territorio, se transforman,
como consecuencia de la migración, en derechos móviles. Manejaremos como
hipótesis que es la violencia ejercida sistemáticamente sobre los pueblos indíge-
nas en sus territorios ancestrales (por múltiples actores y medios), epicentro de
su cosmovisión e identidad, lo que les impele a la migración, a la movilidad y al
desplazamiento. En paralelo con todo ello, se sugerirá la necesidad de una polí-
tica de migración indígena que dé respuesta a ese doble estatuto de ser migrante
e indígena a la vez.

Abstract: This paper is intended to assess how the rights of indigenous peoples
(particularly those deemed to be structural to their worldview) are affected,
limited, cut back or transformed as a consequence of indigenous migratory
processes. It also seeks to provide an overview of how indigenous culture and
identity are globally modulated as a result of the above. Indigenous rights,
solidly rooted in their territory, become mobile rights due to migration. The
hypothesis here is that the violence systematically exerted on indigenous
peoples in their ancestral territories (the epicenter of their worldview and

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142 Asier Martínez de Bringas

identity) compels them to migrate, to become mobile and to move away from
those territories. In parallel, it will be suggested that an indigenous migration
policy is necessary to address such double indigenous and migrant status.

Palabras clave: procesos migratorios, pueblos indígenas, identidad cultural,


derechos
Keywords: migratory processes, indigenous peoples, cultural identity, rights

1. INTRODUCCIÓN

Redimensionar la fortaleza y cualidad de la identidad de los pueblos


indígenas en los procesos migratorios es una cuestión espinosa que hasta
ahora ha tenido un tratamiento poco riguroso por parte de las ciencias so-
ciales. Los derechos de los pueblos indígenas, en su dimensión individual
y colectiva, han sufrido un desarrollo y profundización espectacular en los
últimos años de la mano del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas
y Tribales, de 1989, así como por la entrada en vigor de la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007 1. Este
espectacular desarrollo normativo de los derechos colectivos de los pueblos
indígenas implica que los reclamos, exigencias y necesidades de estos han
tenido una poderosa proyección sobre el aparataje institucional de derechos
humanos en un nivel local, nacional, regional e internacional.
Mientras el discurso de los derechos colectivos indígenas ha sufrido este
espectacular desarrollo y avance, el discurso de los derechos de las perso-
nas migrantes, y por conexión implicativa, de los pueblos indígenas en estos
contextos, no ha tenido un desarrollo paralelo, sino todo lo contrario, suma-
mente restrictivo e inhabilitante. Se infiere, por tanto, que los procesos mi-
gratorios resultan espacios impensados desde el punto de vista de los de-
rechos humanos 2. Los derechos civiles y políticos, los económicos sociales
y culturales, los derechos de identidades individuales y colectivas, adquie-
ren tesón en contextos de abstracción y anonimato; en el ámbito de un dis-
curso sin atributos. Sin embargo, en el contexto de procesos conflictivos y
1
A partir de ahora Declaración.
2
Este trabajo pretende dar respuesta y salida a este vacío en el marco de la investi-
gación. Ese fue el objetivo principal de la investigación de excelencia en la que participamos
como investigadores, titulada: “Migraciones y pueblos indígenas de Ecuador y Bolivia en
España. Situaciones concretas y perspectivas de las CC.AA. de Andalucía, Murcia y Valencia”
financiada por la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía y el
Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) (P07-HUM-03040).

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 143

deslocalizados, como los de la migración, estos derechos pierden realidad y


corporalidad.
Las políticas de migración, con carácter general, se basan en una filosofía
política empeñada en la catalogación del migrante como persona desarrai-
gada, desubicada, superflua, cuyos comportamientos y actuaciones hay que
prevenir y de las que hay que protegerse. Predomina una política orientada
a la contención y limitación de los flujos migratorios, cuya condición jurídica
siempre viene marcada por la cualidad de la emergencia 3.
Esta cuestión nos remite a la espinosa cuestión de la ciudadanía, categoría
fundamental en los procesos migratorios que se expresa mediante la dicoto-
mía originaria entre derechos de los ciudadanos y derechos de las personas
migrantes; entre pueblos indígenas y pueblos indígenas migrantes. Existe una
relación paradójica y ambivalente entre los derechos humanos y los derechos
de la ciudadanía, concedidos de manera tuitiva y reductiva, y de cuyo campo
de actuación suelen quedar excluidos las personas y los pueblos migrantes.
Personas y pueblos (indígenas) son reconocidas por los derechos humanos
como titulares de derechos en el ámbito internacional; a la vez que son ne-
gados en su aplicación práctica –derechos civiles, políticos, económicos, so-
ciales y culturales– por las legislaciones de los Estados. La ciudadanía es una
creación jurídica de la Modernidad para poder regular y calificar la diferencia,
por lo tanto, tiene un carácter constituido respecto a los derechos humanos 4.
Existe una fractura entre los derechos humanos y los derechos de la ciudada-
nía: los primeros se conceden universalmente, sin que quepa el beneficio de la
excepción, pero tienden a diluir los atributos de los sujetos de los que habla y
a los que refiere; los segundos, en su esfuerzo de concreción y corporalización
histórica, excluyen a las personas migrantes por razón de su extranjería, de
su ajenidad al cuerpo de los “nacionales”. La migración, lejos de ser un mero
síntoma contingente, es más bien expresión estructural de una crisis global 5.

3
Cf. A. DE GIORGI, Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad del control, Virus,
Madrid, 2005, pp. 81-124; S. SASSEN, Contrageografías de la globalización. Género y ciudadanía en los
circuitos transfronterizos, Editorial Traficantes de Sueños, Madrid, 2003, pp. 65 y ss.; Inmigrantes y
ciudadanos. De las migraciones masivas a la Europa fortaleza, Siglo XXI, Madrid, 2013.
4
L. FERRAJOLI, “Cittadinanza e diritti fondamentali”, en D. ZOLO (ed.), La cittadinanza.
Appartenenza, identitá, diritti, Laterza, Roma/Bari, 1994, p. 288; E. VITALE, “Ciudadanía ¿último
privilegio?” en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, M. CARBONELL
y P. SALAZAR (eds.), Trotta & Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2005, pp. 463-480.
5
J. DE LUCAS, “Refugiados: preguntas y respuestas ante una crisis que no es coyun-
tural”, PAPELES, núm. 132, 2016, pp. 27-30.

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144 Asier Martínez de Bringas

La pretensión de este ensayo es dar medida de cómo los derechos de los


pueblos indígenas –fundamentalmente aquellos que consideramos estructu-
rales en su cosmovisión– quedan afectados, limitados, recortados o trans-
formados como consecuencia de los procesos migratorios indígenas, dando
medida, también, de cómo todo ello modula en su globalidad a la identi-
dad y cultura indígena. Los derechos indígenas, sólidamente arraigados al
territorio, se transforman, como consecuencia de la migración, en derechos
móviles. Manejaremos como hipótesis que la violencia ejercida sistemática-
mente sobre los pueblos indígenas en sus territorios ancestrales, epicentro
de su cosmovisión e identidad, les impele a la migración, a la movilidad y al
desplazamiento. En paralelo con todo ello, se sugerirá la necesidad de una
política de migración indígena que dé respuesta a ese doble estatuto de ser
migrante e indígena a la vez.
Dividiremos el ensayo en cuatro partes diferenciadas. Una primera par-
te en la que se expondrán las dificultades que la investigación (fundamental-
mente en ciencias sociales y jurídicas) muestra para abordar en su compleji-
dad la cuestión de los procesos migratorios indígenas. Una segunda parte en
la que se esbozará una cartografía para entender estos procesos y poder dar
medida de su complejidad. Una tercera parte en la que se relatarán algunas
de las dificultades específicas que afectan a los procesos migratorios indí-
genas. Y una cuarta parte en la que hablaremos de los impactos que dichas
dificultades producen sobre los derechos de los pueblos indígenas.

2. DIFICULTADES EN LA INVESTIGACIÓN DE LOS PROCESOS


MIGRATORIOS INDÍGENAS

El objetivo de este epígrafe es ubicar el suelo fáctico del que parte y en el


que se asienta esta investigación para analizar y desentrañar cómo influyen
los procesos migratorios en el desarrollo e implementación de los derechos
indígenas. Sin embargo, no es objeto de este trabajo ensayar una nueva me-
todología para entender las migraciones indígenas.
En el ámbito de la investigación es necesario constatar la despreocupa-
ción y apatía general con la que se ha venido abordando la cuestión de los
pueblos indígenas y la migración, lo que permite hablar de dos niveles gene-
rales de dificultad.
Un primer nivel sería la falta de datos pertinentes para hablar de este
fenómeno desde el punto de vista de la sociología, ámbito de enunciación
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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 145

fundamental desde el que poder inferir principios y criterios de actuación,


tanto a nivel político como normativo. Si bien existen datos cuantiosos para
explicar e interpretar los flujos migratorios, resulta enormemente difícil ob-
tener referencias para bosquejar una radiografía orientativa que permita in-
terpretar la migración indígena. Conocer los flujos de la migración indígena,
dentro y fuera de las fronteras nacionales, ha constituido todo un vacío epis-
temológico en la sociología de la migración 6. Esta cuestión no es novedosa.
Ya tenía un esqueje originario en la falta de estudios o censos fiables que
coadyuvasen a entender qué implica y cómo se arraiga la identidad y cos-
movisión indígena dentro de las fronteras nacionales. Además, los esfuer-
zos orientados a la construcción de referencias cuantitativas sobre pueblos
indígenas en el marco de los Estados –como por ejemplo, los censos indíge-
nas–, tenían una pretensión distorsionante de la realidad indígena. Por tan-
to, ausencia de datos para entender sociológicamente la identidad indígena
en los procesos migratorios, junto con la manipulación y politización de los
mismos, han sido algunas de las claves con las que se ha venido manejan-
do la “cuestión indígena” en los ámbitos del Estado. Todo ello ha impedido
una mirada crítica, con enfoque de derechos, que permita abordar con ra-
dicalidad la relación pueblos indígenas-migración. Sin embargo, las trans-
formaciones normativas producidos como consecuencia del reconocimiento
de los derechos indígenas está produciendo un interesante cambio en esta
perspectiva. La experiencia censal en América Latina en población y vivien-

6
J. RODRIGUEZ y G. BUSSO, Migración interna y desarrollo en América Latina entre 1980
y 2005: Un estudio comparativo con perspectiva regional basado en siete países, CEPAL, Santiago
de Chile, 2009; L. VELASCO ORTÍZ, “Migraciones indígenas mexicanas a Estados Unidos:
Un acercamiento a las etnicidades transnacionales”, en Los grandes problemas de México. III.
Migraciones Internacionales, F. ALBA, M.A. CASTILLO y G. VERDUZCO (coords.), El Colegio
de México, México 2010, pp. 317-354; “Agentes étnicos transnacionales: Las organizaciones
de indígenas migrantes en la frontera México–Estados Unidos”, Estudios Sociológicos, vol. 20,
num. 59, 2002, pp. 335-370; M. SÁNCHEZ GÓMEZ y BARCELÓ QUINTAL “Mujeres indíge-
nas migrantes: Cambios y redefiniciones genéricas y étnicas en diferentes contextos de migra-
ción”, Amérique Latine Histoire & Memoire. Les Cahiers Alhim, [En línea], 14 | 2007, Publicado el
28 agosto 2008, consultado el 07 febrero 2016. URL : http://alhim.revues.org/2292; CEPAL, Los
pueblos indígenas en América Latina. Avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía
de sus derechos, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2014; A. PORTES “Convergencias teóricas
y evidencias empíricas en el estudio del transnacionalismo de los inmigrantes”, Migración y
Desarrollo, núm. 4, 2005, pp. 2-19; P. CRUZ ZUÑIGA, “Pueblos indígenas, migración transna-
cional e identidades. Retos y desafíos en la migración de los pueblos indígenas de Ecuador
hacia España”, Revista Interdisciplinar de Mobilidade Humana, vol. 18, núm. 34, Brasilia, 2010,
pp. 81-98.

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146 Asier Martínez de Bringas

da empieza a dar síntomas de recuperación en este aspecto al incrementarse


de manera progresiva los países que introducen de manera amplia la iden-
tificación y reconocimiento de pueblos indígenas dentro de sus fronteras,
a partir de un criterio nuclear para los pueblos indígenas como es el de la
autoidentificación 7.
Un segundo nivel sería la ausencia de un marco reconocido y legítimo
de debate en el que ubicar la relación pueblos indígenas y migración. La per-
tinencia e importancia que para una sociología internacional de los procesos
migratorios tiene el debate sobre categorías como migración internacional,
migración voluntaria o involuntaria, migración temporal, remesas, flujos de
retorno, es un trabajo que está por hacer en el caso de los pueblos indígenas,
cuyas características y especificidades propias otorgaría un sentido diferente
para poder entender el contenido de sus procesos migratorios. En este senti-
do, la dimensión tan importante que los derechos territoriales indígenas tie-
nen en su cosmovisión y en la comprensión de la totalidad de sus derechos 8,
7
Mientras que en las décadas de 1970 y 1980 se disponía solo de enumeraciones cen-
sales aisladas y manipuladas, las rondas de 1990, 2000 y 2010 revelaron una mayor visibilidad
estadística de estos grupos, sobre todo como consecuencia de las demandas y presiones de
las organizaciones indígenas, de la respuesta positiva de los órganos de gobierno especiali-
zados y del apoyo de organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales, aca-
démicos y otros. Cf. en este sentido CEPAL, Panorama Social de América Latina 2006, Naciones
Unidas, Santiago de Chile, 2007; CEPAL/CELADE, Censos 2010 y la inclusión del enfoque étnico:
Hacia una construcción participativa con pueblos indígenas y afrodescendientes de América Latina,
Seminarios y conferencias, num. 57, Publicación de las Naciones Unidas, Santiago de Chile,
2009; F. DEL POPOLO y S. SCHKOLNIK, “Pueblos indígenas y afrodescendientes en los
censos 2010 de América Latina: avances y desafíos en el derecho a la información”, Notas de
Población, vol. 40, num. 97, CEPAL, Santiago de Chile, 2013, pp. 205-247; “Indigenous peoples
and afro-descendants: the difficult art of counting”, Everlasting Countdowns: Race, Ethnicity
and National Censuses in Latin American States, L. ANGOSTO FERRÁNDEZ y S. KRADOLFER
(eds.), Cambridge Scholars Publishing, Cambridge, 2012.
8
Una visión de la importancia de la territorialidad en el diagrama de los derechos indí-
genas puede verse ya estos documentos seminales en el ámbito de Naciones Unidas: Informe
final preparado por la Relatora Especial del, Sra. Erica-Irene Daes, E/CN.4/Sub.2/2001/21
(11 de junio de 2001); La soberanía permanente de los pueblos indígenas sobre los recursos na-
turales: Informe final de la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene Daes, E/CN.4/Sub.2/2004/30
(13 de julio de 2004). Legal commentary on the concept of free, prior and informed consent: Expanded
working paper submitted by Ms. Antonella-Julia Motoc and the Tebtebba Foundation offering guide-
lines to govern the practice of implementation of the principle of free, prior and informed consent of
indigenous peoples in relation to development affecting their lands and natural resources, E/CN.4/
Sub.2/AC.4/2005/WP.1 (14 de julio de 2005). Resulta fundamental la labor desarrollada por el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la protección de los derechos territoriales
indígenas, de mano de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 147

¿permitiría seguir otorgando la misma importancia a la territorialidad y al


resto de derechos, tras procesos de migración indígena? ¿O habría que in-
ferir precisamente la tesis contraria, que los derechos indígenas pierden im-
portancia en contextos de migración? ¿Las remesas funcionan como puentes
de comunicación y conexión entre migrantes indígenas y sus comunidades
originarias? ¿O es, precisamente en este proceso, donde se produce una des-
conexión identitaria sin retorno que no ha sido objeto de análisis y atención
desde el punto de vista de los derechos? ¿La internacionalización de los de-
rechos indígenas muta en derechos de papel cuando los ubicamos en contex-
tos de migración?

3. CARTOGRAFÍA DE LOS PROCESOS MIGRATORIOS INDÍGENAS

Teniendo en cuenta todas estas dificultades, resultaría enormemente útil


a la hora de estudiar e investigar las migraciones indígenas realizar una bre-
ve cartografía analítica de cómo estas acontecen y se expresan. Para ello sería
importante diferenciar entre migración internacional indígena y movilidad terri-
torial ancestral 9, así como la dialéctica mundo rural-mundo urbano indígena
que se abre como consecuencia de esas movilidades. La movilidad ancestral
indígena remite a la movilidad territorial en el marco de las fronteras étni-
cas. Estaríamos hablando de pueblos indígenas fragmentados por las fron-

relación importante de informes y sentencias serían: CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053,
Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr.
155 y ss.; CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54,
30 de diciembre de 2009, párrs. 1076-1080; Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C No. 79, párr. 149; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124, 131; Corte
IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
146, párr. 113(a).
9
A. RUIZ BALZOLA, Tejedores de mapas. Una familia kichwa otavaleña en la migración
trasoceánica, 2015, pp. 40 y ss.; CEPAL, Los pueblos indígenas en América Latina. Avances en
el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos, cit., pp. 179-200; P. CRUZ
ZUÑIGA, “Comunidades trasnacionales indígenas” en A. TORRES y J. CARRASCO, Al filo
de la identidad. La migración indígena en América Latina, Flacso, Ecuador, 2008, pp. 91-108; P.
CRUZ ZUÑIGA, “Pueblos indígenas, migración transnacional e identidades. Retos y desafíos
en la migración de los pueblos indígenas de Ecuador hacia España”, Revista Interdisciplinar de
Movilidad Humana, vol. 18, num. 34, 2010.

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148 Asier Martínez de Bringas

teras territoriales de diferentes Estados. La movilidad territorial ancestral


tiene dos grandes vías de interpretación: i) movilidad asociada a itinerarios
históricos y que tiene su origen en el desarrollo de actividades económicas
tradicionales (textiles, artesanales, etc.); ii) movilidad forzada a través de
fronteras jurisdiccionales: el caso de industrias extractivas o terceros acto-
res externos con presencia en territorio indígena 10. La movilidad territorial
ancestral conecta directamente con la dimensión cultural de los pueblos in-
dígenas, lo que nos remite a la dificultad de contemplar procesos identitarios
complejos y colectivos en el ámbito territorial de un solo Estado-nación 11.

10
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54,
30 de diciembre de 2009, párrs. 1076-1080; CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Colombia. Doc. OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, párrs.
33-35; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 150; Corte
IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 153; Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los in-
dígenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc. ONU A/HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párrs. 25, 26,
37.
11
J. FOX y G. RIVERA SALGADO, “Construyendo sociedad civil entre migrantes indí-
genas”, en Migrantes indígenas mexicanos en los Estados Unidos, J. FOX y G. RIVERA SALGADO
(coords.), Porrúa, México D.F., 2004, pp. 9-74. Ello ha tenido un tratamiento normativo, aun-
que liviano y sin asumir las consecuencias normativas de lo enunciado, en el Convenio 169
de la OIT y en la Declaración. El artículo 32 del Convenio 169, ubicado en el epígrafe VII que
lleva por título “Contactos y cooperación a través de las fronteras”. El artículo establece con
claridad que corresponde a la razón de Estado facilitar contactos y cooperación entre pueblos
indígenas transfronterizos, reconociendo, implícitamente, que la razón de ser de estas fronte-
ras fractura y atenta a un modo de organización social e identidad cultural. Eufemísticamente
habla de esferas económicas y sociales; pero también espirituales, medioambientales y cultu-
rales, que serían las específicamente indígenas, las que son difíciles que se den con otro sujeto
migrante. Con ello se fundamentan algunas claridades: si los Estados no facilitan ese nivel de
cooperación y contacto entre pueblos separados por fronteras, el resultado sería la migración
forzosa, fruto de la ruptura de pactos y de la conculcación de derechos. De nuevo el origen de
la migración indígena está en la conculcación de derechos (indígenas). Una posible solución
podrá alcanzarse a partir de esa suerte de mixtura propuesta de conjugar derechos de los
migrantes, con la especificidad de ser migrantes indígenas. El artículo 36 de la Declaración es
más explícito a ese respecto al señalar la planificación y desarrollo de los contactos indígenas
como un derecho cuya violación produce dinámicas de migración indígena forzada. Vuelve a
resultar evidente que la migración indígena, en muchas de sus consideraciones, arrastra una
memoria fundadora con dimensión ancestral –la dimensión fundamentalmente cultural de
estos pueblos migrantes– que son llevados y proyectados en los procesos migratorios; y que
esta memoria fundadora se fundamenta en la violación de derechos indígenas, o en el siste-

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 149

Por otro lado, la migración indígena trasnacional y transfronteriza 12 están


implicando una recreación de los lazos comunitarios más allá de las fronteras
nacionales, geográficas, culturales y políticas, a través de constantes inter-
cambios entre las comunidades de origen y destino; así como por la institu-
cionalización de esos lazos a través de organizaciones propias, lo que facilita
el constante cambio y entrecruzamientos con las comunidades originarias 13.
La dialéctica mundo rural-mundo urbano indígena, que funciona como
expresión del primer desplazamiento indígena tras la salida de la comuni-
dad es también el resultado y escenario final de la migración internacional in-
dígena y de la movilidad territorial ancestral. La tensión mundo rural-mundo
urbano indígena implica una primera desterritorialización; una desvincula-
ción y desconexión esencial de los pueblos indígenas con lo que constituye
el núcleo de sus derechos colectivos, arraigados al territorio ancestral, a sus
formas de organización autónoma y a sus sistemas de justicia y modelos ju-
risdiccionales propios 14. Esta matriz densa y compleja de derechos es muy
mático debilitamiento de los mismos. El núcleo esencial reposa, por tanto, en la violación de
los derechos originarios del sujeto indígena migrante.
12
La perspectiva transfronteriza es más amplia y extensa que la trasnacional en la me-
dida que permite abarcar e implicar cruces y movimientos más allá del Estado-nación, inclu-
yendo, también, los cruces de fronteras étnicas, culturales, regionales que afectan y estruc-
turan las dificultades en las que viven los diferentes pueblos indígenas. Considérese a este
respecto el artículo 32 del Convenio 169 de la OIT. Este artículo queda complementado desde
el punto de vista de las garantías por el artículo 36 de la Declaración.
13
L. STEPHEN, Transborder Live, Duke University Press, Duke, 2007, pp. 42 y ss.; N.
GLICK SHILLER, L. BASCH y C. SZANTON-BLANC, “Towards a Trasnational Perspective
on Migration. Race, Class, Ethnicity and Nationalism Reconsidered” en Annals of the New York
Academy of Sciences 645, 1992, New York, pp. 25-52; F. KRISMAN, “Sin coyote ni patrón: Why
The Migrant Network Fails to Explain International Migration”, en International Migration
Review, núm. 39, 2005, pp. 4-44; G. MALDONADO, Comerciantes y viajeros, Flacso Ecuador,
Quito, 2004; C. GOOD, Haciendo la lucha. Arte y comercio nahuas de Guerrero, Fondo de Cultura
Económica, México, 1988, pp. 234 y ss.
14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy clara al afirmar que la
perpetuación de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales depende estructural-
mente del reconocimiento de tierras y territorios ancestrales. Los cementerios ancestrales, los
lugares de significado e importancia religiosos y los sitios ceremoniales o rituales vinculados a
la ocupación y uso de sus territorios físicos constituyen un elemento intrínseco del derecho a la
identidad cultural. La falta de garantía del derecho a la propiedad comunitaria –tal como esta-
blece el artículo 21 de la Convención Americana– perjudica seriamente la preservación de las
formas de vida, costumbres e idioma de las comunidades indígenas y tribales. Para los pue-
blos indígenas y tribales, la posesión de su territorio tradicional está marcada de forma inde-
leble en su memoria histórica, y la relación que mantienen con la tierra es de una importancia
tal que su desvinculación de la misma puede traducirse en una pérdida identitaria y cultural

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150 Asier Martínez de Bringas

difícil de reproducir y replicar en contextos urbanos. Los derechos indígenas,


densamente arraigados al territorio, mutan, por la migración, en derechos
móviles. Esta primera transformación se proyecta como conflicto y problema
a los procesos migratorios indígenas en su totalidad. Por eso, un estudio que
tenga en cuenta el nivel de estas implicaciones, conexiones y concomitancias,
es fundamental para una sociología de la migración indígena.
Estas maneras de considerar la migración indígena pueden funcionar
como criterios guía y sentido para entender y contextualizar el complejo sis-
tema que integra y constituye los procesos migratorios de los pueblos indí-
genas, así como la tensión de derechos que en estos procesos migratorias se
expresan y confrontan.
Junto a esta cartografía habría que añadir cuatro dimensiones o perspec-
tivas desde donde enfocar y entender los procesos migratorios indígenas.
Las dos primeras dimensiones harían referencia a los fundamentos que mo-
tivan y dan sentido a la migración indígena. Las dos siguientes, a las conse-
cuencias que la migración produce sobre los pueblos indígenas, desde una
perspectiva de derechos. Las cuatro perspectivas, integradas, deben consi-
derarse como un conjunto sistémico que funciona con ritmos simultáneos y
complementarios en cualquier análisis orientado a abordar la complejidad
de la migración indígena y sus derechos.
Esas perspectivas serían: a) pueblos indígenas como migrantes volun-
tarios; b) pueblos indígenas como migrantes forzados y desplazados; c) im-
irreparable, con la consecuente disminución de la diversidad que ello acarrearía. La relación
estructural y circular que se produce entre desposesión territorial, pérdida de la identidad cultural
y migración, como consecuencia de las desposesiones territoriales, permite entender que los
procesos migratorios indígenas producen serias fracturas en una comprensión interdepen-
diente y colectiva de los derechos indígenas. Siempre que se afecte (lesione, vulnere, degrade,
etc.) el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios,
se pueden vulnerar otros derechos básicos como el derecho a la identidad cultural, o la su-
pervivencia de las comunidades indígenas y sus miembros. Cf. en este sentido: Corte IDH.
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 146, 147; CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión
Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc.
34, 28 de junio de 2007, párr. 297, Recomendación 3; CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053,
Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr.
155; CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30
de diciembre de 2009, párr. 1054; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 157(c).
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párrs. 171-182.

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 151

pacto de la migración indígena en las comunidades indígenas de origen; d)


impacto de la migración no indígenas en comunidades indígenas.
a) No se puede desdeñar, como hipótesis, que los pueblos indígenas,
o parte de sus miembros, decidan migrar por razones voluntarias.
Sin embargo, de los estudios de campo de la investigación, así como
de un análisis de la práctica real de las migraciones, no puede infe-
rirse la existencia de la pura voluntariedad como criterio fundamental
para entender la migración 15. Resulta más firme y de acuerdo con la
realidad de la migración global la tesis de que no existe migración
libre. Se da, más bien, una suerte de coerción (por razones políticas,
económicas, ideológicas, ambientales, etc.) tanto en las migraciones
económicas como en el desplazamiento forzado indígena, que es
lo que impele a migrar a estas personas, comunidades y pueblos 16.
Entender la migración como un proceso voluntario exige hacerse
cargo de las precondiciones de esta tesis: la pobreza, el desempleo,
las crisis naturales, los bajos salarios, el hambre, la guerra, la perse-
cución, las situaciones extremas de opresión, y un largo etc. Todas
ellas funcionan como condiciones objetivas que están en el sustrato
originario de muchos de los procesos migratorios (indígenas). La
espoleta que acciona el proceso migratorio indígena es fundamen-
talmente la violación de derechos en sus lugares de vida origina-
rios. Es esta violencia la que permite entender muchos movimientos
migratorios indígenas. La Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos han venido considerando como un factor pro-
penso a producir serias violaciones de derechos indígenas la pre-
sencia de industrias mineras, madereras o hidrocarburíferas que
desarrollan e implementan sus proyectos en territorio indígena. La
práctica habitual de estas industrias produce distorsiones, fracturas

15
Las principales fuentes de información para el estudio de la migración internacio-
nal indígena que tiene su origen en América Latina, están siendo los registros continuos de
población no utilizados con fines estadísticos; los registros de entradas y salidas; y los censos
de población. Las dos primeras fuentes son datos administrativos que proveen información
sobre flujos; los censos, por el contrario, miden el stock de migración en un momento deter-
minado y en una región geográfica concreta. La variable voluntariedad no puede ser rescatada de
estas fuentes. Cf. A. MAGUID, La emigración internacional a través de los censos en países de origen:
Evaluación de resultados y recomendaciones, CEPAL, Santiago de Chile, 2008, pp. 45 y ss.
16
C. SÁNCHEZ y X. AIERDI, ¿Migración o desplazamiento forzado? Las causas de los movi-
mientos de población a debate, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, num. 81, 2015, pp. 18 y 82.

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152 Asier Martínez de Bringas

e impactos que afectan a la salud de las personas indígenas; a los sis-


temas de producción indígena y sus propios sistemas normativos;
al modo de habitar el territorio y tratar con la biodiversidad y los
recursos por parte de estos pueblos; a la producción o modificación
de las migraciones internas de estas comunidades; a la disminución
de la cantidad y calidad de fuentes de agua en estos territorios; al
empobrecimiento de los suelos agrícolas; a la disminución de la
pesca, fauna, flora y biodiversidad en general, así como la afecta-
ción del equilibrio que constituye la base de la reproducción étnica
y cultural de los pueblos indígenas 17.
b) La consideración de los pueblos indígenas como migrantes forzados,
desplazados de sus territorios originarios, es la cualidad que mejor
caracteriza los procesos migratorios indígenas. Los factores que mo-
tivan la migración indígena tienen una consideración multifactorial.
Entre ellas, la dramática pobreza que se vive en ciertas comunidades
indígenas evidencia la estrecha relación y simbiosis que existe entre
migración, identidad indígena y pobreza 18. A ello habría que añadir el
sufrimiento de formas de violencia extrema sobre la territorialidad
indígena; el padecimiento de graves impactos ambientales sobre el
territorio, lo que se traduce en fuertes agresiones sobre el derecho
a la salud de las personas; la ilegalidad en las formas de posesión,

17
CIDH, Informe de Seguimiento - Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el
fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de
2009, párr. 158. En un sentido paralelo, las concesiones para la explotación a terceros, inclu-
yendo los actos estatales en conexión y complicidad con estas concesiones, han sido conside-
radas como violaciones del derecho a la propiedad protegido por la Convención Americana.
Cf. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas
Tingni v. Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C
No. 79, párr. 140(o). En este mismo sentido confróntese: CIDH, Tercer Informe sobre la Situación
de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de
2001, párr. 4; CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 253.
18
En su informe de 2001 sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala,
la CIDH se refirió al vínculo directo entre la falta de acceso a la propiedad territorial y la
pobreza e indigencia generalizadas entre los pueblos indígenas, resaltando, de manera noto-
ria, la explotación laboral que se venía produciendo sobre la población indígena. Cf. CIDH,
Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/
II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001; CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela.
Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párrs. 1076-1080.

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propiedad y usufructo del territorio indígena originario; o la falta


de protección de los derechos colectivos 19. El emergente conflicto
de las industrias extractivas, junto con los actores encargados de
implementarla, también tienen una expresión directa e inmediata
en la movilidad forzosa de los pueblos indígenas 20. Todos ellos son
algunos de los factores que podrían dar medida de las razones que
fundamentan la migración indígena 21.
De todo lo anterior se infiere un hecho claro: la falta de protección
de los derechos indígenas –en su núcleo principal como es el territo-
rio, la autonomía y la jurisdicción indígena– motiva las migraciones
de estos pueblos; la falta de expectativas de vida sobre el territorio
comunitario indígena motiva el exilio y la movilidad 22. De todo ello
se deriva la necesidad de sensibilizar y concienciar sobre la impor-

19
CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc.
OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001), en donde la Comisión puso su énfasis
en la gravísima situación de falta de acceso a la propiedad territorial por parte de los pueblos
indígenas, en deterioro ecológico del territorio que estos pueblos habitan, así como en las re-
percusiones sobre el goce efectivo de otros derechos humanos individuales y colectivos, como
consecuencia de lo anterior. La CIDH señaló que “la mayoría de las comunidades indígenas
obtenían de los bosques los animales y los frutos necesarios para su alimentación; sin em-
bargo, el proceso de colonización agraria significó el despojo de sus territorios y el deterioro
ecológico de sus tierras” (párr. 40). Indicó igualmente que “la contaminación de las reservas
de aguas de las comunidades es un problema de salud pública, sin que hasta la fecha el Estado
haya realizado los estudios pertinentes para la evaluación de los daños y para posibles medi-
das de mitigación” (párr. 43).
20
A. MARTÍNEZ DE BRINGAS, “La aplicación extraterritorial del Convenio 169 de
la OIT ante la actuación de las empresas trasnacionales españolas que afecten a los derechos
indígenas”, Revista Vasca de Administracion Pública, núm. 85, 2009, pp. 83-105.
21
Cf. I. PALMA, Migración en la época de postconflicto: Vulneraciones de derechos de las
poblaciones excluidas e impactos en la participación, Consejería de Proyectos, Guatemala, 2006,
pp. 28-54; R. DUARTE y T. COELLO, La decisión de marcharse. Los pueblos indígenas migrantes de
Guatemala y Chiapas, Consejería de Proyectos, Guatemala, 2008.
22
Elocuente, a este respecto, la siguiente apreciación de la CIDH: “durante el último
cuarto de siglo, en la medida en que fue avanzando la ocupación del territorio por la coloniza-
ción y las migraciones, el hábitat tradicional indígena fue restringiéndose, con efectos negati-
vos sobre los índices de mortalidad y desnutrición infantil indígenas, los que son varias veces
más altos que la media nacional” (párr. 36); que “en virtud de las precarias condiciones en
que viven los indígenas en Paraguay, son los más vulnerables a enfermedades y epidemias,
en particular al mal de Chagas, tuberculosis y malaria” (párr. 35); y que como efecto de la res-
tricción del hábitat tradicional “las comunidades indígenas han sufrido procesos intensos de
deterioro y desintegración comunitaria” (párr. 4). De los esperpénticos efectos que la presen-
cia de otros actores y sujetos no indígenas producen en territorio indígena, puede deducirse

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154 Asier Martínez de Bringas

tancia de los derechos colectivos indígenas para la reproducción y


sostenibilidad de sus vidas individuales y colectivas, así como rei-
vindicar las obligaciones que los Estados tienen de respetar y ga-
rantizar estos derechos. Todo ello junto con la necesidad de crear
un marco normativo de derechos más amplio en donde se tenga en
cuenta la complejidad con la que se expresa la migración indígena:
por un lado, los derechos de las personas migrantes, los propios que
corresponden a toda persona por el hecho de migrar 23; conjunto y
matriz de derechos que debería cruzarse y solaparse con los dere-
chos que corresponden a los pueblos indígenas en cuanto pueblos,
en su dimensión identitaria y cultural 24. A día de hoy, sin embar-
go, existen muy pocas investigaciones que establezcan puentes de
conexión entre las dimensiones culturales de las personas migran-
tes, las causas de la migración, y los impactos que la migración tie-
ne sobre una determinada cultura nómada y en tránsito. Cómo se
desubican, recolocan, reformulan y fundamentan las dimensiones
culturales de una comunidad y un pueblo como consecuencia de la
migración, está todavía por analizarse y estudiarse 25.

la necesidad de migrar para poder sobrevivir. Cf. CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001.
23
Entre los principales instrumentos internacionales que hacen referencia, directa
o indirectamente, a la protección de los derechos migrantes, habría que considerar, con ca-
rácter fundamental, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de to-
dos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (a partir de ahora: CIPDTM) (2003); el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1992); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1992); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1990); la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1983); la Convención sobre la eli-
minación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1982); la Convención sobre
los Derechos del Niño (1990); el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar
y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia orga-
nizada transnacional; el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, es-
pecialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada transnacional; el Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo N° 97 relativo a los trabajadores migrantes, de 1949.
24
Nos referimos estrictamente a los derechos recogidos en el Convenio 169 de la OIT
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes y a la Declaración.
25
El Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades funda-
mentales de los indígenas, señaló que “Una pregunta que frecuentemente se plantea a los
pueblos indígenas es si su identidad cultural puede sobrevivir en un medio desterritoriali-
zado, es decir, en asentamientos dispersos y centros urbanos donde los migrantes indígenas

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c) Una tercera perspectiva desde la que afrontar el análisis de las mi-


graciones internacionales indígenas sería considerar el impacto que
los procesos migratorios tienen sobre las comunidades de origen.
La hipótesis sugerida se enuncia como: es la violación de derechos
individuales y colectivos indígenas lo que motiva e impulsa a situa-
ciones y contextos de migración. Por lo tanto, la estructura global de
los procesos migratorios indígenas se basa en la constante agresión
y sistemática fragilización del ramal de derechos que les correspon-
de como migrantes y como indígenas 26.
d) Una cuarta perspectiva sería analizar el impacto que la migración
no indígena produce en territorio indígena. Lógicamente esta pers-
pectiva se focaliza sobre el reverso del sujeto indígena migrante;
constituye la contracara del fundamento de la migración indígena.
De ahí se derivaría que el severo impacto que produce sobre sus ám-
bitos territoriales de vida la presencia de terceros (colonos, trasna-
cionales, etc.), obliga a la búsqueda de mejores condiciones de vida
en otro país o lugar. Por tanto, aunque tiene una dimensión local en
su formulación originaria, ello motiva e impulsa, en un momento
posterior y de manera definitiva, la migración indígena. Un análisis

viven mezclados con poblaciones que no lo son. La respuesta a esa pregunta depende de las
circunstancias particulares y de la definición concreta de la identidad indígena que se adopta
en cada caso (…). Puede decirse que en la medida en que los derechos culturales son universa-
les, no están sujetos a ninguna clase de restricción territorial” (E/CN.4/2002/97 §70).
26
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya desde 1997, venía llamando
la atención sobre ciertas actuaciones estatales que minaban la certeza jurídica de los derechos
territoriales indígenas del Brasil, (y por extensión, del resto del continente) resultando con-
trarios a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos. Para la
Comisión, esta clase de actos demostraban que “la demarcación y registro legal de las tierras
indígenas constituye en realidad sólo un primer paso en su establecimiento y defensa real”,
ya que “dicha propiedad y posesión efectiva se ve continuamente amenazada, usurpada o
reducida por distintas acciones”, que incluían los “ataques judiciales y políticos contra la es-
tabilidad de los derechos ya establecidos o de la consolidación de aquellos en proceso”. (párr.
33). CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil. Doc. OEA/Ser.L/V/
II.97, Doc. 29 rev. 1, 29 de septiembre de 1997. En el caso del pueblo Guaraní-Kaiowah, del
estado de Matto Grosso do Sul, las áreas indígenas reconocidas por el Estado como territorio
Guaraní estaban altamente sobrepobladas, y había ocurrido una serie continua de suicidios
con una tasa 30 veces mayor que la del resto de la población brasilera. Un factor central de
esos suicidios eran “los reclamos de particulares que obtienen apoyo judicial en su reclamo
por el título de esas tierras (…). La inseguridad jurídica provocada por esta situación se agra-
va por los desalojos con violencia, cuando los indígenas reocupan las tierras que les han sido
reconocidas como suyas”. [párr. 46]

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156 Asier Martínez de Bringas

exhaustivo y específico de esta cuestión exigiría profundizar cómo


hacer efectivos los derechos indígenas en los países de origen; la
búsqueda de mecanismos de garantía obligatorios para los Estados
y para terceros que violen derechos indígenas, como ocurre cuando
se da una ausencia total y sistemática de consultas a las autoridades
indígenas para operar en su territorio.
En este sentido, el gran interrogante que nos formulamos como conse-
cuencia de la migración indígena es: ¿cómo predicar unos derechos, que es-
trictamente han sido diseñados para ejercerse y aplicarse en los contextos ori-
ginarios de vida –territorios indígenas, lugar del que se emigra–, cuando el
sujeto se desterritorializa y abandona esos contextos-territorios originarios?

