A seguir reproduzimos alguns dos comentários, acórdãos de
Tribunais de Contas e do Judiciário relacionados com o tema deste
Seminário contidos na LEIANOTADA.COM
Contratação pública – Dispensa de licitação – Fracionamento indevido de
despesa – Improbidade administrativa – Configuração – TJ/MG Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público estadual visando à condenação de prefeito por ato de improbidade. Pretende o Ministério Público a condenação do prefeito nas penas do art. 12, incs. II e III, da Lei nº 8.429/92, bem como o ressarcimento ao erário municipal no importe de R$ 38.255,90 em virtude da realização de dispensas indevidas de licitação para contratação de serviços de publicidade. Em sua defesa, o prefeito alegou que “não houve qualquer fracionamento dos contratos, haja vista tratar-se de serviços diversos, com finalidades distintas, tais como divulgação de campanha de vacina, divulgação de festas, divulgação de editais etc.”. Em primeiro grau, a ação foi julgada parcialmente procedente, incidindo a condenação de ressarcimento aos cofres públicos. Em apelação, o gestor reitera os argumentos expendidos em primeiro grau, acrescentando que os valores dos contratos são irrisórios e que “não justificariam, absolutamente, um processo licitatório, o que sem sombra de dúvida acarretaria prejuízo a municipalidade”. Analisando o caso, o Relator observou que “embora os valores constantes de cada nota fiscal e notas de empenho, consideradas de forma isolada, sejam inferiores ao patamar de exigência de licitação previstos no art. 24, I da Lei nº 8.666/93, resta evidente que houve reiteração de atos tendentes a afastar o procedimento licitatório. Data venia, pela análise dos documentos colacionados, não resta dúvida acerca da contratação de serviços de publicidade, de forma continuada, versando sobre ‘campanhas de vacinação, divulgação de festas, editais, publicação de balanços e prestação de contas’ (fl. 549), durante os exercícios financeiros de 2001, 2002 e 2003, sem que fosse realizado o devido processo licitatório (...) tratando-se de contratação de serviços de natureza ordinária, cuja previsibilidade salta aos olhos, cumpria ao réu a observância da regra da licitação. (...) resta evidente ter havido o fracionamento indevido das contratações realizadas, em afronta ao procedimento licitatório obrigatório, pois, como bem ressaltou o d. Juiz a quo, as publicidades contratadas não derivaram de fatos inusitados ou imprevistos, mas sim de desdobramentos próprios da atividade executiva (campanha de vacinação, divulgação de editais, prestação de contas etc.)”. Acolhendo tais considerações, o TJ/MG negou provimento à apelação. (Grifamos.) (TJ/MG, AC nº 1.0103.12.001321-6/001, Des. Hilda Teixeira da Costa, j. em 16.02.2016, veiculada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 267, p. 536, mai. 2016, seção Jurisprudência.) Contratação pública – Improbidade administrativa – Dispensa em razão do valor – Ausência de dolo ou culpa – TJ/MG Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade, proposta contra prefeita municipal, com fulcro no art. 11 da Lei nº 8.429/92. A prefeita foi responsável pela contratação de serviços e aquisições de bens para realização de evento de carnaval sem a realização de licitação. Consoante apurado, a prefeita foi responsável pela celebração de diversos contratos para realização de evento de carnaval, nos seguintes valores: a) gasto com publicidade e propaganda no valor de R$ 5.400,00; estrutura metálica R$ 7.200,00; hospedagem dos técnicos contratados R$ 604,00; arame galvanizado R$ 6.366,00 e, por fim, a banda R$ 7.800,00. Em análise ao recurso do Ministério Público, o Relator registrou que, “em relação à conduta contida no art. 11, imprescindível a constatação do dolo, ainda que genérico, pois somente assim ele poderá ser classificado como ímprobo (...) In casu, não há comprovação de que houve prejuízo ao erário, não havendo que se falar em condenação ou ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. A ora apelada, ao contratar a empresa omissis para a promoção do carnaval de 2001, na cidade omissis, pagou valor inferior a R$ 8.000,00, configurando a hipótese de incidência da Lei 8.666/93 em seus arts. 23, 24 e 26 (...) Deste modo, infere-se que a dispensa de licitação se baseou no art. 24, II da Lei 8.666/93. Entendo que para o caso dos autos, dispensável a licitação e a dispensa do procedimento próprio, com base no art. 26 da referida lei (...) Assim, por não ser a má-fé ato presumível, deve-se haver demonstração precisa de sua ocorrência. No caso dos autos, não há nada que leve a crer que os atos praticados tinham a intenção de se estar praticando ato ilícito ou lesivo aos princípios da Administração Pública”. Adotando tais fundamentos, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento à apelação. (TJ/MG, AC nº 1.0694.09.057126-6/002, Rel. Des. Jair Varão, j. em 03.12.2015, veiculada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 266, p. 435, abr. 2016, seção Jurisprudência.) Contratação pública – Licitação – Empresa pública – Locação de imóvel – Uso não relacionado com a atividade fim da empresa – Prévia licitação – Necessidade – TRF 2ª Região Em recurso de apelação, discute-se a necessidade de realização de licitação por empresa pública para locação de imóvel de sua propriedade por particular. Na ocasião, a empresa pública recorre de sentença que conferiu a particular o direito à renovação da locação de imóvel de sua propriedade pelo prazo de mais cinco anos. Sustenta que é prestadora de serviço público essencial e que seus bens são públicos, portanto, sujeitos ao regime jurídico-administrativo, de sorte que a locação por particulares deve ser precedida de prévia licitação. Sobre a submissão das empresas públicas ao regime de direito público, o Relator deixou assente que “extrai-se da leitura do art. 173, § 1º, III, da CF, que o estatuto jurídico da empresa pública deverá observar os princípios da administração pública, ao dispor sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações. Por sua vez, a Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, em seu art. 2º, dispõe que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Assim, a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal”. Firmou também que a apelante é uma empresa pública criada com a finalidade de gerir políticas agrícolas e de abastecimento, e que o tribunal tem jurisprudência no sentido de que, quanto “à disponibilização de imóveis de propriedade da omissis (bens privados) para venda de hortifrutigranjeiros, situação que se relaciona