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ncardanario
1810-2010
Ano . 20
DEL UBRO Ufe SEC/TE^dlAS
///del Plata, 26 de octubre de 2010.

VISTOS:
Estos autos caratulados "CABLEVISIÓN S.A. el Estado Nacional y Otro
s/ Amparo", expediente N° 12.700 del registro interno de este Tribunal,
provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad,(Expte.
50.153.
Y CONSIDERANDO:
1°) Arriban las actuaciones a la consideración de los miembros de esta
Alzada en virtud del recurso de apelación incoado por la firma accionante contra el
resolutorio de fs. 151 y vta. que rechaza íntegramente la medida cautelar de no
innovar solicitada.
Las críticas de la actora contra el decisorio recurrido lucen en el escrito de
fs. 152/159. De manera genérica el apelante se desconforma del auto apelado por
cuanto no ha valorado los argumentos vertidos por su parte en el escrito de inicio.
Denuncia que el a quo no ha dado razones de su decisión y caracteriza- a la
ü misma como un pronunciamiento carente de fundamentos.
LL
o Se agravia de que el sentenciante haya rechazado la medida cautelar sin
o tener en consideración que esta Cámara se ha expedido respecto de la Res.
W
D 227/08 por su inconstitucionalidad. Destaca que como el bloque normativo,
impugnado en esta oportunidad es similar al de aquella, la solución ha de ser la
misma.
También critica que no se consideren cumplidos los recaudos para el
dictado de la cautelar solicitada. Afirma que el Estado carece de competencia para
ordenar la grilla de los licenciatarios. Cita en apoyo de su postura el precedente
"Multicanal c/ COMFER s/ Amparo" de esta Alzada y relata que las normas
impugnadas lesionan los derechos consagrados por los arts. 14 y M dé la
Constitución Nacional. Agrega que la AFSCA al dictar la Res. 296/2010 se ha
extralimitado de las facultades conferidas por la ley 26.522. Según la recurrente, la
ley no confiere ni al PEN ni a la AFSCA competencia para disponer respecto de la
ordenación de la grilla. Estas circunstancias, subraya, hacen que ceda la
presunción de legitimidad de las normas en cuestión.
Por otro lado, explica que existe peligro en la demora por cuanto la Res.
296/2010 tipifica como falta grave el apartamiento de las normas que disponen
respecto de la ordenación de las grillas, lo que podría dar lugar a !a pérdida de la
licencia como sanción ante el incumplimiento.
 En definitiva, solicita a esta Alzada se haga lugar al recurso interpuesto
revocando el resolutorio apelado y concediendo la medida cautelar en los términos
solicitados en el escrito de inicio.
Elevadas las actuaciones de conformidad a lo ordenado en el auto de fs.
.160, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas con el llamado para
resolver decretado a fs. 163.
2°) Que, respecto de los antecedentes que pudieren existir en este Tribunal
sobre esta cuestión y concretamente, entre otros, el fallado in re "Inc. de apelación
de medida cautelar incoado por el COMFER en autos CABLEVISION SA c/
Comité Federal de Radiodifusión s/ amparo" (CFAMDP; exped. N° 11.682)
debemos hacer notar que en esas causas se cuestionaban las Resoluciones N°
227/08, N° 725/91 y N° 1039/05 del COMFER, y la Resolución de la CNC N°
3228/99, normas que no hacían referencia alguna a la potestad de fijar la grilla por
ser incompetente el COMFER para tal determinación; más aún la ley 22.285 no
fijaba norma respecto de tal atribución, extremos estos que difieren
notablemente de la actual normativa. Por lo demás, dicho temperamento se
adoptó en la solución definitiva de la causa y no en el marco acotado de una
medida cautelar.
• 3°) Que este Tribunal ha expresado reiteradamente, que es función
indeclinable de los Jueces al decidir las causas sometidas a su tratamiento,
asegurar la efectiva vigencia de la ley tratando en ese contexto que no pueda ser
sometida o vulnerada por expresiones dogmáticas, sino que debe determinarse su
faz operativa destinada a asegurar de manera efectiva y concreta la materia sujeta
a su determinación.
Debemos recordar en primer lugar que la finalidad de las medidas
cautelares en general, y la prohibición de innovar en particular, radica en evitar
que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad que
se.dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración
de los derechos de las partes, a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos
que den término al litigio.
Debe destacarse -asimismo- que las medidas cautelares que disponen la
prohibición de innovar respecto de una situación determinada, son adoptadas por
la autoridad judicial con el único objeto de impedir un cambio en la situación de
hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a la eventual sentencia
a dictarse (cfr. Fenochieto - Arazzi; Cod. Procesal Civil y Comercial; T. I; pág.
740).
A ese fin, es preciso indagar sobre el cumplimiento de la exigencia procesal
atinente a los presupuestos que las medidas cautelares deben ostentar para
pensar en su viabilidad; o sea, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora
y la prestación de una contracautela.
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_/v«o del tricentenario
1810-2010
Los Jueces deben ser cautos en la concesión de las mismas reservándolas
para aquellas situaciones que los presupuestos de admisibilidad, resulten prima
fatie acreditados y en su apreciación no se debe seguir un criterio mecánico, sino
que debe evaluarse en cada caso, las circunstancias que estén presentes y las