4. CONFLICTOS Y DIFICULTADES EN LOS PROCESOS MIGRATORIOS


INDÍGENAS

Los factores que motivan la migración indígena tienen una dimensión


multifactorial. La falta de protección de sus derechos individuales –protec-
ción que oferta el CIPDTM 27 en cuanto personas migrantes– y colectivos –
garantías establecida en el Convenio 169 y la Declaración de 2007– motivan
en última instancia el proceso migratorio. La ausencia de oportunidades de
vida en territorio indígena, en sus comunidades de origen, impulsa a los
pueblos indígenas a la migración 28.
27
La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores mi-
gratorios y sus familias no crea nuevos derechos; tan sólo contextualiza y aplica derechos civi-
les, políticos y sociales clásicos al estatuto y condiciones laborales de las personas migrantes.
En este sentido previene contra condiciones de vida y trabajo inhumano, abuso físico y sexual
y tratos degradantes (arts. 10-11, 25, 54); pretende garantizar los derechos de los migrantes
a la libertad de pensamiento, expresión y religión (12-13); el acceso a la información sobre
sus derechos (33, 37); el derecho a la igualdad en el debido proceso –derecho a intérpretes,
penas no desproporcionadas como la expulsión– (16-20, 22); garantizar el acceso a servicios
educativos y sociales (27, 28, 30, 43-45, 54); asegurar el derecho a la participación en sindicatos
(26, 40); asegurar el derecho de regreso al país de origen, facilitando visitas ocasionales y la
posibilidad de mantener contactos culturales (8, 31, 38); garantizar la participación política en
el país de origen (41, 42); asegurar el derecho a la transferencia de ingresos al país de origen
(32, 46-48). La parte más interesante en la formulación de derechos es aquellos que hacen refe-
rencia a la garantía de un mínimo de protección a todos los migrantes, sean documentados o
indocumentados.
28
[…] “[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por
pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales
y económicos profundos que las autoridades competentes no son capaces de entender, mucho

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 157

Es importante, sin embargo, que un estudio crítico y exhaustivo sobre el


fenómeno de la migración indígena considere como un factor fundamental
de estos procesos la vulneración de derechos en sus países de origen. Esto es,
la migración indígena puede entenderse como una pérdida de derechos so-
bre los territorios tradicionales que ocupan, con independencia del nivel de
consciencia y/o conocimiento de esta situación y de sus derechos. Una ma-
nera de validación de esta tesis, que consideramos central en este ensayo, es
realizar un análisis de los discursos de los Estados para no ratificar la CIPDTM.
Del contenido de estos discursos, de su crítica y deconstrucción, se despren-
den consideraciones importantes para trabajar desde una perspectiva de de-
rechos, como son:
a) La reducción del problema migrante a un término exclusivamente
cuantitativo en el ámbito de los Estados, lo que haría inviable la crea-
ción o vinculación a legislaciones garantistas para migrantes como
el CIPDTM; mucho menos de las “cuestiones indígenas” que son
reducidas a un mero problema local-autóctono, de imposible pro-
yección a la migración.
b) El discurso sobre el carácter costoso e insoportable que para los
Estados implica asumir la nómina de los derechos de las personas
migrantes. De ahí la inconveniencia de la ratificación del CIPDTM
por falta de viabilidad. Todo este discurso se construye obviando
su contracara, el aporte que las personas migrantes dan y ofertan
a los países receptores de migración. En este sentido las personas
migrantes son consideradas como poblaciones en tránsito sin atri-
butos; por tanto, sus especificidades culturales, su auto designación
como indígenas constituye un elemento que forma parte de su idio-
sincrasia privada; no de un discurso público que implique y vincule
al discurso de derechos humanos de los Estados.
c) La consideración de los procesos migratorios como una cuestión
de exclusiva soberanía interna de los Estados que no admitiría ningu-
na injerencia por parte del Derecho Internacional de los Derechos

menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra
tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos ne-
cesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nu-
tricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia”. Cf. Corte IDH. Caso
del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 135.

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158 Asier Martínez de Bringas

Humanos. Ello es enormemente evidente en relación a pueblos


indígenas, puesto que se considera como una cuestión que atañe
en exclusividad a los países originarios de los que estos pueblos
proceden, de imposible proyección sobre los países receptores de
migración.
d) La reducción de la migración a una mera cuestión de competencia,
de tímidos cálculos utilitarios, a partir de los cuales los trabajadores
nacionales tendrán siempre prioridad, en una situación de escasez,
sobre los trabajadores migrantes. En una consideración utilitaria-
productiva de los procesos migratorios no cabe la consideración de
especificidades culturales, que forma parte de la dimensión privada
de las personas que migran. Se trata de algo que no es competencia
del Derecho.
e) La consideración de la migración como un fenómeno exclusiva-
mente productivo, lo que dejaría fuera la posibilidad de hablar de
reunificaciones familiares en el seno de los países receptores de mi-
gración, como hace el CIPDTM. Los procesos migratorios son re-
ducidos a meras opciones privadas, sin responsabilidades ni con-
secuencias sobre familiares u otras personas que dependan de las
personas que migran. Toda la dimensión orgánica-comunitaria, que
es consustancial al migrante indígena, queda invisibilizada desde
las políticas estatales que regulan los flujos migratorios.
f) La normalización, en cuanto una exigencia del Estado de derecho,
de las expulsiones de inmigrantes indocumentados, frente a la di-
mensión garantista de derechos fundamentales que mantiene la
CIPDTM. Ello es más evidente si se habla de migración indígena
puesto que como se desprende de los informes de la Organización
Internacional para las Migraciones (OIM) 29, del Relator especial so-
bre migrantes, y del Relator especial sobre la situación de los de-
rechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas 30, los
pueblos indígenas guardan una situación de extrema vulnerabi-

29
C. YESCAS y A. TRUJANO, Indigenous Route: A Framework for Understanding
Indigenous Migration, IOM, Geneva, 2008; Informe del seminario “Pueblos indígenas y mi-
graciones: retos y oportunidades”, organizado en Ginebra 6-7 abril de 2006 por la OIM y la
Secretaría del FPCI.
30
Rodolfo Stavenhaguen, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos hu-
manos y libertades fundamentales de los indígenas, E/CN.4/2006/78/Add.2 (15 de diciembre de
2005), entre otros.

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 159

lidad en los procesos migratorios, en relación a cuestiones tan re-


levantes como la salud, servicios sociales, habitabilidad 31 e iden-
tidad 32; o incluso en relación a la situación de los derechos de las
mujeres indígenas que son quienes soportan las peores condiciones.
El maltrato físico y sexual debe ser una dimensión a proteger con
urgencia en estos procesos migratorios 33. Desde el punto de vista de
la precariedad económica y vulnerabilidad existencial, los pueblos
indígenas sufren múltiples discriminaciones en los procesos migra-
torios por el hecho de ser indígenas.
g) La ratificación de la Convención constituye un reclamo poderoso
para la atracción de migrantes indocumentados, lo que resulta enor-
memente gravoso y peligroso para los Estados. Además, la ratifica-
ción de la CIPDTM exigiría un control de la actividad de los Estados
con el fin de valorar el grado y la calidad de la implementación, lo
que resultaría a día de hoy de imposible realización. En el supuesto
de los pueblos indígenas serían pocos los Estados que admitirían
una aplicación extraterritorial del Convenio 169 de la OIT para los
países receptores de migrantes indígenas.
Otra elemento importante para entender la complejidad de la migración
indígena sería el carácter variable de la identidad en el proceso de migración.
La elasticidad y los múltiples rostros que la identidad indígena migrante
va adquiriendo en este proceso es algo que no queda reflejado en los textos
normativos de derechos. Estos tienden a diseñar una comprensión estática,

31
Indigenous peoples’ right to adequate housing: A global overview, UNHRP Report Series
No. 7. Puede consultarse en: en www.unhabitat.org
32
C. YESCAS y A. TRUJANO, Indigenous Route: A Framework for Understanding
Indigenous Migration, Cit., pp. 45-53.
33
S. MEJÍA FLORES, “Mujer indígena y violencia”, en México Indígena, 2 (5), septiem-
bre de 2003, pp. 41-47; A. S. MONZÓN, Las viajeras invisibles: mujeres migrantes en la región
centroamericana y el sur de México, PCS-Camex, México, 2006; Mujeres mayas, xinkas, garífunas
y afrodescendientes en Guatemala. Exclusión y desafíos, ONUMujeres, Guatemala, 2012; Derechos
humanos de las personas migrantes, COPREDEH, Guatemala, 2012; S. MEZZANDRA, Derecho
de Fuga, Traficantes de sueños, Madrid, 2005, p. 25 y ss.; CEPAL, Mujeres indígenas en América
Latina: dinámicas demográficas y sociales en el marco de los derechos humanos, Naciones Unidas,
Santiago de Chile, 2013; NACIONES UNIDAS, México ante la CEDAW. Observaciones fina-
les del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, México, 2012. En línea:
http://www.unfpa.org.mx/publicaciones/CEDAW.pdf.; CEPAL, Los pueblos indígenas en América
Latina. Avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos, cit., 2014, pp.
233-258.

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160 Asier Martínez de Bringas

rígida y densa de la identidad (indígena), que difícilmente se corresponde


cuando ésta se pone en movimiento, se contextualiza en la migración 34.
Existe, por tanto, un serio distanciamiento entre la manera de definir y
entender los derechos indígenas en el seno del Convenio 169 de la OIT y la
Declaración, y la manera en cómo estos son comprendidos y reubicados por
el sujeto indígena migrante. La migración indígena está traspasada, desde el
principio, por los sistemas socioculturales de origen. Las dimensiones eco-
nómicas, sociales y demográficas de su migración están tensionadas, todo el
rato, con la raigambre socio-cultural del ser indígena.
Un último elemento importante es la división entre indígena rural e indí-
gena urbano, dicotomía que vienen construyendo las ciencias sociales. A este
respecto se puede constatar el aumento de la urbanización indígena que se
traduce en absorción y reclasificación de los territorios indígenas cercanos
a urbes; o ciudades fundadas directamente sobre territorios indígenas. Ello
configura situaciones de vulnerabilidad geográfica diferenciada. Las políti-
cas públicas de los Estados deberán abordar el enorme empobrecimiento y
las dificultades de las que son objeto de los pueblos indígenas como con-
secuencia del creciente proceso de urbanización impelido por los procesos
migratorios 35.

34
A. RUIZ BALZOLA, “Los rumores trasnacionales: infidelidades, afectos y orden
social en la migración de las mujeres Kichwa otavalo”, en D. SÁNCHEZ RUBIO, P. CRUZ
(eds.), Pueblos indígenas, identidades y derechos en contextos migratorios, Icaria, Barcelona,
2012, pp. 145-166; Tejedores de mapas. Una familia kichwa otavaleña en la migración trasoceáni-
ca, 2015, pp. 35-36.
35
CEPAL, Los pueblos indígenas en América Latina. Avances en el último decenio y retos
pendientes para la garantía de sus derechos, cit., 2014, pp. 159 y ss.; S.E. SOUSA, “Entre la aldea y
los rascacielos: Identidad, inmigración y territorialidad indígena urbana en Curitiba, Brasil”,
Revista Española de Antropología Americana, vol. 41, num. 2, 2011, pp. 391-416; M. SÁNCHEZ y
R. BARCELÓ, “Mujeres indígenas migrantes: Cambios y redefiniciones genéricas y étnicas en
diferentes contextos de migración”, Les Cahiers Alhim. Amérique Latine Histoire & Memoire, n°
14, 2007, en línea en: http: alim.revues.org/index410.html; R. STAVENHAGUEN, Los pueblos
indígenas y sus derechos. Informes temáticos del Relator Especial sobre la situación de los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas del Consejo de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO), México, D.F, 2007; F. DEL POPOLO, A.M. OYARCE y
B. RIBOTTA, Indígenas urbanos en América Latina: Algunos resultados censales y su relación con
los Objetivos de Desarrollo del Milenio, Notas de Población, num. 86, CEPAL, Chile, 2011; F.
TORRES, “Inserción urbana y migraciones indígenas. El caso del área metropolitana de
Valencia” en D. SÁNCHEZ RUBIO, P. CRUZ (eds.), Pueblos indígenas, identidades y derechos en
contextos migratorios, cit., 2012, pp. 219-241.

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5. EL IMPACTO DE LOS PROCESOS MIGRATORIOS SOBRE LOS


DERECHOS INDÍGENAS

Como se ha venido enfatizando, la relación migración indígena-dere-


chos no ha tenido un abordaje específico, ni ha sido objeto de estudio e inves-
tigación, teniendo en cuenta las variables concretas que demanda, los fondos
problemáticos que están en juego en esta relación, así como la necesidad de
reformular nuevas categorías para poder comprender y dar medida de las
especificidades de este fenómeno 36.
En el marco de nuestro objetivo fundamental –el impacto de las migra-
ciones indígenas sobre sus derechos– hemos venido considerando que la vio-
lación de derechos indígenas es un factor importante que activa e impulsa la
voluntad de migración de los pueblos 37. De las entrevistas y grupos de discu-
sión que se realizaron se pueden inferir evidencias de cómo los procesos mi-
gratorios impactan sobre los derechos indígenas, en su dimensión individual
y colectiva, bien para diluirlos, mermarlos, transformarlos o reconfigurarlos.
Algunas de esas evidencias son:
— El nivel tenue y difuso con el que la pregunta por la identidad indí-
gena era respondida por el propio sujeto indígena migrante. En el
tránsito migratorio ya se habían quedado muchos elementos especí-
ficos de la identidad indígena; otros se había adaptado y flexibiliza-
do a las dificultades y complejidades de la desterritorializacion, sin
que hubiese mucha conciencia de ese mismo proceso por parte de
los entrevistados.
— La existencia de una fuerte polarización entre el discurso indígena
de los derechos, la densa repolitización con el que éste es presen-
tado en los países originarios de migración indígena, y la realidad
concreta tal y cómo es vivida la “indigenidad” por el sujeto migran-
te desterritorializado. En el supuesto de esta investigación ello es
más evidente si se tiene en cuenta los sendos procesos constituyen-
tes que han tenido lugar en Ecuador y Bolivia, así como el acalorado

36
A. TORRES y J. CARRASCO (eds.), Al filo de la identidad: Migración indígena en
América Latina, Flacso Ecuador, Quito, 2008, pp. 3-13.
37
“Migración de Pueblos indígenas de Ecuador y Bolivia en España. Situaciones y pers-
pectivas en las comunidades autónomas de Andalucía, Murcia y Valencia (P07-HUM-03040).
Cf. también P. CRUZ ZUÑIGA, “Pueblos indígenas, migración trasnacional e identidades. La
migración de pueblos indígenas de Ecuador hacia España” en D. SÁNCHEZ RUBIO, P. CRUZ
(eds.), Pueblos indígenas, identidades y derechos en contextos migratorios, cit., 2012, pp. 37-60.

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debate que los derechos indígenas han provocado en ellos. La in-


tensidad del debate sobre identidad, derechos colectivos, intercul-
turalidad, plurinacionalidad, que ha tenido lugar en los países de
origen, no ha tenido una contraprestación simétrica, ni una recep-
ción igual de intensa en España. Otras eran las inquietudes y pre-
ocupaciones que afectaban a los sujetos migrantes indígenas en los
países de recepción. Otras maneras de expresión, también, las que
la identidad indígena iba adquiriendo en la migración.
— Las maneras en que los procesos migratorios influyen, afectan, mo-
difican o readaptan las identidades culturales indígenas han sido
objeto de preocupación más intenso y apasionado por parte de
otros agentes y sujetos –por ejemplo, Naciones Unidas–, que por el
propio sujeto indígena migrante.
— La migración indígena ha sido y está siendo objeto de preocupación
y profundo análisis en ámbitos como el teórico y el académico, ge-
nerando, muchas veces, una producción discursiva que difícilmen-
te se acerca a la realidad; o cuyo producto final, en poco o en nada,
interesa al sujeto afectado directamente: el sujeto indígena. La di-
mensión densamente activa con la que la actitud del investigador
y académico se impone en estos procesos lleva a que los ámbitos y
temáticas de inquietud para el investigador no interesen al sujeto
afectado. Al final, las preguntas sobre la identidad indígena son re-
elaboradas, como preocupación definida desde fuera, por parte del
investigador, desde un a priori teórico-intuitivo, sin que haya una
investigación real sobre las preocupaciones concretas del sujeto mi-
grante indígena, así como de los modos que tiene el migrante de
comprenderse y concebirse en el curso de la migración.
— De la constatación anterior se deduce otra: el hecho de que el abor-
daje de estos proyectos de investigación, que interrogan sobre iden-
tidades densas desancladas, exiliadas, y que se formulan desde una
perspectiva de derechos, invierten el resultado de sus pretensio-
nes, al convertir al sujeto de derechos, en objeto de investigación,
cuyo discurso y expresión es suplido desde concepciones teóricas.
Otras veces se asume el discurso de la identidad indígena sin te-
ner en cuenta el verdadero objeto de investigación: cómo afecta y en
qué modifican los procesos migratorios un discurso de identidad,
cuanto el sujeto es sometido a factores y problemáticas que dificul-
tan y alteran radicalmente sus formas de vida. O el hecho de que la
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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 163

migración aparezca como opción real en el momento en el que la


cuestión identitaria ya no sirve para mantener los presupuestos y
posibilidades de vida de las personas indígenas como lo había veni-
do haciendo.
A partir de estas evidencias procederemos ahora a sistematizar algunas
ideas-fuerza que sinteticen el tenso proceso que se deriva del hecho de ser mi-
grante e indígena.
a) Un primer elemento sería la auto percepción que el propio sujeto in-
dígena tiene del proceso migratorio. Es general la percepción –expresa o tá-
cita– de que la movilidad lleva consigo la pérdida de referentes identitarios
esenciales, tales como el territorio –derecho fundamental, hercúleo, para
entender la manera en que se explicitan el resto de derechos indígenas–, la
lengua, las formas propias de organización, las dimensiones simbólicas, los
sistemas de derecho, etc. Los grandes referentes de identidad indígena mu-
tan y se transforman en referentes de micro-identidad, donde la dimensión
migrante adquiere un protagonismo mayor que la referencia estrictamente
indígena. Ahora bien, esta transformación no supone pérdida de identidad,
sino adaptación a los contextos y reformulación de sus formas de expresión.
En este marco de referencia, el juego imaginario de las identidades tiende a
la conformación de soportes panidentitarios que se hacen fuertes como con-
secuencia de la migración. Nos referimos al hecho, por ejemplo, de que los
migrantes indígenas de Ecuador en España establecen otras formas de soli-
daridad y de vínculo con otros migrantes ecuatorianos, disolviendo las di-
mensiones identitarias densas que correspondían a los pueblos indígenas en
Ecuador; reinventando otras maneras de expresión identitaria con otros mi-
grantes, a partir de los atributos y las determinaciones que han venido carac-
terizando los procesos migratorios. Ello no supone disolución de los vínculos
identitarios, sino recomposición de los mismos en el proceso migratorio 38.
El contexto general de crisis económica que se está viviendo está afectan-
do de manera directa y estructural a los migrantes indígenas, tanto en sus
formas de apropiación de la identidad, como en la adopción de decisiones
que afectarían a su estatuto de migrante. Las preocupaciones por la iden-
tidad cultural se relajan y relegan en un momento donde la necesidad de
supervivencia económica constituye el primer criterio; esto es, somos identi-

38
También P. CRUZ ZUÑIGA, “Pueblos indígenas, migración trasnacional e identida-
des. La migración de pueblos indígenas de Ecuador hacia España” en D. SÁNCHEZ RUBIO,
P. CRUZ (eds.), Pueblos indígenas, identidades y derechos en contextos migratorios, cit., 2012, p. 53.

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164 Asier Martínez de Bringas

tariamente lo que nos permiten nuestros contextos de vida. Aquí se produce


una íntima dialéctica entre lo cultural y lo económico de cada persona, que-
dando cada una de las dimensiones estructuralmente condicionada y modu-
lada por la otra.
b) Un segundo elemento sería cómo es vivida y percibida la dimen-
sión comunitaria-familiar en un contexto como el de la migración indígena.
Hablaremos analógicamente de familia y comunidad. Preguntas pertinentes
para entender esto serían: ¿cómo lo comunitario se organiza y se transforma
en unidad familiar?, ¿en qué medida el contexto de la migración impulsa lo
comunitario hacia una formalización como la de la familia?, ¿cuáles son las
especificidades indígenas, si las hubiera, en las formas de estructurar la vida
y la convivencia?, ¿cómo se readapta y modula la identidad en un contexto
occidental de obligada convivencia vecinal en unidades familiares?, ¿en qué
medida se expresa lo comunitario y cómo lo hace?, ¿qué redes de solidari-
dad se generan en ese contexto y con quiénes? Todos estos indicadores son
importantes desde el punto de vista de los derechos indígenas, puesto que
ponen en escena una de sus cualidades más importantes: lo colectivo 39. La
pregunta sería entonces: ¿cómo se mantiene y reproduce lo colectivo en con-
textos de migración, donde la estructura familiar se impone y ésta no impli-
ca, necesariamente, lo orgánico, lo comunitario?
Estas preguntas funcionan como vectores para entender la complejidad
que el análisis de las referencias culturales tiene en un contexto tan complejo
como la migración. También es cierto que son de difícil tasación y comproba-
ción. En el curso de esta investigación se han evidenciado algunos elementos
que resultan importantes para entender la manera en la que los referentes
identitarios se adaptan, se difuminan, o se transforman. Todo ello implica
una constante readaptación de los referentes identitarios indígenas como
consecuencia de la migración. Esa readaptación no arruina los componentes
identificativos de un colectivo, sino que los transforma. El estudio de estos
contextos demanda una mayor actitud intercultural, un trabajo que está to-
davía por hacer.
c) Un tercer elemento haría referencia a la idea de cómo un cierto cor-
te generacional, en una comunidad de migrantes indígenas, afecta o puede
afectar a la producción, reproducción y desarrollo de los lazos de identidad.
39
A. MARTÍNEZ DE BRINGAS “Sustratos de los derechos colectivos: razones y
argumentos desde la experiencia de los pueblos indígenas”, Revista General de Derecho
Constitucional, núm. 22, 2016.

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 165

Las referencias que se derivan del análisis cuantitativo han sido bastante
parcas a este respecto. La impresión general es una pérdida progresiva en
la reproducción y trasmisión de los valores culturales y de identidad de una
generación a otra. Ello, sin duda alguna, es más evidente en las generaciones
más jóvenes. Indicadores referenciales son la pérdida de la lengua en las ge-
neraciones jóvenes; la falta de liderazgo y formación política; la ausencia de
iniciativas reales en todo lo que tenga ver con el arraigo de lo cultural indí-
gena, más allá de esquejes folklóricos; la falta de un compromiso real con el
movimiento político indígena en América Latina.
Se puede constatar sociológicamente en los procesos de migración que la
desigualdad se traduce siempre en distancia. Cuanto mayor es la distancia,
es decir, cuanto más tenue sea la conexión entre migrantes indígenas y las
comunidades en sus países originarios, mayor es la desigualdad, y, por tan-
to, más rápida e intensa la pérdida de lazos culturales; más difuminadas se
expresan las formas de identificación indígena; más livianos los imaginarios
de repolitización y de lucha por los derechos indígenas.
d) Un cuarto elemento haría referencia a las asociaciones de migrantes
en España, y como estas asociaciones permiten, facilitan o promocionan la
producción y reproducción de formas identitarias propias. Esto es, en qué
medida las asociaciones funcionan como plataformas políticas de reproduc-
ción cultural.
De entre el tejido asociativo seleccionado para las entrevistas, puede
avistarse la existencia de dos perfiles asociativos claramente delimitados: un
primer perfil, menos político, orientado a la reproducción de algunos ele-
mentos de la identidad indígena; un segundo perfil, más político y más den-
samente indígena, donde la identidad puede funcionar como espoleta fun-
damental para entender la dimensión migrante de sus integrantes.
De ello pueden deducirse algunos de los elementos que ya se han venido
anunciando. Una fractura entre el orden del discurso y la realidad. De nue-
vo el discurso asociativo ensalza y promociona elementos de la identidad
indígena que no se viven así en la cotidianidad de la vida de las personas mi-
grantes. El tejido asociativo de los migrantes indígenas entrevistados tiende
a reelaborar un proceso de re-identificación desde lo más esencial del discur-
so indígena, haciendo más evidente esa fractura y distancia entre realidad y
discurso. En este sentido, si la lengua indígena, su conservación y reproduc-
ción, ha sido considerado como uno de los elementos importantes para dar
cuerpo y sostenibilidad a la identidad indígena, ello se hace más evidente en

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166 Asier Martínez de Bringas

un proceso de migración, debido a que los componentes de dicha identidad,


los más densos, aquellos que se vinculan a sus hábitats y territorios ancestra-
les, desaparecen o no están tan presentes.
Puede detectarse, también, un fuerte peso del liderazgo político en el tejido
asociativo de los migrantes indígenas. Ese liderazgo, asumido de manera siste-
mática por las élites del colectivo migrante indígena, procede a una intelectuali-
zación del discurso indígena en contextos de migración, intelectualización que
denota, de nuevo, una fractura y separación entre éste y la realidad cotidiana.
Esta tendencia es comprensible si se tiene en cuenta la importancia que los dere-
chos indígenas han adquirido en el ámbito internacional los últimos años.
Finalmente, se ha podido detectar que las asociaciones de migrantes fun-
cionan como un recurso para la búsqueda de trabajo, más que un factor inte-
resante para la promoción de la identidad indígena. La competencia por re-
cursos en contextos de migración es un elemento fundamental para entender
las necesidades y reclamos de las personas migrantes, sus actitudes existen-
ciales y sus modos de apropiación del sentido en los procesos migratorios.
La reproducción cultural está muy vinculada a las capacidades económicas y
condiciones vitales de los sujetos migrantes. Esta es una constatación impor-
tante para poder vehicular el contenido de las políticas sociales, las políticas
de derechos y las políticas de cooperación para el desarrollo sin ingenuidad.
Resulta fundamental que desde “todas estas políticas” se empiece a traba-
jar las cuestiones identitarias; se haga aprehensión de la importancia que los
procesos culturales tienen en la vida de las personas migrantes; del valor de
sus derechos para poder reproducir una vida digna en contextos de migra-
ción. No una vida sin atributos; sino con las caracterizaciones y los soportes
con los que los grupos y personas se desplazan y mueven en los procesos
migratorios: los de la identidad cultural.

6. CONCLUSIONES
A lo largo del ensayo se han ido evidenciando numerosos conflictos, a
la vez que retos, para ubicar y poder entender los procesos migratorios in-
dígenas e iluminar una posible política de derechos en este ámbito. Vamos
a recoger sintéticamente algunos de ellos como fundamentos para compren-
der y poder transformar la dialéctica y conflictiva relación que mantienen
los procesos migratorios con el mundo indígena, así como la necesidad de
desarrollar una política migratoria indígena sensible a estos conflictos.

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 167

1. Un elemento central ha sido constatar la ausencia de una investiga-


ción orientada al estudio combinado de los procesos migratorios indígenas,
desde el punto de vista de la cultura y la identidad de estos pueblos. Los
procesos migratorios, en cuanto material de investigación, son abordados en
abstracto, desde una perspectiva eminentemente socio-económica, con un
análisis del sujeto migrante indígena más como problema que como sujeto
de derechos. La violencia originaria en los territorios indígenas es muchas veces
el hecho que motiva la salida del territorio indígena, activando, de esta ma-
nera, el proceso migratorio. El conflicto de las industrias tiene una expresión
directa e inmediata en la movilidad de los pueblos indígenas. Hasta momen-
tos muy recientes identidad y migración han funcionado como dos problemáti-
cas inconexas para un conocimiento estructural de los procesos migratorios.
Desde una perspectiva de derechos, las identidades culturales no han sido
tenidas en cuenta en el análisis de conjunto de los fenómenos migratorios.
Constituye un reclamo impostergable para las ciencias sociales y para
la comunidad académica la realización de investigaciones y estudios centra-
dos en la importancia que las identidades culturales tienen en los procesos
de migración: cómo influye la dimensión identitaria y su problemática en la
decisión de migrar; cómo es tratada esta opción por los aparatos de Estado,
otros agentes y operadores que intervienen como mediadores en el proceso;
cómo se adapta la identidad a las dificultades y complejidades de la migra-
ción en sí misma; como se ubica y se redefine la identidad tras años de seden-
tarización en los países de recepción; qué especificidades muestran ciertas
identidades en los procesos migratorios que hasta ahora no han sido tenidas
en cuenta.
2. En los últimos años se ha producido un fuerte repunte y desarrollo
en la construcción e institucionalización de los derechos de los pueblos in-
dígenas, tanto en sede nacional como internacional, cuestión que no se co-
rresponde con la dramática situación con la que se narran y expresan los de-
rechos de los migrantes indígenas. La consecuencia es una fuerte fractura y
desconexión entre el discurso de los derechos de los pueblos indígenas, y el
discurso general de migración que se viene manejando, que ni reconoce ni
considera, como sujetos de derechos, a los migrantes indígenas.
Lo que constituye un reto inequívoco para años venideros es conjugar esa
doble faz garantista que ofertan los derechos humanos para el sujeto migrante
indígena. Éste afronta una doble dimensión de conflictos y problemas: los que
le corresponden como migrante y los que le afectan por razón de su identidad

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168 Asier Martínez de Bringas

indígena. Resulta fundamental la co-implicación simultánea, y en diferentes ni-


veles, de políticas de cooperación, políticas sociales, políticas de derechos hu-
manos y legislación de extranjería. Las políticas públicas de los Estados deberán
tener en cuenta la enorme heterogeneidad de pueblos indígenas y sus situacio-
nes –causas de la migración, itinerarios y consecuencias–, lo que no admite una
única salida para todos ellos. Será necesario ahondar en el conocimiento sobre
los procesos migratorios de los pueblos indígenas para ensayar distintas manera
de enfrentar estas dramáticas situaciones desde un enfoque de derechos.
3. El discurso de los derechos de los pueblos indígenas, tal y como se
ha venido fraguando en la esfera internacional, presenta serias dificultades
para ser aprehendido e implementado en sede local. Siendo esto es así, la
cuestión se torna mucho más problemática si se proyecta una traslación de
los derechos indígenas al sujeto migrante, deslocalizado de sus hábitats y
territorios, y desterritorializado de sus nichos originarios de vida. Como ya
se ha expresado, los derechos indígenas que dan sustento colectivo a la iden-
tidad indígena –territorialidad, autonomía, jurisdicción, sistemas de derecho
indígena– han sido pensados con una fuerte vocación estática; arraigados a
nichos originarios de vida y convivencia. La migración indígena nos abre,
por tanto, a la necesidad de pensar y fundamentar estos derechos de manera
flexible, desarraigados de sus fundamentos originarios, con una dimensión
lo suficientemente móvil como para adaptarse y acompañar los procesos
migratorios. Es necesario establecer líneas de compatibilidad y transversali-
dad con los derechos de las personas migrantes, lo que como puede intuirse,
genera graves problemas a los Estados. En este sentido, existe todavía una
relación de estricta incompatibilidad entre la lógica de los derechos y los fun-
damentos políticos que motivan las legislaciones de extranjería.
Otro conflicto, derivado del anterior, es la aplicación extraterritorial de
los derechos humanos; esto es, pensar derechos indígenas para ámbitos te-
rritoriales diferentes de los nichos originarios para los que se habían pensa-
do, como consecuencia, precisamente, de la movilidad del sujeto portador:
los pueblos indígenas 40. Con ello se transforma las responsabilidades de los
Estados en materia de derechos humanos 41, puesto que transitamos de un

40
A. MARTÍNEZ DE BRINGAS, “La aplicación extraterritorial del Convenio 169 de la
OIT ante la actuación de las Empresas Trasnacionales españolas que afectan a derechos indí-
genas”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 85, 2009, pp. 83-104.
41
No hay que olvidar que el 15 de febrero del 2007 el Estado español depositó formal-
mente el instrumento de ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y

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El impacto de los procesos migratorios sobre los derechos de los pueblos indígenas ... 169

Estado –como el español– que no teniendo, con carácter originario, pueblos


indígenas, sí está obligado a desarrollar políticas de recepción y garantía de
las personas migrantes indígenas en su territorio estatal considerando la
doble dimensión de derechos de la que venimos hablando: la migrante y la
indígena. Es el enconado problema de dar soluciones locales –en el ámbito
del Estado-Nación– a conflictos que tienen irreversiblemente una naturaleza
global –las migraciones trasnacionales–.
4. Es necesario pensar, en clave de oportunidad, las posibilidades que
los procesos migratorios abren para los migrantes indígenas. Es decir, en qué
medida el proceso migratorio fortalece y refuerza las identidades migrantes;
o hasta qué punto esto no es así. Los procesos migratorios pueden fortalecer
modelos de desarrollo propios y ajenos; pero también pueden evidenciar la
inquietud netamente asimilacionista del Estado receptor que no permite más
fórmula para las identidades migrantes que la integración en los marcos cul-
turales y códigos de vida locales en los que se integran.
5. Las mujeres indígenas son las grandes víctimas de los procesos migra-
torios indígenas ya que soportan las peores condiciones, no sólo respecto a
las comunidades receptoras no indígenas, sino, también, respecto a los hom-
bres indígenas que las acompañan en los procesos migratorios. El maltrato
físico y sexual de las mujeres indígenas debe ser una de las dimensiones a
proteger con urgencia en estos procesos. Las mujeres indígenas, son, además,
las grandes custodias del conocimiento y del patrimonio ancestral indígena,
lo que resulta enormemente importante para la reproducción de la identidad
colectiva y cultural de los pueblos indígenas. Para todo ello se hace necesario
reforzar la presencia del Estado en relación con servicios de salud (sexual y
reproductiva), especialmente para las mujeres, en las zonas fronterizas.

ASIER MARTÍNEZ DE BRINGAS


Área de Derecho Constitucional
Universidad de Deusto,
Avenida de las Universidades 24
48007, Bilbao.
e-mail: asier.martinezb@deusto.es

tribales, principal instrumento internacional con efectos jurídicamente vinculantes para los
Estados que lo han ratificado.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 171

EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS


CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y PSICOSOCIAL.
LA ADAPTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ELECTORAL ESPAÑOLA
A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD*

THE RIGHT TO VOTE OF PEOPLE WITH INTELLECTUAL


AND PSYCHOSOCIAL DISABILITIES.
THE ADAPTATION OF THE SPANISH ELECTORAL LEGISLATION TO
THE CONVENTION ON THE RIGHTS OF PERSONS WITH DISABILITIES

PATRICIA CUENCA GÓMEZ


Universidad Carlos III de Madrid

Fecha de recepcion: 24-8-17


Fecha de aceptación: 3-10-17

Resumen: La mayoría de las democracias contemporáneas permiten que las personas con
discapacidad intelectual y psicosocial puedan verse privadas del derecho al voto.
Este trabajo pretende analizar en qué medida la Convención Internacional so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad desafía esta exclusión his-
tórica y qué reformas es necesario realizar en la legislación electoral española
para cumplir con sus exigencias.

Abstract: Most contemporary democracies allow the disenfranchisement of people with


intellectual and psychosocial disabilities. This paper aims to analyze the
challenge that the International Convention on the Rights of Persons with
Disabilities raises to this historical exclusion and what reforms need to be made
in Spanish electoral legislation in order to comply its demands.

* Este artículo se ha elaborado en el marco de los proyectos “Diseño, accesibiliidad y


ajustes. El eje de los derechos de las personas con discapacidad”, financiado por el Ministerio
de Economía, Industria y Competitividad y “Madrid sin barreras, discapacidad e inclusión so-
cial”, financiado por la Comunidad de Madrid. Agradezco a Rafael de Asís y a Mari Carmen
Barranco las observaciones que sobre su contenido me han realizado.

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172 Patricia Cuenca Gómez

Palabras clave: derecho al voto, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial,


Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
Keywords: right to vote, intellectual disability, psychosocial disability,
Convention on the Rights of Persons with Disabilities

1. INTRODUCCIÓN

Tras el lento y disputado proceso de extensión del voto a diferentes co-


lectivos originariamente privados de este derecho (mujeres, pobres, no pro-
pietarios, minorías raciales, étnicas o religiosas, personas que no alcanzan
un determinado nivel de instrucción), la universalidad del sufragio se consi-
dera en la actualidad un rasgo básico de las democracias contemporáneas 1.
No obstante, la proclamación del sufragio universal se entiende todavía hoy
compatible con el establecimiento de una serie de restricciones que excluyen
del derecho al voto a diversas categorías de personas 2. Precisamente, una
de las exclusiones más comunes, presente en la práctica totalidad de los sis-
temas democráticos, es la que afecta a las personas con discapacidad inte-
lectual y psicosocial. En este sentido, la reivindicación del reconocimiento
del derecho al voto por parte del movimiento de personas con discapacidad
debe entenderse como una continuación de la lucha por el sufragio empren-
dida previamente por los grupos antes mencionados 3.
Esta reivindicación ha recibido un fundamental impulso con la aprobación
de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(en adelante CDPD) 4. Asumiendo un enfoque de derechos humanos y el mo-
delo social de tratamiento de la discapacidad, la CDPD desafía los argumentos
teóricos en los que se ha venido fundamentando la privación del derecho al
voto a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, incorpora nue-
vos estándares al Derecho Internacional de los Derechos Humanos que exigen
reconocimiento del derecho de sufragio activo a este colectivo sin ningún tipo

1
L. BECKMAN, The Frontiers of Democracy. The Right to vote and its limits, Palgrave,
Macmillan, New York, 2009, p. 2.
2
Vid. R. DAHL, Democracy and Its Critics, New Haven, Yale University Press, 1989, p.
97 y R.S. KATZ, Democracy and Elections, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 216.
3
K. SCHRINER, L. OCHS y T. SHIELDS, “The last suffrage movement: Voting rights
for people with cognitive and emotional disabilities”, Publius, vol. 27 num. 3, 1997, pp. 75-96.
4
Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y
en vigor desde el 3 de mayo de 2008.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 173

de condicionamiento y requiere la modificación de aquellas legislaciones na-


cionales –como la española– que se enfrentan con dicha exigencia.

2. EL ARTÍCULO 29 DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE


LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Ha pasado a ser un lugar común afirmar que la CDPD constituye un


cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad que implica su
consideración como una cuestión de derechos humanos 5, lo que supone de-
jar de concebir a las personas con discapacidad como objetos de protección,
esto es, como recipientes pasivos de tratamiento médico, asistencia y cuida-
do para pasar a contemplarles como auténticos, e iguales, sujetos activos de
derechos humanos.
Desde esta visión la CDPD tiene como propósito “promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapaci-
dad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. Para cumplir con este
objetivo la Convención procede a la adaptación de los derechos humanos
generales y abstractos, ya reconocidos previamente de manera genérica en
otros instrumentos normativos internacionales y nacionales, al contexto de
la discapacidad y pretende acabar con la discriminación que las personas
con discapacidad han venido padeciendo en su ejercicio y disfrute 6.
Entre los derechos regulados en la CDPD se encuentra el derecho a la
participación en la vida política y pública reconocido en su art. 29 que esta-
blece la obligación general de los Estados parte de garantizar a las personas
con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos
en igualdad de condiciones con las demás. Este precepto contiene, además,
diversos derechos concretos conectados con la participación política 7 y esta-
5
Vid. por ejemplo, A. PALACIOS y F. BARIFFI, La discapacidad como una cuestión de
derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas
con discapacidad, Cinca, Colección Telefónica Accesible, Madrid, 2007.
6
A. PALACIOS, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación
en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Cinca, Madrid,
2008, pp. 367 y ss.
7
Que incluiría el derecho de sufragio activo y pasivo, el derecho a ocupar cargos
públicos y desempeñar funciones públicas, a participar en organizaciones y asociaciones no
gubernamentales, a constituir organizaciones relacionadas con la vida pública y política y a
designar a una persona de su elección para que les preste asistencia para votar.