diretamente com a atividade- fim da omissis a exigência constitucional da licitação pode ser dispensada, aplicando-se então o regime de direito privado previsto na Lei de Locações (Lei nº 8.245/1991)”, por outro lado, “no que tange aos imóveis aplicados a outras finalidades, como bares e restaurantes, tal como ocorre na presente demanda, em que a empresa Autora possui como atividades econômicas: padaria, confeitaria, lanchonete, bar e sorveteria, que não encontram guarida em qualquer política pública de abastecimento nem se relacionam com os fins da omissis, a licitação para o uso do espaço se impõe”. No caso concreto, o particular tem como objeto social a atividade de “comércio de pães, doces e outros produtos de padaria, pastelaria, confeitaria, lanchonete, salgados, cerveja, chopp, refrigerantes, sucos e refrescos (fl. 15), que não se relaciona, diretamente, com os fins da omissis, circunstância que impõe a observância do procedimento licitatório”. Nesse contexto, foi dado provimento à apelação reconhecendo-se a necessidade de realização de licitação previamente à locação do imóvel por particular. (Grifamos.) (TRF 2ª Região, AC nº 2007.51.01.019335-6, Rel. Des. Federal Vera Lucia Lima, j. em 23.09.2015, veiculada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, jan. 2016, p. 104, seção Jurisprudência.) Contratação pública – Dispensa – Empresa estatal – Participação societária minoritária em empresa privada – Não qualificação do ente estatal como controlador – Impossibilidade de contratação direta – TCU Trata-se de processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de aquisição de participação acionária em empresa privada, por empresa pública, que é subsidiária integral de banco público. Observou-se que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para o banco público, mediante contratação direta. O relator refutou a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inc. XXIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez que a participação do banco público não o qualificava como controlador da empresa a ser contratada, mas apenas como acionista minoritário. Nesse sentido, afirmou que “em seu art. 1º, parágrafo único, a Lei 8.666/1993 estipula que se subordinam ao seu regime as empresas públicas e as sociedades de economia mista, incluindo suas controladas. Mais adiante, no art. 24, inciso XXIII, afirma que a licitação é dispensável na contratação realizada por empresa estatal com essas controladas. 84. Não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal minoritária não deseje ser controlada para certos fins (como os do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o que causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda controlada para outros (tal qual os do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei, o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo mais crível que o sentido do termo controlada seja interpretado de forma mais homogênea”. Apontou que, “prevalecer entendimento diverso, além de malferir os princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência), haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário do Tribunal estipulou prazo para que o banco público e sua subsidiária apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993)”, em afronta a princípios e dispositivos legais, entre eles o art. 24, inc. XXIII, da Lei nº 8.666/93. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.220/2016, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, DOU de 25.05.2016.) Contratação pública – Dispensa – Contratação de organizações sociais – Art. 24, inc. XXIV – Constitucionalidade – STF Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, que tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de toda a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e do inc. XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998. Ao apreciar as dispensas de licitação previstas no art. 24, inc. XXIV, da Lei nº 8.666/93, e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98, o STF concluiu que ambas “têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados”. Além do reconhecimento da constitucionalidade das hipóteses de dispensa, o tribunal conferiu “interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas”. (Grifamos.) (STF, ADI nº 1.923, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 16.04.2015, veiculada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 266, p. 432, abr. 2016, seção Jurisprudência.) Contratação pública – Inexigibilidade – Contratação de artistas – Empresário exclusivo – Exclusividade apenas para o evento – Impossibilidade – TCU Em tomada de contas especial instaurada com a finalidade de apurar irregularidades em convênio celebrado entre a União e o município para contratação de shows artísticos, foram identificadas irregularidades. De acordo com a Unidade Técnica, “não foram trazidos ao processo cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, conforme disposições legais e orientações expedidas pelo Tribunal de Contas da União, pela Controladoria Geral da União (CGU) e pela Assessoria Especial de Controle interno (AECI/MTur), em desacordo com o disposto no Acórdão nº 96/2008 – TCU Plenário e na Nota Técnica nº 2531/GSNOR/SFC/CGU/PR”. Acerca do ponto, o Relator entendeu que, “conforme a Lei de Licitações, a contratação direta de profissional do setor artístico só é admissível se houvesse, no caso concreto, comprovação da exclusividade entre a empresa omissis e as atrações musicais. O responsável trouxe aos autos atestado no qual o representante legal da banda omissis conferia à mencionada sociedade empresária a exclusividade apenas para o dia do evento (13/6/2008) e para o município (...) 13. Essa autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento, não tem sido aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido nos Acórdãos 96/2008- Plenário – anterior ao convênio em análise – e 5.769/2015-Primeira Câmara. Do contrário, haveria um desvirtuamento do propósito previsto no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Por sinal, o item 9.5.1.1. do Acórdão 96/2008-Plenário, dirigido ao Ministério do Turismo, foi expresso ao ressaltar que ‘o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento’. Diante dessas e de outras irregularidades identificadas na execução do convênio, foi aplicada multa ao prefeito, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 7.770/2015 – 1ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 01.12.2015 veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 265, p. 332, mar. 2016, seção Tribunais de Contas.)