condiciones que han de prevalecer; es decir, la necesidad de una "apariencia de
buen derecho" en el análisis de los hechos referidos por las partes y la
documentación acompañada, que permita una credibilidad objetiva para que las
mismas sean razonablemente admitidas.
Entonces, para su procedencia es necesario un análisis previo acerca de la
existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligro en
la demora.
4°) Que el primero de los recaudos que debe concurrir es el fumus bonis
iuris, que como este Tribunal lo tiene decidido, no debe interpretarse con .criterio
restrictivo, ni exige un examen de certeza, pero sí deben existir en la causa
elementos de juicio idóneos para formar la convicción acerca de la bondad de los
mismos y pesa sobre quien la solicita, acreditar prima facie la existencia de tales
-i
< condiciones exigidas por la ley procesal (art. 230 CPCCN).
y Requiere, prima facie, la configuración de un daño a un derecho cuya
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O protección se persigue y la posibilidad que de no hacerlo, se corra el riesgo que de
O recaer sentencia favorable, ésta no pudiere ser cumplida. En base a la naturaleza
W
D de esta acción, tal perspectiva no resulta ni imposible, ni dificultosa.
:• Además y por tratarse de un anticipo de jurisdicción favorable en relación
con el fallo definitivo y estar en juego disposiciones del Estado, los jueces,
federales deben ser prudentes al momento de apreciar los recaudos para su
procedencia.
Examinado lo actuado faltaría, por el momento, un análisis de la situación
del actor frente a las normas pertinentes, como también un examen sobre la
normativa esbozada por el actor frente a la presunción de legitimidad'de los actos
dictados por el Estado Nacional. Todo ello, sin que implique prejuzgar sobre la
solución de fondo.
La Carta Magna no impide establecer restricciones, siempre y cuando ellas
ostenten un criterio o basamento razonable y no resulten arbitrarias; en este orden
de ¡deas, al menos en esta instancia y con la precariedad que las cautelares
encierran, la respuesta del Estado Nacional cuestionando el otorgamiento de.la
medida de no innovar, posee la razonabilidad suficiente (art. 28 C.N.) razón por la
cual desde ya se anticipa su improcedencia en este estadio procesal.
Acceder en forma directa a la pretensión de la actora, permite concederle
un status jurídico que no halla sustento o protección normativa alguna hasta
ahora; ello por cuanto, la resolución dictada por la Autoridad Federal no permite
vislumbrar un accionar caprichoso o discrecional de ella toda vez que dicho
organismo se ha sometido a los designios normativos de la ley N° 26.522 y del
Decreto N° 1225/2010. Vale decir, dicha autoridad ha respetado y actuado
cumpliendo los recaudos legales respectivos.
A decir verdad, el dictado de cautelares contra el Estado resulta
sensiblemente restringido respecto de actos emanados de la administración o
poderes públicos, en atención a la presunción de validez de la cual éstos gozan.
En este orden de ideas este Tribunal ha señalado en autos "Méndez, F. c/
D.G.I. s/ Amparo" (T° XV F° 3155) y Cam. Arg. Buques Pesq. de Altura c/ CFP;
SAGPyA; Subsec.de Pesca s/ amparo"; " Fernández, M. c/ Prefectura Naval
Argentina s/ Inc. de apelación medida cautelar"; "Fecooaport c/ Poder Ejecutivo
Nacional s/Amparo"; " Insaurralde, D. y otros c/ Consorcio Portuario Regional Mar
del ..Plata s/ Inc. medida cautelar" (T° XXIV F° 4869/99; exped. 8109/04; exped.
8237; exped. 7886, respectivamente), que la declaración de medidas cautelares
dictadas contra la administración pública deben atenerse a un criterio
eminentemente restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan
sus actos, puesto que los actos administrativos o legislativos tienen como
característica la presunción de su legitimidad y fuerza ejecutoria; ello permite por
regla general, que la administración ejecute sus propios actos sin que los recursos
o acciones judiciales, mediante los cuales se discute su validez, suspendan su
ejecución.
Tal presunción de legitimidad determina, en principio, la improcedencia de
las medidas cautelares contra los actos de la administración (fallos 313:521, 819,
entre otros), como también que el cumplimiento de los requisitos legales debe ser
de riguroso cumplimiento, pues los actos administrativos se presumen legales y
que prima facie se basan en el ordenamiento jurídico; salvo, claro está, que
ostenten una irrazonable determinación lo que lleva a una pérdida de aquella
presunción y sean admitidas; o sea, debe trascender su arbitrariedad.
No obstante ello, también hemos referido que no es menos cierto que dicha
presunción cede cuando efectuada una valoración también "prima facie" del
derecho invocado por el afectado, la misma es favorable a la pretensión del
peticionante debiéndose para ello apreciar la presunta irrazonabilidad con un
criterio de probabilidad acerca de su existencia, sin que ello implique prejuzgar
sobre la solución de, fondo. O sea, debe ceder cuando se impugnan los actos
sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos
(Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702), extremos que no se dan en la causa, por
ahora.
Dentro de las prerrogativas "hacia afuera" que dispone la Administración,
uno de; los pilares de nuestro régimen administrativo es la presunción de
legitimidad rtambién llamada de validez del acto administrativo- por la cual se
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 166