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174 Patricia Cuenca Gómez

blece numerosas obligaciones específicas para los Estados parte en este ám-
bito. Entre estos derechos el apartado a) del art. 29 reconoce el derecho de
las personas con discapacidad “a participar plena y efectivamente en la vida
política y pública directamente o a través de representantes libremente ele-
gidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad
a votar” 8.
A la hora de determinar el sentido y alcance de esta previsión y, en con-
creto, a la hora de valorar la magnitud del desafío que plantea respecto de
la tradicional restricción del derecho al voto de las personas con discapaci-
dad intelectual y psicosocial resulta esencial tener en cuenta la filosofía que
inspira la CDPD y realizar una interpretación en contexto tomando en con-
sideración el conjunto de su articulado y las aportaciones en esta materia
de su órgano de garantía, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.

2.1. Modelos de tratamiento de la discapacidad, teoría de los dere-


chos y derecho al voto
Pues bien, en la CDPD la consideración de la discapacidad como una
cuestión de derechos humanos está estrechamente relacionada con el reem-
plazo de la filosofía propia del modelo médico de tratamiento de la discapa-
cidad por la filosofía del denominado modelo social 9.
Como es sabido, el modelo médico considera la discapacidad como un
rasgo personal que tiene su origen en las limitaciones individuales ocasio-
nadas por el padecimiento de una deficiencia 10 y centra su tratamiento en la
normalización de las personas con discapacidad que se convierte en el pasa-
porte para su integración social 11 y, por ende, en una condición imprescin-
dible para que puedan ejercer y disfrutar de sus derechos en condiciones de
igualdad. Así, desde los presupuestos del modelo médico, se justifica como

8
Y también de “ser elegidas”, aunque esta dimensión no será objeto de análisis en este
trabajo.
9
Vid. sobre la plasmación del modelo social en la CDPD el trabajo de A. PALACIOS,
El modelo social de discapacidad ya citado.
10
M. OLIVER, Understanding Disability, From theory to practice, Palgrave, Malasia, 1996,
pp. 31 y ss.
11
PALACIOS, El modelo social de discapacidad, cit., p. 99. Vid. también A. LAWSON,
“The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: New Era or False
Dawn?”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, núm. 34, 2007, pp. 563-619, p. 571.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 175

una consecuencia natural e inevitable, que se imputa a sus propias deficien-


cias, que las personas con discapacidad que no pueden superar sus “desvia-
ciones” sufran limitaciones a la hora de participar en la comunidad y vean
restringidos sus derechos en relación con la población no discapacitada 12.
Por su parte el modelo social considera la discapacidad como una situa-
ción que tiene su origen en las limitaciones de una sociedad que no toma en
consideración ni tiene presente la diversidad que las personas discapacidad
representan 13, demandando cambios en las estructuras sociales para favore-
cer su inclusión. Así, el modelo social desvela que la idea de “normalidad”
en torno a la cual gira el modelo médico no es neutra, sino que se encuentra
sesgada y viene impuesta por quienes responden “a los parámetros físicos y
psíquicos del estereotipo culturalmente dominante” 14. Asumiendo este en-
foque, las limitaciones que las personas con discapacidad encuentran para
participar plenamente en la comunidad y las restricciones que padecen en el
ejercicio de sus derechos no se consideran ni naturales, ni inevitables, con-
cibiéndose como el resultado del diseño de las estructuras sociales y de las
propias condiciones de ejercicio de los derechos desde un patrón de normali-
dad, artificialmente construido y producto de relaciones de poder, que gene-
ra barreras para aquéllos que no encajan en el modelo estándar 15.
Por lo que respecta al objeto del presente trabajo, la teoría de los derechos
y de la democracia ha contribuido a la construcción de un patrón de norma-
lidad en relación con el ejercicio “correcto” del derecho al voto que resulta
excluyente para las personas con discapacidad intelectual y psicosocial 16.

12
P. CUENCA GÓMEZ, Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.
Un análisis a la luz de la Convención de la ONU, Universidad de Alcalá-Defensor del Pueblo,
Madrid, 2012, p. 25.
13
G. QUINN y T. DEGENER, Derechos Humanos y Discapacidad, Uso actual y posibili-
dades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la
discapacidad, Documento Naciones Unidas HR/PUB/02/1, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 12,
disponible en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Documents/Disability/disability_sp.doc (última
última fecha de consulta 15 de julio de 2017).
14
Ch. COURTIS, “Discapacidad e inclusión social: retos teóricos y desafíos prácticos.
Algunos comentarios a partir de la Ley 51/2003”, Revista Jueces para la Democracia, núm. 31,
2004, pp. 7-14, p. 7.
15
P. CUENCA GÓMEZ, Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, cit.,
p. 35.
16
En este sentido, se ha señalado que las teorías de la democracia se presentan como
uno de los impedimentos estructurales más poderosos para la igualdad política de las per-
sonas con discapacidad intelectual y psicosocial, K. SCHRINER, L. OCHS y T. SHIELDS,

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176 Patricia Cuenca Gómez

En efecto, desde lo que podríamos considerar como la versión estándar


de esta teoría se afirma que la protección de la dignidad humana exige que
aquellos individuos que tienen capacidad para autogobernarse, esto es, para
elegir y perseguir de manera autónoma e independiente sus propios planes
y proyectos de vida –capacidad o agencia moral que se hace depender, a su
vez, de la posesión de otra serie de capacidades y singularmente de la capa-
cidad racional– deben poder participar también en el gobierno de la comu-
nidad, esto es, en la toma de decisiones colectivas 17. Y, desde esta premisa,
se maneja una visión ideal del proceso democrático como un procedimiento
cuya calidad e integridad requiere que sus resultados sean el producto de
elecciones racionales –informadas y responsables– libres e independientes y
se hace descansar en dicha imagen la legitimidad del propio sistema 18.
No conviene pasar por alto que estos presupuestos teóricos se han usado
a lo largo de la historia para justificar la privación del derecho al voto a di-
versas categorías de personas 19. En todo caso, todavía hoy los déficits que se
afirma las personas con discapacidad intelectual o psicosocial presentan en
su capacidad racional o competencia mental, que se entiende les llevarían a
adoptar peores elecciones políticas (perjudicando la calidad del sistema de-
mocrático) y, vinculado a lo anterior, su falta de autonomía o dependencia
de otros, que se entiende les haría susceptibles de ser manipulados por terce-
ros (lo que pondría en peligro la integridad de tal proceso) 20 son argumentos
generalmente aceptados, junto con el argumento también tradicional de la

“Democratic Dilemmas: Notes on the ADA and Voting Rights of People with Cognitive and
Emotional Impairments”, Berkeley J. Emp. & Lab., vol. 21, 2000, pp. 437-442, p. 447.
17
P. S. KARLAN, “Framing the Voting Rights Claims of Cognitively Impaired
Individuals”, McGeorge L. Rev, vol. 38, 2016, pp. 917-930, p. 918.
18
Ibídem.
19
Así, R.S KATZ, Democracy and Elections, cit., p. 216, identifica tres grandes tipos de
restricciones que históricamente han servido para justificar la exclusión del sufragio de diver-
sos grupos: aquéllas basadas en la pertenencia a la comunidad y en tener un interés personal
en la elección, aquéllas basadas en la competencia y aquéllas basadas en la autonomía. Como
subraya L. BECKMAN, The Frontiers of Democracy, cit., p. 8 y pp. 147 y ss. estas justificacio-
nes subyacen también tras las restricciones actuales al derecho de sufragio y las dos últimas,
estrechamente relacionadas, son las empleadas habitualmente en relación con las personas
discapacidad intelectual y psicosocial.
20
Un exhaustivo análisis crítico de estos argumentos puede verse, por ejemplo, en los
trabajos de L. BECKMAN, Idem, pp. 147 y ss.; YALE LAW JOURNAL COMPANY, Inc. Note,
“Mental Disability and the Right to Vote”, Yale Law Journal, vol. 88, núm.8, pp. 1978-1979, pp.
1644-1664 y C. LÓPEZ-GUERRA, “Enfranchising Minors and the Mentally Impaired”, Social
Theory and Practice, vol. 38, núm.1, pp. 115-138.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 177

protección del propio interés de la persona afectada, para fundamentar su


“natural” exclusión de la esfera política 21.
Pues bien, los principios que inspiran el modelo social, y, en concreto el
giro en la comprensión de la idea de normalización, deben proyectarse en la
teoría de los derechos humanos (y de la democracia) 22. En este sentido, la in-
clusión de las personas con discapacidad en esta teoría exige una aplicación
coherente de sus presupuestos básicos al contexto de la discapacidad, pero,
además, requiere también de una revisión profunda de estos presupuestos 23.
Por lo que interesa especialmente en este trabajo, la asunción del mo-
delo social conduce a poner en tela de juicio el patrón de normalidad que
según esta teoría determina el ejercicio “correcto” del derecho al voto tenien-
do en cuenta, al menos, la siguientes consideraciones: 1) como consecuen-
cia de prejuicios y estereotipos las personas con discapacidad intelectual y
psicosocial tienden a ser percibidas como sujetos que no cumplen con este
patrón cuando en ocasiones poseen en un nivel “estándar” la capacidad y la
independencia idealmente requeridas 24 2) los problemas que algunas per-
sonas con discapacidad encuentran para cumplir con este estándar ideal no
siempre tienen su origen en sus limitaciones personales, sino que en muchos
casos están ocasionados y casi siempre se ven agravados por el modo en el
que hemos diseñado el sistema electoral y la sociedad en su conjunto 25 3) este
patrón de normalidad, en todo caso, no es más que en un mito 26, en tanto
21
Como ejemplo de aceptación no problemática de esta exclusión Vid. R. DAHL,
Democracy and Its Critics, cit., p. 127.
22
P. CUENCA GÓMEZ, “Discapacidad, normalidad y derechos humanos” en M.C.
BARRANCO AVILÉS y C. CHURRUCA MUGURUZA (eds.), Vulnerabilidad y protección de los
derechos humanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 72-99, p. 85.
23
Vid. sobre el significado y alcance de estas “adaptaciones”, P. CUENCA GÓMEZ,
“La inclusión de la discapacidad en la teoría de los derechos humanos”, Revista de Estudios
Políticos, núm. 58, 2012, pp. 103-137.
24
K. SCHRINER, L OCHS y T. SHIELDS, “Democratic Dilemmas”, cit., pp. 441 y 453.
25
La ausencia de accesibilidad de los procesos electorales, pero también el aislamiento
de las personas con discapacidad cognitiva, las prácticas segregadoras, las actitudes de sus cui-
dadores, y la dificultad para acceder a otros bienes o derechos, como la educación, adquieren en
este punto una relevancia esencial. Vid. sobre la importancia de las prácticas sociales en la exclu-
sión política de las personas con discapacidad L. BECKMAN, The Frontiers of Democracy, cit., p.
21 y P. S. KARLAN, “Framing the Voting Rights Claims of Cognitively Impaired Individuals”,
cit., p. 918, quien destaca en este punto la incidencia de los actores privados.
26
Vid. sobre el mito del estándar de la “competencia” y su papel en las teorías clási-
cas y contemporáneas de la democracia, SCHRINER, L. OCHS, y T. SHIELDS, “Democratic
Dilemmas”, cit., pp. 447 y ss.

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tampoco las personas sin discapacidades cognitivas ejercen siempre su dere-


cho al voto de un modo racional ni están exentas en este ámbito de influen-
cias externas 27, si bien estos déficits no justifican en su caso la privación del
derecho de sufragio 4) la constatación de que algunas personas con discapa-
cidad encuentran dificultades específicas para ejercer su derecho al voto, no
debe conducir a despojarles de este derecho, sino a la adopción de medidas
tendentes a superarlas 28.
Por tanto, desde los presupuestos del modelo social, la exclusión de las
personas con discapacidad intelectual y psicosocial del derecho de sufragio
carece de toda justificación. Más bien lo que este modelo justifica es la inclu-
sión política de dicho colectivo acabando con las barreras formales expresa-
das en leyes que permiten la privación del derecho al voto y con las barreras
informales encarnadas en sistemas y procesos electorales cognitivamente
inaccesibles. Precisamente, estos presupuestos se reflejan claramente en el
tenor del art. 29 y en el conjunto de la CDPD.

2.2. El significado del artículo 29 en contexto: la prohibición absolu-


ta de la privación del ejercicio del derecho al voto basada en la
discapacidad intelectual o psicosocial
Según antes se indicó, el art. 29 de la CDPD –y en concreto la previsión
que reconoce el derecho al voto de las personas con discapacidad en condi-
ciones de igualdad– debe ser interpretado en contexto teniendo en cuenta
otras disposiciones de su articulado, y, en particular, el art. 1 que recoge la
definición abierta e inclusiva de personas con discapacidad 29; el art. 3 que
contiene los principios que deben orientar su aplicación e implementación 30;

27
Vid. entre otros, P. S. KARLAN, “Framing the Voting Rights Claims of Cognitively
Impaired Individuals”, cit. y M. NUSSBAUM, “The capabilities of people with cognitive dis-
abilities”, Metaphilosophy, vol. 40, núm. 3–4, 2009, pp. (331-351) 348.
28
L. BECKMAN, The Frontiers of Democracy, cit., pp. 161 y ss.
29
Que incluye a aquellas personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelec-
tuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
30
Esto es, “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discrimi-
nación; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportuni-
dades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la mujer; el respeto a la evolución de las
facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

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el art. 5 que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad 31; o el art.


9 que se refiere a la accesibilidad universal 32. Asimismo, en la determinación
del alcance de su art. 29 adquieren relevancia otros derechos reconocidos en
la CDPD y, en concreto –teniendo en cuenta el contenido de la legislación
electoral española que será objeto de análisis en el siguiente apartado– el de-
recho al igual reconocimiento ante la ley contemplado en su art. 12 y el dere-
cho a la libertad y a la seguridad incluido en su art. 14.
A mi modo de ver, del conjunto de estos preceptos y de las conside-
raciones realizadas por el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad se deduce que la CDPD prohíbe cualquier forma de privación
del derecho al voto basada en la discapacidad intelectual y psicosocial in-
corporando nuevos estándares en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Antes de la entrada en vigor de la CDPD la existencia de una dis-
capacidad intelectual o psicosocial era considerada un motivo válido de ex-
clusión del derecho de sufragio en los sistemas internacionales de protección
de los derechos 33. Sin embargo, la CDPD supone un cuestionamiento radi-
cal de la legitimidad de esta exclusión y exige su eliminación de los ordena-
mientos jurídicos internos.
Pues bien, en los sistemas jurídicos nacionales las previsiones normati-
vas –legales o constitucionales– a través de las cuales se articula la privación

31
Definida en el artículo 2 como “cualquier distinción, exclusión o restricción por mo-
tivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro
tipo” y que incluye “todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajus-
tes razonables”.
32
Que, precisamente, se justifica en la igualdad de oportunidades, la vida independiente
y la participación plena de las personas con discapacidad en todos los aspectos de la vida.
33
Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos en su Comentario General Nº 25,
HRI/GEN/1/Rev.7 at 194 1996, sobre el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (en adelante PIDCP) considera que los Estados pueden imponer a través de la ley
condiciones para el ejercicio de los derechos políticos basadas en criterios “objetivos y razona-
bles”. Y expresamente menciona como causa legítima de privación del derecho al voto (o del
derecho a ocupar un cargo público) la “incapacidad mental verificada”. Disponible en http://
hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/Sgencom25.html (última fecha de consulta 15 de julio de
2017). Vid. sobre el tratamiento del derecho al voto de las personas con discapacidad intelec-
tual y psicosocial en el Derecho Internacional, V.C. PASCUAL PLANCHUELO, “El derecho
de voto de las personas con discapacidad y, en especial, de las personas con discapacidad
psíquica o intelectual en derecho internacional. Su recepción en España”, Revista Española de
Discapacidad, núm. 4 vol. 2, 2016, pp. 101-122.

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del derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial


responden a dos grandes modelos: un modelo de estatus en el que la exclu-
sión del sufragio se basa en la pertenencia de la persona a una determinada
categoría y un modelo funcional en el que tal exclusión se fundamenta en la
incapacidad específica de la persona con discapacidad intelectual o psicoso-
cial para ejercer el derecho al voto 34.
Siguiendo a L. Beckham 35 dentro del modelo de estatus es posible di-
ferenciar, a su vez, un submodelo que apela a la condición cognitiva de la
persona y un submodelo que apela a su condición legal.
En virtud del primero de estos submodelos el mero diagnóstico de una
discapacidad intelectual o psicosocial justifica la privación del derecho de
sufragio” 36, sin que se realice una evaluación concreta de su capacidad para
el ejercicio de este derecho. Con carácter general, además, no se suele exigir
que la atribución a la persona del estatus o condición que lleva aparejada

34
A estos modelos hace referencia el Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad en relación con la privación o limitación de la capacidad jurídica en
su Observación General No. 1 sobre el artículo 12: igual reconocimiento como personas ante la ley,
CRPD/C/GC/1, para. 13. Disponible en http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/
GC.aspx (última fecha de consulta 3 de julio de 2017). En concreto, en relación con el de-
recho al voto la oposición entre estos dos modelos puede encontrarse en el trabajo de P. S
APPELBAUM, R. J. BONNIE y J.H. KARLAWISH, “The capacity to vote of persons with
Alzheimer’s disease”, American Journal of Psychiatry, vol. 162, núm. 11, 2005, pp. 2094–100.
35
Vid. L. BECKMAN, “The Accuracy of Electoral Regulations: The Case of the Right
to Vote by People with Cognitive Impairments”, Social Policy & Society, vol. 13 num. 2, pp.
221-233.
36
Históricamente este modelo se ha plasmado en disposiciones jurídicas que –em-
pleando, además, categorías abiertas, imprecisas y claramente peyorativas– excluyen del de-
recho al voto a las personas etiquetadas como “retardadas”, “retrasadas”, “lunáticas”, “insa-
nas”, “idiotas”, “mentalmente incompetentes”, “perturbadas” o “no tranquilos y pacíficos”.
Diversos trabajos han dado cuenta del empleo común de este tipo de cláusulas en numerosos
estados de EEUU y de su progresiva sustitución por previsiones que recogen, bien el submo-
delo de la condición legal, o bien el modelo funcional. Vid., entre otros, R. KELLEY, “Toward
an unconditional right to vote for persons with mental disabilities: reconciling state law with
constitutional guarantees”, B.C. Third World L.J., núm. 359, 2010, pp. 272 y ss; “Developments
in the Law. The Law of Mental Illness, Voting Rights and the Mentally Incapacitated”, Harvard
Law Review, vol. 121, pp. 1179-1191. Un anexo con todas las previsiones constitucionales y
legales relativas a la exclusión del voto de las personas con discapacidad en EEUU puede
verse en el anexo al trabajo ya citado de K. SCHRINER; L.OCHS y T. SHIELDS, “Democratic
Dilemmas”. El trabajo de L. BECKAM, “The Accuracy of Electoral Regulations”, incluye
como ejemplos de este tipo de cláusulas la Constitución de Rumanía de 1991, la Constitución
de Tailandia y la Ley Electoral de Monzambique.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 181

la exclusión del derecho al voto sea el producto de una decisión judicial 37.
Obviamente, como ha señalado el Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, estas previsiones implican una clara discriminación por
motivos de discapacidad prohibida por la CDPD 38.
En el segundo submodelo la identificación de quienes pueden ser pri-
vados de su derecho al voto se basa en una decisión previa –habitualmente
ahora sí judicial– acerca de la condición legal de la persona, presumiéndose
que la atribución de este estatus constituye un indicador determinante de
su incapacidad para ejercer dicho derecho 39 (y, por tanto, sin que de nuevo
se realice una valoración específica de su “capacidad de voto”). Un primer
ejemplo de la aplicación del modelo de estatus basado en categorías legales
lo constituyen aquellas previsiones que vinculan la privación del derecho de
sufragio con procedimientos de privación de la libertad aplicables específi-
camente a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial como el in-
ternamiento no voluntario 40 o las medidas penales de seguridad 41 La versión
más común de este modelo es, en cualquier caso, la que conecta la exclusión
del derecho al voto con la anulación o limitación de la capacidad jurídica 42
permitiendo que se prive de este derecho a las personas –otra vez con disca-
pacidad intelectual o psicosocial– declaradas incapaces 43.

37
Idem, p. 225.
38
Observación General No. 1, cit., par. 13.
39
L. BECKAM, “The Accuracy of Electoral Regulations”, cit., pp. 226-228.
40
Este sería, entre otros, el caso de España que será explicado en el siguiente apartado.
41
La Ley Electoral alemana de 1997 incluye esta previsión. Vid. L. BECKAM, “The
Accuracy of Electoral Regulations”, cit., p. 227.
42
Ibídem.
43
Como apunta el Informe de la EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL
RIGHTS (FRA), The right to political participation of persons with mental health problems and per-
sons with intellectual disabilities, Luxembourg, Publications Office, 2010, p. 21 en la mayoría de
los países de la Unión Europea las personas que pierden su capacidad jurídica se ven privadas
automáticamente de su derecho a la participación política. Disponible en http://fra.europa.
eu/en/publication/2010/right-political-participation-persons-mental-health-problems-and-
persons (última fecha de consulta 15 de julio de 2017). Con posterioridad esta agencia desa-
rrolló un informe de indicadores basado en la recopilación de datos sobre la participación po-
lítica de las personas con discapacidad en la Unión Europea, EUROPEAN UNION AGENCY
FOR FUNDAMENTAL RIGHTS, The right to political participation of persons with disabilities:
human rights indicators, Luxembourg, Publications Office, 2014. Disponible en http://fra.europa.
eu/en/publication/2014/right-political-participation-persons-disabilities-human-rights-indicators (úl-
tima fecha de consulta 15 de julio de 2017).

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En relación con estas cláusulas interesa señalar que el estatus legal de la


persona que permite la privación del derecho de sufragio se hace depender,
de manera directa o indirecta, de su estatus cognitivo o condición personal,
esto es, de la existencia de una discapacidad intelectual o psicosocial por lo
que, de nuevo, este submodelo implica una discriminación por motivos de
discapacidad proscrita por la CDPD.
Pero, además, importa tener en cuenta que la CDPD no sólo prohíbe la
privación del derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual
o psicosocial que caen en alguna de estas categorías legales, sino que cues-
tiona, además, la propia existencia de tales categorías. En efecto, el artículo
14 de la CDPD, que incorpora la novedosa prohibición de que la discapa-
cidad pueda justificar una privación de la libertad, exige la derogación de
las figuras del internamiento involuntario y de las medidas de seguridad
penal que deben ser reemplazadas por la prestación de servicios de aten-
ción y apoyo en la comunidad 44. Asimismo, el artículo 12 de la CDPD, que
reconoce la igual capacidad jurídica de las personas con discapacidad, lo
que incluye tanto la capacidad para ser titular de derechos como la capaci-
dad para su ejercicio, obliga a los Estados parte a derogar la institución de
la incapacitación y a reemplazar los sistemas de sustitución en la toma de
decisiones orientados a la protección del mejor interés de las personas con
discapacidad por sistemas de apoyo que respeten sus derechos, su volun-
tad y sus preferencias 45.

44
Vid. la opinión del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
en su Guidelines on Article 14 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. The
Right to Liberty and Security of Persons with Disabilities, septiembre de 2015, Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CRPD/GC/GuidelinesArticle14.doc (última fecha de
consulta 15 de julio de 2017). Sobre esta cuestión puede verse también P. CUENCA GÓMEZ,
“Discapacidad y privación de la libertad”, Derechos y Libertades, núm. 32, 2015, pp. 163-203.
45
Vid. el Comentario General Nº 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ya citado. Expresamente en su par. 44, el Comité se ha referido a la estrecha
relación entre el art. 29 y el art. 12 de la CDPD señalando que “la negación o la limitación de
la capacidad jurídica han sido utilizadas para negar la participación política, especialmente el
derecho de voto, a determinadas personas con discapacidad. Para hacer plenamente efectivo
el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos
de la vida, es importante que se reconozca la capacidad jurídica de las personas con disca-
pacidad en la vida pública y política (art. 29)”. Vid. sobre el art. 12 de la CDPD, P. CUENCA
GÓMEZ, “Capacidad jurídica y discapacidad: el art. 12 de la Convención de la ONU y su im-
pacto en el Ordenamiento jurídico español”, Derechos y Libertades, núm. 24, 2011, pp. 221-257.

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Pues bien, a diferencia del modelo de estatus, que se basa en cualquiera


de sus versiones en una presuposición general de que la discapacidad in-
telectual y psicosocial supone la incapacidad total para realizar cualquier
acto, incluido el ejercicio del derecho al voto, el modelo funcional parte de
la consideración de que las personas con discapacidad intelectual y psico-
social pueden ser incapaces de tomar decisiones en unos ámbitos y capaces
en otros 46, por lo que aboga por una evaluación específica de su idoneidad
para el ejercicio del derecho de sufragio. En este sentido se ha señalado que
el modelo funcional sería el único coherente con la finalidad a la que teórica-
mente se orienta la privación del derecho de sufragio en los casos de disca-
pacidad intelectual y psicosocial, esto es, garantizar que todas las personas y
sólo las personas que tienen suficiente capacidad para el ejercicio correcto de
este derecho puedan votar 47. Este modelo ha sido incorporado en los últimos
años en algunas legislaciones domésticas 48 y ha sido asumido, además, por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 49.

46
La incorporación en algunas legislaciones de la figura de la incapacitación parcial,
junto con la incapacitación total, parte también de esta consideración. Conviene tener presen-
te que algunos sistemas, aunque no todos, bien en la propia legislación o bien a través de la
práctica jurisprudencial, han limitado la aplicación de la privación del derecho de sufragio a
las declaraciones de incapacitación total. No obstante, esta limitación no ha tenido como efec-
to una reducción significativa del número de personas excluidas del derecho al voto, en tanto,
por diversas razones, y como pone de relieve el caso español, los jueces y tribunales han mos-
trado una tendencia a decantarse por la incapacitación total y a seguir sin analizar a la hora de
decretarla la capacidad específica de la persona para el ejercicio del derecho de sufragio. Vid.
“Developments in the Law”, cit., pp. 1182 y 1183.
47
Sostiene esta opinión por ejemplo R. KELLEY, “Toward an unconditional right to
vote for persons with mental disabilities: reconciling state law with constitutional guaran-
tees” ya citado.
48
Vid. los ejemplos de la legislación de EEUU que se proporcionan en Idem, p. 381 y
“Developments in the Law”, cit., pp. 1183 y ss.
49
En su emblemática sentencia Hirst v. Reino Unido de 6 de octubre de 2005, el TEDH,
entendió incompatible con el art. 3 del Protocolo Primero de la Convención Europea de Derechos
Humanos (en adelante CEDH) el establecimiento de una privación automática y general del
derecho al voto susceptible de afectar a todas las personas que tienen el “estatus” de conde-
nadas a penas de prisión. Posteriormente aplicó esta misma doctrina en su sentencia Alajos
Kiss v. Hungría de 20 de mayo de 2010, considerando que la pérdida del derecho al voto del
demandante, producida como consecuencia de la imposición de una automática y general
restricción del voto aplicable a la categoría de las personas parcialmente incapacitadas, impli-
caba también una vulneración del art. 3 del Protocolo Primero de la CEDH. A juicio del TEDH
la privación del derecho al voto a las personas “mentalmente discapacitadas” es una medida
excepcional que sólo puede considerarse proporcionada cuando se adopta tras una evalua-

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A mi modo de ver, el modelo funcional plantea dificultades evidentes 50,


entre ellas, la definición del estándar de capacidad que se requiere para el
efectivo ejercicio del derecho al voto y la fijación de su umbral; la determi-
nación del método adecuado para evaluar dicha capacidad 51, y la gran dis-
crecionalidad que, incluso aunque se lograsen establecer de manera clara
los elementos anteriores, se dejaría a los encargados de su aplicación. En
todo caso este modelo también resulta incompatible con las exigencias de la
CDPD.
En efecto tal y como ha señalado el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, con carácter general, el empleo del criterio fun-
cional, que apela a la “deficiente aptitud” de la persona con discapacidad inte-
lectual o psicosocial para adoptar una decisión o ejercer un derecho concreto,
para limitar o anular la capacidad jurídica implica una discriminación en la
medida en que estas pruebas funcionales sólo se apliquen o afecten despropor-
cionadamente a las personas con discapacidad 52. En este sentido, este método
supone volver a reintroducir de un modo indirecto clasificaciones basadas en
el estatus cognitivo 53. En particular en relación con el ejercicio del derecho al
voto, el Comité, en su Dictamen respecto de una denuncia individual presen-
tada contra Hungría en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención, de

ción judicial individualizada de la aptitud de la persona para el ejercicio de este derecho y una
ponderación de los intereses en juego.
50
M. REDLEY, “Citizens with learning disabilities and the right to vote”, Disability &
Society, vol. 23 num. 4, pp. 375-384, apunta algunos de estos problemas.
51
En este punto cabe mencionar que P.S. APPELBAUM; R. BONNIE, R. J. y J.H.
KARLAWISH, –Vid. el trabajo ya citado “The capacity to vote of persons with Alzheimer’s di-
sease”– desarrollaron una herramienta –“Competence Assessment Tool for Voting” (CAT-V)–
para valorar la competencia para ejercer el derecho al voto de las personas con Alzheimer.
Esta herramienta pretendía responder a la regla sentada por la sentencia de la Corte de Maine
en el caso Doe v. Rowe de 2001 que consideró que la exclusión automática y general del dere-
cho al voto de las personas que estaban bajo tutela debido a una enfermedad mental contra-
venía las garantías establecidas en la American with Disabilities Act y afirmó que una persona
adulta sólo podía ser considerada incapaz para ejercer el derecho de sufragio si carecía “de la
capacidad para comprender la naturaleza y el efecto de votar de tal manera que no pueden
hacer una elección individual”.
52
Observación General Nº1, cit., pars. 13 y 21. La mayoría de los trabajos que rechazan
el método funcional esgrimen como uno de los argumentos centrales su carácter discrimina-
torio. Incide especialmente en este argumento, L. BARCLAY, “Cognitive Impairment and the
Right to Vote: A Strategic Approach”, Journal of Applied Philosophy, vol. 30, num. 2, 2013, pp.
146-158.
53
L. BECKAM, “The Accuracy of Electoral Regulations”, cit., p. 230.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 185

6 de octubre de 2013, señaló de manera rotunda que el artículo 29 CDPD “no


prevé ninguna restricción razonable ni permite excepción alguna en relación
con ningún grupo de personas con discapacidad. Por lo tanto, la exclusión del
derecho al voto sobre la base de una discapacidad intelectual o psicosocial
percibida o real, incluida la restricción derivada de una evaluación individualizada,
constituye una discriminación por motivos de discapacidad en el sentido del art. 2 de
la Convención” 54. A su juicio, la evaluación de la capacidad de las personas con
discapacidad resulta discriminatoria y no se puede defender su legitimidad.
Además, en opinión del Comité, la privación del voto no puede considerarse
una medida proporcional al objetivo que se pretende preservar, esto es, la inte-
gridad del sistema político del Estado parte. Y ello porque el propio art. 29 de
la CDPD exige la adaptación de los procedimientos electorales y la prestación
de asistencia para votar recayendo en el Estado la obligación de garantizar que
las personas con discapacidad intelectual y psicosocial puedan “emitir un voto
adecuado” en igualdad de condiciones con las demás 55.

3. LA PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO AL VOTO A LAS


PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y PSICOSOCIAL
EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU INCOMPATIBILIDAD
CON LA CDPD

A pesar de que el art. 23 de la Constitución española (en adelante CE)


reconoce el derecho de los ciudadanos “a participar en los asuntos públicos
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en eleccio-
nes periódicas por sufragio universal” sin que se establezca ninguna excep-
ción, restricción o condicionamiento por razón de discapacidad; a pesar de
que el art. 14 contempla el principio de igualdad y no discriminación y pro-
tege especialmente –aunque no menciona expresamente– a las personas con

54
CRPD/C/10/D/4/2011. La cursiva es mía. También en su Observación General Nº1
ya citada, par. 44, el Comité vuelve a aclarar que la igualdad en la capacidad jurídica para
ejercer el derecho al voto significa que “la capacidad que tenga una persona de adoptar decisiones
no puede justificar que se excluya a las personas con discapacidad de ejercer sus derechos
políticos”. De nuevo la cursiva es mía.
55
Sobre la ausencia de proporcionalidad de la privación del derecho al voto basada en
la discapacidad intelectual o psicosocial –que revela, por tanto, su naturaleza discriminatoria–
se volverá en el siguiente apartado cuando se analicen críticamente los argumentos concretos
que la jurisprudencia española ha esgrimido para justificar esta restricción.

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discapacidad 56; y a pesar de que de la combinación del art. 9.2 (que recoge el
principio de igualdad material obligando a los poderes públicos a promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los
grupos en los que se integran sean real y efectivas y a remover los obstácu-
los que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social) y del art. 49
(que incorpora como principio rector el amparo especial a las personas con
discapacidad para el ejercicio de sus derechos fundamentales) es posible de-
rivar un principio de facilitación del derecho de sufragio en relación con este
colectivo 57, la legislación electoral española permite privar del ejercicio del
derecho al voto a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial.
Ciertamente, la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral
General (en adelante LOREG), tras reconocer en su art. 2 el derecho de su-
fragio a todos los españoles mayores de edad, establece en su art. 3.1 como
causas de exclusión del derecho de sufragio dos supuestos que afectan espe-
cíficamente a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. El apar-
tado b) del art. 3.1. LOREG dispone que carecen de derecho de sufragio “los
declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la
misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de
sufragio”. Por su parte el apartado c) se refiere a “los internados en un hospi-
tal psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su in-
ternamiento, siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la
incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”. Finalmente, el párrafo
2 del art. 3 establece que “a los efectos previstos en este artículo, los Jueces
o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o inter-
namiento deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el
ejercicio de sufragio. En el supuesto de que ésta sea apreciada, lo comunica-
rán al Registro Civil para que se proceda a la anotación correspondiente”.
Como se comprobará en lo que sigue, si bien es posible detectar una cier-
ta evolución en su aplicación –que ha supuesto un relativo avance desde el
modelo de estatus de privación del derecho de sufragio al modelo funcional–

56
En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en su STC 269/1994 consi-
derando que la discapacidad debe entenderse incluida en la cláusula genérica “cualquier otra
condición personal o social” del art. 14 CE lo que supone que la discapacidad debe entenderse
como una categoría sospechosa a la hora de identificar diferencias de trato discriminatorias.
57
L. GALVEZ MUÑOZ, El derecho al voto de los discapacitados y otras personas vulnerables.
Teoría, crítica y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 30.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 187

esta regulación, en contra de la opinión manifestada en los últimos tiempos


por nuestros más altos tribunales, se enfrenta claramente con la CDPD.
Conviene tener presente que en el marco jurídico español este enfrentamien-
to lleva aparejada, además, la inconstitucionalidad de las previsiones que permi-
ten excluir del sufragio a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial.
Y ello porque la CDPD, en tanto Tratado internacional de Derechos Humanos
válidamente celebrado y ratificado por España, no sólo, en virtud del art. 96 CE,
forma parte desde su publicación en el BOE del Ordenamiento jurídico español;
sino que, además, en virtud el art. 10.2 CE, los derechos fundamentales recono-
cidos en el texto constitucional deben ser interpretados de conformidad con sus
exigencias 58. Pues bien, a mi modo de ver, si antes de la entrada en vigor de la
CDPD existían ya motivos para dudar razonablemente de la compatibilidad de
los arts. 3.1 b) y c) y 3.2 de la LOREG con la CE, la interpretación de los arts. 23 y
14 CE a la luz de la Convención hace evidente esta inconstitucionalidad.

3.1. La aplicación tradicional de la LOREG: el modelo de estatus y


la privación automática del ejercicio del derecho al voto como
regla general
Como antes se indicó, el art. 3.1 de la LOREG contempla dos supuestos
de privación del derecho al voto que se proyectan específicamente sobre las
personas con discapacidad intelectual y psicosocial afectando a aquéllas que
han sido internadas de manera involuntaria y a aquéllas que han sido decla-
radas incapaces exigiéndose en ambos casos para que opere esta exclusión
–obligación que se refuerza el art. 3.2– un pronunciamiento específico por
parte de los jueces y tribunales que conocen de estos procedimientos sobre la
incapacidad de la persona para ejercer el derecho de sufragio.
Se ha señalado que la LOREG contiene una regulación que no resulta-
ba excesivamente restrictiva para el momento histórico de su aprobación, en
tanto contempla la necesidad de una decisión judicial específica que declare
de forma expresa la falta de idoneidad de las personas con discapacidad so-
metidas a un internamiento involuntario o declaradas incapaces para ejercer
el derecho al voto 59, por lo que parecería asumir el modelo funcional de pri-
58
Vid. sobre significado y las implicaciones que se derivan de la obligación de interpre-
tar los derechos fundamentales constitucionales de conformidad con la CDPD, P. CUENCA
GÓMEZ, Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, cit., Cap. II.
59
V.C. PASCUAL PLANCHUELO, “El derecho de voto de las personas con discapaci-
dad”, cit., pp. 115 y 116.

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188 Patricia Cuenca Gómez

vación del derecho de sufragio 60. Sin embargo, como enseguida de compro-
bará, no es este modelo el que se ha seguido en la práctica.
A la hora de analizar la aplicación de esta regulación cabe aclarar que el
inciso c) del art. 3.1, que hace referencia a la posibilidad de privar del dere-
cho de sufragio a las personas que han sido sometidas a un internamiento
involuntario “por razón de trastorno psíquico” en virtud de lo previsto en el
art. 763 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEci),
no ha tenido trascendencia real en tanto los autos que permiten la adopción
de esta medida no suelen contener previsiones relativas al ejercicio del dere-
cho al voto. De cualquier forma, esta previsión –que ha sido criticada por su
falta de sentido y utilidad 61– y la propia medida del internamiento involun-
tario se enfrentan con las exigencias de la CDPD.
Por su incidencia real en la exclusión del ejercicio del derecho al voto
de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, me centraré en lo
que sigue en el análisis de la aplicación del inciso b) del art. 3.1 responsable
de que casi 100.000 personas no pudiesen votar en las pasadas elecciones
generales del 26 de junio de 2016 62. Para comprender el alcance de este inciso
en la práctica es importante aludir a la regulación civil de la incapacitación
que permite limitar o anular la capacidad de obrar (esto es, la capacidad de
ejercer derechos y asumir obligaciones) de ciertas personas con discapacidad
(singularmente de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial)
en aras de la mejor protección de sus intereses 63.
En virtud de esta regulación 64 –arts. 199 y 200 del Código civil (en adelan-
te Cci)– las personas que tienen “enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico” que les impiden “gobernarse” por sí mismas pue-
60
De hecho, en los estudios de Derecho comparado acerca de la privación del derecho
de sufragio suele entenderse que en España se exige una evaluación específica de la capacidad
de la persona para el ejercicio del derecho al voto.
61
S. DÍAZ ALABART, “El derecho de sufragio activo de las personas con discapaci-
dad. Una visión civilista”, Revista de Derecho Privado, núm. 1, 2012, pp. 3-24, pp. 10-12.
62
Exactamente 98.488 según el dato contenido en la contestación dada por la Junta
electoral central a la solicitud formulada por CERMI, fechada el 24 de junio de 2016.
63
Ciertamente, nuestro sistema de incapacitación tiene como principal objetivo la pro-
tección de la persona incapacitada. En esta idea ha venido insistiendo la jurisprudencia espa-
ñola en la materia. Así, por todas, puede verse la sentencia STS de 31 diciembre 1991. Además,
diversos preceptos del Cci hacen referencia al “beneficio del tutelado”.
64
Un detallado análisis crítico de esta regulación, en la que se basa su exposición re-
sumida en este trabajo, puede verse en P. CUENCA GÓMEZ, “El sistema de apoyo en la
toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas

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den ser declaradas incapaces por sentencia judicial. En teoría, desde la refor-
ma introducida por la Ley13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil
en materia de tutela el sistema español de incapacitación se configura como
un sistema gradual y flexible que exige que la limitación de la capacidad se
adecue al nivel de autogobierno y a las necesidades concretas de protección
de cada individuo. Por ello las normas procesales de la LEci –y en particular
su art. 760– requieren que las sentencias de incapacitación determinen de
manera exhaustiva la extensión y los efectos de la incapacitación y el Cci con-
templa varias figuras para ejercer la “guarda” de las personas incapacitadas.
No obstante, en su aplicación el sistema español se ha venido mostrando
rígido e inflexible. En la práctica las sentencias de incapacitación no suelen
contener una determinación detallada de las áreas o los actos sobre los que
se proyecta la limitación de la capacidad respondiendo a fórmulas genéricas
y a pronunciamientos estereotipados. Así, se han llegado a establecer dos
grandes grados de incapacitación: 1) la incapacitación total que conlleva el
sometimiento a tutela del incapacitado en todas las esferas (personal y pa-
trimonial) y, por tanto, su sustitución en la toma de decisiones 2) la inca-
pacitación parcial, que supone el sometimiento a curatela del incapacitado,
entendiéndose habitualmente, aunque no se establece expresamente en la re-
gulación civil, que el curador debe asistir al incapacitado en la realización de
la generalidad de sus actos de disposición de carácter patrimonial.
Además, aunque la naturaleza restrictiva y excepcional de esta institu-
ción debería comportar la solución contraria, esto es la tendencia a primar la
incapacitación parcial y la curatela (asistencia), la incapacitación total y la tu-
tela (sustitución) constituyen las respuestas generales que la mayoría de las
sentencias ofrecen a la situación de las personas (con discapacidad intelec-
tual y psicosocial) que se considera tienen dificultades para autogobernarse 65
En todo caso, en aplicación de la LOREG las sentencias de incapacitación
sí que se han venido pronunciando explícitamente sobre el ejercicio del de-

con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en la legislación


española”, REDUR, num. 10, 2012, pp. 61-94.
65
Según los datos recopilados por la Asociación de Fundaciones Tutelares, entre 2010
y 2015 de las personas con discapacidad intelectual cuyo apoyo tutelar se desarrollaba por
las entidades pertenecientes a esta asociación el 87% estaban sujetas a tutela, ASOCIACIÓN
ESPAÑOLA DE FUNDACIONES TUTELARES, Estudio sobre la situación de la tutela de las per-
sonas adultas con discapacidad intelectual en España. Servicios de apoyo al ejercicio de la capacidad
jurídica, 2015, p. 44. Disponible en http://fundacionestutelares.org/wp-content/uploads/2016/12/
EstudioTutela_AEFT-1.pdf (última fecha de consulta 17 de julio de 2017).