Art. 24, da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Dispensa – Fundamento de validade – Valor de natureza constitucional – Renato Geraldo Mendes Falar em fundamento de validade de uma norma é indicar a fonte da qual ela emana, o seu alicerce. Ora, a licitação é valor constitucional e, como tal, deve ser observada pelos agentes públicos. O seu afastamento no plano ordinário justifica-se em duas situações básicas: (a) quando houver razão extranormativa a ser reconhecida e (b) quando houver valor constitucional distinto do da isonomia que mereça a devida ponderação. Assim, é com base nessas duas condições que o legislador ordinário pode exercer sua competência legislativa. As razões extranormativas traduzem situações que não estão sujeitas à vontade de quem legisla, pois não dependem da ordem jurídica para existir na realidade, apenas podem ser textualmente ignoradas ou reconhecidas. Não pode o legislador, mesmo desejando, alterar a realidade, mas pode, identificando-a, reconhecê-la e normatizá-la. Com efeito, não há como impor competição quando apenas uma pessoa pode competir, pois a disputa, nesse caso específico, pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas. A segunda situação apontada diz respeito à existência de valor jurídico (constitucional) distinto do da isonomia e que merece ponderação por ser capaz de determinar o afastamento da licitação. É esse valor que conferirá fundamento de validade para que o legislador ordinário configure um regime de exceção ao dever de licitar quando houver possibilidade de competição. Assim, afirmamos que o legislador ordinário não tem liberdade para fixar as hipóteses de dispensa e reduzir o dever de licitar, pois isso implicará ignorar a ideia de igualdade. Para deixar de assegurar a devida isonomia, é indispensável razão justificável e com fundamento na própria Constituição. Mas, ainda assim, o simples fato de o valor ter assento constitucional não é suficiente para invocá-lo para esse fim, pois é necessário mais do que isso para respaldar a decisão política de criação de uma hipótese de dispensa para o dever de dar tratamento isonômico.
Art. 24, inc. I da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Dispensa – Em razão do valor – Obras e serviços de engenharia – Quantidade subestimada para viabilizar a dispensa – Análise – Proposta de solução – Renato Geraldo Mendes O fato de ter sido subestimada intencionalmente a quantidade do objeto, para viabilizar que o valor da obra ou do serviço de engenharia fosse igual ou inferior a R$ 15.000,00 e assim possibilitar a dispensa, não significa que eventual acréscimo contratual não possa se realizar validamente. Uma coisa não impede a outra, sob o ponto de vista jurídico, embora seja comum o entendimento de que uma coisa impediria a outra. Se a situação acima ocorrer, caberá à Administração realizar duas coisas: a) o acréscimo necessário para viabilizar a solução integral e b) apurar a responsabilidade de quem subestimou a quantidade de forma proposital para não ter de licitar. São duas providências necessárias e independentes. O que não se pode fazer, no meu ponto de vista, é defender que o erro do agente público pode servir de fundamento para punir a Administração e impedi-la de obter a plena satisfação da sua necessidade. Isso sim é ilegal, não o acréscimo contratual; este é necessário. E também o que não se pode fazer é simplesmente entender que, se o valor do acréscimo for de pequena expressão ou monta, seria necessário realizar nova contratação por meio de licitação. Caberá, no presente caso, viabilizar o acréscimo por meio de dispensa, com o próprio contratado. Em muitos casos, nem seria possível contratar um terceiro para viabilizar a quantidade remanescente. Assim, é preciso ponderar bem as coisas, pois, dependendo da situação concreta, agir diferente é violar a ideia de eficiência e, com isso, também a de legalidade. Quem deve ser punido é eventualmente o agente faltoso, e não a Administração, pois esta é vítima, não a culpada.
Art. 24, inc. II da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Dispensa – Em razão do valor – Cotação eletrônica – Renato Geraldo Mendes A legislação vigente não fixou o procedimento a ser adotado no caso de dispensa e inexigibilidade. Na contratação direta, não há um procedimento definido como há para o da licitação (art. 43 da Lei nº 8.666/93 e art. 4º da Lei nº 10.520/02). Como a hipótese do inc. II do art. 24 trata da possibilidade de contratação de terceiro por dispensa, tem a Administração a liberdade de escolher a melhor forma de realizar a seleção do terceiro, devendo observar, no entanto, as condições definidas no art. 26 da Lei nº 8.666/93. Algumas esferas de governo têm determinado que órgãos e entidades realizem referida seleção mediante cotação eletrônica, cujo procedimento caberá a cada esfera fixar. No caso da Administração federal, a matéria foi regulada por meio da Portaria MPOG nº 306/01, cujo art. 1º dispõe que “as aquisições de bens de pequeno valor deverão ser realizadas, no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema Integrado de serviços Gerais – SISG, preferencialmente, por meio do Sistema de Cotação Eletrônica de Preços, com o objetivo de ampliar a competitividade e racionalizar os procedimentos relativos a essas compras”. Por sua vez, diz seu § 1ºque “caracterizam-se, como bens de pequeno valor, aqueles que se enquadram na hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”. O eventual problema da cotação eletrônica é para contratar serviços técnicos (intelectuais), visto que a cotação eletrônica exige escolha por menor preço. Nesse caso específico, entendo que a adoção da cotação eletrônica não é possível, pois é incapaz de viabilizar a opção que produzirá o negócio mais eficiente. Então, a escolha do serviço de natureza intelectual deve ser feita diretamente e segundo critério de confiança, a fim de viabilizar tal escolha conforme o critério de qualidade. É preciso sempre lembrar que “menor preço” não é sinônimo de “melhor preço”.
