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EL DERECHO A DESCONECTARSE: LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD

DEL EMPLEADO, FRENTE AL PATRONO (FUERA DEL ENTORNO LABORAL).

I. Introducción

Las comunicaciones a nivel global han revolucionado de manera exponencial al


mundo laboral en nuestros tiempos, creando nuevas incógnitas sobre privacidad y
la intimidad del empleado.[1] Los dispositivos digitales, las cámaras, el teléfono
móvil, los ordenadores electrónicos y los correos electrónicos, entre otros, han
abierto una puerta de acceso directo al tiempo personal del empleado.[2] Las
empresas se mantienen a la vanguardia de la tecnología moldeando sus procesos
para mantener su competitividad en el mercado, los cambios implican evolución
constante de sus procesos, gestiones y métodos de producción. Al mismo tiempo,
el empleado se confronta con la nueva tecnología, donde tendrá que adiestrarse y
adaptarse a las nuevas prácticas, si no desea perder su empleo. Esto conlleva
muchas veces a que la empresa exija, directa o indirectamente, que el empleado
sacrifique su tiempo íntimo y privado para cumplir con las expectativas de la
empresa. Por tanto, la empresa ha tenido que invertir en obtener una línea directa
para el rastreo del individuo y el control tácito sobre el tiempo de privacidad e
intimidad del individuo.[3]
La utilización de recursos como el internet, el correo electrónico y los teléfonos
móviles fuera del ámbito laboral, han creado lo que parece ser un problema de
legalidad sobre el uso de los mismos para fines empresariales y sobre las medidas
de control y revisión de los recursos fuera de horas laborales.[4] Los avances
tecnológicos, y el fácil acceso le han provisto al empleador una expectativa de que
el empleado está disponible al momento de ser contactado, aun cuando éste se
encuentre fuera de su horario laboral. ¿Hasta dónde llega el derecho del patrono?
¿Qué derecho tiene el empleado al pleno disfrute de su intimidad y su privacidad en
su tiempo libre?
A base de una serie de interrogantes sobre el Derecho Laboral, la protección a la
intimidad y la privacidad del empleado, Francia se dio a la tarea de crear una ley
que proteja el “Derecho a la Desconexión” de éste fuera de su horario
laboral.[5] Francia es el primer país en tomar medidas sobre el asunto. De manera
vanguardista han instituido un Derecho a la Desconexión, estableciendo que una
vez el empleado termina con sus deberes laborales tiene derecho a apagar sus
equipos electrónicos y a desconectarse del trabajo y desenvolverse en su vida
personal y privada. Es una ley reciente, vigente desde enero de 2017, que se
encuentra bajo el foco de otros países europeos, que estudian la posibilidad de la
aplicación del Derecho de Desconexión para proveerle un tipo de protección similar
a sus ciudadanos.[6] Las nuevas tecnologías aturden a los seres humanos bajo una
burbuja que ha permitido el control de la tecnología sobre los seres humanos.[7]

En la actualidad, este es un tema novel en el hemisferio occidental, aunque ha sido


tema de discusión ante estudiosos y letrados del derecho. En Puerto Rico, el
Derecho a la Desconexión no ha alcanzado un interés legislativo de envergadura
que lleve a la posible intención de adoptar una medida vanguardista como lo es la
Ley de Francia. El análisis para la posible adopción del Derecho a la Desconexión
en Puerto Rico, surge de lo ya establecido en el derecho federal estadounidense y
del derecho civilista puertorriqueño. La adopción del Derecho a la Desconexión
conllevaría una reforma de los hábitos corporativos de Puerto Rico. Es una ley que
de igual manera tendría que ser adaptada a las cláusulas contractuales entre
patrono y empleado.[8] Representaría un cambio en el ámbito laboral y de igual
manera, podría trastocar otras áreas del derecho, tales como el derecho a la
privacidad y el derecho a la intimidad, ambas cobijadas bajo la Constitución de lo
Estados Unidos[9] y la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.[10]

II. Estados Unidos, Derecho Federal y el Derecho a la Desconexión

El Derecho a la Desconexión va ligado a dos derechos constitucionales


fundamentales: derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad. Estos conceptos
son muy importantes y elusivos en nuestra época. En el campo laboral son dos
derechos inviolables, de la única manera que un patrono pudiese violentar el
derecho a la intimidad es para proteger el interés público apremiante, lo cual es una
excepción a la regla general.[11] Estudiosos, activistas y políticos, han intentado
obtener una definición concreta de privacidad, y han concluido que es virtualmente
imposible proveer solo una definición de privacidad ya que trae consigo diferencias
culturales y aborda sobre los históricos cambios que ha sufrido a través de la
historia.[12]

En los Estados Unidos el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad son


derechos que no nacen expresamente de la Constitución, sino que nacen
implícitamente de algunas de las enmiendas.[13] Al no nacer expresamente, de la
letra de la Constitución se ha prestado para interpretación y establecer mayores
protecciones por medio de jurisprudencia[14] y leyes.[15] El Congreso de los
Estados Unidos ha creado, en el campo del derecho laboral, leyes dirigidas a la
protección de la relación patrono-empleado, las cuales incluyen la protección de la
privacidad e intimidad.[16]

La historia ha demostrado que la tecnología va siempre un paso adelante de la ley,


por lo que los estudiosos han creado teorías que critican las nuevas tendencias que
invaden la privacidad y la intimidad en el campo laboral. Con el pasar del tiempo, el
Congreso de Estados Unidos ha adoptado algunas de las medidas establecidas por
los estudiosos, tratadistas y eruditos sobre el tema, convirtiendo las mismas en
leyes, por ejemplo, el Ley del Trabajo Justo (Fair Labor Act), 29 U.S.C. 201, en la
que se establece que los empleadores tienen el derecho a establecer las políticas y
procedimientos de la empresa. Al momento de litigar un caso, estos manuales o
libros son trascendentales. Muchas veces las compañías fallan en la actualización
de sus políticas y procedimientos, lo que implica problemas mayores, al momento
de la litigación.[17] La revisión de las políticas y procedimientos de la empresa debe
de ser una práctica continua y regular en específico los departamentos de
operaciones y recursos humanos.[18]
Se entiende que un empleado no goza de una expectativa amplia a la intimidad
cuando la información es obtenida de las redes de comunicación social como lo es
Facebook, MySpace, entre otros.[19] Sí, el patrono utiliza la información obtenida
de las redes sociales, de manera discriminatoria, entonces sería ilegal debido a que
viola las garantías constitucionales de intimidad y libertad de expresión.[20]