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recho de sufragio. Y lo han hecho habitualmente para declarar, sin realizar


una evaluación concreta e individualizada de la situación de la persona y
sin ofrecer una argumentación adicional específica, que las personas decla-
radas totalmente incapaces y sometidas a tutela (la mayoría) son incapaces
también de ejercer su derecho al voto. En este sentido se ha señalado que la
privación del ejercicio del derecho de sufragio activo se ha convertido casi en
una “cláusula de estilo” en las sentencias de incapacitación que disponen la
tutela 66.
Por tanto, es posible afirmar que la tradicional aplicación de la LOREG
es expresión del modelo de estatus o condición legal en la medida en que la
incapacitación total de la persona determina de manera directa y automáti-
ca la privación del ejercicio del derecho al voto. Pero es que, además, en el
procedimiento de incapacitación es el diagnóstico de la discapacidad intelec-
tual o psicosocial el único criterio que en la práctica se tiene en cuenta para
valorar la afectación del autogobierno, por lo que la exclusión del sufragio
pivota, al final, sobre el modelo de estatus cognitivo o condición personal.
Dicho de un modo más gráfico, la existencia de una discapacidad intelectual
o psicosocial es un motivo para declarar la incapacidad total y ésta, a su vez,
determina la privación del derecho al voto.
El automatismo en la aplicación de la privación del derecho de sufragio
puede haberse visto incentivado por el hecho de que la LOREG, si bien exi-
ge declaración judicial expresa acerca de la incapacidad de la persona para
su ejercicio, no incorpora ningún estándar para su evaluación 67. Ahora bien,
ello no exime a los jueces y tribunales de realizar esta valoración y de justifi-
car la exclusión del derecho de sufragio. Ciertamente, llama poderosamente
la atención la ligereza con la que la jurisprudencia española ha venido pro-
nunciándose hasta fechas muy recientes sobre la privación de un derecho tan
trascendental como el derecho al voto cuando en otros supuestos de limi-
tación de derechos fundamentales exige el despliegue del sofisticado razo-
namiento consistente en el juicio de proporcionalidad, que, además, en este
caso, requeriría de una argumentación reforzada en tanto estamos ante una
restricción de un derecho que implica un trato desfavorable a un colectivo

66
S. DÍAZ ALABART, “El derecho de sufragio activo de las personas con discapaci-
dad”, cit., pp. 14 y 15.
67
A-L. MARTÍNEZ-PUJALTE, Derechos fundamentales y discapacidad, Cinca, Madrid,
2015, p. 90 y S. DÍAZ ALABART, “El derecho de sufragio activo de las personas con discapaci-
dad”, cit., p. 8.

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históricamente discriminado y especialmente protegido por la cláusula del


art. 14 CE, lo que reclama un escrutinio estricto acerca de la justificación de
la medida 68. La inaplicación de esta doctrina consolidada a la privación del
ejercicio del derecho al voto a las personas con discapacidad intelectual y psi-
cosocial, sin tener en cuenta además que se trata de un derecho en relación
con el cual que no se admite el ejercicio por representación 69, pone de relieve
la absoluta falta de sensibilidad hacia la situación de este colectivo y revela
hasta qué punto esta exclusión se considera natural y poco problemática.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ya en
2011, en sus Observaciones Finales 70 sobre el informe inicial presentado por
España, expresó su preocupación acerca del tenor de nuestra legislación
electoral y su aplicación 71 recomendando su revisión y solicitando especí-
ficamente “la modificación del artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985,
considerando que esta modificación debe hacer que todas las personas con
68
Según antes se señaló la discapacidad es considerada como un motivo sospecho-
so de discriminación incluido en el art. 14 CE. Ello implica que cualquier trato diferencia-
do basado en ella debe cumplir más escrupulosamente los requisitos del juicio de igualdad
cuyo elemento más importante es, precisamente, el juicio de proporcionalidad. Vid. sobre el
juicio de igualdad D. GIMÉNEZ GLUCK, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Bosch,
Barcelona, 2004. En opinión de este autor, mientras que en el resto de los casos el juicio de
igualdad se configura como un juicio de mínimos, que implica la existencia de una presun-
ción de constitucionalidad a favor del legislador; en el caso de los colectivos incluidos en el
art. 14 CE se configura como un juicio estricto y supone una presunción de inconstitucionali-
dad, D. GIMÉNEZ GLUCK, D., “El principio de igualdad de trato por razón de discapacidad
en el Ordenamiento jurídico europeo y español” en R. DE LORENZO GARCÍA, y L.C. PÉREZ
BUENO, (dirs.), Tratado sobre discapacidad, Thomson, Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 223-243,
p. 233.
69
S. DÍAZ ALABART, “El derecho de sufragio activo de las personas con discapaci-
dad”, cit., p. 15. Aunque no voy a detenerme en la discusión de esta idea, conviene señalar
que M. NUSSBAUM en su trabajo “The capabilities approach to people with cognitive disa-
bilities”, ya citado, defiende la posibilidad de este ejercicio por representación para que los
intereses de las personas con severas discapacidades cognitivas cuenten en tanto ciudadanos
iguales.
70
CRPD/C/ESP/CO/1, 19 de octubre de 2011, pars. 47 y 48.
71
En este sentido el Comité se mostró preocupado “por que se pueda restringir el dere-
cho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada
ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución”, por que la
“privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción” y por el “número de perso-
nas con discapacidad a las que se ha denegado su derecho al voto”. También lamentó “la falta
de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeri-
dos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de
voto”.

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discapacidad tengan derecho a votar”. Además, el Comité cuestionó también


en estas Observaciones los contextos generales en los que se aplica en España
esta privación del derecho de sufragio recomendando la revisión de la legis-
lación en materia de capacidad jurídica en aras de reemplazar los vigentes
sistemas de sustitución por un sistema de apoyos en la toma de decisiones 72
y la derogación de la legislación que permite el internamiento involuntario 73.
Pues bien, a pesar de su incompatibilidad con la CDPD y, por tanto, se-
gún antes se indicó, con la propia Constitución, el legislador español no ha
derogado los arts. 3.1 b) y c) y 3.2 de la LOREG, (tampoco ha revisado aún,
a pesar de sucesivos anuncios, la legislación civil en materia de capacidad,
limitándose a cambiar el nombre de los procesos de incapacitación que han
pasado a denominarse de “modificación judicial de la capacidad” 74, ni ha de-
rogado las previsiones relativas al internamiento no voluntario, limitándose
a enmendar, con bastante retraso, el error formal que suponía que esta regu-
lación tuviese rango de ley ordinaria y no de ley orgánica 75).
La jurisprudencia, por su parte, tampoco ha cuestionado de manera di-
recta la privación del derecho de sufragio activo basada en la discapacidad
intelectual y psicosocial (ni en general la figura de la incapacitación 76, ni la
medida del internamiento involuntario 77). En este punto, conviene tener
muy presente la importancia que revisten jueces y tribunales a la hora de po-
tenciar y acelerar la adaptación de nuestro sistema a la CDPD. Ciertamente,
en aplicación del art. 96 CE los jueces y tribunales podrían haber inaplicado
directamente las previsiones de la LOREG que permiten privar del derecho al
voto a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial aplicando de for-
ma preferente el art. 29 de la CDPD 78. Además, recurriendo al art. 10.2 CE, po-

72
Ibídem, pars. 33 y 34.
73
Ibídem, pars. 35 y 36.
74
Y ello en virtud de la Disposición Final primera de la Ley 1/ 2009, de 25 de marzo.
75
En efecto, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de diciembre de 2010 con-
sideró “formalmente” inconstitucional la regulación del internamiento involuntario, pero no
fue hasta 2015, con la aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, cuando el legisla-
dor otorgó a esta regulación el rango de ley orgánica.
76
Es más, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 consideró expresa-
mente que la regulación civil de la incapacitación es compatible con la CDPD.
77
Ciertamente en la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada no se en-
tra a la evaluación sustancial de la regulación del internamiento involuntario.
78
Vid. en este sentido A-L., MARTÍNEZ-PUJALTE, “Derechos en conflicto, conflicto
de derechos: principales fricciones entre la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas Con Discapacidad y la legislación nacional española” en L.C. PÉREZ BUENO y R.

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drían haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal


Constitucional (en adelante TC) elevándole sus dudas acerca de la compati-
bilidad de la legislación electoral vigente con los arts. 23.1 y 14 CE interpre-
tados de conformidad con la CDPD 79. A falta de un cuestionamiento directo
de la legitimidad de esta legislación, lo que sí se ha producido es una cierta
variación en su aplicación en la práctica.

3.2. Algunos cambios en la aplicación de la LOREG: la progresiva re-


cepción del modelo funcional y la obligación de justificar la pri-
vación del ejercicio del derecho al voto como medida excepcional
Si bien todavía no de forma unánime o generalizada, en los últimos años
los jueces y tribunales españoles –al hilo del también progresivo cumpli-
miento del mandato de la LEci que exige el establecimiento de incapacitacio-
nes “a medida” detallándose los ámbitos en los que la persona ve limitada o
anulada su capacidad de obrar 80– han comenzado a realizar una evaluación
concreta de la capacidad de voto de las personas “presuntamente incapaces”
y a ofrecer una justificación separada e individualizada de la privación del
ejercicio del derecho de sufragio 81.
Esta doctrina, desarrollada primero por algunas Audiencias Provinciales,
fue acogida por el Tribunal Supremo (el adelante TS) a partir de la Sentencia

DE LORENZO GARCÍA (dirs.), La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad: 2006-2016 una década de vigencia, Cinca, Madrid, 2016, pp. 149-186, p. 178. Vid. en
general sobre la posibilidad de esta aplicación directa y preferente de la CDPD en el sistema es-
pañol, P. CUENCA GÓMEZ, Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, ya citado.
79
Vid. Idem.
80
Vid. sobre el cambio a este respecto de la jurisprudencia del TS, C. GUILLARTE
MARTÍN-CALERO, “La reinterpretación jurisprudencial de los sistemas de protección a la luz
de la Convención de Nueva York: el nuevo paradigma de la sala primera” en C. GUILLARTE
MARTÍN-CALERO y J. GARCÍA MEDINA, (coords.), Estudios y comentarios jurisprudenciales
sobre discapacidad, Thomson Reuters, Arandazi, Pamplona, 2016.
81
Vid. un análisis de los principales avances (y retrocesos) en esta línea jurisprudencial
en A.-L., MARTÍNEZ-PUJALTE, “Derechos en conflicto, conflicto de derechos”, cit., pp. 178
y ss y V.C. PASCUAL PLANCHUELO, “El derecho de voto de las personas con discapaci-
dad”, cit., pp. 117 y 118. Cabe destacar, en todo caso, el relevante papel desempeñado por la
Fiscalía en la generación de esta línea jurisprudencial. En efecto, ya en el año 2010 la Fiscalía
General del Estado en su Instrucción 3/2010, de 29 de noviembre, sobre la necesaria fundamentación
individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la
capacidad de las personas insistió, entre otras cosas, en el carácter excepcional de la privación del
derecho de sufragio y en la necesidad de motivar expresamente la aplicación de esta medida.

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de 24 de junio de 2013. En síntesis esta jurisprudencia parte de la conside-


ración de que la privación del ejercicio del derecho de sufragio debe ser la
excepción y no la regla, rechaza que la adopción de esta medida pueda ser
una consecuencia automática o necesaria de la incapacitación, y acogiendo el
modelo funcional, exige que vaya precedida de un examen singularizado de
la situación de la persona y de su habilidad para ejercer el derecho al voto y
de una ponderación de los intereses que se entiende entran en conflicto.
Pues bien, en relación con esta doctrina considero pertinente realizar tres
órdenes de consideraciones.
En primer lugar, importa señalar que el que esta línea jurisprudencial
tenga como resultado en la práctica que menos personas con discapacidad
intelectual y psicosocial se vean privadas del ejercicio de su derecho de su-
fragio depende de cómo cada juez –ante el silencio de la legislación a este
respecto– defina el estándar de capacidad considerado necesario para el ejer-
cicio de este derecho y su umbral y de cómo determine y sopese los intereses
concurrentes. En este sentido, encontramos tanto sentencias que se decantan
por establecer un estándar bajo de capacidad y por ponderar los intereses
en conflicto en un sentido favorable a la conservación del derecho al voto 82,
como sentencias que elevan el nivel de capacidad requerido y realizan una
ponderación de los intereses en competencia claramente tendente a extender
la privación de este derecho 83. Lamentablemente en este último grupo se en-
cuentra la Sentencia del TS de 17 de marzo de 2016 84 cuyo razonamiento, lo
que resulta aún más lamentable, ha sido avalado por el devastador (y en mu-
chos puntos absolutamente incomprensible 85) Auto del TC que desestimó el

82
En esta línea es posible mencionar las Sentencia de la Audiencia Provincial de
Ciudad Real, de 24 de octubre de 2012, la Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona
de 13 de marzo de 2014 (doctrina seguida también en las de 19 de noviembre de 2014, de 18
de marzo de 2015 y de sentencias de 10 de noviembre de 2015) o las Sentencias también de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de mayo de 2016 y de 12 de julio de 2016.
83
Como ejemplo de esta posición puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Burgos de 27 de marzo de 2015.
84
Vid. un análisis de esta sentencia en J.M. FERNÁNDEZ MARTÍN, “La recepción de
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la juris-
prudencia constitucional y ordinaria españolas” en L.C. PÉREZ BUENO y R. DE LORENZO
GARCÍA (dirs.), La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
2006-2016 una década de vigencia, pp. (187- 216) 194 y ss.
85
En este sentido coincido en gran medida con las consideraciones del voto particu-
lar a este auto formulado por la Vicepresidenta del Tribunal Constitucional. A mi modo de
ver, la argumentación del TC, además de mostrar una sensibilidad nula hacia la situación

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recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la providen-


cia que inadmitió un recurso de amparo presentado contra la sentencia del
Tribunal Supremo.
En segundo lugar, resulta crucial tener en cuenta que, si bien esta línea
jurisprudencial supone un avance respecto de la aplicación tradicional de
la LOREG –al menos en teoría, puesto que su incidencia práctica depende,
como acaba de señalarse, de la sensibilidad de cada juez–, tampoco cumple
con los estándares de la CDPD. Como se desprende de las consideraciones
antes realizadas, la CDPD no sólo prohíbe que la privación del derecho de
sufragio pueda ser adoptada de forma estandarizada como consecuencia di-
recta de la discapacidad mental o intelectual o de la incapacitación legal, sino
que prohíbe, asimismo, que esta medida pueda ser adoptada de forma indi-
vidualizada como consecuencia de una evaluación particular de la capaci-
dad de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial para ejercer el
derecho al voto. Por tanto, en contra de la opinión manifestada por el TS y el
TC, la LOREG se enfrenta con la CDPD también cuando se aplica de acuerdo
con el método funcional. Por ello, el TC en el auto antes citado no sólo debió
admitir el recurso de amparo presentado contra la sentencia del TS, sino que
ese recurso tendría que haber dado lugar al planteamiento de una autocues-
tión de inconstitucionalidad aceptándose las dudas más que razonables –a
la luz de la interpretación de la CE de conformidad con la CDPD y teniendo
especialmente en cuenta la opinión autorizada de su Comité– apuntadas por
el Ministerio Fiscal.
En tercer lugar, conviene también incidir en que si bien las sentencias
que siguen el método funcional en alguna medida sopesan los intereses en
competencia no desarrollan –como muestran el propio auto del TC, la sen-
tencia del TS y la sentencia de instancia recaída en el caso que dio lugar a la
presentación del recurso de amparo– un pormenorizado juicio de propor-

de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, es sumamente débil y en muchos


puntos circular y parece desconocer el contenido esencial que tienen los derechos fundamen-
tales, también los derechos de configuración legal; despreciar la incidencia de los Tratados
Internacionales en la determinación de dicho contenido esencial –a través del art. 10.2 CE– y la
importancia de las opiniones de sus órganos de garantía; implica hacer dejación de la función
esencial del TC de control de constitucionalidad, hace una aplicación grosera del principio de
igualdad y no discriminación a través de la diferencia entre incapacidad y discapacidad, y,
cuestión en la que insistiré después, no realiza un juicio de proporcionalidad. Por todo ello no
es de extrañar que el movimiento de personas con discapacidad convocara una concentración
ante la sede del TC declarándose “en lucha” contra este auto.

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196 Patricia Cuenca Gómez

cionalidad, juicio que sería preceptivo desarrollar para determinar la legiti-


midad de la privación del ejercicio del derecho al voto siguiendo la propia
doctrina consolidada del TC 86.
Como es sabido, en virtud de este juicio las restricciones a los derechos
fundamentales resultan razonables cuando se orientan a conseguir un fin
constitucionalmente legítimo; cuando son necesarias e idóneas para conse-
guir dicho fin, esto es, cuando son adecuadas para lograr dicho objetivo y
no existen alternativas menos gravosas; y cuando superan el test de las ven-
tajas y de los sacrificios, es decir, cuando no causan mayores daños que los
beneficios que pretenden generar. Pues bien, la restricción del ejercicio del
derecho de sufragio a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial
no supera este juicio.
Por lo que respecta al primero de estos requisitos son tres los grandes
fines o justificaciones que la jurisprudencia española suele esgrimir como le-
gítimos para fundamentar la privación del derecho al voto (que coinciden
con los esgrimidos en otros sistemas y que reflejan la visión médica de la
discapacidad y los presupuestos de la teoría estándar de los derechos y de la
democracia a los que hice referencia con anterioridad).
En primer término, la protección del interés de la persona afectada por
la medida. Esta finalidad, que según se indicó se entiende es el objetivo del
procedimiento de incapacitación y cuyo protagonismo en la vida de las per-
sonas con discapacidad cuestiona la CDPD con carácter general otorgando
primacía al principio de autonomía, encuentra, además, dificultades espe-
cíficas cuando se trata del derecho al voto 87. Ciertamente, es poco razonable
esgrimir la protección de los intereses de la persona para justificar la pri-
vación forzosa de un derecho tan importante como el derecho al voto 88 y
muy complicado argumentar que esta medida es necesaria para evitarle un
perjuicio, en tanto exigiría entender que algunas de las formaciones políti-
cas que legalmente concurren a las elecciones en una sociedad democrática

86
Sobre el juicio de ponderación o proporcionalidad y su aplicación por el TC, Vid.
entre otros trabajos L. PRIETO SANCHÍS, “El juicio de ponderación constitucional” en M.
CARBONELL (ed.) El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 85-123.
87
S. DÍAZ ALABART, “El derecho de sufragio activo de las personas con discapaci-
dad”, cit., p. 13.
88
A.-L. MARTÍNEZ-PUJALTE, “Derechos en conflicto, conflicto de derechos”, cit.,
p. 181.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 197

es susceptible de provocarle un daño 89. Tampoco parece posible afirmar en


este caso que la opción que la persona elija es errónea 90. En concreto, en la
Sentencia del TS recurrida en amparo ante el TC la invocación de este interés
es especialmente inadecuada y totalmente incompatible con la CDPD en tan-
to la propia persona había expresado explícitamente su voluntad (su interés)
en participar en el proceso electoral.
Los otros dos fines que suelen invocarse para justificar la privación del
derecho de sufragio, estrechamente relacionados, se conectan con la necesi-
dad de proteger la calidad y la integridad de esa visión mítica del proceso
electoral a la que antes aludí y expresan la pervivencia de prejuicios y este-
reotipos sobre las personas con discapacidad intelectual y psicosocial.
Así, de un lado, nuestra jurisprudencia se ha referido a un presunto in-
terés general en que el ejercicio del derecho al voto sea expresión de eleccio-
nes racionales e informadas, lo que supone exigir a quienes participan en
el proceso electoral ciertas capacidades, competencias o conocimientos. En
la sentencia del TS recurrida en amparo este elemento aparece formulado
como el interés general en que la participación electoral se realice “con un
nivel mínimo de conocimiento respecto del hecho de votar y de la decisión
adoptada”. Como han señalado algunos autores este presunto interés gene-
ral simplemente no existe, si no que más bien lo que existe es un interés gene-
ral en que en este proceso electoral refleje de la forma más amplia posible la
voluntad popular 91. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal en el recurso
de súplica planteado ante el TC, “el ejercicio del derecho al voto no puede
estar condicionado por la posesión de un cierto nivel de conocimientos y/o
competencias, sino por la condición de ciudadanía” que también poseen las
personas con discapacidad intelectual y psicosocial.
Además, como subraya asimismo el Ministerio Fiscal, someter a las per-
sonas con discapacidad intelectual o psicosocial a una evaluación de sus co-
nocimientos sobre el sistema político y/o electoral resulta discriminatorio
en tanto “supone exigirles un plus que no se exige a las demás personas con
derecho al voto”. Si este interés realmente existiese entonces sería necesario
aplicar el test de evaluación de competencias o conocimientos a todos los ciu-
dadanos lo que supondría la extensión de la privación del derecho al voto a

89
S. DÍAZ ALABART, “El derecho de sufragio activo de las personas con discapaci-
dad”, cit., p. 13.
90
Ibídem.
91
A.-L. MARTÍNEZ-PUJALTE, “Derechos en conflicto, conflicto de derechos”, cit., p. 181.

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198 Patricia Cuenca Gómez

personas sin discapacidades cognitivas. Esta consideración pone también de


relieve que la aplicación de una prueba funcional al colectivo de las personas
con discapacidad intelectual o psicosocial declaradas incapaces o sometidas
a un internamiento involuntario no sería adecuada para conseguir el cumpli-
miento de este interés general, pues personas –con y sin discapacidad cogni-
tiva– que no han sido sometidas a estos procedimientos pero que no votan
de una manera considerada racional o informada podrían seguir haciéndolo.
Finalmente, la privación del derecho al voto de las personas con disca-
pacidad intelectual y psicosocial suele justificarse también en el interés ge-
neral en que la participación electoral se realice de forma libre. Aunque este
interés general sí es un fin constitucionalmente legítimo su invocación para
justificar la privación del derecho al voto en el caso de las personas con dis-
capacidad presupone su consideración como sujetos fácilmente influencia-
bles y cae en los mismos errores antes señalados. En efecto, de nuevo, esta
supuesta influenciabilidad –según también nos recuerda el Ministerio Fiscal
en su recurso de súplica ante el TC– podría darse, asimismo, en el caso de
las personas sin discapacidad, por lo que, otra vez, resulta discriminatorio
emplear este argumento sólo cuando aparece involucrada la diversidad psi-
cosocial o intelectual 92. Pero es que, además, tomarnos en serio la idea de
que la influenciabilidad es un criterio que impide el correcto ejercicio del de-
recho de sufragio exigiría prohibir las campañas electorales 93. Otra cosa es
que deba evitarse la manipulación del voto –o dicho de otro modo el abuso
o la influencia indebida aspectos a los que hace referencia el propio art. 12
de la CDPD– y que en algunos casos las personas con discapacidad intelec-
tual o psicosocial –al igual que otras personas, pero quizá de manera más
acusada en ciertas situaciones– puedan estar en riesgo de que ello suceda.
Ahora bien, justificar en este riesgo la privación del derecho al voto resul-
ta a todas luces injusto, en tanto “equivaldría a culpar a la víctima por los
delitos de otros” 94. En relación con lo anterior, y continuando en este punto
con el juicio de proporcionalidad, la privación del derecho de sufragio no se
presentaría en estas situaciones como una medida necesaria e idónea en tan-
to existen otros medios menos dramáticos para proteger la libertad de voto
92
M. REDLEY, “Citizens with learning disabilities and the right to vote”, cit., p. 383.
93
Como apunta C. LÓPEZ-GUERRA, “Enfranchising Minors and the Mentally
Impaired”, cit., p. 32 en el proceso electoral hay medios de influencia considerados legítimos
y, más aún, se pretende que los votantes reaccionen a ciertas influencias y no que conformen
sus preferencias electorales “de un modo totalmente solipsista”.
94
M. REDLEY, “Citizens with learning disabilities and the right to vote”, cit., p. 383.

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de los electores en general ya disponibles en el sistema jurídico español 95 y


otros mecanismos específicos –mencionados en el propio art. 29 CDPD como
nos recuerda el Comité– que sería necesario implementar en situaciones de
discapacidad.
De todos modos, aunque se pudiera entender que la privación del ejer-
cicio del derecho de sufragio de las personas con discapacidad intelectual y
psicosocial responde a un fin legítimo y que, al menos en algunos casos, se
presenta como una medida necesaria e idónea para la consecución de dicho
fin no lograría superar el test de las ventajas y sacrificios. La exclusión del
sufragio supone un daño evidente para la dignidad y la igualdad política de
las personas con discapacidad intelectual y psicosocial –valores básicos de
nuestro sistema jurídico– particularmente grave al tratarse de un colectivo
en situación de vulnerabilidad sometido a una historia de discriminación y
marginación 96. En efecto, el significado del derecho al voto como símbolo
de la pertenencia a la comunidad 97 es especialmente relevante para aquellos
ciudadanos cuya inclusión social podría estar en duda 98. Despojar a las per-
sonas con discapacidad intelectual y psicosocial de su derecho al voto supo-
ne convertirles en ciudadanos de segunda 99, silenciando su voz, y contribuye
a reforzar su posición de subordinación y la desatención a sus necesidades e
intereses 100. Por el contrario, reconocerles el derecho al voto sin restricciones
puede tener –como la historia ha demostrado en relación con otros colecti-
vos– un efecto irradiación en la protección de otros derechos. Pero es que,
además, la exclusión de las personas con discapacidad del ejercicio del dere-
cho al voto supone un alejamiento del principio del sufragio universal 101 y,
95
A.-L. MARTÍNEZ-PUJALTE, “Derechos en conflicto, conflicto de derechos”, cit., p. 182.
96
J. FISHKIN, “Equal Citizenship and the Individual Right to Vote”, Ind. L.J. vol. 86,
2011, pp. 1289-1360, pp. 1296 y 1297 y 1353 y ss.
97
Vid. por ejemplo R. DWORKIN, Sovereign virtue: the theory and practice of equality,
Harvard University Press, 2000, p. 187.
98
J. FISHKIN, “Equal Citizenship and the Individual Right to Vote”, cit., p. 1353.
99
Ibídem y, además, entre otros, M. NUSSBAUM, “The capabilities of people with cog-
nitive disabilities”, cit., p. 343.
100
Ibídem y, entre otros, también L. BECKAM, The Frontiers of democracy, cit., p. 6.
101
El TEDH en su sentencia, ya citada, Hirst v Reino Unido consideró que “el derecho al
voto no es un privilegio” y que en el siglo XXI “la presunción en un Estado democrático debe
obrar a favor de la inclusión”. Por ello señala que, aunque los Estados tienen margen de apre-
ciación para establecer restricciones legítimas al derecho de sufragio “las condiciones impuestas
no pueden impedir la libre expresión del pueblo en la elección del Parlamento; en otras pala-
bras, deben reflejar y no contradecir, la preocupación por mantener la integridad y efectividad
de un procedimiento electoral encaminado a conocer la voluntad popular a través del sufragio

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200 Patricia Cuenca Gómez

por ende, una merma para la propia sociedad democrática 102. En este punto
no conviene olvidar que en el sistema jurídico español los derechos funda-
mentales no sólo tienen una función subjetiva, sino que desempeñan tam-
bién una función objetiva como “componentes estructurales básicos” del or-
den político y jurídico 103. Esta dimensión objetiva es más acusada en el caso
del derecho de sufragio en tanto se trata de un derecho “de enorme valía
para la comunidad, pues cumple una función legitimadora imprescindible
para el funcionamiento de la democracia” 104, función que se ve cuestionada
cuando se priva del derecho al voto a algunos de sus ciudadanos.
Teniendo en cuenta lo anterior, parece muy complicado esgrimir ven-
tajas a poner en la balanza que puedan compensar los enormes sacrificios
que conlleva la privación del derecho de sufragio a las personas con disca-
pacidad intelectual y psicosocial. En definitiva, la exclusión de las personas
con discapacidad del derecho al voto no consigue superar –por mucho– los
criterios del juicio de proporcionalidad cuando además debería hacerlo, se-
gún antes se indicó, holgadamente al estar en juego una diferencia de trato
en relación con el ejercicio de un derecho fundamental que perjudica a un
colectivo en situación de vulnerabilidad 105. Esta diferencia de trato carece de
una justificación objetiva y razonable y supone, por tanto, una discrimina-
ción especialmente odiosa que es imprescindible erradicar.

3.3. La reforma necesaria: el reconocimiento del ejercicio del dere-


cho a voto a las personas con discapacidad intelectual y psicoso-
cial sin excepciones
De las consideraciones realizadas a lo largo del presente trabajo se des-
prende la necesidad de reformar la LOREG para adecuarla a las exigencias
de la CDPD. Esta reforma se ha hecho todavía más urgente desde los últi-
mos pronunciamientos del TS y del TC que legitiman la potencial extensión
de una argumentación favorable a la privación del ejercicio del derecho de
sufragio.
universal” pues “cualquier alejamiento del principio de sufragio universal conlleva el riesgo de
socavar la validez democrática del Parlamento así elegido y de las leyes que promulga”.
102
L. BECKAM, The Frontiers of democracy, cit., p. 1.
103
Vid. STC 53/1985 de 11 de abril.
104
L. GÁLVEZ MUÑOZ, El derecho al voto de los discapacitados, cit., p. 31. En esta idea inci-
de también Vid. A.-L. MARTÍNEZ-PUJALTE, Derechos fundamentales y discapacidad, ya citado.
105
La necesidad de realizar un escrutinio estricto acerca de la legitimidad de esta medi-
da ha sido asumida por el propio TEDH en la citada sentencia Alajoss v. Hungría.

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El derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. ... 201

La reforma de nuestra legislación electoral sólo puede consistir en la de-


rogación de los apartados de los arts. 3.1. b) y c) y 3.2 de la LOREG y en la
adopción de medidas orientadas a que las personas que se han visto priva-
das de su derecho al voto puedan recuperarlo lo antes posible. Este es el con-
tenido de la propuesta presentada por el Centro Español de Representantes
de las Personas con Discapacidad (CERMI) a todos los grupos parlamenta-
rios y que fue acogida por el grupo parlamentario socialista de la Asamblea
de Madrid que finalmente aprobó por unanimidad el 22 de junio de 2017 una
proposición de ley de iniciativa legislativa ante el Congreso para la modifica-
ción de la LOREG. El 7 de noviembre el Pleno del Congreso aprobó la toma
en consideración de esta Proposición de Ley con el apoyo de todos los gru-
pos parlamentarios. Sin embargo, desde algunos con el apoyo de todos los
grupos parlamentarios. Sin embargo, desde algunos grupos se señaló tam-
bién la intención de mejorar el texto en el trámite de enmiendas.
Una modificación del texto de esta proposición que –en la línea de lo mani-
festado por la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad 106– contemplase
alguna excepción, o línea roja, en el ejercicio del derecho de sufragio en relación
con las personas con discapacidad intelectual y psicosocial basada en la evalua-
ción de su capacidad de discernimiento –incluso si este estándar se define en
negativo y en un sentido mínimo apelando a su falta o carencia absoluta– no
cumpliría los estándares de la CDPD. Como señala el Ministerio Fiscal en su re-
curso de súplica ante el TC lo único que se requiere para el ejercicio del derecho
al voto es que la persona pueda manifestar su voluntad 107. Es cierto que en algu-
nas situaciones extremas las personas con discapacidad intelectual y psicosocial
–al igual que las personas sin discapacidad– no podrán manifestar por ningún
medio, ni siquiera con apoyo o asistencia, sus preferencias electorales pero estas
situaciones no deben contemplarse como excepciones en la ley 108. Y ello porque
106
Vid. por ejemplo la noticia disponible en http://semanal.cermi.es/noticia/Como-reformar-
LOREG-personas-discapacidad-puedan-votar.aspx (última fecha de consulta 17 de junio de 2017).
107
Por su parte el Defensor del Pueblo, que no presentó, como le solicitó el CERMI, un
recurso de amparo frente a la Sentencia del TS de 17 de marzo de 2016 sí realizó al hilo de
esta petición una recomendación que propone la incorporación de la doctrina de la Fiscalía
General del Estado “de modo que sólo en supuestos de plena inconsciencia o absoluta falta de
conocimiento de la persona pueda privarse del derecho al voto”, Disponible en https://www.
defensordelpueblo.es/resoluciones/derecho-al-voto-de-las-personas-con-discapacidad/ (última fecha
de consulta 17 de julio de 2017).
108
Como ya se advirtió otro debate que puede plantearse es si en estos casos las perso-
nas de apoyo pueden interpretar la voluntad y las preferencias de las personas con discapaci-
dad que no pueden expresarlas ejerciendo en su nombre el derecho al voto.

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202 Patricia Cuenca Gómez

parece muy poco razonable que una ley privase de un derecho a quienes ma-
terialmente o de facto no pueden ejercerlo 109 y porque la previsión legal de
una excepción, aunque fuese en términos muy restrictivos, conllevaría un
importante peligro dada la tendencia en la aplicación de las normas sobre
discapacidad de hacer de las excepciones la regla general.
En todo caso, la derogación de las previsiones legales que permiten pri-
var del derecho al voto a las personas con discapacidad intelectual y psicoso-
cial es sólo un primer paso y debe ir acompañada de medidas que garanticen
la efectividad de su ejercicio en igualdad de condiciones (relacionadas con la
garantía de la accesibilidad universal; con la provisión de ajustes, apoyos y
asistencia, con la formación y sensibilización de los actores implicados, entre
ellos, los miembros de las formaciones políticas, las familias, los profesiona-
les que trabajan de la atención de las personas de discapacidad: y con la pro-
pia capacitación de las personas con discapacidad) y de otras reformas enca-
minadas a lograr la plena igualdad política de este colectivo. Ahora bien, la
eliminación de estas cláusulas es un paso necesario que significaría el fin de
una vulneración flagrante de derechos, de una discriminación histórica y de
una deficiencia de las sociedades democráticas y, en definitiva, una nueva
victoria en la lucha por el sufragio universal.

PATRICIA CUENCA GÓMEZ


Instituto derechos humanos Bartolomé de las CasaS
Universidad Carlos III de Madrid
c/Madrid, 126
Getafe 28903 Madrid
e-mail:patricia.cuenca@uc3m.es

109
A.L. MARTÍNEZ-PUJALTE, Derechos fundamentales y discapacidad, cit., pp. 88 y 89 y
L. BECKAM, The Frontiers of democracy, cit., p. 164.

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La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización y políticas ... 203

LA CONDICIÓN IRREGULAR: LOS MIGRANTES EN ITALIA,


ENTRE ILEGALIZACIÓN Y POLÍTICAS DE LA INTEGRACIÓN*

THE IRREGULAR CONDITION: MIGRANTS IN ITALY, BETWEEN


ILLEGALIZATION AND INTEGRATION POLICIES

LORENZO MILAZZO
Università di Pisa

Fecha de recepción: 10-6-17


Fecha de aceptación: 5-10-17

Resumen: Aunque sólo una exigua minoría de los extranjeros que residen en Italia se en-
cuentre allí ilegalmente, la “irregularidad” es un rasgo típico de la condición
de los migrantes, ya sea porque una parte considerable de ellos está expuesta al
riesgo de la ilegalización, o bien porque el inmigrado parece que sea de por sí
advertido en las sociedades de destino como aquél a quien, por definición, le está
prohibido residir en el territorio del Estado si no se le permite de manera más o
menos explícita. Así las cosas, el léxico de la “hospitalidad” y también, quizás,
el de la “integración”, en vez de erradicar la “irregularidad” constitutiva del
migrante y su subalternidad igualmente constitutiva, de alguna manera acaba
confirmándolas.

Abstract: Although only a small minority of foreigners who live in Italy are illegal
immigrants, the “irregularity” is a typical feature of the migrants’ condition, either
because a large part of them is exposed to the risk of becoming illegal, or because
the immigrant is seen, in the hosting society, as someone who, by definition, is
forbidden to reside in the territory of the state if, more or less explicitly, not allowed
to do so. Because of this, the lexicon of hospitality and, perhaps, also of integration,
rather than obliterating the constitutive “irregularity” of the migrant, and his
equally constitutive subalternity, somehow confirms it.

Palabras clave: migrantes, irregularidad, hospitalidad, integración, ciudadanía


Keywords: migrants, irregularity, hospitality, integration, citizenzship

* Traducción al castellano de Michele Zezza.