Art. 24, inc. IV da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Dispensa – Contratação emergencial – Pressupostos – Renato Geraldo Mendes A hipótese prevista no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 foi idealizada para ser aplicada em situações que impedem a seleção do terceiro por licitação, quais sejam: a) a existência de uma situação anormal que exige uma ação imediata por parte do Poder Público; b) tal situação precisa ser impedida, atenuada ou eliminada como condição para evitar ou minimizar dano, efetivo ou potencial; c) a solução da situação depende da contratação de terceiro, o qual viabilizará os bens, serviços ou obras necessários para o controle da situação; e d) o meio normal (ordinário) de seleção do terceiro se revela inadequado para viabilizar o fim, principalmente pela impossibilidade de observar prazos e exigências definidas para a realização da licitação. Esse é o cenário a partir do qual será cabível a contratação direta com fundamento no inc. IV do citado preceito. Contratação pública – Dispensa – Emergência ou calamidade pública – Projeto básico – Inclusão de todos os elementos previstos em lei – Desnecessidade – Contratação restrita ao mínimo necessário para evitar o dano – TCU O TCU, ao apreciar representação acerca da contratação de obras por dispensa de licitação, determinou para a autarquia contratante: “1.6. que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei nº 8.666/93, sob pena de aplicação do § 6º do mesmo artigo, ou seja, anulação dos atos” (Acórdão nº 1.644/2008, Plenário). Tendo em vista o teor da decisão, a referida autarquia apresentou pedido de reexame, alegando, principalmente, que não havia tempo hábil para elaborar projeto básico, conforme determinado pelo Tribunal e previsto na Lei nº 8.666/93, por se tratar de contratação de obras emergenciais. Citou, ainda, decisão do próprio TCU – Acórdão nº 395/2008, do Plenário – na qual sustentou-se que o projeto básico, nos casos de obra rodoviária de natureza emergencial ou de baixa complexidade executiva, pode ser constituído por planilha estimativa, devidamente fundamentada em relatório técnico. Diante dos argumentos trazidos pela parte recorrente, o Tribunal reconsiderou seu posicionamento, por meio do Acórdão nº 614/2010 – Plenário, para determinar a alteração do item 1.6. da decisão recorrida, fazendo constar: “1.6. que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei nº 8.666/1993, sob pena anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo artigo, ressalvando, para o caso de obras emergenciais de baixa complexidade executiva, em caráter excepcional, a possibilidade de substituição do projeto básico por planilha estimativa, desde que esta se encontre devidamente fundamentada em relatório técnico". Apesar da alteração promovida pelo Tribunal, a autarquia responsável pelas contratações buscou esclarecimento da decisão sob o argumento de que a elaboração do projeto básico previamente ao início das obras emergenciais seria algo inconveniente e temerário, visto que nem sempre seria possível aguardar tal providência. Sustentou também que situações emergenciais poderiam acontecer mesmo em caso de obras que não se limitassem a uma menor complexidade, que foi a única situação excepcionada na nova redação do Acórdão nº 1644/2008 – Plenário, com a redação conferida pelo Acórdão nº 614/2010 – Plenário. O Relator, ao apreciar a nova manifestação da autarquia, reconheceu que, de fato: “várias situações emergenciais podem reclamar obras mais complexas, em que a prévia concepção do projeto básico não poderia ser exigida”. Diante disso, o Plenário do Tribunal, acompanhando o entendimento do Relator, decidiu determinar à autarquia federal “que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em consonância com o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º da mesma Lei, sendo admissível, com a finalidade precípua de afastar risco de dano a pessoas ou aos patrimônios público e particular, que os primeiros serviços sejam iniciados ou executados previamente à conclusão do projeto básico; 1.6.1. em casos excepcionais e devidamente justificados, poderão ser utilizados projetos básicos que não apresentem todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993, devendo constar do processo de contratação as razões que impossibilitam a elaboração do projeto completo; 1.6.2. em atendimento ao inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a contratação direta deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal, baseada em projeto básico que tenha todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993". Em resumo, para o TCU: (1) é possível, com a finalidade exclusiva de afastar risco de dano a pessoa ou a bens públicos e particulares, que as obras sejam iniciadas ou executadas antes da conclusão do projeto básico; (2) poderão ser utilizados projetos básicos que não contenham todos os elementos do art. 6º, inc. IX, da Lei nº 8.666/93 em casos excepcionais e devidamente justificados e desde que constem do processo as razões que impossibilitaram a elaboração do projeto completo. (TCU, Acórdão nº 943/2011, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 20.04.2011.) Contratação pública – Dispensa – Licitação deserta – Requisitos para contratação direta – TCU Em sede de tomada de contas especial, o TCU se manifestou contrário à realização de contratação direta com base no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, que "somente pode ser empregado no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e se o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para a Administração". De acordo com o Tribunal: "14. Não se vislumbram dos autos evidências de que os requisitos pertinentes à contratação direta foram observados, sobretudo porque não restou demonstrada a inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo à Administração se ocorresse nova licitação. 15. Havia tempo hábil para a repetição do certame, com bem anotado no exame feito pela unidade instrutiva. O prazo para a execução do objeto pactuado era até 31/05/2003 (fl. 14, v. p.) e a declaração de licitação deserta se deu em 13/11/2002 (fl. 513, v. 2, anexo 1), portanto, à época, dispunha-se de mais de seis meses para refazer o torneio licitatório". (TCU, Acórdão nº 342/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, DOU de 02.02.2011.)