III. Puerto Rico, Derecho Civil y el Derecho a la Desconexión

En la actualidad, no existe en Puerto Rico tal cosa como el Derecho a la


desconexión. No se ha establecido, de manera exacta, los parámetros que permitan
al empleado desconectarse de su patrono fuera del entorno laboral. Por eso,
examinaremos lo establecido en la Ley de Transformación y Flexibilidad
Laboral,[21] la Ley de Relaciones de Trabajo en Puerto Rico,[22] la Ley para
establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico[23] y el Reglamento Núm. 13 del
Departamento de Trabajo y Recursos Humanos[24] a modo de demostrar la cabida,
si alguna, de este nuevo derecho reconocido en Francia. Veamos.

Por un lado, la Ley de Relaciones de Trabajo en Puerto Rico,[25] fue creada con el
propósito de promover la contratación colectiva y crear la Junta de Relaciones del
Trabajo de Puerto Rico para establecer los derechos de empleados y patronos,
implantar prácticas y procedimientos para las relaciones laborales. En esta se
reconoce, para los efectos y propósito laborales, los derechos de un
empleado.[26] Los mismos están cimentados en las buenas relaciones y las
mejores condiciones de trabajo para cada individuo. Lo que significa que podríamos
vislumbrar la acogida para la desconexión laboral.

A su vez, la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico,[27] fue


motivada por el principio de limitar la jornada de trabajo de los puertorriqueños y
proteger la salud, seguridad y vida privada del empleado. La misma expresa que
“las jornadas excesivas de labor producen fatiga, aumentan la frecuencia de los
accidentes del trabajo y quebrantan el vigor del organismo, exponiéndole a
dolencias y enfermedades. Además, privan al trabajador del tiempo necesario para
el solaz y cultivo de su espíritu y sus relaciones sociales y ciudadanas.” Con esta
ley se comenzó, a reconocer que los empleados requieren un tiempo de descanso
luego de su jornada de trabajo y limitó la jornada legal de trabajo a un máximo de
ocho horas por día y 40 horas por semana.[28] Se estableció, además, que las
horas trabajadas en exceso[29] de la jornada legal serán pagadas al doble del
salario estipulado para las horas regulares.[30] Por lo que, podemos observar un
reconocimiento a los derechos del trabajador a conocer cuál es su jornada de
trabajo semanal, tiempo para dedicar al trabajo y tiempo de descanso.

No obstante, es meritorio reseñar las disposiciones referentes al empleado exento,


no exento y al contratista independiente. De manera, que podamos dilucidar el
papel que juega cada uno respecto a la cabida, si alguna, del derecho a la
desconexión. A continuación, echaremos un vistazo a legislación federal en la que
está basada nuestra legislación estatal.

El Fair Labor Standard Act[31] (FSLA, por sus siglas en inglés) es la ley federal que
establece y hace cumplir medidas sobre salario, pago de sobre tiempo, es decir,
trabajo en tiempo de descanso e indica lo que es un empleado exento y no exento.
Según dispone, la FLSA un empleado no exento tiene derecho al pago acordado
por cada hora estipulada en su jornada laboral[32] y se requiere el pago por horas
extra trabajadas después de las 40 horas semanales.[33] Además, el empleado
exento es aquel que se considera como ejecutivo, administrativo o profesional con
exenciones en cuanto al salario mínimo y pago de horas de trabajo extra.[34]

Ahora, examinemos lo expresado en el ordenamiento jurídico estatal, es decir de


Puerto Rico. El Tribunal Supremo de Puerto Rico indicó que:

La Ley Núm. 379, supra, excluyó de sus disposiciones a los ejecutivos,


administradores y profesionales, lo que implica que la ley no les cobija; es
inaplicable a éstos. El legislador delegó en la extinta Junta de Salario Mínimo de
Puerto Rico la labor de definir quiénes son estos empleados. Mediante la aprobación
del Reglamento Núm. 13, la referida Junta definió dichos términos. Se trata de los
denominados empleados exentos.Es a dicho, Reglamento al que debemos acudir
para determinar si un empleado clasificado por su patrono como “ejecutivo” lo es,
verdaderamente. De llenar los requisitos que establece el Reglamento, dicho
empleado sería uno exento, carente de derecho a jornadas máximas de labor, a
paga por horas extras y al disfrute del periodo de tomar alimentos[35].

Así pues, el Reglamento Núm. 13 del Departamento de Trabajo y Recursos


Humanos, fundado por lo dispuesto en FLSA, se estableció, con el propósito de
definir lo que es un empleado administrador, ejecutivo o profesional ya que estos
son considerados exentos por el cargo que ocupan. De igual manera el reglamento
define y establece los parámetros del empleado exento y no exento y señala que “el
status de exento o de no exento del empleado se determinará a base de su salario
y funciones según establecido en este Reglamento[36].”

Conjuntamente, en el artículo IX del reglamento se expresa lo siguiente:

a. Para ser considerado un empleado exento, un empleado debe ser compensado


a base de un salario no menor de $455.00 semanal, excluyendo el pago de
alimentos, facilidades de vivienda u otros servicios. Los empleados administrativos
o profesionales también pueden recibir paga a base de honorarios según definido
más adelante.

b. Un empleado exento debe recibir su salario íntegramente irrespectivo de los días


u horas trabajadas. Un empleado no se considera exento si se realizan deducciones
de su salario por concepto de ausencias ocasionadas por el patrono o por los
requisitos operaciones del negocio

c. Para considerarse exento, un empleado debe recibir la cantidad mínima salarial


establecida en el Inciso A, excluyendo el pago de alimentos, facilidades de vivienda
u otros servicios.[37]
Cabe señalar, que cuando se trata de contratista independiente, el Tribunal
Supremo ha expresado que un contratista independiente es aquél que contrate un
trabajo y emplee obreros para realizarlo[38] y se define a base de lo siguiente:
“cuando la persona que emplea a otra puede prescribir lo que se ha de hacer, pero
no cómo ha de hacerse ni quién lo hará y cuando el patrono tiene el derecho y la
autoridad para controlar y dirigir al contratista en la realización de su trabajo.”[39]