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204 Lorenzo Milazzo

1. LA IRREGULARIDAD “NORMAL”

El 1° de enero de 2016 en Italia éramos 60.665.551 de habitantes y sobre


el 6,5% de nosotros (a saber, 3.931.133 mujeres, hombres y niños) eran ciuda-
danos de estados no pertenecientes a la Unión 1. Según las estimaciones de la
fundación ISMU, los “irregulares” rodaban los 435.000, o sea, poco más del
0,7% de los que se encontraban en el territorio del estado 2.
Si se considera que, probablemente, la mayoría de ellos aún llegó a
Europa de manera regular 3 y que muchos de aquellos que son actualmente
“regulares” fueron “irregulares” en algún momento de su experiencia mi-
gratoria 4, sin que tampoco sea posible trazar una línea neta de demarcación
entre las dos condiciones, no será difícil comprender por cuáles razones se-
gún algunos «la distinción entre migrantes regulares e irregulares […] no
determina […] una diferencia políticamente decisiva» y, en todo caso, la irre-
gularidad no puede ser considerada una «característica de la condición mi-
grante en su conjunto» 5. Sobre todo si se tiene en cuenta que, según algunos
estudios recientes, las estratificaciones y las segmentaciones que caracteri-
zan el mercado del trabajo migrante ya no podrían reconducirse a la oposi-

1
ISTAT, “Cittadini non comunitari: presenza, nuovi ingressi e acquisizioni di cittadi-
nanza”, 29 de septiembre de 2016 (www.istat.it).
2
G.C. BLANGIARDO, “Gli aspetti statistici”, en FONDAZIONE ISMU, Ventiduesimo
Rapporto sulle migrazioni 2016, Franco Angeli, Milano, 2016, p. 73.
3
Cfr., por ejemplo, K. KOSER, “Irregular Migration, State Security and Human
Security”, Global Commission on International Migration, Geneva, 2005, p. 7 (https://
www.iom.int/jahia/webdav/site/myjahiasite/shared/shared/mainsite/policy_and_research/gcim/
tp/TP5.pdf); M. AMBROSINI, Immigrazione irregolare e welfare invisibile, Il Mulino, Bologna,
2013, pp. 17 y 69; C. FITONELLI, G. SCIORTINO, “Through the Gates of the Fortress:
European Visa Policies and the Limits of Immigration Control”, Perspectives on European
Politics and Society, vol. 14, núm. 1, 2013, pp. 81-82; A. BLOCH, N. SIGONA, R. ZETTER,
Sans Papiers. The Social and Economic Lives of Undocumented Migrants, Pluto Press, London,
2014, pp. 3 y 44; R. SCHWEITZER, “Integration against the state: Irregular migrants’
agency between deportation and regularisation in the United Kingdom”, Politics, vol. 37,
núm. 3, 2017, p. 318.
4
L. MIAZZI, “Detriti di una legislazione. Cosa resta della normativa sull’immigrazio-
ne”, Questione giustizia, núm. 5, 2013, p. 134; M. AMBROSINI, Immigrazione irregolare e welfare
invisibile, cit., p. 33; S. ALLIEVI, G. DALLA ZUANNA, Tutto quello che non vi hanno mai detto
sull’immigrazione, Laterza, Roma-Bari, 2016, p. 136.
5
S. MEZZADRA, M. RICCIARDI, “Introduzione”, en S. MEZZADRA, M. RICCIARDI
(a cura di), Movimenti indisciplinati. Migrazioni, migranti e discipline scientifiche, Ombre corte,
Verona, 2013, p. 20.

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La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización y políticas ... 205

ción binaria entre “regulares” e “irregulares” 6, cuya presencia en los últimos


años, por otra parte, al menos en algunos compartimentos productivos, se
habría significativamente reducido 7.
En realidad, la primera conclusión se puede aceptar, pero la segunda no.
Es más, la primera conclusión es compartible precisamente porque no lo es
la segunda.
Fragmentar la “condición migrante” hasta hacer paradójicamente irrele-
vante cada distinción entre los múltiples estatutos en los que se articula, pue-
de ser útil para promover prácticas eficaces de subjetivación y de “revuelta
contra el ‘principio del confinamiento’” 8, siempre que no se descuide de esta
manera, por un lado, la politicidad de los mismos procesos de ilegalización
y su naturaleza compleja, conflictual y asimétrica y, por otra parte, el hecho
de que dichos procesos producen formas totalmente peculiares de margina-
lidad y conflicto 9. Y es ciertamente oportuno subrayar el riesgo que la insis-
tencia sobre la particular vulnerabilidad del trabajo “clandestino” o “irre-
gular” pueda contribuir a ocultar el «carácter sistémico» y generalizado de
la explotación global del trabajo 10, a condición de que no se infravaloren los
efectos sistémicos determinados precisamente por estos procesos (más allá
del número de quienes son efectivamente ilegalizados), en los que tal vez
sea posible detectar una de las más emblemáticas manifestaciones actuales
de la violencia legal que, en sus distintas formas, siempre fue necesaria para
subsumir el trabajo al capital. Si, por cierto, este tipo de violencia fuese en
realidad un elemento estructural y no contingente del modo de producción

6
Cfr. M. BOMMES, G. SCIORTINO, “In lieu of a conclusion: Steps towards a con-
ceptual framework for the study of irregular migration”, en M. BOMMES, G. SCIORTINO
(eds.), Foggy Social Structures. Irregular Migration, European Labour Markets and the Welfare State,
Amsterdam University Press, Amsterdam, 2013, p. 217: “the purity of a binary code results in a
complex stratification of statuses, each having different consequences”.
7
E. RIGO, N. DINES, “Lo sfruttamento umanitario del lavoro. Ipotesi di rifles-
sione e ricerca a partire dal caso delle campagne del Mezzogiorno”, en S. CHIGNOLA,
D. SACCHETTO (a cura di), Le reti del valore. Migrazioni, produzione e governo della crisi,
DeriveApprodi, Roma, 2017, pp. 95 ss.; E. RIGO, “Lo sfruttamento come modo di produzio-
ne”, en EAD. (a cura di), Leggi, migranti e caporali. Prospettive critiche e di ricerca sullo sfruttamen-
to del lavoro in agricoltura, Pacini, Pisa, 2015, p. 8; A. SCIURBA, La cura servile, la cura che serve,
Pacini, Pisa, 2015, p. 94.
8
S. MEZZADRA, Diritto di fuga. Migrazioni, cittadinanza, globalizzazione, Ombre corte,
2ª ed., Verona, 2006, p. 87.
9
A. BLOCH, N. SIGONA, R. ZETTER, Sans Papiers, cit., pp. 21, 36-37, 46.
10
E. RIGO, “Lo sfruttamento come modo di produzione”, cit., p. 7.

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capitalista, entonces, al indagar sus formas contemporáneas y sus efectos, en


lugar de concurrir a ocultar el carácter sistémico de la explotación ínsito en
las relaciones de producción que lo connotan, se contribuiría a reconstruir
sus articulaciones aparentemente “periféricas” asumiendo una perspectiva
que permita desvelar su “centralidad”.
Desde este punto de vista, la distinción entre migrantes “regulares” e
“irregulares” es casi irrelevante políticamente no porque los irregulares sean
relativamente “pocos” 11 –aun si, de hecho, según las estimaciones de la fun-
dación ISMU, su número parece que está creciendo 12– ni porque los confines
de estatus que dividen los unos de los otros sean a menudo inciertos 13, y ni
siquiera, en el fondo, porque “no hay migrantes irregulares (o ilegales), sino
sólo individuos que tienen –en un espacio específico y por un tiempo espe-
cífico– un estatus irregular (o ilegal)” 14, más bien porque la “irregularidad”
constituye la propia cifra de toda disciplina migratoria prohibicionista que,
igual que la italiana, al subordinar el permiso de residencia al trabajo, ex-
ponga a la mayoría de los migrantes al riesgo de la ilegalización y, por consi-
guiente, a su deportación 15.
Pero tal vez, incluso antes, la distinción entre “regulares” e “irregulares”
no es políticamente decisiva porque en las sociedades de destino el migran-
te en sí es advertido como socialmente “irregular” 16, y es destinado a seguir
siéndolo incluso cuando intervengan (o hayan intervenido antes de su llega-
da) factores positivos de naturaleza obstativa –también, a veces, de carácter

11
Cfr. K. KOSER, “Irregular Migration, State Security and Human Security”,
cit., p. 9: “The political significance of irregular migration far outweighs its numerical significance”;
I. POSSENTI, Attrarre e respingere. Il dispositivo di immigrazione in Europa, Pisa University Press,
Pisa, 2012, p. 121.
12
G.C. BLANGIARDO, “Gli aspetti statistici”, cit., p. 73.
13
Cfr. A. RUHS, B. ANDERSON, “Semi-Compliance and Illegality in Migrant Labour
Markets: An Analysis of Migrants, Employers and the State in the UK”, Populations, Space and
Place, vol. 16, núm. 3, 2010, pp. 195-211; B. ANDERSON, Us and Them? The Dangerous Politics of
Immigration Control, Oxford University Press, New York, 2013, p. 116.
14
M. BOMMES, G. SCIORTINO, “In lieu of a conclusion”, cit., p. 216.
15
Cfr. M. AMBROSINI, Immigrazione irregolare e welfare invisibile, cit., p. 75; IDOS,
Rapporto statistico immigrazione, in partenariato con la rivista “Confronti”, con la collabora-
zione dell’UNAR, Roma, 2016, pp. 159-160. Pero véase E. RIGO, N. DINES, “Lo sfruttamento
umanitario del lavoro”, cit., p. 100.
16
“Il migrante” –ha escrito A. BURGIO, Nonostante Auschwitz. Il “ritorno” del razzismo in
Europa, DerieApprodi, Roma, 2010, p. 185– es “irregolare ed estraneo per antonomasia”.

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geopolítico, como en el caso de la ampliación de la Unión 17– que impidan su


deportación 18.
En todo caso, no puede considerarse políticamente irrelevante el hecho
de que miles de personas fallezcan cada año en el intento de cruzar sin au-
torización los confines de la Unión. Y no es políticamente irrelevante porque
su muerte no es una ineluctable fatalidad, sino el resultado más o menos
directo de opciones políticas determinadas, entre las que, principalmente, se
encuentra la de prohibirles hacerlo legalmente 19. El legislador italiano insti-

17
“Eastern enlargement of the European Union –destacan M. BOMMES, G. SCIORTINO,
“In lieu of a conclusion”, p. 216– was also such a ‘regularization program’, on an unprecedented
scale”. Como observa A. SCIURBA respecto a las mujeres de la Europa del Este empleadas en
Italia en el trabajo de cuidado: “l’inferiorizzazione prodotta dalle politiche migratorie degli ultimi
trent’anni continua a produrre conseguenze significative anche sui e sulle migranti che dal 2007 sono
formalmente appartenenti all’Unione europea” (“La cura servile, la cura che serve”, cit., p. 94).
18
Cfr. M. BOMMES, G. SCIORTINO, “In lieu of a conclusion”, cit., p. 217: “in many
cases, legally resident foreigners may actually be treated as irregular, both in political discourse and
everyday practice. In fact, social expectations that foreigners with certain characteristics may be consid-
ered irregular often have greater consequences on their lives than their certified legal identity. For this
reason, it is important to distinguish between a social and a legal category of regularity or irregulari-
ty”. En este sentido es seguramente verdad que, como ha afirmado S. MEZZADRA, “The gaze
of autonomy. Capitalism, migration and social struggles”, en V. SQUIRE (ed.), The Contested
Politics of Mobility. Borderzones and Irregularity, Routledge, London-New York, 2011, p. 124,”an
exclusive focus on the struggles of irregular migrants risks producing a binary that obscure the fact
‘regular’ migrants also live and struggle in conditions that are produced by the same regime of control
that produces both a system of stratified and often racialized citizenship and ‘irregularity’”.
19
G. PAPAVERO, “Sbarchi, richiedenti asilo e presenze irregolari”, en Fondazione
ISMU–Settore monitoraggio, 2015, p. 2 (http://www.ismu.org/wp-content/uploads/2015/05/
Sbarchi-richiedenti-asilo.pdf), observa, por ejemplo, que la operación “Mare Nostrum”, garan-
tizando “il soccorso […] in mare ai migranti in arrivo fino a 120 km dalla costa ha ridotto l’incidenza
dei morti che fino all’anno precedente nella rotta libica era stimata in 1 ogni 17 sbarcati, mentre nel
periodo dell’operazione […] il rapporto è stato di 1 ogni 50 (elaborazioni ISMU su dati Gabriele Del
Grande, Fortezza Europa)”. En los primeros meses de 2015, después de la decisión de concluir
la operación, “le vittime sono state trenta volte superiori rispetto allo stesso periodo” del año pasado
(G. DYER, “Il ritorno di Mare nostrum”, Internazionale.it, 5 de junio de 2015). Cfr. también
P. CUTTITTA, Lo spettacolo del confine. Lampedusa tra produzione e messa in scena della frontie-
ra, Mimesis, Milano, 2012, pp. 37 ss.; G. ITZCOVICH, “Migrazioni e sovranità. Alcune os-
servazioni su concetto, fonti e storia del diritto di migrare”, Ragion pratica, núm. 41, 2013, p.
439. Según S. PALIDDA, Mobilità umane. Introduzione alla sociologia delle migrazioni, Raffaello
Cortina, Milano, 2008, p. 122: “L’Europa porta la responsabilità del genocidio dei migranti, commes-
so per difendere una cittadinanza eurocentrica che beneficia della prosperità recata dai migranti stessi
e dal business della guerra alle migrazioni”. J. DE LUCAS, Mediterráneo. El naufragio de Europa,
Tirant Humanidades, Valencia, 2015, pp. 82-83: “no podemos seguir hablando de tragedias,
de accidentes, de destinos fatales. No. Basta de eufemismos y de retórica. […] [L]a cuestión

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tuyó con la Ley n. 45 del 21 de marzo 2016 la “Giornata nazionale in memoria


delle vittime dell’immigrazione” [Jornada nacional en memoria de las víc-
timas de la inmigración]: el 3 de octubre, sin embargo, sería más oportuno
recordar las “víctimas de las políticas migratorias prohibicionistas”.

2. INTERSECCIONES

Se puede observar que “clandestinidad” e “irregularidad” no son fe-


nómenos naturales, pero tampoco calidades que el ordenamiento adscribe
a algunos a prescindir de su conducta: por más que “clandestinos” e “irre-
gulares” sigan siendo, a pesar de todo, “personas ilegales” 20, o incluso “no-
personas” 21, si no hubiera, además de quien traza un confín, quien lo atravie-
sa o permanece sin autorización más allá de su línea, no habría “inmigración
irregular” 22. Así, por ejemplo, según la Corte Constitucional “la condición de
así llamada ‘clandestinidad’” que para algunos sería incriminada por la nor-
ma que introdujo en el ordenamiento italiano la contravención de “ingresso
e soggiorno illegale nel territorio dello Stato” [entrada y permanencia ilegal
en el territorio del estado] no sería en realidad “un modo de ser de la perso-
na” o “una condición personal o social”, sino más bien “la consecuencia de
la propia conducta hecha penalmente ilícita” 23, a pesar de que sea activa u
omisiva.
Pero si la conclusión de la Corte parece en ciertos aspectos obvia, en
otros aspectos es desconcertante: de hecho, está claro que quien ha plantea-

urgente no es solventar un problema humanitario, sino responder conforme a Derecho a un


incumplimiento de deberes jurídicos relativos a la garantía de esos dos derechos básicos:
el derecho a la vida y el derecho de asilo. Quienes mueren, quienes no consiguen plantear
su demanda de asilo, no son números; no son objetos. Son personas con nombre y apellido.
Sus muertes no pueden, no deben quedar como un dato estadístico. Hay responsabilidades
políticas y jurídicas que debemos esclarecer”. Del mismo texto, véanse también pp. 14, 48, 52,
79-83, 93-95.
20
L. FERRAJOLI, “La criminalizzazione degli immigrati (Note a margine della legge n.
94/2009)”, Questione giustizia, núm. 5, 2009, p. 13.
21
A. DAL LAGO, Non-persone. L’esclusione dei migranti in una società globale, Feltrinelli,
5ª ed., Milano, 2012.
22
Cfr. M. AMBROSINI, Immigrazione irregolare e welfare invisibile, cit., pp. 76-77; M.
BOMMES, G. SCIORTINO, “In lieu of a conclusion”, cit., p. 217; V. SQUIRE, “The contested
politics of mobility. Politicizing mobility, mobilizing politics”, en EAD. (ed.), The Contested
Politics of Mobility, cit., p. 8.
23
Corte cost., 8 de julio de 2010, n. 250.

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do la cuestión, destacando que el art. 10 bis del Decreto Legislativo n. 286 del
25 de julio de 1998 (“Testo unico delle disposizioni concernenti la discipli-
na dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”) incrimina
una particular condición personal o social, ha tratado en realidad de llamar
la atención sobre las condiciones personales y sociales por las que la norma
hace depender la relevancia penal de conductas que, en ausencia de dichas
condiciones, serían totalmente lícitas 24. Lo que aquí importa no es la conduc-
ta en sí misma considerada, sino que al tenerla sean algunos y no otros; y en
este sentido no estaba seguramente equivocado Donini cuando, ya en 2009,
vislumbraba claramente perfilarse “una forma peculiar de derecho penal de
autor por discriminación de ciudadanía, o sea por proveniencia geopolítica” 25.
Al menos para algunos fines este tipo de discriminación puede conside-
rarse pacíficamente admitido tanto por el derecho internacional como por
los ordenamientos nacionales 26. Por lo demás, se ha observado, “la ciuda-
danía no implica la igualdad, como se cree. Si acaso, implica una distinción
irreducible entre ciudadanos y no-ciudadanos” 27 y “puede […] fácilmente

24
Cfr. A. MARGARA, “A proposito delle leggi razziste e ingiuste”, Questione giustizia,
núm. 2, 2009, pp. 53-86.
25
M. DONINI, “Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d’autore nel
controllo penale dell’immigrazione”, Questione giustizia, núm. 1, 2009, p. 119. Y un poco más
adelante, p. 123: “non sono i negri, gli ebrei, i comunisti, i terroristi, i delinquenti-nati, gli eretici e
quant’altro. Sono, molto più semplicemente, gli extracomunitari, tutti gli esseri umani di provenienza
non comunitaria, la cui potenzialità lesiva per la sicurezza e l’ordine pubblico deriva però non da un
giudizio su ciascuno di loro, ma solo dall’ipotesi dei ‘grandi numeri’”. Cfr. también A. BURGIO,
Nonostante Auschwitz, cit., pp. 187 ss.
26
En el derecho internacional, por ejemplo, “il criterio della cittadinanza sembra po-
ter operare senza alcuna difficoltà quale elemento di legittima differenziazione” (M. DI FILIPPO,
“L’ammissione di cittadini stranieri”, en Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici
ed europei, a cura di A.M. CALAMIA, M. DI FILIPPO, M. GESTRI, Cedam, Padova, 2012, p.
84). Y según M. DONINI, “Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d’autore
nel controllo penale dell’immigrazione”, cit., p. 102: “l’art. 3, comma 1, in materia di eguaglian-
za formale, […] si richiama espressamente ai “cittadini”. Il linguaggio costituzionale […] è sincero,
perché spiega che l’eguaglianza conosce una declinazione nazionale, una differenziazione nazionalista
costituzionalmente compatibile, essendo pressoché universalmente accettato (nel 1947, come oggi) che
gli stranieri non abbiano un trattamento sociale e giuridico ‘parificato’ a quello dei cittadini”. Véanse
también G. BASCHERINI, Immigrazione e diritti fondamentali. L’esperienza italiana tra storia costi-
tuzionale e prospettive europee, Jovene, Napoli, 2007, pp. 105 ss.; R.M. CHERCHI, “Il trattamento
dello straniero nei Centri di identificazione e di espulsione: le norme vigenti, i motivi di ille-
gittimità costituzionale e le proposte di riforma”, Questione giustizia, núm. 3, 2014, p. 68.
27
M. BARBERIS, “‘Civis europæus sum’. Una ragionevole apologia della cittadinan-
za”, Filosofia politica, núm. 2, 2015, p. 328.

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coexistir con violaciones del principio de igualdad ante la ley que ocurren
al margen del recinto o de la clase de los ciudadanos” 28. Y aun así, no es
tan evidente que discriminar a quien se considera un extranjero sea de por
sí menos arbitrario que discriminar a quien sea adscrito a una raza o a una
casta diversas de las propias 29. Es más, si lográramos liberarnos del velo del
constitucionalismo color-blind, observaríamos claramente que entre la una y
la otra forma de discriminación existen en realidad nexos bastante claros 30.
Hace tiempo recordaba Costa que, en el año 1942, Sertoli Salis, tras haber
tomado nota de que los romanos no supieron “llegar a ninguna concepción
de discriminación racial”, podía concluir de todas formas que, a pesar de
sus ‘límites’, fueron capaces de ofrecer, “por medio del concepto de ciuda-
danía, el instrumento jurídico por las discriminaciones raciales de la época

28
M. LA TORRE, Cittadinanza e ordine politico. Diritti, crisi della sovranità e sfera pubbli-
ca: una prospettiva europea, Giappichelli, Torino, 2004, p. 227. Del mismo texto véase p. 274.
Cfr. también F. SIRACUSANO, “La clandestinità, ‘condizione’ della circostanza aggravante e
‘condotta’ del reato proprio”, Cassazione penale, núm. 7/8, 2010, p. 2937.
29
Observaba, por ejemplo, ya hace treinta años J.H. CARENS, “Aliens and Citizens:
The Case for Open Borders”, The Review of Politics, vol. 49, núm. 2, 1987, p. 252: “Citizenship
in Western liberal democracies is the modern equivalent of feudal privilege – an inherited status that
greatly enhances one’s life chances. Like feudal birthright privileges, restrictive citizenship is hard to
justify when one thinks about it closely”. Más recientemente, ID., The Ethics of Immigration, Oxford
University Press, New York, 2013, p. 226: “In many ways, citizenship in Western democracies is
the modern equivalent of feudal class privilege – an inherited status that greatly enhances one’s life
chances. To be born a citizen of a rich state in Europe or North America is like being born into the no-
bility […]. To be born a citizen of a poor country in Asia or Africa is like being born into the peasantry
in the Middle Ages”. Y desde luego que no son menos conocidas, al menos en Italia, las tesis en
las que insiste, por más de dos decadas ya, Ferrajoli: “Oggi […] dobbiamo ammettere che la citta-
dinanza dei nostri ricchi paesi rappresenta l’ultimo privilegio di status, l’ultimo fattore di esclusione e
discriminazione in contrasto con la conclamata universalità e uguaglianza dei diritti fondamentali” (L.
FERRAJOLI, “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en La cittadinanza. Appartenenza,
identità, diritti, a cura di D. ZOLO, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 288-289. Cfr. también ID.,
Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 2. Teoria della democrazia, Laterza, Roma-Bari,
2007, pp. 588-589; I. TRUJILLO, Giustizia globale. Le nuove frontiere dell’eguaglianza, Il Mulino,
Bologna, 2007, pp. 37-38; F. MACIOCE, Il Nuovo noi. La migrazione e l’integrazione come problemi
di giustizia, Giappichelli, Torino, 2014, p. 137; E. GREBLO, Etica dell’immigrazione. Una intro-
duzione, Mimesis, Milano, 2015, pp. 9, 66-67, 89-90; E. DICIOTTI, “L’immigrazione e lo stato:
una questione morale”, Ragion pratica, núm. 2, 2016, p. 582; Á. SOLANES CORELLA, “Una
reflexión iusfilosófica y política sobre las fronteras”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 32,
2016, p. 161).
30
N. GOTANDA, “A Critique of «Our Constitution is Color-Blind»”, Stanford Law
Review, núm. 44, 1991, pp. 1-68. Cfr. T. CASADEI, Il rovescio dei diritti umani. Razza, discrimina-
zione, schiavitù, DeriveApprodi, Roma, 2016, pp. 22 ss. y 27 ss.

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contemporánea” 31. Estudiosos de renombre definieron sin rodeos “racis-


tas” algunas de las leyes que han caracterizado –y que en ciertos casos si-
guen caracterizando, a pesar de las intervenciones de las Cortes– el “dere-
cho especial” 32 de los migrantes 33. Sus conclusiones podrán quizá aparecer
excesivas y se podrá tal vez dudar de que el sistema de apartheid instituido
por ese derecho tenga fundamentos propiamente raciales 34, pero es difícil
negar que, al imponer al mundo sus propios confines, la Europa colonial
haya “incorpora[do] en la propia noción de ciudadanía un racismo antro-
pológico irreducible” 35 que reproduce sus efectos en la iteración contempo-
ránea de aquellos confines: “dada la naturaleza racializada de los estados
modernos” 36, discriminando a los ‘extranjeros’ en base a su ciudadanía, las
políticas migratorias de la Unión de hecho acaban discriminándolos también

31
R. SERTOLI SALIS, Imperi e colonizzazioni, Istituto per gli studi di politica internazio-
nale, Milano-Varese, 1942, p. 330. Cfr. P. COSTA, “Il fardello della civilizzazione. Metamorfosi
della sovranità nella giuscolonialistica italiana”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giu-
ridico moderno, núm. 33/34, 2004/2005, p. 232.
32
A. CAPUTO, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Giappichelli, Torino, 2006,
pp. 350 ss.; ID., “Diseguali, illegali, criminali (Una guida alla lettura)”, Questione giustizia,
núm. 1, 2009, p. 85.
33
Así, por ejemplo, A. MARGARA, “A proposito delle leggi razziste e ingiuste”, cit.;
L. FERRAJOLI, “Politiche contro gli immigrati e razzismo istituzionale in Italia”, en P. BASSO
(a cura di), Razzismo di stato. Stati Uniti, Europa, Italia, FrancoAngeli, Milano, pp. 119 ss. e ID.,
Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 2. Teoria della democrazia, cit., p. 545. Cfr. tam-
bién A. BURGIO, Nonostante Auschwitz, cit., pp. 36-37, 110, 192 ss.; T. CASADEI, Il rovescio dei
diritti umani, cit., pp. 6 y 9.
34
El debate sobre la centralidad de la “raza” y la definición del “racismo” es real-
mente demasiado amplio para que aquí sea posible rendir cuentas del mismo incluso some-
ramente. Nos limitamos a señalar, por tanto, además de A. BURGIO, Nonostante Auschwitz,
cit., pp. 39 ss. y M. MELLINO, “Migrazioni, razza e cittadinanze postcoloniali”, en S.
MEZZADRA, M. RICCIARDI (a cura di), Movimenti indisciplinati, cit., pp. 166-191, el de-
bate que se produjo después de la publicación en Ethnic and Racial Studies del diálogo entre
Howard Winant y Andreas Wimmer (H. WINANT, “Race, ethnicity and social science”,
Ethnic and Racial Studies, vol. 38, núm 13, 2015, pp. 2176-2185; A. WIMMER, “Race-centrism:
a critique and a research agenda”, vol. 38, núm 13, 2015, pp. 2186-2205; H. WINANT,
“Response to Andreas Wimmer”, Ethnic and Racial Studies, vol. 38, núm. 13, 2015, pp. 2206-
2207). Por mucho que circunscriba el ámbito de su análisis a los Países Bajos, puede ser útil
ver, en particular, H. SIEBERS, “‘Race’ versus ‘ethnicity’? Critical race essentialism and the
exclusion and oppression of migrants in the Netherlands”, Ethnic and Racial Studies, vol. 40,
núm. 3, 2017, pp. 369-387.
35
É. BALIBAR, L’Europe, L’Amérique, La Guerre, La Découverte, Paris, 2003, p. 160.
36
B. ANDERSON, Us and Them?, cit., p. 42. Cfr. A. BURGIO, Nonostante Auschwitz, cit.,
pp. 73 ss. y 160.

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en base a su “raza” 37. Y en todo caso, observa Anderson, si muchos se han to-
mado la molestia de apoyar que tales políticas no tienen ningún fundamento
racial, nadie parece que se haya preocupado de negar su naturaleza explíci-
tamente clasista 38 (como si en la “condición postcolonial” raza y clase no se
superpusieran a menudo la una a la otra acumulando sus efectos 39).
Pese a que el número de los migrantes que llegaron por mar a las cos-
tas italianas haya subido considerablemente a partir de 2014, los que resi-
den ilegalmente en el territorio del estado, probablemente, todavía sean en
gran medida oversteyers. Sin embargo, no debería extrañar el hecho de que
muchos de ellos hayan entrado regularmente en Italia, sino que decenas de
miles de personas sean forzadas a hacerlo irregularmente y arriesgando su
vida, con mayor razón si se considera que cumplir los requisitos formalmen-
te requeridos para obtener un visado turístico de breve duración debería ser
más sencillo y menos oneroso que abordar la odisea del viaje clandestino 40.
Si a menudo quien trata de partir ni siquiera lo intenta, es porque sabe bien
que de hecho la visa le sería denegada.
Como es sabido, el Manual para la tramitación de las solicitudes de visado y la
modificación de los visados expedidos (el así llamado “Manual de procedimien-
tos”), utilizado en las oficinas consulares de los estados pertenecientes a la
Unión, invita a los consulados a evaluar los riesgos de inmigración clandes-
tina elaborando “‘perfiles’ de los solicitantes” sobre la base de su “situación
37
B. ANDERSON, Us and Them?, cit., p. 46: “the modern state is a racial project, bound up
with the making and maintaining of racial difference, and immigration controls are deeply implicate in
this project”. Cfr. T. CASADEI, Il rovescio dei diritti umani, cit., pp. 10 y 53.
38
B. ANDERSON, Us and Them?, cit., p. 41.
39
Ibid., p. 43. Cfr. P. MINDUS, Cittadini e no. Forme e funzioni dell’inclusione e dell’esclu-
sione, Firenze University Press, Firenze, 2014, pp. 218 ss. y, por supuesto, K. CRENSHAW,
“Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence against Women of
Color”, Stanford Law Review, vol. 43, núm. 6, pp. 1241-1299.
40
De acuerdo con la tabla adjuntada a la directiva del 1° de marzo de 2000 con la cual
el Ministerio de Interior definió los criterios para determinar “i mezzi di sussistenza richiesti per
l’ingresso nel territorio nazionale per turismo”, para quedarse en Italia hasta cinco días se debe
demonstrar de poder disponer de 269,60 euros. El Anexo II al Reglamento (CE) n. 810/2009 y
sucesivas modificaciones (“Códigos de visados”) proporciona además un elenco no exhausti-
vo de los documentos necesarios a probar las finalidades del viaje: «Para los viajes de turismo
o privados: a) documentos relativos al alojamiento: — una invitación del anfitrión, en su caso,
— un documento del establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado
que indique el alojamiento previsto; b) documentos relativos al itinerario: — confirmación de
la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los pla-
nes de viaje previstos».

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socioeconómica” 41, valiéndose de índices presuntivos como, textualmente, la


“situación laboral”, el “nivel salarial”, los “ingresos regulares”, el “nivel de
renta”, el “estatus social en el país de residencia (por ejemplo cargo público
electo, representante de ONG, profesión con un alto estatus social: abogado,
médico, profesor de universidad”, la “posesión de una casa/una propiedad
inmobiliaria” (7.12). El art. 4 del Decreto 11 de mayo de 2011 del Ministerio
de Asuntos Exteriores se limita a tomar nota de que, a fin de las evaluaciones
del riesgo de inmigración ilegal, “puede ser requerida la exhibición de una
específica documentación, relativa también a la finalidad del viaje y a la con-
dición socio-económica del solicitante”.
Sin embargo, el art. 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea –tal vez merezca la pena recordarlo– prohíbe explícitamente

toda discriminación y, en particular la ejercida por razones de


sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas,
lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro
tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, disca-
pacidad, edad u orientación sexual 42;

así como el art. 14 de la Convención Europea de los Derechos Humanos,


en el cual se insiste especialmente sobre distinciones “por razones de sexo,
raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o so-
cial, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situación” 43.
Será simplemente un caso pero, según parece, los redactores del Manual,
al mencionar los dos artículos, olvidaron recordar algunas de sus partes. Al
consultar la Premisa el lector no tendrá dificultades en ver cuáles son:

41
Cfr. M. DI FILIPPO, “La circolazione dello straniero nel diritto dell’Unione Europea:
una geometria variabile dei diritti e delle garanzie”, en A.M. CALAMIA, M. DI FILIPPO, M.
GESTRI (a cura di), Immigrazione, Diritto e Diritti, cit., pp. 207-208; ID., “Il codice visti e la pro-
posta di riforma della Commissione”, cit., p. 3; G. CAMPESI, Polizia di frontiera. Frontex e la
produzione dello spazio europeo, DeriveApprodi, Roma, 2015, pp. 34-35.
42
Énfasis añadido.
43
Énfasis añadido. Cfr., por ejemplo, A.M. CALAMIA, “Le norme ‘non statali’ e lo
straniero”, en A.M. CALAMIA, M. DI FILIPPO, M. GESTRI (a cura di), Immigrazione, Diritto
e Diritti, cit., pp. 11, 17; M. DI FILIPPO, “L’ammissione di cittadini stranieri”, cit., p. 8; ID.,
“Il codice visti e la proposta di riforma della Commissione: idee per una migliore salvaguar-
dia dei principi tipici dello Stato di diritto”, Osservatorio sul Diritto Europeo dell’Immigrazione,
Policy Brief, Pisa, settembre 2015, p. 4.

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214 Lorenzo Milazzo

La tramitación de las solicitudes de visado –se lee– debe llevarse a


cabo de manera profesional y respetuosa y observar escrupulosamen-
te la prohibición de trato inhumano y degradante y la prohibición de
discriminación recogida, respectivamente, en los artículos 3 y 14 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos y en los artículos 4 y 21 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particu-
lar, en el ejercicio de sus funciones el personal consular deberá respetar
plenamente la dignidad humana y no discriminar a ninguna persona
por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o creencias, discapaci-
dad, edad u orientación sexual.

Y el Ministro de Asuntos Exteriores italiano debe de haber olvidado que


en base al art. 3 de la Constitución “todos los ciudadanos tienen igual dig-
nidad social y son iguales ante la ley, sin distinción” –entre otras cosas– “de
condiciones personales y sociales”. A menos que, de nuevo, no se considere
que lo que vale para los ciudadanos no valga también para los extranjeros y
que, en consecuencia, se deban considerar admisibles discriminaciones en-
tre los “extranjeros” que resultarían totalmente intolerables cuando fueran
practicadas entre ciudadanos.
Pruébese a imaginar, de hecho, qué efecto tendría una norma que pro-
hibiera a los ciudadanos cuya condición laboral fuera precaria, cuyo nivel sa-
larial fuera considerado insuficiente, cuyas “entradas” fueran irregulares,
cuyo patrimonio no fuera considerado “adecuado”, cuyo “estatus social” no
fuera “elevado”, cruzar, por ejemplo, los límites del término municipal de
Portofino (con excepción de los que sigan y estén al servicio de los residen-
tes) y se comprenderá cuál es la naturaleza de las normas con arreglo a las
cuales, en la práctica, se regula la entrada de los extranjeros en el territorio de
los estados de la Unión.

3. ILEGALIZACIÓN Y SUMISIÓN DEL TRABAJO MIGRANTE

No obstante, sería un error considerar que las políticas migratorias pro-


hibicionistas sirvan para tener a los pobres del mundo fuera de los confines
de la metrópolis postcolonial 44.

44
Cfr. T. BEN JELLOUN, “Préface à l’édition 1997” de La réclusion solitaire, Editions
Denoël, Paris, 1976, p. XIV; K. CALAVITA, “La dialettica dell’inclusione degli immigrati
nell’età dell’incertezza. Il caso dell’Europa meridionale”, Studi sulla questione criminale, vol. 2,

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La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización y políticas ... 215

Por más que la irregularidad constituya un trato ideal-típico de la inmi-


gración, ésta no aporta ninguna certeza, ni siquiera a quien es actualmente
“irregular”, que de hecho será deportado. Las disciplinas prohibicionistas
señalan las puertas de las casas en las que viven los inmigrantes, pero rara-
mente las derriban; marcan sus cuerpos, pero raramente los concentran; los
hacen «deportables», pero raramente los deportan 45.
Tal como se lee en el Dossier estadístico inmigración 2016, de los 34.104
irregulares rastreados en 2015 fueron deportados 15.979, o sea el 46,9%, y
a partir de 2005 “la incidencia de quienes, tras la intervención de las fuer-
zas del orden, dejaron Italia, nunca superó el 55%” 46. De los 5.371 interna-
dos en los Cie en 2015 fueron repatriados 2.776 47; en 2014 fueron expulsados
2.771 extranjeros frente a los 4.968 retenidos 48. Porque, según las estimas de
la fundación ISMU, en enero de 2014 los ‘irregulares’ eran acerca de 350.000,
404.000 a enero de 2015 y 435.000 a enero de 2016 49, a través de los Cie fueron
deportados entre los 0,64 y 0,79% de los irregulares presentes en Italia entre
el inicio de 2014 y el final de 2015. Si los Cie sirvieron para algo, seguramente
no fue para “identificar” y “expulsar”. Si hubieran servido sólo para esto,
probablemente el legislador, en lugar de darles un nuevo nombre e impulsar
su multiplicación y fortalecimiento, los habría cerrado desde hace tiempo 50.

núm. 1, 2007, p. 39; P. BASSO, “Prefazione”, en P. BASSO (a cura di), Razzismo di stato, cit., p.
13; I. POSSENTI, Attrarre e respingere, cit., p. 22.
45
N. DE GENOVA, Working the Boundaries. Race, Space, and “Illegality” in Mexican
Chicago, Duke University Press, Durham, London, 2005; S. CHAUVIN, B. GARCÉS-
MASCAREÑAS, “Becoming Less Illegal: Deservingness Frames and Undocumented Migrant
Incorporation”, Sociology Compass, vol. 8, núm. 4, 2014, en particular p. 423.
46
IDOS, Rapporto statistico immigrazione 2016, cit., pp. 154-155.
47
Ibid., p. 156.
48
Commissione straordinaria per la tutela e la promozione dei diritti umani del Senato,
“Rapporto sui Centri di identificazione ed espulsione (febbraio 2016)”, p. 16 (http://www.asylu-
mineurope.org/sites/default/files/resources/senato_cie_report_2016.pdf).
49
G.C. BLANGIARDO, “Gli aspetti statistici”, cit., p. 73.
50
De acuerdo con el art. 19, apartado 1 del Decreto-Ley 17 de febrero de 2017, n. 13,
convertido con modificaciones por la Ley 13 de abril de 2017, n. 46 los “centri di identificazione
e di espulsione” se vuelven en “centri di permanenza per i rimpatri”, y al apartado 3 del propio
artículo se ordena que se amplíe su red “al fine di assicurare la più efficace esecuzione dei provve-
dimenti di espulsione dello straniero […]. Per le spese di realizzazione dei centri, pari a 13 milioni di
euro, si provvede a valere sulle risorse del fondo di cui all’articolo 1, comma 140, della legge 11 dicembre
2016, n. 232. Per le spese di gestione dei centri è autorizzata la spesa di euro 3.843.000 nel 2017, di euro
12.404.350 nel 2018 e di euro 18.220.090 a decorrere dal 2019”.