Art. 24, inc. X, Lei nº 8.666
Contratação pública – Dispensa de licitação – Compra de imóvel – Avaliação prévia – Necessidade de apenas uma avaliação – TCU O TCU votou pela improcedência de representação que noticiava irregularidade na aquisição de imóvel por dispensa de licitação em razão da não realização de três avaliações, uma vez que "o art. 24, inc. X, da Lei nº 8.666/93 prevê a realização de somente uma avaliação prévia do imóvel, o que foi cumprido". (TCU, Acórdão nº 549/2011, 2ª Câmara, Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 08.02.2011.)
Art. 24, inc. XIII, Lei nº 8.666
Contratação pública – Dispensa – Enade, Prova Brasil e Encceja – Não cabimento – TCU Em sede de reexame, questionou-se deliberação do Tribunal que deu ciência à entidade de que “as contratações de entidades para realização do Enade, Prova Brasil e Encceja não se enquadram no disposto artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666, de 1993”. Em seus argumentos, aduz a entidade que o Enade, a Prova Brasil e o Encceja são atividades finalísticas, cujo desenvolvimento lhe conferiria maior grau de conhecimento de sua própria atividade, estando, assim, vinculados ao conceito de “desenvolvimento institucional”. Em análise, o Relator asseverou que essa “tese não merece prosperar, sob pena de atribuir ao conceito de desenvolvimento institucional um sentido tão extenso que poderia comprometer a própria subsistência do dever de licitar como regra para a Administração Pública. Afinal, o desenvolvimento de todas as atividades finalísticas de um ente público contribui para o aprimoramento dos conhecimentos técnicos, operacionais e administrativos detidos por esse ente. Logo, se esse aprimoramento ensejasse a qualificação dessas atividades como ‘desenvolvimento institucional’, sobrariam poucas hipóteses enquadráveis no dever de licitar”. Ressaltou o Relator que as contratações de entidades para a realização do Enade, da Prova Brasil e do Encceja não podem receber o mesmo tratamento excepcional conferido pelo TCU ao Enem, uma vez ser este um instrumento de seleção para ingresso no ensino superior, assemelhando-se aos concursos públicos para provimento de cargos e aos vestibulares, os quais, segundo a jurisprudência do Tribunal, têm pertinência com o desenvolvimento institucional da entidade contratante. (Grifamos.) (TCU, Acórdão n° 2.139/2014, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 20.08.2014.) Contratação pública – Dispensa de licitação – Instituição de pesquisa, ensino ou desenvolvimento – Recuperação social do preso – Requisitos – Súmula – TCU "A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado". (TCU, Súmula nº 250, de 29.06.2007.)
Art. 24, inc. XVI, Lei nº 8.666
Contratação pública – Dispensa de licitação – Serviço de impressão e de informática – Empresa não constituída para atender exclusivamente a Administração – Requisitos não preenchidos – Contratação irregular – TCU De acordo com o voto exarado pelo Ministro Relator em julgamento do Tribunal de Contas da União, “a empresa [omissis] não atende aos requisitos para contratação direta com esteio no referido inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93. De um lado, em função de ser entidade que desenvolve atividade econômica, que deve se sujeitar à disciplina do § 1º do art. 173 da CF/88, não podendo, por decorrência, contar com privilégios em contratações governamentais. De outro, por não haver sido originalmente instituída com o fim específico de prestar serviços à Administração Pública. Antes, tal empresa foi criada com o objetivo de 'desenvolver, fabricar, comercializar, alugar, integrar, importar e exportar equipamentos e sistemas de eletrônica digital, periféricos, programas e produtos associados, insumos e suprimentos, bem como prestar serviços afins', podendo 'celebrar contratos e convênios com empresas nacionais e estrangeiras, bem como participar do capital de outras empresas'”. Considerando tal entendimento, decidiu o TCU por: “9.7. determinar ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE que, em eventuais futuras contratações de serviços especializados em tecnologia da informação, abstenha-se de promover a contratação direta da (omissis) com fulcro no inc. XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, tendo em vista que a dispensa de licitação prevista em tal dispositivo somente se aplica se o ente a ser contratado integrar a Administração Pública e houver sido criado para o fim específico de prestar a essa mesma Administração Pública os serviços que se pretende obter (vide Decisão nº 496/1999 – TCU – Plenário e Acórdão nº 314/2001 – TCU – Plenário)”. (TCU, Acórdão nº 1.591/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 21.06.2011.)