Además, en Hernández vs.TransOceanicLifeInsurance, 151 D.P.R. 754 (2000), el


Tribunal Supremo de Puerto Rico, expresó que para dilucidar si una persona debe
ser calificada como contratista independiente hay que considerar lo siguiente: “la
naturaleza, extensión y grado de control por parte del principal, el grado de iniciativa
o juicio que despliega el empleado, la propiedad del equipo, la facultad de emplear
y el derecho a despedir, la forma de compensación, la oportunidad de beneficio y el
riesgo de pérdida y la retención de contribuciones.”[40]

Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes reseñado señalaremos los cambios


representativos que promueve la nueva Ley de Transformación y Flexibilidad
Laboral,[41] que hace enmiendas a la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en
Puerto Rico,[42] aunque expresa que “los empleados contratados con anterioridad
a la vigencia de esta Ley, continuarán disfrutando los mismos derechos y beneficios
que tenían previamente, según lo dispuesto expresamente en los Artículos de
ésta.”[43] De esta manera, podemos discutir la cabida, si alguna, del derecho a la
desconexión.

Primero, la exposición de motivos de esta ley señala que fue creada para
“establecer negocios y crear oportunidades de empleo; fomentar el crecimiento en
el nivel de empleos en el sector privado; y ofrecer nuevas oportunidades de trabajo
a personas desempleadas. Algunos aspectos de nuestra legislación laboral actual
afectan adversamente el alcance de dichos objetivos.”[44] A diferencia de la ley
anterior que velaba por la salud y el bienestar del empleado, esta se enfoca en el
crecimiento de las empresas y las oportunidades de empleo en el sector privado.

Al mismo tiempo, presenta cambios respecto a la jornada de trabajo y establece


“horarios semanales de trabajo flexibles, 8 horas de jornada laboral basadas en días
calendario y no en periodos de 24 horas, ofrece la opción de calcular horas extra
basándose en las horas trabajadas en exceso de 40 horas a la semana y no sobre
el exceso de ocho horas al día…”[45] También, expresa que para hacer el cómputo
de las horas trabajadas en exceso, de las 40 semanales, la semana de trabajo
formará un período de 168horas consecutivas.[46] Lo que nos lleva a otro de los
cambios dispuestos en esta ley que establece que entre el patrono y el empleado
se podrá implantar un horario de trabajo, por escrito, donde el empleado podrá
trabajar un máximo de 10 horas diarias completando una semana de trabajo que no
exceda las 40 horas.[47] Asimismo, refleja un cambio sustancial en lo que
representa las horas extra de trabajo[48] las cuales serán pagadas con un salario
de tiempo y medio del pago acordado por las horas regulares. Lo que significa que
la flexibilidad de horarios que puede trabajar un empleado durante su jornada laboral
deberá ser establecida de antemano con su patrono, de manera que el empleado
mantenga su espacio y tiempo libre fuera de sus horas laborables.

Además, la ley laboral nueva modifica notoriamente la definición de lo que es un


empleado y dispone que un empleado es “toda persona natural que trabaje para un
patrono y que reciba compensación por sus servicios. No incluye a contratistas
independientes, así como tampoco a los oficiales u organizadores de uniones
obreras cuando actúen como tales.”[49] Es por eso, que impulsado por esta
definición, nos corresponde señalar el contenido de la definición de contratista
independiente.[50]

IV. Francia y su Derecho a la Desconexión (Droit à la déconnexion)

Tan reciente como el 1 de enero de 2017, Francia entró en vigor la Ley de Reforma
Laboral. Esta ley tiene una adaptación del mercado laboral a lo digital, denominado
“inclusión de lo digital en el modelo social”. Aquí se incluye el derecho a la
desconexión, el teletrabajo y el diálogo social en el área digital. De esta forma se
convirtió en el primer país en tener legislación sobre este asunto novel.

Con el fin de introducir el derecho a la desconexión, en Francia se llegó a la


conclusión que a la conclusión que la presión que sienten los empleados, el
aumento del estrés y situaciones de “burnout” se debe a la utilización de los equipos
informáticos que tiene el empleado. Esta sobrecarga de información y
comunicación, en ocasiones, es dañina para su vida privada.[51] Este aspecto es
importante, al momento de negociar los acuerdos, para garantizar la efectividad del
derecho al descanso de los trabajadores.[52]

Este es el objetivo del Artículo 25 de la Ley Droit à la déconnexion que modifica el


Art. L-2242-8 del Code du Travail, para establecer que entre las materias objeto de
la negociación colectiva anual obligatoria (que en Francia es de obligado
cumplimiento para determinadas materias), se deberá incluir, dentro de las
condiciones relativas a la calidad de vida de los trabajadores, las modalidades para
el ejercicio del denominado derecho a la desconexión. Sin embargo, no existe una
definición de este derecho en la Ley, a lo que la ley se limita es a señalar el aspecto
de que depende de la organización de la empresa.

Este derecho para los asalariados, se convierte en una obligación de las empresas,
pues regula el uso de las tecnologías de la comunicación para garantizarle al
empleado tiempo de descanso y vacaciones. Las empresas que tengan más de 50
empleados tendrán que establecer un diálogo, con el fin de llegar a un acuerdo
colectivo, en relación a esta nueva regulación.[53] El propósito principal de esta ley
es, que ambas partes de manera consensuada, pongan en funcionamiento las
regulaciones sobre la utilización de la tecnología, garantizando el derecho a la
desconexión del empleado. Esto es, para que el empleado no se vea obligado a
responder el teléfono, correos electrónicos y mensajes de texto fuera de las horas
de trabajo. La ley establece que, en ausencia de un acuerdo entre las partes, será
la empresa quien redacte un reglamento que defina el modo en que se ejercerá el
derecho a la desconexión digital.[54]

La ley no implica que el empleado tiene una obligación de apagar el teléfono móvil
ni su computadora luego de su jornada laboral para evitar que lo llamen o le envíen
correos electrónicos.