ño del ¿¿¡centenario
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supone que éste ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, es decir,
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con arreglo a derecho. Entonces, lo que se da por sentado es que el acto, fue
dictado no solamente conforme a los cauces formales, sino también al interés
social. •'
Esta noción rectora se basa fundamentalmente en la idea que los órganos
administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la
satisfacción del beneficio general dentro del orden jurídico.
De no existir el principio esbozado ut supra, toda la actividad administrativa
sería cuestionable prima facie, aunque la legitimidad fuera patente, obstaculizando
el cumplimiento de los fines públicos al anteponer un interés individual de
naturaleza privada al interés colectivo, en definitiva al interés público.
Por el contrario, el accionar del demandado, hasta el momento y con ia
naturaleza que exige el examen de una cautelar, es compatible con la política en
materia de comunicaciones que pretende implementar el Estado y tal aspecto
hace -por ahora- a la oportunidad y conveniencia de esa decisión política,
extremos que los jueces tenemos prohibido analizar so pena de vulnerar el
-i
< principio de la división de poderes.
y En este otro orden de ideas, de la compulsa de estas actuaciones,;
LL
O advertimos que la Autoridad Federal ha actuado conforme la ley 26.522
O sancionada por el H. Congreso de la Nación y el Decreto N° 1225/2010 del Poder
</)
D Ejecutivo Nacional, comportamiento que no permite valorar como un accionar
arbitrario del Estado Nacional pues dicho organismo encuentra respaldo normativo
y no una discrecionalidad en su accionar.
Vale decir, dicha autoridad ha respetado y actuado cumpliendo los recaudos
legales respectivos, por lo que conceder la cautelar solicitada en estas actuales
condiciones significaría valorar una razón jurídica hacia el actor que, al menos por
el momento, no halla sustento o protección en normativa alguna, ni encuentra
sólido respaldo a su pretensión; por el contrario, colisiona con un principio legal
que precisamente regula lo pretendido por la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación.
En la especie colegimos, además, que conceder la cautelar aparentaría -
por el momento- "entrometerse" en el ámbito de atribuciones del P. Ejecutivo
pues estimamos que, en principio, existe fundamento razonable o jurídico
suficiente que nos permita denegar el remedio que provisoriamente frene la
decisión del P. E.
Adunando lo hasta aquí expresado, entendemos a mayor abundamiento,
que la decisión del a quo no perjudica derecho alguno reconocido en-.nuestra
Constitución; toda vez que éstos -conforme reiterada doctrina de la Corte Suprema
a la que debemos formal acatamiento- no revisten carácter absoluto, sino que el
.mismo art. 14 de la Carta Fundamental establece su reglamentación respetando
ciertos parámetros legales o sea, hacerlos compatible con el derecho de los
demás dentro de la comunidad.
Por otra parte, y por lo hasta, aquí expresado, como se ha sostenido en
autos "Munduteguy, L. F. c/ Estado Nacional - AFIR s/ ¡nconstitucionalidad" y
"Gisneros, J.C. - Soc. Rural de Bolívar el AFIR - Estado Nacional s/ acción
declarativa de certeza" (CFAMDP; N° 4282/9 y N° 7013/03), los derechos
reconocidos en nuestra Constitución no revisten carácter absoluto pues el mismo
art. 14 de la Carta Fundamental establece su reglamentación respetando ciertos
parámetros legales. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible
con el derecho de los demás dentro de la comunidad y en el subjudice se trata no
de una decisión definitiva, sino de una cautelar.
Por lo tanto, el requisito de la verosimilitud del derecho no resulta "prima
facie" acreditado, ya que la mera afirmación del derecho que se dice conculcado,
no tiene acogida favorable, toda vez que en los juicios contra el Estado las
cautelares deber ser aplicadas con carácter restrictivo, pues los actos dictados por
aquel, gozan, en principio de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad en lo
términos del art. 12 de la ley 19.549.
Cuadra añadir, por lo demás, que si se permitiere enervar las disposiciones
contenidas en la Ley N° 26522 y en el Dec1225/2010, resultaría frustratorio el
poder que ostenta el Poder Ejecutivo, dentro de las normas directivas que posee,
por el lapso que dura la tramitación de este juicio y hasta que se resolviera sobre
la validez constitucional de las normas cuestionadas.
Por ende, resulta inviable que a través del dictado de una cautelar se
pretenda impedir que la autoridad de aplicación, en uso de sus atribuciones
legales, adopte las medidas del caso o ejercite aquellas facultades propias
concedidas por una ley y un decreto, concerniente a la aplicación de disposiciones
legales vigentes, en la medida en que el supuesto no muestre excesos o
arbitrariedades irrazonables.
Para concluir, y ponderando las circunstancias del caso, las normas
aplicables y respetando a ultranza la esfera de acción de los poderes del Estado,
rechazar la cautelar solicitada es convalidar el juego armónico de las instituciones
en el sistema republicano vigente en el país, el cual exige que los jueces federales
analicen la razonabilidad de las medidas.
5°) Respecto del peligro en la demora, es preciso señalar que debe
merituarse el mayor o menor riesgo que representaría el acceder o no a la
pretensión individual, como remedio a evitar un perjuicio que no pueda ser
reparado o subsanado integralmente en ulterior instancia.
Estimamos que el tiempo que transcurra hasta el dictado de la sentencia
definitiva, no tornaría ilusorios los efectos de esta toda vez que, tratándose en el
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 c/ oae^ Qju<u€¿a¿a& ia,
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caso de autos de un amparo cuyo trámite es acotado en el tiempo debido-a las
características de las cuestiones debatidas, ello no acarrearía ningún perjuicio que
no pueda ser resarcido en debida forma y en la oportunidad pertinente;
consecuentemente, no se configura en autos ni el mentado recaudo de
admisibilidad, ni el perjuicio insusceptible de ser reparado.