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216 Lorenzo Milazzo

Salvo raras excepciones, dondequiera que se hayan adoptado, las polí-


ticas prohibicionistas han resultado ampliamente ineficaces 51; es más, sólo
han servido para producir ellas mismas ilegalidad 52. Y como parece que está
claro para cualquiera excepto para quienes siguen recurriendo a este tipo de
políticas, no resulta aventurado preguntarse si tal efecto, lejos de ser “el fruto
51
Cfr. S. CASTLES, “Why Migration Policies Fail”, Ethnic and Racial Studies, vol.
27, núm. 2, 2004, pp. 205–227; K. KOSER, “Irregular Migration, State Security and Human
Security”, cit., pp. 2-3 y 14; J.X. INDA, “Borderzones of enforcement. Criminalization, work-
place raids, and migrant counterconducts”, en V. SQUIRE (ed.), The Contested Politics of
Mobility, cit., p. 82; M. CHIMIENTI, “Mobilization of irregular migrants in Europe: a com-
parative analysis”, Ethnic and Racial Studies, vol. 34, núm. 8, 2011, pp. 1342-1344 y 1351; M.
AMBROSINI, Immigrazione irregolare e welfare invisibile, cit., pp. 59-60; A. DI MARTINO et al.,
La criminalizzazione dell’immigrazione irregolare: legislazione e prassi in Italia, Pisa University
Press, Pisa, 2013, p. 3; A. BLOCH, N. SIGONA, R. ZETTER, Sans Papiers, cit., p. 21. Véase,
sin embargo, A. COLOMBO, Fuori controllo? Miti e realtà dell’immigrazione in Italia, Il Mulino,
Bologna, 2012, p. 61.
52
Cfr., por ejemplo, N. DE GENOVA, Working the Boundaries, cit., pp. 213 ss.; G. SIVINI,
“Le migrazioni dal fordismo alla globalizzazione”, en ID. (a cura di), Le migrazioni tra ordine im-
periale e soggettività, Rubettino, Soveria Mannelli, 2005, p. 58; E. SANTORO, “Dalla cittadinan-
za inclusiva alla cittadinanza escludente: il ruolo del carcere nel governo delle migrazioni”,
Diritto & Questioni Pubbliche, núm. 6, 2006, p. 41; ID., “Diritti umani, lavoro, soggetti migranti:
procedure e forme del ‘neo-schiavismo’”, en T. CASADEI (a cura di), Diritti umani e soggetti
vulnerabili. Violazioni, trasformazioni, aporie, Giappichelli, Torino, 2013, p. 243; P. CUTTITTA,
Segnali di confine. Il controllo dell’immigrazione nel mondo-frontiera, Mimesis, Milano, 2007, p.
140; ID., Lo spettacolo del confine, cit., p. 51; K. CALAVITA, Immigrants at the Margins. Law, Race,
and Exclusion in Southern Europe, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 11, 43, 45,
72; EAD., “La dialettica dell’inclusione degli immigrati nell’età dell’incertezza”, cit., pp. 32-33;
S. MEZZADRA, “Il nuovo regime migratorio europeo e le metamorfosi contemporanee del
razzismo”, Studi sulla questione criminale, núm. 1, 2007, también en ID., La condizione postcolo-
niale, cit., p. 102; S. PALIDDA, Mobilità umane, cit., pp. 83 ss., 118; V. FERRARIS, “L’obbligata
illegalità: l’impervio cammino verso un permesso di soggiorno”, Studi sulla questione crimina-
le, núm. 3, 2008, p. 26; A. CAPUTO, “Diseguali, illegali, criminali”, cit., p. 84; F. MOMETTI,
M. RICCIARDI, “Conflitti migranti”, en F. MOMETTI, M. RICCIARDI (a cura di), La normale
eccezione. Lotte migranti in Italia, Alegre, Roma, 2011, p. 11; I. PUPOLIZIO, “A ciascuno il suo
postfordismo. Mercato del lavoro e governo delle migrazioni in Italia”, Sociologia del diritto,
núm. 3, 2011, p. 152; S. MEZZADRA, M. RICCIARDI, “Introduzione”, en S. MEZZADRA,
M. RICCIARDI, Movimenti indisciplinati, cit., pp. 25-26; E. RIGO, “Cittadinanza, migrazioni
e ordine territoriale”, en S. MEZZADRA, M. RICCIARDI (a cura di), Movimenti indisciplina-
ti, cit., p. 128; S. MEZZADRA, B. NEILSON, Border as Method, or, The Multiplication of Labor,
Duke University Press, Durham and London, 2013, pp. 22, 50, 132, 142-150; M. MCBRITTON,
“Lavoro degli immigrati e lavoro sommerso: l’inadeguatezza della normativa”, Questione
giustizia, núm. 3, 2014, p. 174; A. BLOCH, N. SIGONA, R. ZETTER, Sans Papiers, cit., pp. 20,
28-30; A. SCIURBA, La cura servile, la cura che serve, cit., p. 92; R. SCHWEITZER, “Integration
against the state”, cit., p. 318.

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La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización y políticas ... 217

indeseado de las políticas migratorias” 53, no sea, tal vez, en el fondo, el fin
deliberadamente perseguido por el legislador 54.
Las razones por las que las políticas prohibicionistas parecen más o me-
nos en todas partes incapaces de conseguir sus objetivos declarados son mu-
chas en realidad, y a veces tienen que ver con la exigencia de tutelar al menos
algunos derechos básicos de los migrantes 55; pero ya parece un dato reco-
nocido en literatura que la reproducción de los sistemas económicos post-
coloniales continúa dependiendo de manera estructural de la explotación
de trabajo servil o semi-servil 56, y es bastante evidente que, aunque se haya
53
M.C. CHIURI, N. CONIGLIO, G. FERRI, L’esercito degli invisibili. Aspetti economici
dell’immigrazione clandestina, Il Mulino, Bologna, 2007, pp. 9-10.
54
Cfr. E. SANTORO, “Dalla cittadinanza inclusiva alla cittadinanza escludente”,
cit., p. 55; ID., “La fine della biopolitica e il controllo delle migrazioni: il carcere strumen-
to della dittatura democratica della classe soddisfatta”, en P. CUTTITTA, F. VASSALLO
PALEOLOGO (a cura di), Migrazioni, frontiere, diritti, ESI, Napoli, 2006, p. 305; ID., “Diritti
umani, lavoro, soggetti migranti: procedure e forme del ‘neo-schiavismo’”, cit., p. 246; B.
CASALINI, “Migrazioni femminili, controllo dei confini e nuove schiavitù”, Ragion pratica,
vol. 35, núm. 2, 2010, pp. 467-468; EAD., “Giustizia e famiglia in una prospettiva transnazio-
nale”, Ragion pratica, vol. 37, núm. 2, 2011, pp. 314-315; L. FERRAJOLI, “Politiche contro gli
immigrati e razzismo istituzionale in Italia”, cit., pp. 115 y 124; J.R. BILONGO, “Noi migran-
ti”, Questione giustizia, núm. 3-4, 2011, p. 271; A. CIERVO, “Una pura formalità. Alcune osser-
vazioni critiche a margine del recepimento della direttiva 2009/52/Ce da parte del legislatore
italiano”, Questione giustizia, núm. 3, 2014, p. 154; I. GJERGJI, Sulla governance delle migrazioni.
Sociologia dell’underworld del comando globale, FrancoAngeli, Milano, 2016, p. 21 y p. 33; S.
CLASTES, “Migration policies are problematic – because they are about migration”, Ethnic
and Racial Studies, vol. 40, núm. 9, 2017, p. 1539.
55
Cfr. J.F. HOLLIFIELD, T.K. WONG, “The politics of international migration”, en C.B.
BRETTEL, J.F. HOLLIFIELD (eds.), Migration Theory: Talking Across Disciplines, Routledge,
New York, 3ª ed., 2015, pp. 240-244; F. DÜVELL, “Paths into Irregularity: The Legal and
Political Construction of Irregular Migration”, European Journal of Migration and Law, vol. 13,
núm. 3, 2011, pp. 275-295; M. BOMMES, G. SCIORTINO, “In lieu of a conclusion”, cit., pp.
217-218.
56
R. COHEN, The New Helots. Migrants in the International Division of Labour, Gower,
Aldershot, 1987, p. 2: “capitalism has always survived and even thrived, by deploying substantial
number of unfree or semi-free labourers”. Cfr. también S. HALL, “Race, Articulation and Societies
Structured in Dominance”, en Sociological Theories: Race and Colonialism, Unesco, Paris, 1980,
pp. 305-345; Y. MOULIER BOUTANG, De l’esclavage au salariat: économie historique du salariat
bridé, PUF, Paris, 1998, tr. esp. de B. Baltza Álvarez, M. Pérez Colina, R. Sánchez Cedillo, De la
esclavitud al trabajo asalariado. Economía histórica del trabajo asalariado embridado, Akal, Madrid,
2006, pp. 108 ss., 152-153, 157 ss., 348-349; A. LOOMBA, Colonialism/postcolonialism, Routledge,
London, 3ª ed., 1998, pp. 133 ss.; A. MUBI BRIGHENTI, Territori migranti. Spazio e controllo del-
la mobilità globale, Ombre corte, Verona, 2009, p. 139; S. MEZZADRA, B. NEILSON, Border as
Method, cit., pp. 56 y 84.

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218 Lorenzo Milazzo

detectado desde muchos lados un «desfase entre restricciones políticas a la


movilidad del trabajo y demanda económica de mano de obra” 57, las legisla-
ciones prohibicionistas contribuyen en realidad a asegurar al capital la apor-
tación de mano de obra barata que necesita a través de la “ilegalización” 58
(actual o potencial) de los migrantes y el consiguiente “embridamiento” de
su trabajo 59. Koser constataba hace unos años que, si por una parte, “sólo en
2002 Canadá, Alemania, Países Bajos, Reino Unido y Estados Unidos gas-
taron en el conjunto acerca de 17.000 millones de dólares en el intento de
contestar al problema de la inmigración irregular”, por otra parte “a través
de un enfoque económico la inmigración irregular es en realidad totalmen-
te funcional para muchos estados de destino. […] Los migrantes irregulares
proporcionan una fuente económica de trabajo y a menudo están dispues-
tos a trabajar en sectores en los que migrantes regulares y ciudadanos no
aceptan hacerlo” 60. Por más que pueda parecer verdadero lo contrario, entre
los dos datos no hay contradicción: para que las disciplinas prohibicionistas
puedan generar sus efectos “virtuosos”, es necesario que, en cierta medida,
sean implementadas y es inevitable que, dadas las proporciones del fenóme-
no, los gastos para hacerlo sean ingentes.
Entonces, si “la tesis de una voluntad política oculta y de una astuta di-
rección, de un acuerdo subterráneo entre gobiernos y fuerzas económicas
para hacer entrar mano de obra sin permisos, y por tanto de derechos, a fin
de poderla explotar sin rémoras” es poco “convincente” 61, lo es incluso me-
nos la idea de que la ineficacia de las disciplinas prohibicionistas sea conse-
cuencia del “contraste entre necesidades de la economía y clausuras de na-

57
M. AMBROSINI, Richiesti e respinti. L’immigrazione in Italia: come e perché?, Il
Saggiatore, Milano, 2010, p. 78.
58
N. DE GENOVA, Working the Boundaries, cit., p. 234.
59
Y. MOULIER BOUTANG, De la esclavitud al trabajo asalariado, cit., passim.
60
K. KOSER, “Irregular Migration, State Security and Human Security”, cit., p. 4.
61
M. AMBROSINI, Non passa lo straniero? Le politiche migratorie tra sovranità nazionale e
diritti umani, Cittadella Editrice, Assisi, 2014, p. 51. Cfr. también N. DE GENOVA, Working the
Boundaries, cit., pp. 228-229 y 247; F. SOSSI, “Lampedusa, l’isola che non c’è”, en P. CUTTITTA,
F. VASSALLO PALEOLOGO (a cura di), Migrazioni, frontiere, diritti, cit., p. 251; A. SCIURBA,
Campi di forza. Percorsi confinati di migranti in Europa, Ombre corte, Verona, 2009, p. 108; S.
KARAKAYALI, E. RIGO, “Mapping the European Space of Circulation”, en N. DE GENOVA,
N. PEUTZ (eds.), The Deportation Regime. Sovereignty, Space, and the Freedom of Movement,
Duke University Press, Durham and London, 2010, pp. 124 ss.; M. BOMMES, G. SCIORTINO,
“Irregular migration as a structural phenomenon”, en M. BOMMES, G. SCIORTINO (eds.),
Foggy Social Structures, cit., pp. 12-13.

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La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización y políticas ... 219

turaleza exquisitamente política” 62, a su vez alimentadas por los humores


xenófobos que inevitablemente proliferarían en las capas profundas de toda
comunidad local o nacional 63.
La antigua contraposición entre las virtudes expansivas e inclusivas del
mercado (y del modelo de integración social del que es expresión) y los re-
pliegues que se reproducirían en sus recovecos identitarios, aunque pueda
resultar una idea atractiva, carece completamente de fundamento, y en todo
caso, no es útil para comprender el funcionamiento de un “sistema de la
inmigración” 64 que hace precisamente de la exclusión del migrante la premi-
sa necesaria de su “inclusión selectiva y diferencial” 65. Como es sabido, según
Hollifield, a partir del final de la Segunda Guerra Mundial los estados esta-
rían atrapados en algún tipo de “paradoja liberal”: mientras que “la lógica
económica del liberalismo” los induciría a abrir sus confines a los migran-
tes, “la lógica política y jurídica” los impulsaría en cambio a cerrarlos, para
evitar los riesgos que comportaría la alteración de la “composición étnica
de la sociedad” 66. En realidad los mercados no exigen en modo alguno que

62
M. AMBROSINI, Richiesti e respinti, cit., p. 90. Cfr. también Y. MOULIER BOUTANG,
De la esclavitud al trabajo asalariado, cit., pp. 49 ss., 95; A. MUBI BRIGHENTI, Territori migranti,
cit., pp. 125-126, 129; A. COLOMBO, Fuori controllo?, cit., pp. 171-172.
63
Cfr. M.C. CHIURI, N. CONIGLIO, G. FERRI, L’esercito degli invisibili, cit., p. 17 (del
mismo texto, cfr. también p. 7).
64
A. SAYAD, La double absence, Éditions du Seuil, Paris, 1999, tr. esp. a cargo de R.
Kirchmayr y E. Santamaría Lorenzo, La doble ausencia. De las ilusiones del emigrado a los pade-
cimientos del inmigrado, Anthropos, Barcelona, 2010, p. 234: “Como la colonización de la que
Sartre había dicho, en otro tiempo, que formaba sistema, la inmigración constituye un siste-
ma de ‘relaciones determinadas, necesarias e independientes de las voluntades individuales’
en función del cual se organizan todas las conductas, todas las relaciones así como todas las
representaciones del mundo social en el que uno es llevado (a causa, respectivamente, de la
colonización y de la inmigración) a vivir”. Cfr. G. COMMISSO, “Migrazioni: la soggettività
oltre il pensiero di Stato. Considerazioni critiche su La doppia assenza di Abdelmalek Sayad”,
en G. SIVINI (a cura di), Le migrazioni tra ordine imperiale e soggettività, cit., p. 86 e I. GJERGJI,
Sulla governance delle migrazioni, cit., p. 10.
65
S. MEZZADRA, “Il nuovo regime migratorio europeo e le metamorfosi contempo-
ranee del razzismo”, cit., p. 102. Cfr. F. PEROCCO, “L’Italia, avanguardia del razzismo eu-
ropeo”, en P. BASSO (a cura di), Razzismo di stato, cit., pp. 390 ss.; I. POSSENTI, Attrarre e
respingere, cit., p. 110; Á. SOLANES CORELLA, “Una reflexión iusfilosófica y política sobre las
fronteras”, cit., p. 152.
66
J.T. HOLLIFIELD, “The Emerging Migration State”, The International Migration
Review, vol. 38, núm. 3, 2004, p. 887. Véase también ID., Immigrants, Markets and States. The
Political Economy of Postwar Europe, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1992 y, más
recientemente, J.T. HOLLIFIELD, V.F. HUNT, D.J. TICHENOR, “Immigrants, Markets, and

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los estados abran sus confines al trabajo asalariado extranjero, sino que lo
“embriden” 67, para contener significativamente su coste, consentir su selec-
ción y asegurar su docilidad.
En conclusión, si se considera que “los mercados (y las familias) nece-
sitan mano de obra flexible, barata y con pocas pretensiones”, y que por eso
los unos (y las otras) “sacan […] un provecho de la inmigración ilegal” 68;
o una vez más, si se cree que “un interés inconfeso a atraer y a poner a tra-
bajar inmigrantes irregulares, altamente flexibles y poco costosos, involucra
[…] varios actores económicos, políticos y sociales, más allá de sus benefi-
cios directos” 69, entonces también se debería admitir que las políticas pro-
hibicionistas y “las tensiones alimentadas para rebajar el valor” de la mano
de obra de los extranjeros 70, lejos de actuar de manera antagonista respecto a
las exigencias de los empleadores, son en realidad totalmente funcionales a
su satisfacción, con mayor razón donde, como en Italia, la correlación más o
menos directa entre permiso de residencia y contrato de trabajo acaba obli-
gando a todos los trabajadores migrantes, no sólo a quienes están actualmente
en condiciones de irregularidad 71, a aceptar condiciones de trabajo deterio-
res respecto a aquellas de los nativos 72.

Rights: The United Stated as an Emerging Migration State”, Washington University Journal of
Law & Policy, vol. 27, núm. 7, 2008, pp. 7 y 12-14.
67
Y. MOULIER BOUTANG, De la esclavitud al trabajo asalariado, cit., passim.
68
M. AMBROSINI, Non passa lo straniero?, cit., p. 51. Cfr. D. SACCHETTO, “Migrazioni
e lavoro nella sociologia italiana”, en S. MEZZADRA, M. RICCIARDI (a cura di), Movimenti
indisciplinati, cit., p. 57.
69
M. AMBROSINI, Immigrazione irregolare e welfare invisibile, cit., p. 50.
70
A. VITALE, “Verso un ordine imperiale delle migrazioni”, en G. SIVINI (a cura di),
Le migrazioni tra ordine imperiale e soggettività, cit., p. 37.
71
Como observa eficacemente P. CUTTITTA, Segnali di confine, cit., p. 46: “anche chi
non è illegale […] non è mai del tutto legale”. Y E. SANTORO, “Diritti umani, lavoro, soggetti mi-
granti: procedure e forme del ‘neo-schiavismo’”, cit., p. 232: “Un migrante per quanto regolare, se
debole e terrorizzato dal baratro in cui è stata trasformata la condizione di irregolarità, derivante dalla
disoccupazione, è in condizione di opporre una resistenza poco superiore a quella del migrante irregola-
re alla proposta di condizioni di lavoro che giuridicamente si possono definire servili”. Cfr. también I.
POSSENTI, Attrarre e respingere, cit., pp. 23 y 112-113.
72
K. CALAVITA, Immigrants at the Margins, cit., pp. 64 y 73; G. SIVINI, “Le migrazioni
dal fordismo alla globalizzazione”, cit., p. 58; M.A. PIRRONE, “Nuove migrazioni nuove stra-
tificazioni”, en P. CUTTITTA, F. VASSALLO PALEOLOGO (a cura di), Migrazioni, frontiere,
diritti, cit., p. 28; P. RUDAN, “Differenti cittadinanze. Donne migranti, lavoro e welfare”, en
M.I. MACIOTI, V. GIOIA, P. PERSANO (a cura di), Migrazioni al femminile. I. Identità culturale
e prospettiva di genere, Edizioni Università di Macerata, Macerata, 2006, p. 110; E. SANTORO,
“Dalla cittadinanza inclusiva alla cittadinanza escludente”, cit., p. 43; F. VASSALLO

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En este sentido, sería un error infravalorar el papel que asumen las dis-
ciplinas prohibicionistas en el gobierno del “trabajo exógeno” 73 a través de la
ilegalización de los migrantes, al observar que muy pocos de ellos son “clan-
destinos” e “irregulares”. Para que el trabajo de los extranjeros sea forzado
no es necesaria la ilegalización de la totalidad ni de la mayoría de los mi-
grantes: lo que importa es más bien que una parte significativa de ellos no
disponga de la facultad de “buscar al mejor patrón, claro, pero también de
abandonarlo o de negarse a trabajar para tal o cual empresario o para cual-
quiera de los empresarios en ese momento disponibles en el mercado” 74.
Como afirmaban en 2003 Dal Lago y Quadrelli, “para que los siervos
sean puestos a trabajar, cualquier poder político, escondido de la comple-
jidad de sus operaciones, los debe ligar. Tal vez, nuevas relaciones polí-
ticas de producción se perfilan en la invisibilidad del trabajo servil de los
extranjeros” 75.
Ahora bien, es verdad que muchos desaconsejan contraponer al trabajo
“libre” de los nativos el trabajo “servil” de los migrantes, al detectar que “la
propia idea de ‘trabajo libre’ es […] históricamente situada” 76 y que cual-
quier intento de distinguirlo del trabajo no-libre es en realidad una tenta-
tiva de justificar aquellas formas específicas de coacción al trabajo que de

PALEOLOGO, “Frontiere interne, cittadinanza negata ed esclusione degli immigrati”, en P.


CUTTITTA, F. VASSALLO PALEOLOGO (a cura di), Migrazioni, frontiere, diritti, cit., p. 219; A.
SCIURBA, Campi di forza, cit., pp. 57, 111, 118-119; D. MELOSSI, “Pena e processi migratori in
Europa e negli Stati Uniti: una ‘less eligibility’ transnazionale?”, Ragion Pratica, vol. 39, núm.
2, 2012, p. 474; D. SACCHETTO, “Migrazioni e lavoro nella sociologia italiana”, cit., p. 66; A.
SBRACCIA, “Migrazioni e criminalità: nessi causali e costruzioni sociali”, en S. MEZZADRA,
M. RICCIARDI (a cura di), Movimenti indisciplinati, cit., p. 78; B. ANDERSON, Us and Them,
cit., p. 10, pp. 71 ss., pp. 88 ss. y EAD., “Towards a new politics of migration?”, Ethnic and
Racial Studies, vol. 40, núm. 9, 2017, p. 1532; M. ZOU, “Immigration Law as Labour Market
Regulation: Temporary Migration Status and Migrant Work Relations”, Mondi migranti, núm.
1, 2015, pp. 43-49. Véanse también Amnesty International, Exploited Labour. Migrant workers in
Italy’s agricultural sector, Amnesty International Ltd, London, 2012 (https://www.amnesty.org/
en/documents/EUR30/020/2012/en/), pp. 14, 16-17; ISFOL, A. FICCO et al., Il lavoro sommerso e
irregolare degli stranieri in Italia. Sintesi dei principali risultati, Roma, 2014 (http://isfoloa.isfol.it/
bitstream/handle/123456789/895/Ficco_Iadevaia_Pomponi_Tagliaferro_Lavoro%20stranieri.pdf;jsess
ionid=04AE77AB2C0292B175CAA0588D311F05?sequence=3), p. 53.
73
Y. MOULIER BOUTANG, De la esclavitud al trabajo asalariado, cit., passim.
74
Ibid., p. 391. Cfr. S. MEZZADRA, “The gaze of autonomy”, cit., pp. 126 y 130.
75
A. DAL LAGO, E. QUADRELLI, La città e le ombre. Crimini, criminali, cittadini,
Feltrinelli, Milano, 2003, p. 205.
76
B. ANDERSON, Us and Them, cit., p. 148.

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222 Lorenzo Milazzo

vez en cuando se hayan considerado compatibles con la libertad personal del


trabajador 77. Pero creer que no es tratado como hombre “libre”, ni siquiera
“formalmente”, sino como un “siervo” quien, al haber dejado su dueño y
negándose a trabajar por cualquier otro dueño, deberá vivir en la sombra,
igual que un fugitivo, para no hacerse atrapar, encerrar y deportar, no sig-
nifica opinar que entre las dos condiciones transcurra una línea natural de
separación 78, ni tampoco considerar implícitamente “aceptables” formas dis-
tintas y menos evidentes de coacción al trabajo 79. Subrayar que las discipli-
nas prohibicionistas, especialmente cuando hagan depender el permiso de
residencia del contrato de trabajo, subyugan el trabajo de los migrantes (o
iteran su “libertad” determinando su enésima resignificación) no implica la
atribución de contenidos de verdad a la contraposición entre trabajo “libre”
y “forzado”, no supone una renuncia a la crítica general de las actuales rela-
ciones de producción, ni revela la convicción implícita que sea posible dis-
tinguir entre factores legales y económicos de coacción al trabajo asumiendo
que los trabajadores estén privados de la libertad sólo por los primeros y no
por los demás: la misma pobreza es en el fondo un instituto jurídico, pero los
modos en que es producida y reproducida por el derecho son innumerables,
y a menudo se superponen los unos a los otros. Llamar la atención sobre
algunos de éstos no significa tratar de ocultar otros, sino más bien intentar
procurarse los instrumentos necesarios para la comprensión de su funciona-
miento global.

4. IRREGULARIDAD INSTITUCIONAL E INTEGRACIÓN

Los efectos de las políticas prohibicionistas se extienden en realidad a


la totalidad de los migrantes, no sólo a aquellos que son, fueron, o podrán
ser “ilegalizados”: la irregularidad social e institucional que es el efecto más
relevante de estas políticas constituye un trato ideal-típico de la condición

77
R.J. STEINFELD, “Coercion/Consent in Labor”, Centre of Migration, Policy and
Society, Working Paper, núm. 66, University of Oxford, Oxford, 2009, Appendix I: Synopsis of
“Coercion/Consent in Labor”, p. 13 (https://www.compas.ox.ac.uk/media/WP-2009-066-Steinfeld_
Coercion_Consent_Labour.pdf); B. ANDERSON, Us and Them, cit., p. 148. Cfr. también R.J.
STEINFELD, The Invention of Free Labor: The Employment Relation in English and American Law
and Culture, 1350-1870, University of North Carolina Press, Chapel Hill and London, 1991.
78
R.J. STEINFELD, “Coercion/Consent in Labor”, cit., p. 13.
79
F. DEL LUCCHESE, “When the slaves go marching out: indignatio, invisible bodies,
and political theory”, Citizenship Studies, vol. 18, núm. 5, 2014, pp. 550-551.

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migrante en su conjunto. En el discurso público sobre la inmigración, el in-


migrante parece que sea por definición aquél a quien está prohibido residir
en el territorio del estado y que, por tanto, puede ser expulsado a menos de
que no le sea, o le haya sido, tácitamente concedido o explícitamente permi-
tido quedarse, a costa de una disminución más o menos relevante de su esta-
tuto personal que está en realidad implícita en la propia naturaleza octroyée
de su derecho. En este sentido, en la mejor de las hipótesis la “deportabili-
dad” hace del inmigrado, incluso cuando ya no sea deportable, un “eterno
huésped” 80.
Desde este punto de vista, la irregularidad típica del inmigrante no de-
pende tampoco exclusivamente de su ciudadanía, entendida en su sentido
jurídico 81: si, por una parte, no todos los extranjeros son percibidos como
“inmigrantes” 82, por otra parte, hay algunos que, aunque no sean “emigra-
80
D. KANSTROOM, Deportation Nation: Outsiders in American History, Harvard
University Press, Harvard, 2007, p. 6. Cfr. N. DE GENOVA, Working the Boundaries, cit., y B.
ANDERSON, Us and Them, cit., p. 127.
81
P. MINDUS, Cittadini e no, cit., pp. 101 ss. Cfr. M. RICCIARDI, “Appunti per una
teoria politica delle migrazioni. Potere sociale e politicizzazione della differenza”, en S.
CHIGNOLA, D. SACCHETTO (a cura di), Le reti del valore, cit., p. 115: “Per i migranti […] la
condizione di estraneità è allo stesso tempo sociale e giuridica, al punto che essi possono subire una ille-
galizzazione sociale indifferente alla legalità della loro condizione giuridica”.
82
Cfr., por ejemplo, M. AMBROSINI, Richiesti e respinti, cit., p. 23: “Noi definiamo come
‘immigrati’ solo una parte degli stranieri che risiedono stabilmente e lavorano nel nostro paese. Ne
sono esentati non solo i cittadini francesi e tedeschi, ma anche giapponesi e coreani, persino quando
rientrano nella definizione convenzionale di immigrato adottata dall’Onu: ‘Una persona che si è spo-
stata in un paese diverso da quello di residenza abituale e che vive in quel paese da più di un anno’”.
Ya K. CALAVITA destacaba en 2007 que “lo status di immigrato-straniero è riservato in realtà
solo agli immigrati del terzo mondo”, y que “gli stranieri e gli espatriati da paesi del primo mondo che
vivono in Spagna o in Italia non vengono mai chiamati ‘immigrati’” (“La dialettica dell’inclusione
degli immigrati nell’età dell’incertezza”, cit., p. 41). El distinguir diversos tipos de extranjeros,
equiparando sus estatus a veces a el del súbdito y a veces a el del ciudadano, es por otra parte
una vieja costumbre que, al parecer, es difícil de romper: como es sabido, en las colonias italia-
nas eran reservados a los extranjeros que pertenecían “a stirpi originarie d’Europa” privilegios
análogos a aquellos de los “cittadini metropolitani”, mientras que aquellos de origen no eu-
ropea eran asimilados a los súbditos (P. COSTA, “Il fardello della civilizzazione”, cit., p. 220;
cfr. también G. BASCHERINI, “«Ex oblivione malum». Appunti per uno studio sul diritto
coloniale italiano”, Rivista critica del diritto privato, vol. 27, núm. 2, 2009, p. 273). En realidad,
para ser considerados “inmigrantes” no sirve ni es suficiente provenir del “tercer mundo”,
sino que el “tercer mundo”, por así decirlo, hace falta “llevarlo consigo”, bien visible en los
signos que la miseria y todo tipo de violencia imprimen sobre los cuerpos de quienes las so-
portan. La clase cuenta mucho más que la proveniencia geográfica en la construcción social de
la inmigración (M. AMBROSINI, Richiesti e respinti, cit., p. 24) que al fin y al cabo no es, a los

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dos desde ninguna parte”, siguen siendo considerados “inmigrantes” aun


cuando sean ciudadanos del estado que los “acoge” 83. Un italiano hijo de
“inmigrantes” seguirá siendo un “inmigrante” (se dirá: “de segunda genera-
ción”) hasta que continuará compartiendo la marginalidad social y económi-
ca de sus padres 84, y hasta entonces será bien visible y en cualquier momento
se le recordará su deuda frente a quien lo “acogió” 85. La marginalidad social
y económica del migrante reproduce, de este modo, su irregularidad social,
y a su vez está reproducida por ella, y por estable que pueda aparecer su
condición jurídica, continuará siendo percibido (y en ocasiones percibiendo
sí mismo) como un “irregular legalizado” incluso cuando ya sea de pleno
derecho un italiano.
Desde esta perspectiva, la tesis de que los procesos de “iteración
democrática” 86 a través de los que se redefinen los confines de la ciudada-
nía postulen “un suplemento de generosidad y de solidaridad por parte de
los ciudadanos que constituyen el legítimo cuerpo soberano de un estado
ojos de las sociedades de destino, más que el desbordamiento de la marginalidad económica y
social de los demás (cfr. también B. ANDERSON, “Towards a new politics of migration?”, cit.
p. 1532).
83
A. SAYAD, La doble ausencia, cit., p. 401; cfr. F. RAIMONDI, Migranti e stato. Saggio su
Abdelmalek Sayad, Ombre corte, Verona, 2016, pp. 28 ss., 110 ss.
84
Cfr. B. ANDERSON, Us and Them, cit., pp. 73-74: “when used in political and popular
debate, ‘migrant’ is a normative as well as a descriptive term and the wealthy are often not imagined to
be migrants (by migrants’ rights advocates as much as by academics and politicians). […] Many ‘mi-
grants’ do not join the world of contracted, secure work the day after they obtain their citizenship, but
instead continue to be faced with multiple axes of discrimination even after decades of residence in the
UK, and for negatively racialized groups, discrimination can continue through to so-called ‘second and
third generations’”.
85
Si, por una parte, G. AMATO, “Prefazione”, en E. ROSSI, F. BIONDI DAL MONTE,
M. VRENNA (a cura di), La governance dell’immigrazione. Diritti, politiche e competenze, Il
Mulino, Bologna, 2013, p. 12, se complace en subrayar que si “sono frequenti i casi di proficua im-
missione degli stranieri nel godimento di adeguate condizioni di vita, ivi incluso il godimento dei servi-
zi essenziali”, se le debe seguramente también a “quella disponibilità degli italiani all’accoglienza,
che è radicata nella nostra storia e che ha segnato nel corso di essa la stratificata e diversificata formazio-
ne della nostra stessa identità”, por otra parte A. DAL LAGO, Non-persone, cit., p. 17, opina que
“elementari cautele linguistiche necessarie per prendere le distanze da una langue de bois che domina
in materia di migrazioni” desaconsejen recurrir “all’espressione ‘società d’accoglienza’”. Lo mismo
vale por la noción, que se utiliza no menos frecuentemente, de “hospitalidad”: como ha ob-
servado E. VITALE, Ius migrandi. Figure di erranti al di qua della cosmopoli, Bollati Boringhieri,
Torino, 2004, p. 10: “estendere il concetto di ospitalità all’esterno della propria casa significa implici-
tamente negare la possibilità del diritto di migrazione e della libera circolazione delle persone”.
86
S. BENHABIB, Another Cosmopolitanism, Oxford University Press, New York, 2006,
pp. 47 ss.

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democrático” 87 y “necesiten ser alimentados por una ética de la empatía, de


la benevolencia y de la hospitalidad hacia el otro como componentes difun-
didas de la sociedad cívica y del espíritu público” 88 no puede sino despertar
alguna sospecha, incluso cuando sea defendida con las mejores intenciones y
adoptando todas las cautelas posibles 89: parece claro, de hecho, que el léxico
de la hospitalidad, y quizás también de la integración, en el que está implí-
cita la idea que el otro sea, de una forma u otra, “fuera de lugar”, antes que
quitar la irregularidad constitutiva del migrante y su igualmente constituti-
va subalternidad, de alguna manera las confirma 90.
Achille Mbembe recuerda en On the Postcolony que no fue extraño al “cre-
do del poder colonial” la idea de que el colonizador “pudiera simpatizar con
el colonizado –precisamente como con un animal–, e incluso ‘amarlo’” 91. El
colonizador, sin embargo, tuvo que aprender a su costa que el amor que sen-
tía hacia su colonizado, en realidad, no era correspondido. De aquí la exigen-
cia de domesticarlo:

gracias a la relación de domesticación, el dueño o la dueña condu-


cía la bestia en una experiencia tal que al final de la jornada el animal,
incluso continuando siendo exactamente lo que era –a saber, algo de
distinto de un ser humano– hacía realmente su propia entrada en el
mundo para su (suya) dueño (dueña) 92.

Ahora bien, las ascendencias coloniales del “vocabulario ‘identitario’” 93


del que se avale el discurso de la integración son bastante evidentes, y es
igualmente evidente que “los antecedentes que este vocabulario debe a su
pasado […] continúan pesando en su significado actual, continúan determi-
nando objetivamente […] el sentido que se le da hoy en día” 94. Lo demuestra
claramente la traducción del discurso de la integración que ofrece aquel al
87
F. FISTETTI, “Migrazioni e paradigma del dono. Un’ipotesi di lavoro”, Postfilosofie,
vol. 9, núm. 9, 2016, p. 18.
88
Ibid., pp. 18-19.
89
Ibid., p. 24.
90
A. DJOUDER, Désintégration, Stock, Paris, 2006, p. 90.
91
A. MBEMBE, On the Postcolony, University of California Press, Berkeley-Los Angeles-
London, 2001, pp. 26-27.
92
Ibid. “One of the most striking contradictions about colonialism –observa A. LOOMBA,
Colonialism/postcolonialism, cit., p. 171– is that it both needs to ‘civilize’ its ‘others’, and to fix them
into perpetual ‘otherness’”.
93
A. SAYAD, La doble ausencia, cit., p. 306.
94
Ibid., p. 306.

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226 Lorenzo Milazzo

que este discurso se dirige (o más bien, quizá, que constituye su argumento)
cuando de ello exprese su radical rechazo: “dicho entre nosotros, los france-
ses aman esta palabra, ‘integración’, porque les hace creer de ser capaces de
domesticarnos” 95.
Pero si realmente el discurso de la integración se inscribe en el contexto
de un articulado aparato disciplinar cuya finalidad es aquella de reproducir
y domesticar al ‘subalterno dislocado’; si realmente, como opina Djouder, el
único propósito de la integración es aquello de asegurar que le métèque “man-
tenga su papel de subalterno, de pobre, de objeto del que aprovecharse, de
trabajador incómodo pero dócil” 96, entonces, de hecho, hablar de “integra-
ción subalterna” 97 no puede sino parecer pleonástico 98.
Si “integrarse” significa asumir la propia alteridad haciendo propia la opi-
nión de los demás al respecto 99, la integración es siempre, por su propia natu-
raleza, subalterna, en la medida en que asume y codifica la subalternidad, la
reproduce normativamente y la institucionaliza 100.

95
A. DJOUDER, Désintégration, cit., p. 91.
96
Ibid., cit., p. 103. Cfr. F. PEROCCO, “L’Italia, avanguardia del razzismo europeo”,
cit., pp. 389-390 y 409; D. PERROTTA, “Violenza simbolica e migranti in Italia. Esperienze di
ricerca con operai rumeni e braccianti burkinabé”, Rassegna italiana di sociologia, vol. 55, núm.
1, 2014, p. 154: “vi è integrazione quando il nuovo gruppo sociale (gli immigrati) ha incorporato nel
proprio senso comune gli schemi dei gruppi dominanti a tal punto da farli diventare senso pratico,
quando acquisisce e dà per scontato il proprio posto nella nuova società […], quando utilizza per pensa-
re se stesso le classificazioni e le categorie che nella società di arrivo definiscono gli stessi immigrati”.
97
M. AMBROSINI, Sociologia delle migrazioni, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 95; ID., Non
passa lo straniero?, cit., p. 43.
98
Es significativo, a este respecto, que el legislador italiano haya considerado
de utilidad para favorecer la integración de los solicitantes de protección internacional
“l’implementazione [del loro] impiego […], su base volontaria” –“… e gratuita”, como se especifica
en el Comunicado de prensa del Consejo de Ministros n. 12 de 10 de febrero de 2017 (http://
www.governo.it/articolo/comunicato-stampa-del-consiglio-dei-ministri-n-12/6727) - “in attività di
utilità sociale in favore delle collettività local” (Art. 8, letra d del Decreto-Ley 17 de febrero de
2017, n. 13, convertido con modificaciones por la Ley 13 de abril de 2017, n. 46). Cfr. también,
al respecto, I. GJERGJI, Sulla governance delle migrazioni, cit., pp. 95-98.
99
F. FANON, Peau noire, masques blancs, Editions du Seuil, Paris, 1952, trad. esp. de
I. Álvarez Moreno, P. Moleón Alonso, A. Useros Martín, Piel negra, máscaras blancas, Akal,
Madrid, 2009, p. 114: “Me siento al lado del fuego y descubro mi livrea. No la había visto. Es
efectivamente fea. Me paro porque, ¿quién me dirá qué es la belleza?”.
100
Cfr. T. PARSONS, The Social System, Routledge & Kegan Pual, London, 1951, tr. esp.
de J. Cazorla Pérez, El sistema social, Alianza, Madrid, 1999, pp. 47 y 58 ss. Pero véase M. LA
TORRE, Cittadinanza e ordine politico, cit., pp. 247 ss. y, especialmente, pp. 264-265.

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5. INTEGRACIÓN/INSUBORDINACIÓN

Benhabib definió “paradoja de la legitimidad democrática” el hecho de


que aquellos cuyos derechos de inclusión o exclusión del demos son objeto
de decisión no forman parte de quienes deciden sobre estas reglas 101. Y es
precisamente en esta “paradoja” que está incluida la subjetividad jurídica
y política de los migrantes, que no tienen, de hecho, ningún control sobre
la producción de las normas de las que depende la determinación de sus
propias condiciones personales y sociales de existencia y la ilegalización de
su actuar: el migrante puede decidir cruzar la frontera sin autorización o
quedar sin autorización en el territorio del estado de destino, pero no puede
decidir hacerlo legalmente ni, mucho menos, puede decidir no ser, al menos
en línea de principio, un irregular. Lleva seguramente razón Rigo cuando ob-
serva que “los migrantes, justamente porque señalan donde se extiende el
espacio europeo, ya [forman] parte de eso” 102: pero si pueden considerarse,
en este sentido, sujetos del (o mejor dicho, al) ordenamiento de la Unión, lo
son en cuanto súbditos, ciertamente no en cuanto ciudadanos 103.
Si, por una parte, según Benhabib puede considerarse “democrático”
sólo aquel gobierno que extienda “su jurisdicción a los que pueden conside-
rarse [sus] ‘autores’” 104, a saber, aquel gobierno en el que “cada uno debe ser
considerado al mismo tiempo autor de las leyes y sujeto a ellas” 105, por otra
parte, “las democracias no pueden elegir democráticamente las fronteras de
la propia ciudadanía” 106, puesto que necesariamente –parece creer Benhabib–

101
S. BENHABIB, Another Cosmopolitanism, cit., p. 64. Cfr. también P. MINDUS, Cittadini
e no, cit., pp. 283 ss.
102
E. RIGO, Europa di confine. Trasformazioni della cittadinanza dell’Unione allargata,
Meltemi, Roma, 2007, p. 165.
103
Ibid., pp. 142 ss. Del mismo texto, véase también, p. 69; cfr. H. LINDAHL,
“Immigration, Political Indexicality and a Politics of Indexicality”, Teoria e critica della rego-
lazione sociale, vol. 2, núm 1, 2007, pp. 17 ss.; A. SCIURBA, Campi di forza, cit., pp. 14, 36; J. DE
LUCAS, Mediterráneo. El naufragio de Europa, cit., p. 77; F. OLIVERI, “Lotte dei migranti ai con-
fini della cittadinanza: una proposta teorico-metodologica”, en M. OMIZZOLO, P. SODANO
(a cura di), Migranti e territori. Lavoro, diritti, accoglienza, Ediesse, Roma, 2015, p. 150.
104
S. BENHABIB, Another Cosmopolitanism, cit., p. 35.
105
Ibid., p. 32. Cfr. M. LA TORRE, Cittadinanza e ordine politico, cit., p. 286: “La contempo-
raneità concettuale del governare e dell’essere governati è il meccanismo, o il trucco –se si vuole– isti-
tuzionale, che ci permette di simulare o meglio di implementare a livello collettivo la ‘pretesa di essere
preferibilmente senza governo’ - che dunque costituisce una delle radici profonde della cittadinanza
democratica”.
106
S. BENHABIB, Another Cosmopolitanism, cit., p. 35.