Esta ley fue solicitada por el 62% de los trabajadores activos en Francia, sobre el
tema, según un estudio publicado en octubre de 2016 por la consultora Eleas, que
también reveló que un 37% utiliza sus aparatos profesionales (teléfonos, tabletas,
etcétera) fuera del horario de trabajo. Y según el sindicato Ugict-CGT, tres de cada
diez personas con cargos de responsabilidad en las empresas están conectados en
forma permanente.[55]

Será cuestión de tiempo para entender las nuevas relaciones entre empleado y
empleador y las exigencias de ciertas culturas corporativas (algunas obsoletas); de
adaptarse a las nuevas fórmulas de trabajo y aprovechar las oportunidades,
superando los inconvenientes que plantea la tecnología en el día a día laboral.

Resulta evidente que tantos avances tecnológicos dificultan la desconexión del


trabajo fuera del horario laboral. Un estudio de la Asociación Americana de
Psicología (“APA”) destaca que, aunque esta batería tecnológica puede afectar
negativamente al bienestar y al rendimiento laboral, las mismas tecnologías de la
comunicación también permiten ser más productivos y proporcionan una mayor
flexibilidad.[56] La investigación de la APA sostiene que en Estados Unidos más de
la mitad de los empleados consultan los mensajes laborales una vez al día durante
el fin de semana, antes o después del trabajo durante la semana e incluso cuando
están enfermos en sus casas. Más del 40% admitió hacerlo cuando estaba de
vacaciones.[57] Además de mejorar su productividad y flexibilidad, estos empleados
afirmaron que las tecnologías de la comunicación les facilitan su trabajo y casi la
mitad dijeron que tuvieron efectos positivos en la relación con sus compañeros.
Alegaron que el hecho de desconectarse implica que su carga de trabajo
aumentaría y que se les hace más difícil descansar. Es aconsejable desconectar
para evitar tener una vida “hiperconectada” y sus efectos, pero la “desintoxicación
digital” completa no es necesaria.[58]

El suponer que estar disponible para contestar un correo electrónico a la


medianoche al jefe o una llamada de la empresa en fin de semana es sinónimo de
ascensos es el resultado de una mentalidad obsoleta. No debería pasar nada si el
empleado se niega a esa disponibilidad, porque la integración -que no la
conciliación- es una decisión que está en manos de cada profesional, con derecho
a preservar un espacio privado y a marcar líneas que la empresa o el jefe no pueden
traspasar.

Será bueno analizar si un empleado es mejor profesional si responde un correo


electrónico del jefe en segundos, en la tarde o los fines de semana; o si los directivos
esperan que los empleados estén a sus órdenes nada más llamarles; o qué
comportamientos son deseables cuando se trata de disponibilidad y capacidad de
respuesta y cuáles no. Y qué acciones se recompensan. Esta cultura, normas y
expectativas pueden aumentar el nivel de estrés e impedir que se rinda al
máximo.[59]

Una de las razones primordiales se basa en las declaraciones de la Unión General


de los Trabajadores de Francia que señala que “la desconexión total es un derecho
fundamental de los trabajadores”. Además, la Unión ha expresado que “todos los
trabajadores tienen derecho a conocer cuál es su jornada de trabajo, su horario, el
tiempo a disposición de la empresa, su descanso diario, semanal y mensual, ya que
todo lo que exceda de ello, como pueden ser llamadas al móvil o mensajes
de whatsapp, puede vulnerar este derecho fundamental.”[60]

Así mismo, en Francia, de acuerdo al artículo L. 1152-1 del Código de Trabajo,


establece que “ningún empleado sufrirá la repetición de actos de acoso que tengan
por objeto o por efecto un deterioro de las condiciones de trabajo, que puedan
perjudicar sus derechos y su dignidad, la alteración de su salud física o mental o
poner en peligro su futuro profesional”. [61]Lo que nos lleva a la conclusión, de que
el derecho a la desconexión evita el acoso laboral por parte del patrono y permite al
empleado bajar los niveles de estrés y mantener una vida personal y de familia
saludable.[62]

V. Conclusión

Aunque el tema del Derecho a la Desconexión es un tema pionero y vanguardista,


se entiende que ha sido de una manera u otra analizada en otros campos. Los
resultados se podrían extrapolar para adoptar la ley en Puerto Rico y dirimir sobre
los factores a favor y en contra. Aunque la nueva ley laboral ha resultado ser
controversial en Puerto Rico abre la puerta a la posibilidad del empleado poder
llegar a una negociación sobre el derecho a la desconexión. El que la nueva ley
provea los horarios flexibles, le provea un nuevo recurso al empleado para
negociación y entendimiento sobre los límites y libertades dentro de su entorno
laboral.[63]

El proveer parámetros de control sobre el acceso al empleado fuera de las horas


laborales podría tener otras complicaciones y consecuencias en el aspecto laboral.
Se debe armonizar los derechos a la intimidad de los empleados y el derecho que
tiene el patrono de uso, disfrute, conservación y buen funcionamiento de su
negocio.[64] De igual manera se establecerán los parámetros a seguir para
salvaguardar los derechos fundamentales de los trabajadores y el alcance de los
poderes empresariales en las relaciones laborales.[65]Crear un ambiente saludable
mediante una negociación entre patrono y empleado, salvaguardando los derecho
de la intimidad y privacidad del empleado, al igual que los intereses de la compañía;
minimizaran las complicaciones y consecuencias que puedan surgir en el aspecto
laboral con la implementación del Derecho a la Desconexión.

Por consiguiente, los patronos en Puerto Rico necesitan adaptar en sus procesos
productivos a los tiempos actuales y ser vanguardistas sobre la protección de los
derechos fundamentales del empleado. El derecho a la desconexión evitaría el
acoso laboral por parte del patrono y permitirá al empleado bajar los niveles de
estrés y mantener una vida personal y familiar saludable.[66]

A modo de ejemplo, varias empresas ya han adoptado esta legislación. La


multinacional alemana Volkswagen ya ha puesto en marcha esta propuesta,
suspendiendo sus servidores para el uso de los “smartphones” de la empresa entre
las 18.15 horas de cada día y las 7 horas del día siguiente.[67]

Puerto Rico se encuentra ante una gran oportunidad de ser pionero en el hemisferio
occidental con la adopción del Derecho a la Desconexión en el Derecho Laboral.