Art. 25, Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Inexigibilidade – Fundamento constitucional – Inc. XXI do art. 37 da CF – Conteúdo – Renato Geraldo Mendes A Constituição Federal emoldura, no inc. XXI do seu art. 37, a realidade e a dimensão da contratação pública nos seguintes termos: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços e compras serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O legislador constituinte foi preciso ao enunciar que o regime jurídico da contratação pública seria integrado por um procedimento no qual seria assegurada a igualdade de tratamento a todos os competidores e por outro procedimento distinto. Tal conclusão é possível em razão da ressalva inicial enunciada no próprio inc. XXI do art. 37. Com isso, quis o constituinte deixar claro, entre outras coisas, o seguinte: (a) a seleção do parceiro da Administração não é feita apenas por meio da licitação; (b) existem situações nas quais não se poderá assegurar tratamento isonômico e critério objetivo de julgamento (ou seja, competição), ainda que se desejasse; (c) em determinados casos, mesmo sendo possível garantir a competição, outros valores constitucionais podem determinar o afastamento da obrigatoriedade da licitação; (d) as situações que afastam a licitação serão definidas em lei, de forma taxativa ou exemplificativa; (e) havendo possibilidade de competição (isonomia e critério objetivo de seleção), o afastamento da licitação deve ter fundamento em valor garantido constitucionalmente, e a referida situação deve ser indicada taxativamente pelo legislador ordinário; (f) não havendo possibilidade de competição (por serem inviáveis os pressupostos da licitação), não se faz necessária a indicação taxativa das hipóteses que irão determinar o afastamento da licitação, bastando relação meramente exemplificativa; (g) quando possível a competição e não houver hipótese prevista em lei, o agente não poderá afastar a licitação, ou seja, ela será obrigatória; (h) por outro lado, não podendo assegurar a competição (tratamento isonômico e critério de julgamento objetivo), a licitação não deve ser realizada. Todas essas conclusões decorrem da parte inicial do inc. XXI do art. 37 da Constituição, isto é, não estão escritas, mas ditas. É nessa perspectiva lógica que se deve entender o conteúdo da ressalva constitucional.
Art. 25, inc. I, Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Inexigibilidade – Inviabilidade de disputa – Fornecedor exclusivo – Documentação comprobatória – Necessidade – Súmula – TCU “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. (TCU, Súmula nº 255, de 13.04.2010.)
Art. 25, inc. II, Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Inexigibilidade – Serviços técnicos – Notória especialização – Natureza singular – Súmula nº 39 – TCU “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993". (TCU, Súmula nº 39, DOU de 03.06.2011.) Anteriormente, a Súmula nº 39 possuía a seguinte redação: “a dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”. Inicialmente, a nova redação da Súmula nº 39 foi publicada com a numeração 264, havendo retificação posterior no Diário Oficial da União para que continuasse a ser identificada pelo nº 39. A partir de então, a numeração 264 passou a ser inutilizada pelo Tribunal. Contratação pública – Inexigibilidade – Serviços advocatícios – Comprovação da singularidade do serviço e da inviabilidade de competição – TCU Ao examinar prestação de contas de órgão jurisdicionado, o TCU identificou a ocorrência de contratações por inexigibilidade de licitação de escritórios de advocacia sem que estivessem caracterizadas a inviabilidade fática de competição e a singularidade dos objetos. Após análise, a unidade técnica considerou que, apesar das irregularidades, “não há indícios de danos ao erário, a materialidade das contratações é pequena e a (omissis) já deixou de adotar a prática e passou a aplicar os normativos pertinentes à espécie”. Em seu voto, o Relator ressaltou que não restou “devidamente demonstrada a singularidade dos objetos contratados”, o que contraria a legislação pertinente ao tema. Entretanto, por entender que o número de contratações foi pequeno e que o órgão jurisdicionado “já adotou medidas corretivas e tem observado a legislação pertinente nas novas contratações”, votou para que não fosse comprometida a regularidade das contas dos responsáveis. Ainda, foi encaminhado alerta ao órgão jurisdicionado para que “quando a competição por serviços advocatícios revelar- se inviável, deve ser realizada pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços demandados, por meio da adoção de sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas e trabalhos entre os pré-qualificados, resguardados os princípios da publicidade, igualdade e legalidade e anotados nos processos de contratação por inexigibilidade de licitação os elementos que justifiquem adequadamente os preços praticados". (TCU, Acórdão nº 4.050/2011, 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 21.06.2011.)