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las decisiones que conciernen a la composición del demos y definen sus confi-
nes, aunque afectando a los excluidos, son tomadas por aquellos que forman
parte del demos. Por lo tanto, partiendo de estas premisas, parecería inevita-
ble concluir que quienes no pertenecen al demos pueden ser admitidos a for-
mar parte de éste solamente gracias a una concesión generosa de sus miem-
bros legítimos.
Una representación similar del gobierno democrático corre el riesgo,
sin embargo, de hacerlo indistinguible de cualquier otra forma de gobier-
no: si pueden considerarse “democráticos” también aquellos gobiernos en
los que “quienes son miembros de pleno derecho del cuerpo soberano son
distinguidos por aquellos que ‘recaen bajo su tutela’, pero que no gozan
‘de los plenos derechos de pertenencia’” 107, ¿sobre la base de qué criterios
un régimen democrático debería distinguirse, por ejemplo, de uno aristo-
cratico o de una oligarquía plutocrática? Sin lugar a duda es cierto que “las
mujeres, los esclavos, los domésticos (muchos de los cuales eran mujeres),
los varones blancos sin nada, los no-cristianos, las razas no blancas han
sido históricamente excluidas de la pertenencia al cuerpo soberano y del
proyecto de la ciudadanía” 108, ¿pero hasta qué punto es posible considerar
“democráticos”, en el significado que la palabra ha asumido en la contem-
poraneidad, regímenes en los que discriminaciones de este tipo sean prac-
ticadas? ¿Y sobre todo, en presencia de discriminaciones parecidas, porqué
algunos gobiernos deberían poderse definir democráticos y otros no? Si el
gobierno del demos no es, de hecho, que el autogobierno… de quien gobierna,
o si se prefiere, el gobierno de sí… y de sus propios “dependientes” 109, enton-
ces habrá que considerar “democrático” cualquier gobierno, incluso el más
rígidamente autocrático, por muy reducida que sea, como en este último
caso, la composición del demos.
Por otra parte, es verdad también que si se acepta una definición del go-
bierno democrático según la cual es tal el que extienda su propia jurisdic-
ción hasta sus “autores”, y no más allá, ningún gobierno histórico parece que
pueda considerarse en su conjunto auténticamente democrático, al no existir
gobierno que no haya extendido su propia jurisdicción mucho más allá de
los límites marcados por esta definición.

107
Ibid., pp. 33-34.
108
Ibid., p. 34.
109
Ibid., p. 34.

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La condición irregular: los migrantes en Italia, entre ilegalización y políticas ... 229

Así pues, la única vía de salida tal vez sea la de renunciar a definir el
“gobierno democrático” en su pretendida consistencia ontológica y meta-
histórica, y contentarse más bien con una definición, en apariencia menos
ambiciosa, de la ciudadanía (democrática) 110 y del acto de gobierno a través
del cual se constituye. “Todo acto de autolegislación –escribe Benhabib– es
también un acto de autoconstitución. ‘Nosotros, el pueblo’, que aceptamos
vincularnos en base a aquellas leyes, nos estamos definiendo como un ‘noso-
tros’ en el propio acto de la autolegislación” 111. Pero si es verdad que el demos
se constituye a través de la autolegislación, pues no puede ser también ver-
dad que “las democracias no pueden elegir democráticamente los confines
de su propia ciudadanía”: al contrario, o la ciudadanía democrática se auto-
constituye a través de la autolegislación, o simplemente no es tal. El demos, es
cierto, “también puede cumplir actos reflexivos de autoconstitución, por me-
dio de los cuales las fronteras del demos pueden ser redefinidas” 112, pero tales
actos serán propiamente reflexivos, y por tanto auténticamente democráticos,
a condición de que, cumpliéndolos, quienes están sujetos a éstos se constitu-
yan en cuanto constituyentes 113, en un proceso de refundación y renovación
continua de la ciudadanía 114.
Parece claro, pues, que solamente los migrantes podrán poner remedio
a su subalternidad redefiniendo autoritativamente las condiciones de su exis-
tencia política y renegociando los contextos normativos que califican sus con-
ductas y les adscriben los estatus que son presupuesto de tal cualificación, de
manera que eliminan (en lugar de resolver) el problema de la autorización 115.
110
Cfr. M. LA TORRE, Cittadinanza e ordine politico, cit., pp. 185-186: “La cittadinanza è
un concetto […] intrinsecamente […] democratico, o, come si usa anche dire ma non senza ambiguità,
‘repubblicano’”. Del mismo texto, cfr. también pp. 31, 189 y 273.
111
S. BENHABIB, Another Cosmopolitanism, cit., p. 33.
112
Ibid., p. 36.
113
E.F. ISIN, “Theorizing Acts of Citizenship”, en E.F. ISIN, G.M. NIELSEN (eds.), Acts
of Citizenship, Zed Books, London-New York, 2008, p. 39: “We have considered acts of citizenship
as political in so far as these acts constitute constituents (beings with claims)”; ibid., p. 18: “To inves-
tigate acts of citizenship is to draw attention to acts that may not be considered as political and demon-
strate that their enactment does indeed instantiate constituents (which may mean being part of a whole
as well as being a member of a constituency)”. Cfr. también, ibid., p. 27.
114
Pero véase M. RICCIARDI, “Appunti per una teoria politica delle migrazioni”, cit.,
p. 116: “gli immigrant acts sono atti di cittadinanza che si rivolgono contro di essa, […] perché non
riescono a stabilire le condizioni per una sua riapertura complessiva”.
115
En este sentido, no es para nada evidente que los ‘actos de ciudadanía’ –de los mi-
grantes o de otros– tengan su fundamento en el derecho ni, de hecho, es obvio que quien
los cumpla “necessarily (or always) act in the name of the law” (E.F. ISIN, “Theorizing Acts of

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230 Lorenzo Milazzo

Y hay, a este respecto, buenas razones para ser optimistas: de hecho, si


los esfuerzos invertidos para asegurar la integración de los nuevos venidos
son proporcionales al grado de subalternidad que se les quiere imponer, éstos
son proporcionales también, por otra parte, al grado de su insubordinación.
Quienes, con razón o sin ella, creen que constituyen “el legítimo cuerpo
soberano de un estado democrático”, podrán oponer resistencia y persistir
en la pretensión de gobernar los excluidos como sus “dependientes” o al
contrario, muy probablemente en cuanto estén obligados a hacerlo, partici-
par con ellos en el proceso a través del cual cualquier ciudadanía auténtica-
mente democrática redefine incesantemente sí misma: en ningún caso, sin
embargo, podrán autorizar (democráticamente) a los excluidos a ser autores
de su existencia política.

LORENZO MILAZZO
Dipartimento di Giurisprudenza
Università di Pisa
Piazza dei Cavalieri, 2,
56126 Pisa (Italia)
e-mail: lorenzo.milazzo@unipi.it

Citizenship”, cit., p. 39). Al contrario: porque un “acto de ciudadanía” sea tal, a saber, un acto
que constituye constituyentes, “must call the law into question and, sometimes, break it” (ibid.). Por
otra parte, el acto “inaugural” del “taking-foreigner” parece ser por definición “transgresivo”,
aunque no necesariamente “criminal” (cfr. B. HONIG, Democracy and the Foreigner, Princeton
University Press, Princeton, Oxford, 2001, p. 8).

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 231

LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS Y LAS MIGRANTES:


EL RECONOCIMIENTO FRAGMENTADO POR EL TEDH

MIGRANTS’ SOCIAL RIGHTS FRAGMENTED


RECOGNITION BY THE ECTHR

NATALIA CAICEDO CAMACHO


Universidad de Barcelona

Fecha de recepción: 9-5-16


Fecha de aceptación: 12-12-16

Resumen: Este artículo analiza la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos


Humanos (TEDH) con relación a los derechos sociales de los inmigrantes. Los
procesos migratorios han forzado la formulación de nuevos vínculos en donde
el punto de partida del reconocimiento de derechos y libertades es la residencia
y, en algunos casos, también la presencia en el territorio. En este contexto, el
artículo reflexiona sobre la adecuación de esta nueva forma de adjudicar los
derechos y el juicio de igualdad en el marco de la jurisprudencia del TEDH. En
este sentido, se estudia la jurisprudencia sobre la nacionalidad y los estatutos
migratorios, en el marco del art. 14 Convenio Europeo de Derecho Humanos,
como cláusulas sospechas de ser discriminatorias. Asimismo, se analiza crítica-
mente la posición del Tribunal según la cual los objetivos económicos constitu-
yen un fin legítimo para denegar los derechos sociales a los y las migrantes y es
la contribución económica el criterio que les ubica en igualdad de condiciones
respecto de los nacionales y de los otros estatutos migratorios.

Abstract: This article examines the rulings made by the European Court of Human
Rights regarding migrants’ social rights. Migration flows have forced the
formulation of new ties where allocation of rights also emerged from residence
or the presence in the territory. Under this context, this article deals with
this new way for allocating rights and the equality principle from the ECtHR
perspective. This article analyses the role that nationality and, mostly,
migration status play inside the non discrimination principle laid on art. 14
ECHR and its evaluation as a suspect clause. It also examines critically the
rationale of economic limitations in order to justify interference in migrants’

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232 Natalia Caicedo Camacho

social rights followed by the Court and the rationale of economic contribution
as the criteria that settle migrants in an equality position.

Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Derechos sociales de


los migrantes, Principio de igualdad
Keywords: European Court of Human Rights, Migrant’s social rights,
Equality principle

INTRODUCCIÓN

El sistema de protección europeo de derechos humanos se construye si-


guiendo las posturas doctrinales que distinguen los derechos sociales como
derechos estructuralmente diferentes a los derechos civiles y políticos 1 y, en
consecuencia, abogan por diferenciar las vías o formas de reconocimiento y
protección de los mismos. La aplicación de esta división al marco europeo se
traduce en la elaboración de dos textos diferenciados de derechos y dos sis-
temas de protección distintos. Por una parte, el CEDH en el que se consagran
los derechos civiles y políticos y al cual se le dota de un Tribunal encargado
de velar por el cumplimiento del Convenio y, por otra parte, se encuentra la
Carta Europea de Derechos Sociales a la cual se le otorga la potestad de la de-
fensa y protección de los derechos económicos y sociales. La Carta se concibe
como un texto que complementa o amplía el sistema Europeo de Derechos
Humanos y la efectividad de la misma se deja en manos de un Comité en-
cargado de elaborar informes de seguimiento a los Estados miembros. Por
lo tanto, parecía que el modelo europeo había optado por un texto para pro-
teger los derechos civiles y políticos y un Tribunal para hacer frente a los
litigios relativos a los mismos, mientras que, los derechos sociales serían pro-
movidos a través del Comité Europeo de Derechos Sociales bajo la estructura
de informes a los Estados miembros.

1
Siguiendo el análisis de Gerardo Pisarello “Para esta tesis los derechos civiles y po-
líticos aparecerían como derechos negativos, no onerosos y de fácil protección. Los derechos
sociales, en cambio, serían ante todo derechos positivos, costosos y condicionados en su rea-
lización a la ineluctable reserva de lo económicamente posible o razonable. Esta característica
se agravaría por el hecho de que, a diferencia de los derechos civiles y políticos, se trataría de
derechos vagos e indeterminados, que no dejan claro ni cuál es la conducta a la que obligan ni
quienes son los sujetos obligados. Finalmente, se trataría de derechos de dimensión colectiva
que, a diferencia de los individuales, no serían susceptibles de ciertas formas de tutela, por
ejemplo, ante los Tribunales”. G. PISARELLO, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos
para una reconstrucción, Ed. Trotta, Madrid, 2006, pp. 59.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 233

Esta división artificial que separa los derechos con base en una supues-
ta naturaleza ha sido rebatida tanto por la doctrina 2, como por el propio
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Así, en el asunto Airey
c. Irlanda 3, el Tribunal señaló que la división artificial o histórica entre los
derechos civiles, políticos y sociales no debe ser un factor determinante para
la interpretación de la Convención y afirmó que desde el punto de vista del
ámbito de protección cubierto por el Convenio no hay una estricta división
que separe los derechos sociales y económicos 4. Esta interpretación permi-
tió al Tribunal evaluar si la denegación de la asistencia jurídica gratuita por
parte de las autoridades irlandesas en un caso de separación conllevaba la
vulneración del art. 6 CEDH y del art. 8 CEDH.
Desde entonces, el TEDH ha desarrollado una amplia jurisprudencia ba-
sada en el enfoque indivisible de los derechos, razón por la que los derechos
sociales se vinculan con alguno de los derechos expresamente contenidos
en el Convenio 5. La inclusión de los derechos económicos y sociales dentro
del Convenio se viene materializado a través de la protección indirecta co-
nectando de manera explicita o implícita una manifestación de un derecho
social a uno previsto en el Convenio o mediante la incorporación de parte
del contenido jurídico de un derecho social a uno reconocido en el CEDH 6.
2
L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 37-
72; G. PISARELLO, Los derechos sociales y sus garantías … op.cit.
3
Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979 (App. 6289/73).
4
Idem, párrafo 26
5
En términos generales, el derecho a la vivienda se ha vinculado con el derecho a la
vida privada y familiar (Art. 8) y el derecho a la propiedad (Art. 1 Protocolo nº 1); el derecho a
la salud se vincula con el derecho a la (Art. 2), la prohibición de tratos inhumanos y degradan-
tes (Art. 3) y el derecho a la vida privada familiar (Art. 8). En el campo de la seguridad social y
las prestaciones asistenciales el TEDH ha considerado que la denegación de las ayudas puede
conllevar la vulneración del derecho a la propiedad (Art. 1 Protocolo nº 1) y el derecho a la
vida privada familiar (Art. 8). El derecho a la asistencia jurídica gratuita se vincula con el de-
recho a un juicio (Art. 6). Sobre las conexiones entre los derechos sociales y el Convenio véase
J. BONET PEREZ, “La protección indirecta como instrumento de exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Derechos y
Libertades, núm. 35, 2016, pp. 158-172.
6
J. BONET PEREZ, “La protección indirecta como instrumento de exigibilidad de los
derechos económicos …cit., p137-183. La doctrina también ha indicado que la incorporación
de los derechos sociales al Convenio se ha realizado a través de interpretaciones como la teo-
ría de las obligaciones positivas a cargo de los Estados, la consideración de los derechos so-
ciales como parte del contenido de los derechos contemplados en el Convenio y la protección
y el disfrute de los derechos sociales mediante la prohibición de discriminación. Véase, C.
MORTE y S. SALINAS, “Los derechos económicos y sociales en la jurisprudencia del Tribunal

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234 Natalia Caicedo Camacho

Tomando como punto de partida una visión integradora de los derechos se


construye un sistema interrelacionado en el que la violación del Convenio
puede originarse en la vulneración de los derechos con independencia de
su naturaleza, entre otras razones, porque los derechos se leen en conjunto 7
y la adecuada protección de los derechos civiles y políticos requiere necesa-
riamente la protección de los derechos sociales. La apertura del Convenio ha
permitido que en las últimas décadas se presenten ante el TEDH un número
significativo de casos relativos al acceso de los y las migrantes a los derechos
sociales. De hecho, a partir del asunto Gaygusuz v. Austria (1996) se inicia una
amplia jurisprudencia a partir de la cual se analiza el papel que tienen tanto
la nacionalidad como el estatuto migratorio en el marco del art. 14 CEDH.
En este artículo se analiza las implicaciones de las diferencias de trato so-
bre los derechos sociales para la población migrante en la jurisprudencia del
TEDH. La contribución muestra como el Tribunal incorpora la nacionalidad
y el estatuto migratorio en el marco de aplicación del juicio de la igualdad
del art. 14 CEDH, exigiendo a los Estados un mayor rigor en la justificación
de las diferencias basadas en la nacionalidad; sin embargo, esto no es así para
el estatuto migratorio. Este artículo se argumenta que la construcción de los
estatutos migratorios prevista en las legislaciones de extranjería tiene como
fundamento un sistema jerarquizado y estratificado, de manera que, las di-
ferencias de trato basadas en el estatuto migratorio deben ser evaluadas bajo
los criterios de la razonabilidad estricta. La primera parte del artículo analiza
el criterio que aplica el Tribunal frente a las diferencias de trato sobre los
derechos sociales basadas en la nacionalidad y señala la relevancia que, en
el marco del juicio de igualdad, tiene los estatutos migratorios. La segunda
parte examina críticamente tanto la teoría desarrollada por el Tribunal según
la cual los objetivos económicos son un fin legítimo para negar los derechos
sociales a los inmigrantes, como la doctrina que fija la contribución a las ar-
cas del Estado como el criterio que ubica al migrante en igualdad de posición
respecto de los nacionales. La tercera parte se dedica al estudio y el rol que
juega el estatuto migratorio en el marco del juicio de igualdad y muestra
cómo en este caso el Tribunal decide devaluar el nivel de protección.

Europeo de Derechos Humanos”, en A, EMBID IRUJO (dir.) Derechos económicos y sociales,


Iustel, Madrid, 2009, pp. 378-391.
7
L. CLEMENTS and A. SIMMONS, “European Court of Human Rights”, en M.
LANGFORD, M. (ed.) Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and
Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, pp. 409 y ss.

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1. LA NACIONALIDAD Y LOS ESTATUTOS MIGRATORIOS EN LA TI-


TULARIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

1.1. La nacionalidad como criterio sospechoso en el marco del juicio


de igualdad
El asunto Gayguzuz c. Austria (1999) 8 es el primer caso en el que el TEDH
es llamado a pronunciarse sobre el alcance del art. 14 CEDH y la denegación
de los derechos sociales a la población migrante. Un nacional turco titular
de una autorización de residencia en Austria solicita un anticipo de su pen-
sión en forma de prestación asistencial. La Agencia de Empleo rechaza la
petición del Sr. Gaygusuz porque, según la legislación interna, el acceso a
dicha ayuda requiere la nacionalidad austriaca, condición que carecía el so-
licitante. Gaygusuz plantea dos cuestiones al Tribunal. La primera se refiere
a los derechos ratione materiae protegidos por el Convenio y si las ayudas
sociales entran en el marco de dicha protección. La segunda alude a la po-
sibilidad que tienen los Estados de establecer un trato diferente en el acceso
a las prestaciones sociales en base a la nacionalidad. Sobre la primera de las
cuestiones, el Gobierno austriaco alegó la inadmisibilidad de la demanda en
razón que las ayudas de emergencia social no formaban parte del derecho
a la propiedad previsto en el art. 1 del Protocolo 1 del CEDH. No obstante,
bajo una interpretación abierta del Convenio, el TEDH declara que el dere-
cho a la asistencia social es un derecho pecuniario y, como tal, forma parte
del contenido del derecho a la propiedad 9. Gayguzuz fue la vía a través de la
cual las ayudas provenientes del sistema de asistencial se incorporaron a los
derechos protegidos por el Convenio.
Una vez resueltas las alegaciones sobre la inadmisibilidad de la demanda,
la segunda cuestión que debe resolver el Tribunal es si la denegación de una
ayuda social en base al criterio de la nacionalidad implica una vulneración del
art. 14 CEDH 10. Al respecto cabe apuntar que, en el marco de las cláusulas dis-
criminatorias de art. 14 CEDH la nacionalidad se incluye expresamente, si bien

8
STEDH Gayguzuz c. Francia, de 16 de septiembre de 1996 (App.1737/90).
9
Idem, párrafo 41.
10
En Gaygusuz, el Gobierno austriaco justificó que su decisión de no pagar la asisten-
cia de emergencia al Sr. Gaygusuz respondía a la especial responsabilidad que las autoridades
nacionales tienen para sus propios nacionales. Desde el punto de vista del Gobierno “se es-
taba dando una prioridad lógica a las necesidades esenciales de los ciudadanos austriacos en
términos de acceso a las prestaciones sociales”. (traducción propia). Idem, párrafo 45.

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236 Natalia Caicedo Camacho

hasta el momento el Tribunal no se había pronunciado sobre su alcance en


materia de derechos sociales. En la respuesta a las alegaciones del demandante
relativas al trato discriminatorio y la denegación de la ayuda, el TEDH afir-
ma que la diferencia en base a la nacionalidad que establecía la Unemployment
Insurance Act carece de una justificación objetiva y razonable. El Sr. Gayguzuz
había pagado sus contribuciones al fondo de desempleo y, por lo tanto, se en-
contraba en igual posición que los trabajadores con nacionalidad austriaca.
Pero, además, en este caso, el Tribunal da un paso más allá y decide exten-
der el criterio del juicio estricto de la razonabilidad a las diferencias en razón
de la nacionalidad. En este sentido, en Gayguzuz el TEDH declara “(…) very
weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a differen-
ce of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the
Convention” 11. Es decir, las diferencias en el acceso a las ayudas sociales en base
a la nacionalidad no solo están sujetas al juicio de la razonabilidad sino que,
además, estas diferencias son sospechosas de ser discriminatorias. De manera
que la justificación objetiva y razonable que aportan los Estados para eliminar
las acusaciones de discriminación no son suficientes; también es necesario que
las razones alegadas sean razones de peso.
Gaygusuz es un pronunciamiento que por su breve argumentación no
parece aspirar a convertirse en un leading case. De hecho, desde el punto de
vista del análisis del juicio de la igualdad, la argumentación de la sentencia
es corta y, ni tan sólo, se pronuncia sobre si las alegaciones del Gobierno
austriaco relativas a la prioridad de los nacionales en materia de políticas
sociales constituyen una justificación legítima. En todo caso, si puede decirse
que Gaygusuz es un pronunciamiento clave cuando hablamos de la univer-
salización de los derechos sociales y de la reformulación del vínculo entre
nacionalidad y titularidad de los derechos. Esto es así porque, por primera
vez, el Tribunal aplica el criterio de la razonabilidad estricta que supone un
examen más riguroso de las alegaciones presentadas por los Estados para las
diferencias de trato basadas en la nacionalidad sobre las prestaciones socia-
les. En este sentido, autoras como Marie-Bénédicte Dembour afirman que,
en Gaygusuz el Tribunal extrapola al campo de la nacionalidad la fórmula
relativa a las razones de peso desarrollada en el asunto A.B.C c. Reino Unido
sobre las diferencias basadas en el sexo 12, de manera que, también el trato

11
Idem, párrafo 42.
12
M.B. DEMBOUR, “Gaygusuz Revisted: The limits of the European Court of Human
Rigths’s Equality Agenda”, Human Rights Law Review, vol 12, núm 4, 2012, pp. 696-698. Para

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 237

diferencial por motivos de nacionalidad queda sometido al control estric-


to de la razonabilidad. La declaración “very weighty reasons” tienen que ser
presentadas ante el Tribunal para justificar una diferencia de trato basada
exclusivamente en la nacionalidad representa una de las afirmaciones más
importantes del TEDH en el campo de los derechos sociales.
Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas sentencias. Así, en el asun-
to Koua Porriez c. Francia 13 (2003) el TEDH se ocupa de la denegación de una
ayuda por discapacidad (prestaciones no contributivas) a un nacional de
Costa de Marfil con un grado de discapacidad del 80% que residía legalmen-
te en Francia. Las autoridades francesas rechazaron la solicitud en razón que
el solicitante carecía de la nacionalidad francesa y su país no tenía un acuer-
do de reciprocidad con Francia 14. El Tribunal sostiene que la inexistencia
de un acuerdo de reciprocidad no era una justificación objetiva y razonable
para denegar la ayuda asistencial al Sr. Koua Poirrez 15. Y, afirma que, tam-
bién en el marco del esquema de la Seguridad social no contributiva, “very
weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a di-
fference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible
with the Convention” 16. Posteriormente, en el asunto Weller c. Hungría (2009) 17
las autoridades húngaras denegaron una ayuda de maternidad a una ciu-
dadana rumana residente legalmente en Hungría y casada con un ciudada-
no húngaro, porque bajo la legislación estatal sólo las ciudadanas húngaras
tenían derecho a solicitar este beneficio. El Tribunal manifiesta que el de-
recho a las ayudas por maternidad no puede depender de la nacionalidad

la autora si bien el Tribunal introduce del juicio estricto a las diferencias en razón de la la na-
cionalidad desarrollado en el asunto A.C.B. c. Reino Unido (1985), no esta del todo claro que el
TEDH quiera otorgarle el mismo alcance o relevancia. Entre otras razones, porque en A.C.B
el Tribunal argumentó que la extensión de la sospecha de discriminación a las diferencias de
trato por razón de sexo se debía a que la igualdad de sexos era uno de los mayores objetivos
de los Estados miembros del Consejo de Europa, mientras que en Gaygusuz no se incorpora
ninguna referencia sobre la igualdad entre nacionales y no nacionales como un objetivo ma-
yor de los Estados.
13
STEDH Koua Poirriez c. Francia, de 30 de septiembre de 2003. (App.40892/98).
14
La justificación económica estaba en la base de las justificaciones del Estado, el
Gobierno sostuvo que la distinción entre nacionales y extranjeros en la adjudicación de una
asignación de los adultos con discapacidad perseguía un objetivo legítimo, que era el equili-
brio entre los ingresos bienestar del Estado y el gasto. Idem, párrafo 43.
15
Idem, párrafo 48 (traducción propia).
16
Idem, párrafo 46 (traducción propia).
17
STEDH Weller c. Hungria, de 31 de marzo de 2009 (App. 44399/05).

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238 Natalia Caicedo Camacho

de la madre y encuentra la justificación del Estado poco convincente 18, de-


clarando la vulneración del art. 8 en conjunción con el art. 14 del Convenio.
Recientemente, en el asunto Dhabai c. Italia (2014) 19 relativo denegación de
una ayuda familiar a un nacional de Túnez con autorización de residencia
y trabajo, el Tribunal vuelve sobre las diferencias en base a la nacionalidad
y reitera que “very weighty reasons would have to be put forward before the Court
could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality
as compatible with the Convention” 20.
Tras 20 años de pronunciamientos del TEDH la regla según la cual los
Estados no pueden fijar diferencias en la titularidad de los derechos sociales
o en el acceso prestaciones asistenciales basándose únicamente en la nacio-
nalidad es un principio ya establecido. Este tipo de trato es sospechoso de ser
discriminatorio y en caso en que los Estados decidan configurar una diferen-
cia en función de la nacionalidad ésta debe estar argumentada o justificada
por razones de peso. Hasta el momento, ninguno de los casos en donde la
diferencia de trato de basa en la nacionalidad ha pasado el test de la razona-
bilidad del Tribunal.
La desvinculación entre la nacionalidad y el acceso a las prestaciones
sociales supone un paso importante para la apertura de la ciudadanía y el
principio social sobre el cual se fundamentan los derechos sociales 21. La vi-
sión excesivamente reduccionista y excluyente del principio social argumen-
ta que los derechos sociales están construidos sobre la base de la solidaridad
nacional y la sociedad de llegada sólo está dispuesta a compartir los bienes y
derechos del sistema de bienestar con aquellos con quienes se encuentra pre-

18
El Gobierno húngaro argumentó ante el Tribunal que, respecto de las prestaciones
sociales, los Estados gozaban de un amplio margen de apreciación y afirmó que los solici-
tantes estaban abusando del sistema de bienestar húngaro. En este caso, el Tribunal también
declaró que la norma húngara vulneraba la prohibición de discriminación por razón de sexo
puesto que no permitía que las ayudas fueran solicitadas por los padres.
19
STEDH Dhahbi c. Italia, de 8 de abril de 2014 (App. 17120/09).
20
Idem, párrafo 46 (traducción propia).
21
La teoría de la ciudadanía social propuesta por Marshall propone la disociación en-
tre la ciudadanía y la persona. Según el sociólogo inglés la ciudadanía se presenta como un
concepto que ha evolucionado de manera progresiva incluyendo los derechos civiles y po-
líticos y acaba con la incorporación de los derechos sociales. Pero, además el estatus de la
ciudadanía del cual se derivan los derechos se identifica con la pertenencia a una comunidad
política que representa el Estado nación, “la ciudadanía es aquel estatus que se concede a los
miembros de pleno derecho de una comunidad”. T.H. MARSHALL, Ciudadanía y clase social,
Alianza Editorial, reimpresión 2007, Madrid, pp. 37 y ss.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 239

viamente vinculado 22. Justificar las restricciones en la titularidad de los bene-


ficios sociales bajo argumentos excluyentes, que presuponen la existencia de
una solidaridad nacional que por naturaleza es cerrada, conlleva implícita-
mente a definir los derechos sociales como privilegios que solo pueden dis-
frutar aquella categoría de ciudadanos que poseen la nacionalidad común o
comparten una identidad cultural determinada. La teoría de la justicia distri-
butiva propuesta por Michael Walzer comienza por determinar quiénes son
los miembros de la comunidad en la que se deben distribuir los bienes. Aquí,
se argumenta que la redistribución sólo puede desarrollarse en comunida-
des que por naturaleza son cerradas, pero el alcance cerrado de la solidari-
dad no puede llegar a excluir a aquellas personas con las cuales se comparte
el territorio. Hacerlo supone una forma de tiranía “Indeed, the rule of citizens
over non-citizens, of members over strangers, is probably the most common form of
Tyranny in human history” 23. De forma que, una vez los y las migrantes resi-
den dentro de la comunidad política deben ser tratados como miembros de
pleno de derecho de esa comunidad 24. Es cierto que en su propuesta Walzer
argumenta que la distribución sólo puede desarrollarse entre comunidades
cerradas, cuando la solidaridad como principio base de las relaciones hu-
manas no puede ser al mismo tiempo auténtica y excluyente 25. En todo caso,
para Walzer la conformación del cuerpo social y político de la ciudadanía

22
Hans Entiziner, sostiene que los Estados del bienestar están destinados a operar bajo
sistemas cerrados: Los Estados del bienestar sólo pueden funcionar de manera correcta cuan-
do la línea divisoria entre los de dentro y los de fuera esta clara porque todos los que con-
tribuyen son también potenciales beneficiarios y viceversa. Además, el Estado del bienestar
ha sido diseñado para redistribuir recursos escasos entre individuos, entre generaciones y
algunas veces también entre regiones. Estas transferencias siempre tienen lugar entre aque-
llos que están mejor que los que están en peores condiciones dentro de la sociedad y den-
tro del mismo sistema. H. ENTIZINER, “Open Borders and Welfare States” in A. PÉCOUD
and P. GUCHTENEIRE (eds.), Migration without Borders: Essays on the Free Movement of People,
Berhan, Oxford, 2007.
23
M. WALZER, Sphere of Justice. A defence of Pluralism and Equality, Basic books, United
States of America, 1983, pp. 62-63.
24
Para Michael Walzer “The theory of distribute justice begins, then, with an account of
membership rights. It must vindicate at one the same time the (limited) right of closure without
which there could be no communities at all, and the political inclusiveness of the existing commu-
nities”. El autor llega incluso a calificar como membership imperialism el miedo persistente
al que se enfrentan los extranjeros como resultado de las políticas de deportación. Idem,
pp. 63.
25
J. DE LUCAS, El concepto de solidaridad, Biblioteca de Ética Filosofía del Derecho y
Política, México, 1993, pp. 21 y ss.

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240 Natalia Caicedo Camacho

es un proceso permeable que debe incluir a todas las personas presentes en


la comunidad. En este sentido, tal y como sostienen autoras como Yasemin
Soysal, no hay nada inherente acerca de la lógica del Estado del bienestar
que excluya la incorporación de los extranjeros en el sistema 26.
Gaygusuz desarrolla un concepto de solidaridad que funciona no como
un concepto cerrado y limitado a aquellas personas que por sus característi-
cas pertenecen de manera legítima y originaria a una comunidad determina-
da, sino como un concepto abierto que se extiende más allá de los vínculos
nacionales. A juicio del Tribunal, del mismo modo que las diferencias de tra-
to basadas en el sexo, también las que tienen origen en la nacionalidad deben
contar con una justificación objetiva y razonable, de lo contrario la diferencia
será declarada discriminatoria y contraria al Convenio 27. Además, la intro-
ducción de la nacionalidad como una cláusula sospechosa de ser discrimina-
toria supone un límite frente a las reformas de las últimas décadas que han
recortado de manera deliberada los derechos sociales de los y las migrantes.
Estas reformas buscan reinstaurar la lógica del vínculo entre derechos socia-
les y nacionalidad, alcanzado incluso aquellos estatutos que se creían más
protegidos como la residencia de larga duración 28.
La regla del Tribunal sobre la nacionalidad como cláusula sospechosa
supone una garantía para la universalidad de los derechos sociales. No obs-

26
Y. SOYSAL, Limits of Citizenship, Migrants and Postnational Membership in Europe,
University of Chicago, Chicago, 1994, pp.138.
27
El juicio estricto de la razonabilidad también se ha extendido a las diferencias en
razón de raza. asunto D.H. y Otros contra la República Checa, de 13 de noviembre de 2007,
(App. 57325/00), párrafo 175; asunto Timishev contra Rusia, de 13 de marzo de 2006, (App.
55762/00 y 55974/00), párrafo 56; Orusus y otros c. Croacia, demanda, de 16 de marzo de 2010,
(App.15766/03) párrafo 149. Véase F. REY, “La discriminación racional en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo e Derechos Humanos”, Pensamiento Constitucional, núm 17, 2012, pp.
291-318.
28
Los Estados del bienestar de la Europa central y norte en donde los flujos migrato-
rios llegaron a partir de la década de los 60 adoptaron una política de inclusión de la pobla-
ción migrante, en especial, aquellas personas titulares de una autorización de residencia o
asilo. Sin embargo, tal y como demuestra Diane Sainsbury a partir de la década de los noventa
y con la entrada del modelo neoliberal se implantan políticas de restricción de los derechos
sociales que afectaron con mayor intensidad a la población migrante y a todos los estatu-
tos migratorios. D. SAINSBURY, Welfare States and Immigrants’ Rights. The politics of inclusion
and exclusion, Oxford University Press, Oxford, 2012. Sobre las restricciones a la residencia
de larga duración en países como Estados Unidos, Reino Unido y Australia, véase. M. FIX
y L. LAGLOGARON, Social Rights and Citizenship: An international Comparison, The Urban
Institute, 2002.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 241

tante, resuelve sólo una parte de los desafíos que emergen tras los procesos
migratorios. Al respecto, queda por aclarar el rol que tiene el estatuto migra-
torio al interior del derecho a la igualdad y del principio de no discrimina-
ción. A efectos de este artículo, resulta de vital importancia desvelar el papel
de los estatutos migratorios como válvula que cierra y abre la posibilidad del
disfrute de los derechos sociales.

2.2. Los estatutos migratorios como criterio generador de tratos


discriminatorios
Una de las principales trasformaciones que los procesos migratorios han
incorporado a los fundamentos de los Estados nación es la modificación de
la nacionalidad como vínculo exclusivo de pertenencia al cuerpo político y
social. Como se desarrollará posteriormente, otra cuestión es si esta perte-
nencia es plena, fragmentada o incluso invisibilizada. Aun así, la presencia
y la residencia de los no nacionales en el interior del territorio de los Estados
viene forzando la reconfiguración del criterio de la nacionalidad entendido
como el único nexo del cual emanan los derechos y las libertades. Las exi-
gencias del principio democrático y su aplicación al campo de la inmigración
han generado o forzado el nacimiento de otras formas de relación entre los
individuos o grupos con el Estado. De hecho, la permeabilidad de las migra-
ciones en las estructuras sociales y políticas genera la constitución de otros
vínculos a partir de los cuales derivar la titularidad de derechos civiles, po-
líticos y sociales 29. Desde el punto de vista jurídico esta reconfiguración se
29
La literatura que se deriva de la reconfiguración de la nacionalidad como resultado
de los procesos migratorios es muy amplia. Al respecto, Yasemin Soysal plantea la creación
de la ciudadanía postnacional en la que la pertenencia a una comunidad política depende ya
no del lugar de nacimiento, sino del lugar donde se vive y es allí donde se deben disfrutar los
derechos, Y. SOYSAL, Limits of Citizenship …op.cit., pp.138; Kymlicka propuso la ciudadanía
multicultural como una forma de adaptar la ciudadanía liberal a los retos de la diversidad
nacional y cultural W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship A liberal theory of minority rights,
Oxford University Press, Oxford, 1996. Seyla Benhabib propone interpretar la ciudanía desde
la teoría de la justicia global abierta que permita el respeto a los reclamos democráticos de
la diversidad cultural, al mismo tiempo que se refuerza los compromisos de las normas de
una justicia comopolita. S. BENHABIB, The rights of the others Aliens, Residents, and Citizens,
Cambridge University Press, Cambridge, 2004. Linda Bosniak sugiere la conformación de
una ciudadanía basada en la ética territorial como una forma de derivar derechos de la pre-
sencia de las personas en el territorio. L. BOSNIAK, “Being Here: Ethical Territoriality and
the Rights of Immigrants”, Theoretical Inquiries in Law, vol. 8, núm. 2, 2007, pp. 389-410. Iris
Marion Young plantea la ciudadanía diferenciada como una forma de reestablecer los des-

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242 Natalia Caicedo Camacho

manifiesta en la creación de estatutos migratorios o categorías intermedias


basadas en la residencia de las cuales se derivan los derechos y libertades 30,
así como también algunos derechos (muy restringidos) derivados de la pre-
sencia en el territorio 31.
Esta reconfiguración sin duda supone un quiebre fundamental para la
nacionalidad y su vínculo con los derechos, pero al mismo tiempo, también
significa la creación de un sistema paralelo a la nacionalidad basado en la
extranjería en donde los derechos quedan ligados al tipo de residencia que el
Estado haya concedido o negado al o la migrante. Tal y como sostiene Linda
Bosniak, este proceso supone dividir la ciudadanía a través de la construc-
ción de una ciudadanía devaluada que se fundamenta en la extensión del
control de las fronteras nacionales al interior del territorio 32. Bajo esta segun-
da clase de ciudadanía, el reconocimiento y la titularidad de los derechos
se organiza sobre dos ideas. La primera es la vinculación entre derechos y
mercado laboral porque la obtención de residencia pasa en la mayoría de
casos por la obtención de un trabajo. La segunda idea es la progresividad; de

equilibrios en términos de riqueza, estatus y poder que genera el falso universalismo de la


ciudadanía y propone la participación e inclusión de todas las personas como una forma de
progresión inclusiva, plantea una forma de ciudadanía universal ideal. I.M. YOUNG, “Polity
and Group difference: A Critique of the ideal of Universal Citizenship”, Ethics, vol. 99, núm. 2,
1989, pp. 250-274. En España, véase B. ALAÉZ, Nacionalidad y ciudadanía, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2008.
30
Tomas Hammar teorizó la categoría de la denizenship como un estatuto intermedio
entre el no-nacional y el nacional, donde el reconocimiento de los derechos y libertades se
plantea de manera gradual en función del tiempo de residencia y los vínculos con el Estado,
una especie de ciudadanía funcional. T. HAMMAR, Democracy and the Nation State: Aliens,
Denizens and Citizens in a World of International Migration, Avebury, Aldershot, 1990. En un
sentido similar, R. BRUBAKER, Citizenship and nationalhood in France and Germany, Harvard
University Press, Harvard, 1992, pp.180 y ss. No obstante, tal y como señala Javier de Lucas
la categoría de los denizenship y la tendencia a la equiparación en los derechos con los nacio-
nales no alcanza en la mayoría de los Estados a la clase de derechos que definen la ciudadanía
política, a los derechos políticos. J. DE LUCAS, La ciudadanía basada en la residencia y el
ejercicio de los derechos políticos de los inmigrantes, Cuadernos electrónicos de filosofía del
derecho, núm. 13, 2006
31
Frente a visión restrictiva del estatuto migratorio que excluye a aquellas personas
que se encuentran en situación irregular Linda Bosniak sostiene que el principio democrático
impele el reconocimiento de los derechos y libertades a partir no sólo de la residencia, sino
también de la presencia en el territorio. L. BOSNIAK, “Being Here: Ethical Territoriality …
op.cit.
32
L. BOSNIAK, The Citizen and the Alien. Dilemmas of Contemporary Membership,
Princeton University Press, Princeton, 2008, pp. 2-16.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 243

manera que, entre más cerca o lejos el estatuto que posee el migrante se en-
cuentre de la nacionalidad, el conjunto de derechos y libertades reconocidos
será mayor o menor 33. Por consiguiente, la configuración de los derechos de
los otros es la construcción, por vía de la legislación de extranjería, de un sis-
tema complejo de estatutos basados en diferentes tipos de autorizaciones de
residencia. En este modelo los derechos quedan subordinados a la categoría
legal específica que cada persona tiene dentro del sistema migratorio de cada
Estado o a de la ausencia de la misma y los estatutos migratorios son la base
que determina y condiciona los niveles de inclusión y de exclusión.
La estructura de los distintos estatutos migratorios tiene como resultado
la fragmentación y estratificación de los derechos y libertades de los migran-
tes, de forma que, el pool de derechos sociales se amplía o reduce en función
del tipo de autorización o de la ausencia de ésta. Esta estratificación se es-
cenifica bajo dos manifestaciones. Bajo la primera, los derechos dependen
tanto del tiempo en que el migrante lleve en el territorio, como de su ade-
cuación o cumplimiento de la legislación de extranjería. Aquí, en la cúspide
se encuentra la residencia permanente y a la cual se le reconoce un amplio
número de derechos sociales 34, mientras que en el suelo de la pirámide se en-
contraría el migrante en situación irregular. El fundamento de esta fragmen-
tación se basa en la valoración del comportamiento individual del migrante
de modo que, se entiende como apropiado y merecedor de un mejor estatuto
a los migrantes que conocen la lengua y la cultura, aportan económicamente

33
Por ejemplo, en materia de la titularidad y acceso a los derechos sociales el migrante
titular de la residencia permanente esta formalmente equiparado al nacional mientras que, en
el otro extremo, el migrante que se encuentra en situación irregular la base de la exclusión es
muy profunda, de forma que se le niega el acceso a los derechos más básicos, incluidos la gran
mayoría de derechos sociales. Linda Morris sostiene que el sistema de estratificación de dere-
chos es un dispositivo central en la gestión de la migración, de forma que la presencia irregu-
lar en el territorio se ubica en el lugar de mayor exclusión. L. MORRIS, Managing Migration.
Civic stratification and migrant’s rights, Routledge, London, 2002, pp.27.
34
Regulación del Estatuto de residente permanente se encuentra previsto en
Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre 2003, relativa al estatuto de los nacionales
de terceros países residentes de larga duración. La directiva garantiza en su art. 11 la igualdad de
trato respecto de los nacionales en el acceso al empleo, al derecho a la educación y formación
profesional, las prestaciones de la seguridad social, de la asistencia social, así como las ayudas
en materia de vivienda. En la legislación nacional la transposición de la directiva configuro
un régimen dual de residencia de larga duración (art. 147 RLODYLE) y larga duración UE
(art. 151 RLODYLE). En todo caso, la igualdad de trato en el acceso a los derechos sociales se
garantiza a los dos estatutos.