** Los autores de este artículo son estudiantes de la Facultad de Derecho de


la Universidad Interamericana de Puerto Rico, inspirados en la clase de
Derecho Cibernético (“Cyber Law”) que imparte el Profesor Fredrick Vega-
Lozada en dicha Facultad.

[1] Francisco J. Pérez-Latre, Paradojas de la comunicación,


digital,https://www.aceprensa.com/articles/paradojas-de-la-comunicacion-digital/
(29 de Julio de 2011)
[2]Djamil Tony Kahale Carrillo, Las Nuevas Tecnologías en las Relaciones
Laborales: ¿Avance o Retroceso?, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 25:
291-309, (2006)

[3]Ibid.

[4]Ibid.

[5]Carlos Hernández, La reforma laboral francesa reconoce el derecho del


trabajador a la desconexión electrónica con la empresa fuera del Horario de
trabajo,
http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMt
MSbH1czUwMDA0MDQzNzFWK0stKs7Mz7M1AvINTI0NQQKZaZUu-
ckhlQWptmmJOcWpABpz5dQ1AAAAWKE (2016)

[6]Ibid.

[7] Javier Serrano-Puche, Vidas conectadas: tecnología digital, interacción social e


identidad, Historia y Comunicación Social 359, Universidad de Navarra, 18: 353-
364, (2013)

[8]Djamil Tony Kahale Carrillo, Las Nuevas Tecnologías en las Relaciones


Laborales: ¿Avance o Retroceso?, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 25:
291-309, (2006)

[9] Const. EE.UU. Enmienda IV “El derecho de los habitantes a la seguridad en


sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos
arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán al efecto las Órdenes
correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante
Juramento o Declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad
el lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de detención o
embargo.”

Const. EE.UU. Enmienda V: “Ninguna persona será detenida para que responda
por un delito punible con la pena de muerte, u otro delito infame, sin un auto de
denuncia o acusación formulado por un Gran Jurado, salvo en los casos que se
presenten en las fuerzas terrestres o navales, o en la Milicia, cuando estas estén
en servicio activo en tiempo de Guerra o de peligro público; tampoco podrá
someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la
vida o sufrir daños corporales; tampoco podrá obligársele a testificar contra sí
mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida, la libertad, o la propiedad
sin el debido proceso judicial; tampoco podrá enajenarse la propiedad privada
para darle usos públicos sin una compensación justa.”
Const. EE.UU. Enmienda XIV § 1: “Todas las personas nacidas o naturalizadas en
los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados
Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto
a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la
vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier
persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la misma
protección de las leyes.”

[10] Const. P.R. Art. II, § 1, 7 y 8.

[11]Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: la


búsqueda de protección constitucional en internet, 45 Rev.Jur.U.Inter P.R. 265
(2011)

[12] Solove, Daniel J. Understanding Privacy. Daniel J. Solove, Understanding


Privacy, Harvard University Press, May 2008; GWU Legal Studies Research Paper
No. 420

[13] Const. EE.UU. Enmienda IV, V y XIV § 1.

[14]City of Ontario v. Quon, 130 S.Ct. 2619 (2010); United States v. Sparks, 750 F.
Supp. 2d 384 (2010); In re United States for an Order Authorizing the Release of
Historical Cell-Site Info., 809 F. Supp. 2d 113 (2011);John Macuso v. Florida
Metropolitan University, Inc., 2011 WL 310726 (S.D. Fla. January 28,2011); El-
Nahal v. Yassky, 993 F. Supp. 2d 460 (2014); Laval v. Jersey City Hous. Auth.,
2014 U.S. Dist. LEXIS 20890; Buckley H. Crispin v. Christian Audiger, Inc., 717 F.
Supp. 2d 965 (C.D. Cal. 2010); Hoofnagle v. Smyth-Wythe Airport Comm’n, 2016
U.S. Dist. LEXIS 67723; United States v. Cluse, 2016 U.S. Dist. LEXIS
108434; True v. Nebraska, 612 F.3d 676 (2010); Garcia v. City of Laredo, 2011
U.S. Dist. LEXIS 158884; Jane Doe v. Linda Frankhauser, 2010 WL 4702295 N.D.
Ohio, November 30, 2010.
[15] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: la
búsqueda de protección constitucional en internet, 45 Rev.Jur.U.Inter P.R. 265
(2011)

[16] Se hancreadoleyescomo la “Fair Labor Standards Act of 1938”, 29 U.S.C. 201;


“National Labor Relations Act of 1935”, 29 U.S.C. §§ 151 – 169; “Federal Privacy
Act of 1974”. 5 U.S.C. § 552a;, “Law Enforcement and Phone Privacy Protection
Act of 2006”, H109-4709; Electronic Communications Privacy Act of 1986”, 18
U.S.C. § 2510-22; Civil Rights Act of 1964”, Pub.L. 88–352, 78 Stat. 241 “Stored
Communications Act of 1986”, 18 U.S.C. Chapter 121 §§ 2701–2712, entre otras.

[17]Philip M. Keating, Time to Act on Key Employment Law Issues, 24 Westlaw


Journal Employment 1 (2010)

[18]Ibid.

[19] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: la


búsqueda de protección constitucional en internet, 45 Rev.Jur.U.Inter P.R. 265
(2011)

[20]Ibid.

[21] Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017.

[22] Ley Núm. 130 del 8 de mayo de 1945, según enmendada.

[23] Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948.

[24] Reglamento Núm. 7082 de 18 de enero de 2006.

[25] Ley Núm. 130 del 8 de mayo de 1945, según enmendada.


[26] El logro de estos propósitos depende en grado sumo de que las relaciones
entre patronos y empleados sean justas, amistosas y mutuamente satisfactorias y
que se disponga de los medios adecuados para resolver pacíficamente las
controversias obrero-patronales y a través de la negociación colectiva deberán
fijarse los términos y condiciones de empleo.