Art. 26, da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Dispensa em razão do valor – Ratificação do processo pela autoridade superior – Obrigatoriedade Da leitura do art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93 infere-se que, ressalvadas as hipóteses de dispensa em função do valor, o ato administrativo pertinente à ratificação pela autoridade superior deverá ser publicado na imprensa oficial, constituindo condição de eficácia da contratação direta. Por consequência, nos casos de dispensa com base no art. 24, incs. I e II, será dispensável a publicação desse ato na imprensa oficial. Frise-se, a Lei não dispensa o ato de ratificação em si, apenas a sua publicação. Isso porque o ato de ratificação da autoridade no processo é obrigatório, em razão da necessidade de controle hierárquico. Portanto, nas hipóteses de contratação direta em função do valor, pode ser dispensada, tão somente, a publicação do ato de ratificação na imprensa oficial. (Orientação formulada em discussões realizadas pelo Núcleo Zênite de Pesquisa e Desenvolvimento.) Contratação pública – Dispensa – Emergência – Processo administrativo – Instrução concomitante ou posterior – Possibilidade Constatada a ocorrência de circunstâncias que justificam a dispensa de licitação com base no inc. IV do art. 24, será admitida a contratação direta do objeto necessário ao atendimento da demanda verificada. Como essas hipóteses, no mais das vezes, exigem atuação instantânea da Administração, tem-se a possibilidade de instruir o processo administrativo a que se refere o art. 26 em momento posterior ou concomitante ao início da execução do objeto. Com isso, a Administração garante o início imediato das medidas voltadas ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. (Nota elaborada por Manuela Martins de Mello, integrante da Equipe Técnica Zênite.) Art. 26, inc. II da Lei n° 8.666/93 Contratação pública – Dispensa – Inexigibilidade – Razões de escolha do fornecedor Nas hipóteses de contratação direta que não decorram das condições pessoais do contratado (a exemplo do que ocorre no caso de fornecedores exclusivos), a escolha do particular deve ser justificada a partir da demonstração da sua idoneidade e da reunião dos requisitos de habilitação mínimos e indispensáveis ao cumprimento das obrigações do futuro ajuste. Isso porque, não havendo uma vinculação tão estreita entre o objeto pretendido e aquele que o executará (como ocorre na obtenção de serviços prestados em regime de monopólio), é suficiente a comprovação de que o futuro contratado é idôneo e atende às condições de habilitação necessárias para adimplir o ajuste. (Nota elaborada por Manuela Martins de Mello, integrante da Equipe Técnica Zênite.) Art. 26, inc. III, Lei nº 8.666/93 Contratação pública – Planejamento – Dispensa – Ampla pesquisa de preços – Fontes possíveis – TCU Em processo de fiscalização de contratação realizada por meio de dispensa, foi identificada irregularidade na fase de planejamento consistente na realização de pesquisa de preço baseada apenas em contrato semelhante firmado com outra entidade do mesmo setor e no valor apresentado pela futura contratada. Analisando o caso, o TCU enfatizou a relevância da fase de planejamento como forma de assegurar a economicidade na contratação, manifestando-se quanto à pesquisa de preços nos seguintes termos: “6. Para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de representar o mercado. A propósito, o Voto que conduziu o Acórdão 2.170/2007 - TCU - Plenário, citado no relatório de auditoria, indica exemplos de fontes de pesquisa de preço, in verbis: 'Esse conjunto de preços ao qual me referi como 'cesta de preços aceitáveis' pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet –, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública –, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado'". (TCU, Acórdão nº 868/2013, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, DOU de 22.04.2013.) Contratação pública – Dispensa – Escolha da proposta – Discricionariedade – Preço justificado – TCU Em inspeção realizada pelo TCU, a Unidade Técnica detectou indícios de irregularidade consistente em aparente direcionamento de contratação de determinada empresa por dispensa de licitação, com base em situação emergencial. No caso, restou apurado que “em 22 processos de dispensa de licitação, de um total de 65, a definição da empresa contratada teria ocorrido anteriormente à apresentação das propostas apresentadas para a orçamentação do objeto”. Analisando a situação, o Relator, divergindo da Unidade Técnica, entendeu que, por se tratar contratação direta na qual se defere ao agente público a possibilidade de escolha discricionária da contratada que melhor atenda à necessidade da Administração, não se pode exigir que a escolha recaia sobre a proposta de menor valor, daí por que não haveria qualquer irregularidade na juntada ao processo de outras propostas de preço após a escolha da contratada, apenas com a finalidade de evidenciar a compatibilidade dos preços da proposta escolhida com aqueles praticados no mercado. Nesse sentido, voto proferido pelo Relator nos seguintes termos: “11. É certo que a situação motivadora da contratação direta deve ser devidamente evidenciada, a escolha da contratada deve ser justificada e os preços praticados devem ser os de mercado, sempre de acordo com o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993. 12. Nessa linha, a existência de outras propostas de preços, além daquela contratada, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita. (...) Considerando que a regularidade dos preços praticados restou confirmada por outros elementos constantes nos autos, a existência das propostas de preços assumiu um caráter apenas secundário no processo de dispensa. Em outras palavras, mesmo se inexistissem essas propostas, essas contratações diretas poderiam ser consideradas lícitas em relação ao preço praticado”. (Grifamos.) No mesmo sentido: Acórdão nº 406/2011, Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.157/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 21.05.2013.) Art. 29, inc. IV, Lei nº 8.666/93 Contratação pública – Planejamento – Habilitação – Dispensa ou inexigibilidade – Regularidade fiscal – Comprovação – Obrigatoriedade – TCU Acerca da necessidade de comprovação de regularidade fiscal nos casos de contratação direta, o TCU assim se manifestou: “De acordo com a remansada jurisprudência desta Corte de Contas, a comprovação da regularidade do contratado perante a seguridade social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é obrigatória nas contratações realizadas pela Administração Pública, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação”. Acordãos no mesmo sentido: nºs 2.320/2010 e 524/2005, ambos da 1ª Câmara; nºs 1.365/2010 e 90/2004, ambos da 2ª Câmara; e nºs 1.782/2010, 2.575/2009, 955/2002 e 705/94, todos do Plenário. (TCU, Acórdão nº 2.161/2012, Plenário, Rel. Min. José Múcio, DOU de 20.08.2012.)
Art. 38, § 1º, Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Dispensa ou inexigibilidade – Advogado – Parecer jurídico – Responsabilidade – Súmula – OAB O Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB decidiu, em Sessão Ordinária realizada em dia 17.09.2012, editar a seguinte Súmula: “ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB)”. (Conselho Federal da OAB, Súmula nº 05/2012/COP, DOU de 23.10.2012.)