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244 Natalia Caicedo Camacho

a la sociedad y tienen un comportamiento adecuado que se traduce en el


cumplimiento de la legislación de extranjería y el resto de normas 35.
El segundo tipo de estratificación tiene lugar en el marco de la valoración
social que se adjudica a las aptitudes y habilidades que posee el o la migrante
y su potencial aportación a la economía a la sociedad de llegada. En la cús-
pide de la pirámide se sitúa la migración altamente cualificada y a quienes
el ordenamiento migratorio reconoce un estatuto en términos de derechos
sumamente privilegiado 36. Esta figura está pensada para la integración en
sectores laborales como las telecomunicaciones, la investigación científica, es
decir, sectores altamente tecnificados. Además, el reconocimiento más am-
plio de derechos, respecto del resto de estatutos, se enmarca en un contexto
de competición entre los Estados por captar y atraer los trabajadores migran-
tes más talentosos 37. En esta pirámide, la valoración que por vía del sistema
de leyes migratorias se otorga a las aptitudes de los y las trabajadoras mi-
grantes va descendiendo hasta llegar al migrante de baja cualificación o los
solicitantes de asilo. En conexión a la estratificación construida, los derechos
y libertades también van disminuyendo en función del menor valor que se le
adjudica al o la migrante.
35
Los procedimientos previstos en la normativa de extranjería relativos al arraigo y
las renovaciones de las autorizaciones de residencia son un claro ejemplo. El procedimiento
de arraigo social que permite la regularización individual del migrante requiere la existencia
de un contrato laboral de al menos 1 año, carecer de antecedentes penales (e incluso la admi-
nistración de extranjería manera discrecional también valora los antecedentes policiales) y
un informe positivo de integración social emitido por las Comunidades autónomas (art. 124
RLODYLE). En cuanto a los requisitos de las renovaciones de las autorizaciones de residencia
y trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena el modelo es similar: cotización continuada a
la Seguridad social, la carencia de antecedentes penales y el informe de valoración de integra-
ción (art. 71 y 109 RLODYLE).
36
El estatuto del inmigrante altamente cualificado se encuentra regulado en
Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y resi-
dencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado. Este estatuto reco-
noce el acceso a los derechos sociales desde el primer momento en que se concede la residen-
cia (es decir no hace falta esperar los 5 años de residencia); el derecho a viajar con la familia al
país de destino desde el inicio del viaje (es decir quedan excluidos de los requisitos previstos
para la reagrupación familiar) y pasados dos años el derecho a residir y trabajar en cualquier
Estado miembro de la UE.
37
A. SHACHAR, “Picking Winners: Olympic Citizenship and the Global Race for
Talent”, Yale Law Journal, vol. 120, núm 8, 2011, pp. 2088-2129. Sobre el marco de las políticas
de la Unión Europea y la inmigración altamente cualificada véase, A. SOLANES, La apertu-
ra: nacionalidad y mercado frente a la movilidad humana, en J. DE LUCAS y A. SOLANES
(Eds.), La igualdad de los derechos: claves de la integración, Dykinson, Madrid, 2009, p. 75-84.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 245

La estratificación y fragmentación del estatuto migratorio y de los dere-


chos y libertades de los migrantes no es una construcción aislada de la confi-
guración de los movimientos migratorios a escala mundial. Tal y como sos-
tiene Saskia Sassen, la internacionalización de la economía y concretamente
la internacionalización de la industria de los servicios que subyace bajo los
flujos migratorios supone la constitución de un nuevo sistema económico y
social jerarquizado 38. En este marco, al mismo tiempo que la migración inter-
nacional de mano de obra altamente cualificada es promovida para integrar-
se en los mercados mundiales, también se fomenta la migración de empleos
en sectores laborales intensivos en mano de obra, socialmente valorados
como poco cualificados y peor pagados pero igualmente necesarios como el
sector de cuidados, la industria o la construcción. Por consiguiente, la estrati-
ficación de los derechos en base a la valoración de las cualidades y aptitudes
del o la migrante tiene como telón de fondo la jerarquización económica y
social de los movimientos de flujos migratorios a escala global.
Por otra parte, siguiendo el análisis de Yasemin Soysal, las transforma-
ciones del Estado del bienestar tras la implantación de las políticas neolibe-
rales han supuesto que el proyecto social europeo se re-direccione hacia un
modelo que fomenta la ideología del trabajador flexible, talentoso y activo,
donde además las actuaciones en materia social son entendidas como inver-
sión en capital humano y dirigidas a la integración de las personas en el mer-
cado laboral. La traslación de esta concepción del Estado social al campo de
la migración supone privilegiar la individualidad, de forma que la residen-
cia es concebida como algo que debe ser ganado en base a la valoración indi-
vidual y a quien puede contribuir y ser productivo 39. Entonces, la asignación
de los derechos con base en la contribución y el comportamiento individual
de las personas, no es sólo una cuestión de organizar racionalmente los es-
tatutos migratorios en función del vínculo con el territorio, sino también la
materialización de un modelo económico como es el modelo el neoliberal
que premia la individualidad y la capacidad productiva de las personas.

38
S. SASSEN, Una sociología de la Gobalización, Katz editores, Madrid, 2007, pp.166-204.
39
Y. SOYSAL, “Citizenship, immigration and the European social Project: rights and
obligations of individuality, the British Journal of Sociology, vol 63, núm 1, 2012. En un sentido
similar para Ángeles Solanes el punto de partida sobre el reconocimiento y garantía de los
derechos es que se conciben “como un premio al inmigrante que ha conseguido obtener y man-
tener un permiso de residencia, olvidando que los derechos fundamentales van directamente
unidos a la condición de persona y no a la residencia, e institucionalizando así la exclusión”.
A. SOLANES, El acceso a los derechos sociales por parte de los inmigrantes … op.cit., pp. 251-252.

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246 Natalia Caicedo Camacho

La fragmentación de los derechos en el marco de los sistemas migrato-


rios no niega que la nacionalidad continúa siendo el atributo que determina
jurídicamente la posibilidad de disfrutar de los derechos sociales en igual-
dad de condiciones. Pero, una vez el vínculo entre derechos y nacionalidad
se amplia e incluye también a las distintas formas de residencia o la presen-
cia en el territorio, entonces la base de las exclusiones acaba desplazándose
también a las diferentes tipologías de residencia previstas por la legislación
de extranjería. En la mayoría de los casos las diferencias en cuanto a la titu-
laridad de los derechos sociales no se ubican en el eje nacional-no nacional 40,
sino en los ejes que marcan los diferentes tipos de permiso de residencia o la
situación administrativa regular e irregular 41.
Volviendo a la jurisprudencia del TEDH en materia de derechos socia-
les, los asuntos Okpisz c. Alemania (2005) y Niedzwiecki contra Alemania (2005)
ponen de manifiesto que las restricciones a los derechos sociales están di-
rectamente relacionadas con la fragmentación del estatuto migratorio. En el
asunto Okpisz y Niedzwiecki se alega la vulneración del art. 8 CEDH en con-
junción con el art. 14 CEDH porque el Gobierno alemán deniega una ayuda
por hijo a cargo en razón del tipo de residencia de los demandantes (resi-
dencia por motivos excepcionales). En este caso, el TEDH afirma que no se
pronunciará sobre la base que justifica las diferencias en el acceso y disfrute
de los beneficios sociales entre titulares de distintas categorías de permisos
de residencia 42. En el asunto Mosser c. Austria (2004) 43 se pide al Tribunal que
analice si la irregularidad de la estancia de la demandante en Austria era
uno de los factores que motivaron la denegación de ayudas por hijos a cargo.
Nuevamente el Tribunal decide no entrar en esta cuestión. En todo caso, el
silencio sobre la (in)compatibilidad entre el principio de no discriminación

40
Las legislaciones internas de los Estados suelen incorporar algunas normas por las
cuales se configura un régimen de derechos privilegiado para aquellos nacionales que prove-
nían de las excolonias. En el caso de España, por ejemplo, el tiempo de residencia para acceder
a la nacionalidad varía en función del país de procedencia. Además, la nacionalidad continúa
siendo la única vía de acceso para el derecho al sufragio (art. 13 CE) y el derecho de acceso a la
función pública. Por otra parte, tal y como señala Ángeles Solanes, las políticas de visado con-
tinúan fundándose sobre el criterio de la nacionalidad. A. SOLANES, La apertura: nacionalidad
y mercado frente a la movilidad humana … op.cit., p. 69-75.
41
E. ROIG, “Los derechos de los extranjeros. Titularidad y límites”, en M. REVENGA,
(coord.) Problemas constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004.
42
Asunto Okpisz c. Alemania, de 25 de octubre de 2005 (App. 59140/00), párrafo. 33.
43
Asunto Moser c. Austria, de 21 de septiembre de 2006 (App. 12643/02).

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 247

del art. 14 CEDH y las denegaciones de los derechos en base a los estatus mi-
gratorios se rompe a partir de los asuntos Anakomaba Yula c. Bélgica (2009) 44;
Ponomaryovic c. Bulgaria (2011) 45 y Bah c. Reino Unido (2011) 46.

2. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS MIGRANTES: LA


PROTECCIÓN DEL SISTEMA ECONÓMICO Y LAS CONTRIBUCIONES
INDIVIDUALES A LAS ARCAS DEL ESTADO

De acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, el art. 14 CEDH no prohíbe


toda diferencia de trato, sino aquellas diferencias que carecen de una justifi-
cación objetiva y razonable. El test de la igualad determina que toda medida
adoptada por los Estados en la que se configuren tratos distintos debe tener
como objetivo la persecución de una finalidad legítima y guardar una rela-
ción razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que
se propone conseguir 47. No todo trato diferente comporta la vulneración del
principio de igualdad, pero un trato que no supera el test de la igualdad es
un trato discriminatorio.
Si trasladamos este análisis al campo de la inmigración nos encontramos
que los Estados han justificado los tratos distintos a la población migrante
sobre el acceso a los derechos sociales acudiendo a finalidades vinculadas
con la prioridad de los nacionales o de los migrantes con residencia, con el
control de los flujos migratorios y con los límites económicos 48. En este esce-

44
Asunto Anakomba Yula c. Bélgica, de 10 de marzo de 2009 (App 45413/07).
45
Asunto Ponomaryovic c. Bulgaria, de 21 de junio de 2011 (App 5335/05).
46
Asunto Bah c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 2011 (App 56328/07).
47
Manual de legislación europea contra la discriminación, p. 44-47. Asunto Régimen
lingüístico belga de 1968.
48
En Gayguzuz, el Gobierno argumentó que la restricción a los no nacionales tenia
como finalidad el acceso prioritario a los nacionales, asunto Gayguzuz c. Francia, párrafo 38.
En Koua Poirrez, el Gobierno justificó que la distinción entre nacionales y extranjeros sobre las
ayudas a discapacitados tenía como finalidad legítima el balance entre los ingresos y gastos
del Estado del bienestar, asunto Koua Poirrez c. Francia, párrafo 43. En el mismo sentido, en
Anakomba Yula, el Gobierno argumento que la restricción a los migrantes en situación irregu-
lar del derecho a la asistencia jurídica gratuita perseguía como objetivo legítimo de reservar
los fondos públicos a los migrantes con cierto grado de integración en el territorio, asunto
Anakomba Yula v. Belgium, párrafo 29. En Bah, el Reino Unido alego que era totalmente razo-
nable y proporcional excluir a los menores reagrupados del acceso prioritario a las ayudas de
vivienda porque el criterio que se sigue es la adjudicación de recursos escasos es priorización
a los migrantes con estatuto permanente, asunto Bah c. Reino Unido, párrafo 27. En Weller y

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248 Natalia Caicedo Camacho

nario surge, entonces, la pregunta sobre cuáles son las finalidades legítimas
a las que pueden acudir los Estados en uso de su soberanía para imponer res-
tricciones a los derechos de los y las migrantes y cuándo esta capacidad debe
estar constreñida por principios como la equidad y la no discriminación 49.
En el asunto Andrejeva c. Letonia (2009) 50 se reclama ante el TEDH la ne-
gativa del Gobierno Letón a incluir en el cómputo de la pensión parte de
las cotizaciones realizadas por la demandante en Rusia en el periodo de
la URSS. La demandante trabajó y cotizó a la Seguridad social de la URSS
durante 20 años, posteriormente se trasladó a Letonia donde continuó coti-
zando. Tras la independencia de Rusia las autoridades letonas otorgaron a
la demandante un permiso de residencia permanente, pero al momento de
jubilarse se negaron a contabilizar los periodos cotizados en Rusia. En este
caso, el Tribunal indicó que los Estados podían fijar regímenes de acceso a
los derechos sociales en donde los individuos o determinados grupos fueran
tratados de manera diferente, siempre que dicha medida tuviera como finali-
dad la protección del sistema económico del país. Por lo tanto, la contención
del gasto público se sitúa como una finalidad legítima que amplía el margen
de apreciación que tienen los Estados para restringir el régimen de acceso a
los derechos sociales a determinados colectivos. De manera explícita, en el
párrafo 83, el Tribunal afirma que:

“(…) the provisions of the Convention do not prevent Contracting States


from introducing general policy schemes by way of legislative measures where-
by a certain category or group of individuals is treated differently from others,
provided that the interference with the rights of the statutory category or
group as a whole can be justified under the Convention. (…) The Court accepts
that the difference in treatment complained of pursues at least one legitimate
aim that is broadly compatible with the general objectives of the Convention,
namely the protection of the country’s economic system” 51.

Ponomaryovi, las autoridades nacionales alegaron que los demandante querían abusar del sis-
tema de bienestar, asunto Weller. v. Hungry, párrafo 36 y asunto Ponomaryov v. Bulgaria, párra-
fo 61. En Dhaibi, las autoridades griegas argumentaron que la diferencia de trato no tenía un
objetivo discriminatorio, sino que estaba basada en razones presupuestarias, asunto Dhaibi c.
Grecia, párrafo 44.
49
S. SPENCER and J. POBJOY, “Equality for All? The Relationship between
Immigration status and the Allocation of Rights in the United Kingdom”, European Human
Rights Law Review, núm 2, 2008, pp.160-75.
50
asunto Andrejeva c. Letonia, de 18 de febrero de 2009 (App. nº 55707/00).
51
asunto Andrejeva c. Letonia (App. nº 55707/00), de 18 de febrero de 2009 en [83-86].

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Número 38, Época II, enero 2018, pp. 231-269 DOI: 10.14679/1062
Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 249

Según el TEDH “las autoridades nacionales están mejor situadas que los
jueces internacionales para apreciar “what is in the public interest on social or
economic grounds” y, como regla general, la opción política adoptada por el
legislador se entiende conforme al Convenio, excepto si, ésta es “manifestly
without reasonable foundation” 52. Por consiguiente, en materia de límites a los
derechos sociales el Tribunal aplicó el mismo razonamiento desarrollado en
casos anteriores relativos a los derechos sociales y económicos: cuando se de-
ben tomar prioridades en un contexto de recursos limitados los Estados dis-
frutan de un amplio margen de apreciación en la planificación de las políti-
cas públicas sobre los derechos sociales 53. En este marco, los Estados pueden
razonablemente configurar políticas de acceso diferenciadas a determinados
grupos o colectivos sobre el disfrute de los derechos sociales.
Posteriormente, en Ponomaryovi c. Bulgaria (2011) el Tribunal introduce
la idea de la contribución a los fondos públicos como el criterio válido para
designar los grupos o individuos a quienes los Estados pueden reconocer o
denegar de manera legítima su participación en los programas sociales o el
acceso a las ayudas públicas. En este caso, dos nacionales rusos que residían
legalmente en Bulgaria en base a la residencia permanente de su madre pier-
52
En asunto Ponomaryov c. Bulgaria (2011) párrafo 52, el Tribunal señala que: “the States
are usually allowed a wide margin of appreciation when it comes to general measures of economic or
social strategy”.
53
En el asunto Senteges c. Paises bajos sobre la denegación de prestaciones sanitarias el
Tribunal indicó que “This margin of appreciation is even wider when, as in the present case,
the issues involve an assessment of the priorities in the context of the allocation of limited
State resources. In view of their familiarity with the demands made on the health care system
as well as with the funds available to meet those demands, the national authorities are in a
better position to carry out this assessment than an international court”, asunto Senteges c.
Paises bajos, decisión sobre la admisión de 8 de julio de 2003, (App. nº27677/02). Véase tam-
bién asunto James and Others c. Reino Unido, 21 Febrero 1986, (App. nº. 8793/79) párrafo 46;
asunto National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire
Building Society v. the United Kingdom, 23 de octubre de 1997 (App. nº 117/1996/736/933-
935), párrafo 80; asunto Stec and Others C. Reino Unido, 12 de abril de 2006 (App. nº 65731/01
y 65900/01) párrafo 52. En los casos en donde los demandantes se encuentran bajo la custo-
dia de los Estados (personas privadas de libertad o regímenes similares) entonces el margen
de apreciación es mucho mejor y los Estados tienen la obligación de garantizar las condi-
ciones dignas mínimas incluida la protección de la salud. Asunto Keenan c. Reino Unido (App.
nº27229/95), de 9 de abril del 2001; asunto McGlinchey y otros c. Reino Unido (App.50390/3),
de 29 de abril del 2003. PALMER, “Protecting socio-economic rights through the European
Convention on Human Rights: trends and developments in the European Court of Human
Rights”, Erasmus Law Review, vol 2, núm 4, 2009, pp. 404; L. CLEMENTS and A. SIMMONS,
“European Court of Human Rights” …op.cit., pp. 427.

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DOI: 10.14679/1062 Número 38, Época II, enero 2018, pp. 231-269
250 Natalia Caicedo Camacho

den su estatuto cuando llegan a la mayoría de edad. En ese momento, los de-
mandantes se encontraban cursando la educación secundaria y para poder
continuar las clases y graduarse las autoridades búlgaras les piden el pago
de las tasas. De acuerdo con la legislación interna sólo los nacionales y resi-
dentes permanentes estaban exentos del pago de tasas para la educación se-
cundaria. Aquí, la pregunta que se plantea el Tribunal es si resulta conforme
al art. 14 CEDH que un Estado deniegue el acceso a la educación secundaria
a un grupo determinado de personas o configure un régimen distinto basado
en su estatus migratorio. En su respuesta, el TEDH recuerda el principio que
había expuesto previamente en Alejadreva: “los objetivos económicos justi-
fican las políticas que diferencian a determinados grupos o individuos en
el régimen de disfrute de los derechos” 54. Pero, además, en Ponomaryovi se
incorpora la idea que la contribución económica del migrante a los fondos
del Estado es el criterio que le ubica como legítimo receptor de la solidaridad
social (programas del Estado del bienestar, beneficios públicos y sanidad) y
al mismo tiempo le protege frente a la diferencia de trato:

“a State may have legitimate reasons for curtailing the use of resource-
hungry public services –such as welfare programs, public benefits and health
care– by short-term and illegal immigrants, who, as a rule, do not contribute
to their funding” 55.

El argumento de la contribución a los fondos públicos como criterio que


ubica al o la migrante en una posición comparable respecto de los nacionales
se reitera en Bah c. Reino Unido (2010). En este caso, el Tribunal afirma la con-
formidad con Convenio de la denegación del acceso prioritario a las ayudas
de vivienda a una mujer nacional de Sierra Leona y a su hijo menor de edad
porque, pese a que, la demandante tenía la residencia permanente no se en-
contraban dentro del grupo de personas que contribuían a los fondos públi-
cos 56. En Dhahbi c. Italia (2014) sobre el acceso a una prestación familiar a un
residente permanente, el Tribunal recuerda que los Estados deben aportar
razones de peso para que las diferencias de trato sobre el acceso a las ayu-
das familiares en base a la nacionalidad no sean declaradas contrarias al art.
14 CEDH. Y, también se reafirma que los y las migrantes de corta duración
y aquellos que han vulnerado la legislación de extranjería (migrantes en si-

54
Asunto Ponomaryov c. Bulgaria, 2011, párrafo 52. (traducción propia).
55
Idem, párrafo 54.
56
Asunto Bah c. Reino Unido, 2011, párrafo 50.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 251

tuación irregular) son colectivos que como regla general no contribuyen a la


financiación general de los servicios públicos y, por lo tanto, el Estado puede
tener legítimas razones para excluirles de los servicios básicos como la se-
guridad social, las ayudas públicas o la sanidad 57. Nuevamente, el Tribunal
ratifica el vínculo entre la garantía de los derechos sociales en igualdad de
condiciones y la contribución que individualmente realizan los y las migran-
tes a los fondos públicos del Estado
Es cierto, como indican Spencer y Pobjoy que el Tribunal ha declara-
do que bajo ciertas circunstancias los y las migrantes son considerados en
una posición de igualdad respecto de los nacionales en aplicación del art. 14
CEDH. En este marco, el Tribunal ha puesto especial atención a cualquier
circunstancia que vincule al individuo con el Estado, incluso en situaciones
de migrantes que se encontraban en situación irregular 58. En Ponomaryovi,
los demandantes al llegar a la mayoría de edad habían perdido la autoriza-
ción de residencia. No obstante, las circunstancias específicas de los deman-
dantes: el alto nivel de integración y la no intención de abusar del Estado
del bienestar, así como la importancia de la educación llevan al Tribunal a
declarar que el Estado búlgaro había vulnerado el art. 2 del Protocolo 1 en
conjunción con el art. 14 CEDH 59. En Anakomba Yula c. Bélgica (2009) 60 las
autoridades belgas deniegan la asistencia jurídica gratuita en una demanda
de paternidad a una nacionalidad congoleña que vivía en Bélgica porque se
encontraba en situación irregular. Aquí el Tribunal desarrolla la idea que “la
restricción de asistencia judicial a los migrantes irregulares persiguen el ob-
jetivo legítimo de la reserva de recursos públicos para los inmigrantes con
un cierto grado de integración en el territorio”. Sin embargo, declara la vul-
neración del art. 6 CEDH tras valorar los costes de la asistencia jurídica y las
circunstancias particulares de la solicitante.
En términos generales puede decirse que en lo que se refiere al diseño
de las políticas sociales el Tribunal otorga un amplio margen de apreciación
a los Estados en razón de que son ellos quienes mejor pueden evaluar las
políticas a través de las que se distribuyen los recursos en el marco de las
previsiones presupuestarias y del coste económico de los derechos sociales.
En todo caso, cuando el elemento migratorio entra a ser valorado en el mar-

57
Asunto Dhahbi c. Italia, 2014, párrafo 52.
58
S. SPENCER and J. POBJOY, “Equality for All?…. op.cit., pp. 165.
59
Asunto Ponomaryov c. Bulgaria (2011) párrafo 54.
60
Asunto Anakomba Yula c. Bélgica (2009), párrafo 29-30.

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252 Natalia Caicedo Camacho

co del juicio de la razonabilidad, la consecuencia es la introducción de un


nuevo factor que vincula la contribución económica individual de los y las
migrantes a los fondos o arcas públicas del Estado con el derecho a benefi-
ciarse de las políticas sociales. Es decir, el criterio que ubica al migrante en
una posición de igualdad frente al nacional o a otros estatutos migratorios es
su aportación en términos del pago de impuestos y contribución al régimen
de la Seguridad social. De modo que, son estas aportaciones el elemento que
confiere al o la migrante la protección del art. 14 CEDH. Aquí, entonces, ca-
bría recordar las reflexiones de Yasemine Soysal sobre las valoraciones de los
comportamientos individuales como criterio que legitima la participación
del migrante en el Estado del bienestar.
Bajo la argumentación del Tribunal, la limitación económica de los dere-
chos es un criterio que se aplica sólo a los derechos sociales, cuando la doc-
trina ha demostrado ampliamente que el coste económico de los derechos
es una característica predicable también a las libertades civiles y a los dere-
chos políticos 61. Pero, además, la contribución económica al sistema (no ser
migrante de corta duración, ni tampoco encontrarse en situación irregular)
se sitúa como un valor preponderante sobre cualquier otro interés legítimo
como puede ser la situación personal o de necesidad de los y las solicitantes.
En un caso como Bah, la demandante se vio obligada a dormir en la calle con
su hijo menor de edad. Sin embargo, la denegación por parte de los servicios
sociales de las ayudas económicas en materia de vivienda se justificó en el
hecho que el menor había llegado hacía pocos meses al Reino Unido y su
estatuto de residencia le excluía de manera expresa el acceso a cualquier tipo
de ayuda pública. El razonamiento del Tribunal que legitima la exclusión de
los derechos sociales a los migrantes que llevan poco tiempo en el territorio y
a quienes se encuentran en situación irregular significa dejar fuera del siste-
ma de protección justamente a los colectivos de migrantes que se encuentran
en una situación de mayor necesidad o incluso vulnerabilidad. La lógica de
la rentabilidad que valora las aportaciones a la sociedad únicamente en tér-

61
La concepción de los recursos económicos como límites a los derechos sociales, en tan-
to su carácter o naturaleza de derechos costosos ha sido ampliamente rebatida por la doctri-
na. Véase C. FABRE, Social Rights Under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford
University Press, Oxford, 2002, pp. 41 y ss; V. ABRAMOVICH y C. CURTIS, Los derechos sociales
como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p.19-47; G. PISARELLO, Los derechos sociales
y sus garantías … op.cit., pp.60-67. Autores como HOLMES y SUNSTEIN sostienen que todos
los derechos, incluidas también las libertades, tienen un costo económico, S. HOLMES and C.
SUNSTEIN, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes., W. W., New York, 1999.

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Los derechos sociales de los y las migrantes: el reconocimiento fragmentado ... 253

minos de contribución o no-contribución abre un camino peligroso debido a


que sólo aquellos que contribuyan al sistema de la Seguridad social tendrían
derecho a reclamar los beneficios y, como resultado, muchos de los migran-
tes que viven en situaciones de vulnerabilidad se verían privados de toda
protección.
Por otra parte, las finalidades vinculadas al ahorro público o a la dis-
tribución de los recursos escasos pueden fácilmente ocultar un trato discri-
minatorio, en especial cuando el estatuto migratorio se basa justamente en
categorías como la nacionalidad, la raza o la etnia, características que han
sido identificadas como criterios sospechosos de fundamentar un trato dis-
criminatorio 62. Entonces, si los intereses económicos justifican la denegación
o la rebaja de los derechos sociales y económicos de los migrantes, existe una
amenaza potencial que los Estados acudan a esta argumentación para apo-
yar cualquier tratamiento diferencial entre los colectivos. Esto es así, porque
la reducción de los potenciales destinatarios de cualquiera de los beneficios
o derechos sociales tendrá el mismo efecto en términos de ahorro presupues-
tario. De hecho, en todos los casos presentados ante el TEDH los Estados
acudieron a los argumentos sobre la distribución racional de los fondos pre-
supuestarios. En consecuencia, a través del razonamiento económico, la ex-
clusión del colectivo migrante puede ser fácilmente justificada y cualquier
análisis de trato discriminatorio fácilmente borrado. Además, el argumen-
to relativo a las decisiones financieras es excesivamente ambiguo y resulta
prácticamente imposible determinar en qué grado el recorte responde a un
criterio de ahorro público razonable y en qué grado el objetivo es excluir a un
determinado colectivo de migrantes.
En el análisis sobre la relación entre la inclusión / exclusión y derechos
sociales, Diane Sainsbury concluye que los derechos sociales de los inmi-
grantes tienden a seguir las vicisitudes de la expansión y contención del
Estado de bienestar. Desde un punto de vista general, los inmigrantes se han
beneficiado del crecimiento de los derechos, mientras que se han sido des-
proporcionalmente afectados en los momentos de crisis económica y recor-
tes sociales 63. Por lo tanto, en el marco de las reformas al sistema de bienestar
hay una mayor predisposición de los Estados a restringir los derechos so-

62
S. FREDMAN, Discrimination Law, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 117.
Como ya se ha indicado para el TEDH la nacionalidad, la raza y la etnia son cláusulas sospechas
de ser discriminatorios. Pero en ningún caso se extiende o se vincula con el estatuto migratorio.
63
D. SAINSBURY, Welfare States and Imigrants Rights … cit., p.281.

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ciales de los migrantes. De hecho, no es una práctica aislada que los Estados
acudan al ahorro económico para respaldar medidas muy controvertidas.
Por ejemplo, en el año 2012, el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de
medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de
Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones restringió el ac-
ceso a la asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares 64. El retroceso en
el derecho a la salud se justificó en los efectos que la crisis económica estaba
teniendo sobre el Estado y en la necesidad de garantizar la solvencia y la via-
bilidad del sistema de salud. Sin embargo, diversos estudios muestran que la
inmigración no ha tenido un impacto económico negativo sobre el gasto del
sistema sanitario 65.
El argumento relativo a la racionalización y gestión adecuada de los fon-
dos públicos como objetivo legítimo para limitar los derechos sociales se uti-
liza cuando en realidad lo que se pretende es diferenciar entre el “buen mi-
grante” que cumple con la legislación de extranjería trabaja y contribuye y el
“mal migrante” que se encuentra en situación irregular y de quien se deduce
que poco puede la sociedad beneficiarse de él 66. Incluso, la restricción de los

64
Real Decreto Ley 12/2002, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus presta-
ciones restringió el acceso pleno a los servicios sanitarias. Según la reforma los migrantes en
situación administrativa irregular tienen derecho sólo a los servicios de urgencia, a los servi-
cios previstas para mujeres embarazadas y los menores de edad y mujeres embarazadas. Al
respecto véase A. SOLANES, “La salud como derecho en España: Reformas en un contexto de
crisis económica”, Derechos y Libertades, núm. 31, 2014, pp. 127-161; V. AGUADO i CUDOLÀ,
“Derecho a la protección de la salud y exclusión de la asistencia sanitaria: la crisis económica
como pretexto para la limitación del acceso a los servicios y prestaciones del estado del bien-
estar”, Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, num. 99-
100, 2014, pp. 87-110.
65
F.J. MORENO y M. BRUSQUETAS, Inmigración y Estado de Bienestar, Obra Social
La Caixa, Barcelona, 2011; J. VICÉNS, Impacto de la inmigración el sistema de protección social,
Consejo Económico y Social España, Madrid, 2011; G. MALGESI, “Inmigración y economía”,
en Inmigrantes nuevos ciudadanos. ¿Hacia una España plural e intercultural. Madrid, Fundación
Cajas de Ahorros, 2008.
66
En el análisis de las restricciones a los derechos sociales realizadas Ley Orgánica
8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere-
chos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Gerardo Pisarello argu-
menta que la reforma no consigue superar el juicio de razonabilidad. Por lo que, en el fondo
lo que se pretende es establecer dos categorías diferenciadas de inmigrantes: “el “buen inmi-
grante legal”, al que se le reconocen derechos mas o menos razonables, pero de muy com-
plicado acceso, y el “mal migrante ilegal”, al que se le culpabiliza y criminaliza por su situa-
ción de ilegalidad y de vulnerabilidad, impidiéndole además salir de ella”. G. PISARELLO,

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derechos a la población migrante, en muchas ocasiones, también responde a


la instrumentalización de los derechos sociales en el marco de las política de
control y selección de los flujos migratorios (sobre este último punto volve-
remos más adelante). Por lo tanto, para evitar que los objetivos vinculados al
ahorro económico se conviertan en una justificación aparentemente válida
que en realidad oculta la aplicación de un criterio discriminatorio otros inte-
reses como el principio de solidaridad o el principio de territorialidad ética 67
deben también ser puestos sobre la mesa. El razonamiento sobre los límites a
los derechos sociales no puede girar únicamente sobre la lógica de la contri-
bución y del ahorro. Entre otras razones, porque principios de alcance colec-
tivo como la solidaridad o la inclusión también entran en juego.
Sin duda la gestión eficiente de los recursos públicos es una finalidad no
sólo legitima sino que, además, es un principio exigible a todos los poderes
públicos. No obstante, la trampa se encuentra cuando la eficiencia se mide o
valora única y exclusivamente como un criterio de reducción del gasto pú-
blico. Es más, el retroceso en los derechos sociales y el recorte en el gasto
público social no puede calificarse como una gestión eficiente de los recursos
públicos. Un sistema de protección social que excluye del sistema a una par-
te de la población que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, es un
sistema no eficiente. La negación de los derechos sociales merma la autono-
mía de las personas de manera que se dificulta o disminuye las posibilidades
de sobreponerse frente a situaciones de exclusión. Por otra parte, si la preo-
cupación de los Estados se encuentra en suprimir los recursos destinados a
las personas que se encuentran en situación irregular, entonces cabe señalar
que en muchas ocasiones la imposibilidad de cubrir las necesidades básicas
tiene origen justamente en la denegación de las autorizaciones de residencia
y trabajo. Es decir, se omite que es el propio sistema de extranjería el que deja
al migrante en situación de precariedad y vulnerabilidad.

“Derechos sociales, democracia, e inmigración en el constitucionalismo español: del originalí-


simo a una interpretación sistemática y evolutiva”, en M.J. AÑON (ed.), La universalidad de los
derechos sociales … op.cit, pp. 83.
67
L. BOSNIAK “Being Here: Ethical Territoriality … op.cit., El principio de territoriali-
dad ética descrito por Linda Bosniak significa la convicción que la presencia física dentro del
territorio de un Estado debe ser la base para extenderles un número importante de derechos
y reconocimiento. La autora rechaza la idea de la inclusión basada en diferentes niveles por-
que ésta es una visión antiética frente a los principios democráticos y liberales. En contraste
propone que los derechos y el reconocimiento deriven de la presencia de la persona en el
territorio.

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256 Natalia Caicedo Camacho

Pero, además, incluso admitiendo que el principio de preservación de


los recursos públicos se sitúa como una finalidad legítima para restringir
los derechos sociales, ésta no puede traducirse en un valor fundamental que
tiene preeminencia en todas las situaciones. El esquema coste-beneficio que
aplica el Tribunal valora a nivel marco el beneficio que las restricciones a los
derechos pueden aportar al ahorro del gasto público y a nivel micro las apor-
taciones que de manera individual realiza cada migrante a las arcas públicas,
pero omite los beneficios que la universalidad de los derechos sociales repre-
senta para la cohesión social y la integración. Hay un interés compensatorio
en la política pública para garantizar que los migrantes no sean tratados de
manera desfavorable a causa de sus características personales o estatus mi-
gratorios, elementos que están fuera de su control inmediato 68. Por consi-
guiente, el control del gasto público entendido como un objetivo legítimo no
puede utilizarse como excusa para restringir los beneficios dirigidos a cubrir
las necesidades sociales de grupos o personas en situación de vulnerabili-
dad como los migrantes recién llegados o en situación irregular que, por otra
parte, son justamente los grupos que el TEDH decide excluir 69. Esto se debe
a que las ventajas que se obtienen mediante la restricción del gasto público
no compensan la injerencia en el derecho a la vida y la integridad física de
las personas y los beneficios que colectivamente se derivan de los procesos
68
B. SAUL, “Migrating to Australia with Disabilities: Non-Discrimination and the
Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, Australian Journal of Human Rights,
núm 16, 2010, pp.63-104. Nota extraída de S. SPENCER and J. POBJOY, “The relationship be-
tween immigration status and rights in the UK: Exploring the Rationale”, COMPAS Working
Paper, 2011, pp. 40.
69
La Resolución de la Asamblea General de la ONU de 18 de marzo de 2005, sobre
Protección de los Migrantes afirma que la migración supone la puesta en una situación de vul-
nerabilidad: “consciente de que el número de migrantes es cada vez mayor en todo el mundo,
y teniendo presente la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes y
sus familiares debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y a las difi-
cultades que enfrentan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como
las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a
que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular”. Las Reglas
de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad define
la situación de vulnerabilidad de la siguiente forma: “se consideran en condición de vulne-
rabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordena-
miento jurídico”. En el primer inciso de la Regla (13) establece que “el desplazamiento de una
persona fuera del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa de vul-
nerabilidad, especialmente en los supuestos de los trabajadores migratorios y sus familiares”.

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de inclusión y reconocimiento. Asimismo, hay que tener presente el recono-


cimiento de los derechos sociales contribuyen a reequilibrar las relaciones
inequitativas en términos de poder, estatus y riqueza que hay detrás del es-
tatuto jurídico migratorio 70.
Los logros de la inclusión social no pueden ser alcanzados bajo la falsa
lógica de las prestaciones sociales condicionadas. De hecho, tras la reforma
del Real Decreto Ley 16/2012, que limita el derecho a la salud de los migran-
tes en situación irregular, varias Comunidades autónomas, tras ponderar
el ahorro público que podía conllevar la reforma y los perjuicios a la salud
pública, decidieron continuar prestando la atención sanitaria a la población