[27] Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948 (antes de las enmiendas de la Ley
Núm. 4 del 26 de enero de 2017).

[28] Exposición de Motivos de la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en


Puerto Rico, Ley Núm. 379 -1948.

[29] (a) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de ocho (8)
horas durante cualquier período de veinticuatro (24) horas consecutivas;

(b) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de cuarenta
(40) durante cualquier semana, a menos que las horas trabajadas diariamente en
exceso de ocho sean pagadas a tipo doble:

(c) Las horas que un empleado trabaja para su patrono durante los días u horas
en que el establecimiento en que presta servicio deba permanecer cerrado al
público por disposición legal; disponiéndose, sin embargo, que no sean horas
extra las horas que el empleado trabaja para su patrono durante los días u horas
en que el establecimiento deba permanecer cerrado al público cuando el patrono
ha obtenido del Secretario del Trabajo el permiso requerido por la Ley Núm. 80 de
5 de mayo de 1931, según ha sido o fuera subsiguientemente enmendada, y la
totalidad de horas trabajadas por el empleado durante ese día no exceda de ocho
(8) horas ni la totalidad de horas trabajadas durante la semana exceda de
cuarenta (40) horas.
(d) Las horas que el empleado trabaja para su patrono en exceso del máximo de
horas de labor el día que la Junta de Salario Mínimo haya fijado o fijase para la
ocupación, negocio o industria en cuestión;

(e) Las horas que el empleado trabaja para su patrono en exceso del máximo de
horas de labor al día fijado en un convenio colectivo de trabajo.

[30] Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico, Ley Núm. 379 del
15 de mayo de 1948, según enmendada, 29 L.P.R.A.

[31] Fair Labor Standards Act of 1938, 29 U.S.C. 201.

[32] Los empleados bajo el alcance, y no exentos, de la Ley de Normas


Razonables de Trabajo tienen derecho a un pago de no menos de $5.85 por hora,
en vigor a partir 24 de julio de 2007; $6.55 por hora, en vigor a partir del 24 de julio
de 2008; y $7.25 por hora, en vigor a partir del 24 de julio de 2009.

[33] Se exige el pago de horas extra a los trabajadores que no se hallen


exceptuados, a una tasa de por lo menos una vez y media su tasa de pago normal
después de 40 horas de trabajo en una semana laboral.

[34] Exenciones del salario mínimo y del pago de sobretiempo (1) Empleados
ejecutivos, administrativos y profesionales (inclusive maestros y personal
administrativo-académico de las escuelas primarias y secundarias), empleados
dedicados a ventas fuera del establecimiento y a empleados en ciertas
ocupaciones relacionadas a la Informática (tal como las definen los Reglamentos
del Departamento de Trabajo); (2) Empleados de ciertos establecimientos de
diversión y entretenimiento de temporada, empleados de periódicos de poca
distribución, marinos empleados en barcos extranjeros, empleados ocupados en
maniobras de pesca, y empleados que distribuyen periódicos; (3) Obreros
agrícolas que trabajan para alguien que no haya utilizado más de 500 días de
trabajo agrícola, en inglés “man-days”, en cualquier trimestre civil del año civil
anterior; (4) Personas al cuidado ocasional de niños y personas empleadas como
acompañantes de ancianos o enfermos.

[35]Ayala vs. Vista Rent to Own, 169 D.P.R. 418, 451 (2006)

[36] Reglamento para definir los términos “Administrador”, “Ejecutivo” y


“Profesional”, conforme a lo dispuesto por el inciso (b) del Artículo 8 de la Ley
Núm. 180 de 27 de julio de 1998, Reglamento Núm. 7082 de 18 de enero de 2006.

[37]Ibid. Art. IX

[38]Atiles, Admor. v. Comisión Industrial, 68 D.P.R. 115, 120 (1948)

[39]Ibid. pág.601

[40]Hernández vs.Trans Oceanic Life Insurance, 151 D.P.R. 754, 768 (2000)

[41] Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017.

[42] La Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero


de 2017 enmienda los Artículos 4, 5, 6, 7 y 8; derogar los Artículos 9 al 12;
enmendar el primer párrafo del Artículo 13 y renumerarlo como Artículo 9;
enmendar el segundo párrafo del Artículo 14 y renumerarlo como Artículo 10;
enmendar el Artículo 15 y renumerarlo como Artículo 11; renumerar el Artículo 16
como Artículo 12; enmendar el Artículo 17 y renumerarlo como Artículo 13;
enmendar el Artículo 18 y renumerarlo como Artículo 14; enmendar el Artículo 19 y
renumerarlo como Artículo 15; enmendar el Artículo 20 y renumerarlo como
Artículo 16 de la Ley Núm. 379 de 15 de mayo de 1948, según enmendada;
enmendar las Secciones 4 y 5 de la Ley Núm. 289 de 9 de abril de 1946, según
enmendada.

[43]Ibid. Art. 1.2.


[44] Exposición de Motivos de la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley
Núm. 4 – 2017.

[45]Ibid.

[46] Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero de


2017, Art. 3.2.

[47]Ibid. Art. 3.3.

[48] Según la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de


enero de 2017 las horas extra son: (a) Las horas que un empleado trabaja para su
patrono en exceso de ocho (8) horas durante cualquier día calendario. No
obstante, el patrono podrá notificar al empleado un ciclo alterno de veinticuatro
(24) horas, siempre y cuando la notificación sea por escrito en un término no
menor de cinco (5) días previo al inicio del ciclo alterno y existan al menos ocho
(8) horas entre turnos consecutivos.

(b) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de cuarenta
(40) durante cualquier semana de trabajo.

(c) Las horas que un empleado trabaja para su patrono durante los días u horas
en que un establecimiento deba permanecer cerrado al público por disposición
legal. Sin embargo, las horas trabajadas los domingos, cuando por disposición de
ley el establecimiento deba permanecer cerrado al público, no se considerarán
horas extras por la mera razón de ser trabajadas durante ese periodo.

(d) Las horas que un empleado trabaja para su patrono durante el día de
descanso semanal, según establecido por ley.