A mayor abundamiento, cabe señalar que otorgar la cautelar en la forma,

u

pretendida significaría agotar el objeto de la presente acción toda vez que ^se
intenta la protección de un derecho cuya verosimilitud no puede sustentarse ya
que resulta ser la misma prerrogativa que se discute en la demanda: impedirse
que la demandada aplique lo normado por la ley 26.522 y el Dec. 1225/2010 y la:
Resoluc. 296/10, hasta que se resuelvan estos autos.
En razón de lo que antecede, entendemos que el pronunciamiento apelado1
resulta ajustado a derecho a! no haberse acreditado en autos.la existencia de las
condiciones del art. 230 del CPCCN, para admitir medidas cautelares, por lo que
se impone su confirmación.
Por todo lo precedentemente expuesto, el Tribunal,
RESUELVE:
o
i Confirmar la resolución de fs. 151 y vta. en cuanto rechaza la/medida
o cautelar innovativa solicitada-por la firma accionante en su escrito de inicio.
o
co
D
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE;

TA2ZA
'JORGE/fERRO
JUEZ Dé CÁMARA

Se deja constancia que se encuentra vaciante el cargo del tercer integrante de este
Tribunal a los fines del art. 109 del R.J/N

AMALIA DEFUGHI
SECRETARIA
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