Art. 57, inc. II da Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Contrato – Prazo – Prorrogação – Serviços contínuos – Dispensa ou inexigibilidade – Previsão – Obrigatoriedade – TCU De acordo com o TCU, deve estar prevista em contrato “a possibilidade de prorrogação da vigência contratual em até 60 (sessenta) meses nas contratações de serviços executados de forma contínua, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993”. No mesmo sentido, Acórdão nº 3.351/2011, da 2ª Câmara. (TCU, Acórdão nº 54/2012, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, DOU de 24.01.2012.)
Art. 89, Lei nº8.666/93
Contratação pública – Dispensa – Inexigibilidade – Utilização fora das hipóteses legais – Crime de mera conduta – STJ Segundo entendimento do STJ, “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é crime de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa”. (STJ, ARAI nº 1.367.169, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27.03.2012.) Contratação pública – Inexigibilidade – Verificação de viabilidade de competição – Crime – Irrelevante a existência de dolo específico – STJ Em julgamento de Recurso Especial interposto contra a condenação de agente público pelo crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, o STJ entendeu que "não cabe a declaração de inexigibilidade do processo licitatório quando há a comprovação de que é viável a competição, configurando-se o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 com a mera declaração do agente de que o certame seria inviável, sendo irrelevante a inexistência de dolo específico em causar lesão ao erário". (STJ, REsp nº 1.058.261, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ de 01.02.2011, veiculado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 206, p. 393, abr. 2011, seção Jurisprudência.)
Art. 11, Parágrafo único da Resolução nº 213/11
Contratação Sistema S – Contrato – Dispensa ou inexigibilidade – Regularidade fiscal – Exigência de comprovação a cada pagamento – TCU Quando a contratação houver sido realizada por meio de dispensa ou inexigibilidade e o Regulamento exigir a comprovação de regularidade fiscal, esta também deverá ser exigida para realização de cada um dos pagamentos devidos à contratada. Nesse sentido, a determinação dirigida à entidade fiscalizada: “9.1.9. exijam, nas contratações cuja comprovação da regularidade fiscal é obrigatória, nos termos do parágrafo único do art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai, a verificação de tal regularidade previamente à realização de cada pagamento, em observância ao art. 195, § 3º, da Constituição Federal e à jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g.: Acórdãos nºs 3.856/2009 e 2.835/2009, ambos da 1ª Câmara, e 38243/2009 - 2ª Câmara)”. (TCU, Acórdão nº 526/2013 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, DOU de 18.03.2013.)
Art. 1°, parágrafo único da Lei n° 10.520/02
Contratação pública – Pregão – Objetos – Natureza – Cabimento – Licitação ou inexigibilidade – Renato Geraldo Mendes O legislador, para viabilizar a construção do regime jurídico da contratação pública, “analisou” o mercado e classificou os objetos em dois grandes grupos. O Grupo I, no qual os objetos são comuns, homogêneos, uniformes e padronizados, ou seja, podem ser definidos, comparados e julgados por meio de critérios objetivos e devem ser contratados por meio de licitação ou de dispensa. O Grupo II, no qual os objetos não são comuns, homogêneos, uniformes e padronizados, ou seja, não podem ser definidos, comparados e julgados por meio de critérios objetivos e devem ser contratados por meio de inexigibilidade de licitação. No entanto, é preciso observar que algumas hipóteses típicas de inexigibilidade foram classificadas como de dispensa no art. 24 da Lei nº 8.666/93, o que pode suscitar algumas dúvidas quanto à adequada compreensão do critério proposto nos dois grupos acima.
Art. 2°, da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Objetos do Grupo II – Definição, comparação e julgamento – Critérios objetivos – Impossibilidade – Contratação por inexigibilidade – Obrigatoriedade – Renato Geraldo Mendes As soluções do Grupo II não são comuns, homogêneas, uniformes e padronizadas, ou seja, não podem ser definidas, comparadas e julgadas por meio de critérios objetivos, portanto, devem ser contratadas por meio de inexigibilidade de licitação. Um exemplo ajudará a esclarecer o conteúdo dessa afirmação: a escolha de um livro. Podemos estipular, por exemplo, qual será a medida da capa do livro, as cores, o tipo de papel a ser utilizado, costurado ou colado, a quantidade de páginas, o tamanho das páginas e até a cor da impressão. Entretanto, os critérios objetivos citados não são capazes de garantir a qualidade do livro. Para sustentar a qualidade de um livro, devemos ir além de sua descrição física ou objetiva, devemos avaliar seu conteúdo e a forma pela qual é apresentado, o que somente pode ser realizado por meio de uma avalição subjetiva. O conteúdo de um livro não é passível de comparação objetiva, porque é impossível realizá-la sem considerar a opinião de quem analisa (análise subjetiva). Por fim, o conteúdo de um livro também não é passível de julgamento por critérios objetivos. Pensemos em critérios objetivos que tornariam possível, em tese, a escolha de um livro: “maior número de páginas”; “menor preço”; “mais vendido”. Podemos dizer que um livro se presta ao atendimento de uma necessidade porque tem o “maior número de páginas”, o “menor preço” ou por ser “o mais vendido”? Sabemos que não, isso porque um livro não pode ser julgado objetivamente. Alguns vão dizer que é possível comprar o livro pelo menor preço. Sim, é possível, mas só depois de escolher o livro que se pretende comprar. Livro (o conteúdo) não se escolhe pelas suas características objetivas, ao contrário, livro se escolhe por características subjetivas. Em resumo, se não podemos aplicar critérios objetivos para realização da escolha, não há que se falar em contratação realizada por meio de licitação, mas sim por inexigibilidade.