(e) Las horas que el empleado trabaja para su patrono en exceso del máximo de
horas de labor al día fijado en un convenio colectivo de trabajo.
[49]Ibid. Art. 3.14.

[50] Según la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, una persona es


contratista independiente si:

(a) posee o ha solicitado un número de identificación patronal o número de seguro


social patronal;

(b) ha radicado planillas de contribuciones sobre ingresos reclamando tener


negocio propio;

(c) la relación se ha establecido mediante contrato escrito;

(d) se le ha requerido contractualmente tener las licencias o permisos requeridos


por el gobierno para operar su negocio y cualquier licencia u autorización
requerida por ley para prestar los servicios acordados; y

(e) cumple con tres (3) o más de los siguientes criterios:

(1) Mantiene control y discreción sobre la manera en que realizará los trabajos
acordados, excepto por el ejercicio del control necesario por parte del principal
para asegurar el cumplimiento con cualquier obligación legal o contractual.

(2) Mantiene control sobre el momento en que se realizará el trabajo acordado, a


menos que exista un acuerdo con el principal sobre el itinerario para completar los
trabajos acordados, parámetros sobre los horarios para realizar los trabajos, y en
los casos de adiestramiento, el momento en que el adiestramiento se realizará.

(3) No se le requiere trabajar de manera exclusiva para el principal, a menos que


alguna ley prohíba que preste servicios a más de un principal o el acuerdo de
exclusividad es por un tiempo limitado;
(4) Tiene libertad para contratar empleados para asistir en la prestación de los
servicios acordados;

(5) Ha realizado una inversión en su negocio para prestar los servicios acordados,
incluyendo entre otros:

(i) la compra o alquiler de herramientas, equipo o materiales;

(ii) la obtención de una licencia o permiso del principal para acceder al lugar de
trabajo del principal para realizar el trabajo acordado; (iii) alquilar un espacio o
equipo de trabajo del principal para poder realizar el trabajo acordado.

[51]Mettling Bruno, citado en La reforma laboral francesa reconoce el derecho del


trabajador a la desconexión electrónica con la empresa fuera del horario de
trabajo; NoticiasJuridicas.com; 27 de mayo de 016.

[52]Ibid.

[53]Francia estrena el derecho a desconectarse fuera del horario de


trabajo,http://www.abc.es/sociedad/abci-francia-estrena-derecho-desconectarse-
fuera-horario-trabajo-201701021410_noticia.html (2017)

[54]Ibid.

[55] Lisa Corradini, La desconexión digital, un derecho difícil de ejercer para los
franceses; La Nación; 5 de enero de 2017.

[56] Tino Fernández, En Francia ya desconectan del jefe… Y tú, ¿puedes


hacerlo?, http://www.expansion.com/emprendedores-empleo/desarrollo-
carrera/2017/01/03/586be82a268e3ef11e8b4624.html (2017)

[57]Ibid.
[58]Ibid.

[59] Tino Fernández, En Francia ya desconectan del jefe… Y tú, ¿puedes


hacerlo?Expansion.Com – Madrid; (2017).

[60] Diario de Ibiza, ¿Qué es el derecho a la desconexión del trabajo?, VLEX-


656990793, (2017)

[61] José Luis Ugarte; El acoso laboral: entre el derecho y la psicología; Revista
de Derecho; Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Núm. 39, (2012)

[62]Ibid.

[63] Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero de


2017

[64] Harry E. RodriguezGuevaral, Derecho del patrono a monitorear la


comunicación electrónica del empleado versus el derecho a la intimidad, Revista
D.P.U.C. (2002)

[65]Ibid.

[66] José Luis Ugarte, El acoso laboral: entre el derecho y la psicología, Pontifica
Universidad Católica de Valparaíso, Rev. de Derecho. 39: 221-231 (2012)

[67] Otra compañía, la sociedad de comercio electrónico “Price Minister”, que ha


implantado media jornada al mes sin correo electrónico, para favorecer las
relaciones personales entre sus empleados. Carlos Hernández, La reforma laboral
francesa reconoce el derecho del trabajador a la desconexión electrónica con la
empresa fuera del Horario de trabajo,
http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMt
MSbH1czUwMDA0MDQzNzFWK0stKs7Mz7M1AvINTI0NQQKZaZUu-
ckhlQWptmmJOcWpABpz5dQ1AAAAWKE (2016)

Además, Michelin, fabricante de neumáticos, también ha controlado sus conexiones


a distancia para los directivos que trabajan con carácter itinerante entre las 9 de la
noche y las 7 de la mañana en los días laborables, y los fines de semana desde las
9 de la noche de los viernes a las 7 de la mañana de los lunes. Por otro lado, Orange,
operador de telecomunicaciones, mediante un acuerdo, solicitó a sus empleados
que establezcan tiempos para que utilicen sus mensajes electrónicos, en particular
durante las reuniones para facilitar la concentración. Francia estrena el derecho a
desconectarse fuera del horario de trabajo, http://www.abc.es/sociedad/abci-
francia-estrena-derecho-desconectarse-fuera-horario-trabajo-
201701021410_noticia.html (2017).

La evolución del sistema de relaciones laborales supone nuevas formas de control


empresarial que superan la tradicional facultad de subordinanción personal y directa
respecto de los trabajadores, con base en la cual se construyó el esquema de
derechos y protección laboral que se ve superado por la revolución tecnológica del
siglo XXI.

Así las cosas, en inmumerables ocasiones pueden los trabajadores estar bajo
órdenes del empleador incluso en lugares distantes que habilitan la posibilidad de
comunicar directrices a distancia (a través de mesajes por correo electrónico,
Whatsapp, twitter, facebook) incluso en espacios personales del trabajador por
fuera del horario y espacio de trabajo determinado en cada organización productiva.

En este contexto, Francia dio el primer paso hacia la regulación del derecho a la
desconexión por medio de la Ley 2016-1088 conocida como Ley El Khomri por el
apellido de la Ministra de Trabajo que promovió la inciativa, incluyendo en los
espectros de negociación colectiva anual “los procedimientos para el ejercicio
completo por parte del trabajador de su derecho a la desconexión y el
establecimiento por parte de la empresa de dispositivos para regular el uso de
herramientas digitales, a fin de garantizar el respeto de los períodos de descanso,
licencia y vida personal y familiar”.

Un año después, la reforma italiana denominada Jobs Act incluyó en la Ley 81 de


2017 como parte del denominado trabajo ágil la “identificación de los períodos de
descanso del trabajador, así como las medidas técnicas y organizativas necesarias
para garantizar la desconexión del trabajador del equipo de trabajo tecnológico”.

Las estrategias franco-italianas comparten como características principales, la


regulación del derecho a la desconexión en el contexto de reformas laborales de
corte regresivo que establecen el derecho a la desconexión como garantía de los
trabajadores, descartando la prohibición patronal de invadir espacios personales,
prefiriendo el reenvío a acuerdos colectivos, el respeto de los tiempos de descanso
que demuestra la dificultad en la regulación de la utilización de los medios de
comunicación tecnológicos que determinan la preferencia por la opción de
regulación en cada caso por convenios colectivos.

Resulta interesante que no sólo a través de decisiones de intervención legislativa


se ha regulado el derecho a la desconexión laboral, que se ha abierto camino al
tiempo en el campo de la negociación colectiva e individual que demuestra la
conveniencia de establecer esquemas de concertación social con la capacidad de
canalizar las adaptaciones del modelo productivo en la era digital.

En este sentido, AXA compañía aseguradora en España por medio de convenio


colectivo con el sindicato Comisiones Obreras reconoció el derecho de “apagar el
móvil fuera de la jornada laboral, salvo circunstancias excepcionales”, al tiempo que
en Alemania, la empresa Porsche decidió, luego de negociaciones con el Comité de
Empresa, “devolver a sus remitentes de forma automática los correos electrónicos
que lleguen a horas intempestivas para sus trabajadores.”
El debate mundial sobre la conciliación de la vida laboral – personal debe llamar la
atención en el conexto colombiano, para poner acento en el respeto de los espacios
privados de los trabajadores que contribuyan a un esquema de prevención de
riesgos laborales que derivan de la sobrecarga y la constante conexión con las
responsabilidades laborales.

En este orden de ideas, resulta deseable fortalecer los espacios de negociación


colectiva como fuente de regulación de derechos laborales en los contextos
específicos de cada organización productiva, toda vez que incluso los países que
optan por la regulación legal del derecho a la desconexión, reenvían a los
empleadores y sindicatos el establecimiento de condiciones del ejercicio de esta
garantía.

En Colombia se echa de menos un esquema de negociación colectiva con cobertura


de rama o sector, que habilite espacios de regulación más allá de la ley, que permita
aproximarse a derechos de última generación como el derecho a la desconexión
que debe desarrollarse en cada contexto.

Así las cosas, la limitación de la jornada de trabajo supone demandas para el


sistema de relaciones laborales que se resuelven en los escenarios de negociación
entre empresas-sindicatos, que pueden tener apoyo legal cuyo éxito está
determinado por el grado de maduración de los procesos de diálogo social y
concertación, que en Colombia sigue constituyendo asignatura pendiente
impidiendo la adaptación de las garantías sociales en la era digital.

Iván Daniel Jaramillo Jassir.

Investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario.


_______________________________________________________________

En 2015, un estudio elaborado por el director general de la empresa


francesa Orange, Bruno Mettling, puso de manifiesto una creciente presencia del
síndrome de "burnout", también conocido como surmenage, "cabeza quemada" o
"síndrome del trabajador consumido". Esa situación se constataba en aquellos
ejecutivos que –tras cumplido el horario laboral– permanecían hiperconectados al
trabajo a través de diferentes tecnologías como mails, celulares y servicios de
mensajerías.

Ese síndrome consiste en una sobrecarga mental y estrés prolongado en el tiempo


que se genera con la suma de factores "estresores" relacionados al trabajo.
Consignas poco claras o mal ambiente laboral son algunos de ellos, pero con la
posibilidad de conexión 24 horas que brinda la tecnología, apareció en los últimos
años un nuevo "estresor" relacionado a la falta de límites horarios para atender
asuntos laborales fuera de la jornada de trabajo, según la directora técnica de
Medicina Preventiva y Laboral de Semm, Lilián Iglesias. "La tecnología es
estupenda como auxiliar; pero no que el trabajador esté al servicio de ella. Hay que
actuar en prevención para evitar que se cruce esa línea", comentó.

Para la especialista, toda persona corre el riesgo de padecer el sindrome de


sobrecarga mental si no se toman las medidas para prevenirlo, por lo que cree
necesario que existan límites claros en cualquier caso, incluso en el teletrabajo, ya
que una vez que se llega a ese nivel de saturación, "es muy difícil volver a cero
kilómetro" sostuvo.

En Francia, un estudio publicado por Eléas señaló que 37% de los trabajadores
utilizan sus herramientas digitales con fines laborales fuera de los horarios de
trabajo. En España, hace dos años datos obtenidos por Edenred advertían que el
65% de los trabajadores eran requeridos fuera de horario laboral. Otro estudio,
elaborado por Adecco, demostró que ocho de cada diez trabajadores continúa
conectado fuera del horario laboral.
El informe redactado por Mettling de Orange sirvió de base para que, en enero de
2017, comenzara a regir en Francia una reforma laboral que otorga al trabajador el
derecho a desconectarse fuera de horario laboral.

Pese a que las nuevas tecnologías están eliminando las fronteras entre vida
personal y laboral y creando nuevas modalidades de trabajo, Francia ha sido el
primer país en intentar adaptar la legislación laboral a la era digital, e instaló la
discusión alrededor del mundo, que también alcanzó a Uruguay.

8 de cada 10 trabajadores continúa conectado fuera del horario laboral en


Argentina, según estudio elaborado por Adecco.

Con base en el antecedente francés, el senador Pedro Bordaberry presentó un


proyecto de ley en marzo que daría el mismo derecho a los uruguayos, con el fin de
"garantizar el respeto del tiempo de descanso y durante el goce de la licencia", como
dice en su segundo artículo. Mediante este proyecto se busca "aggiornar la
normativa a la realidad", según la senadora suplente de Bordaberry, Cecilia Eguiluz.

Para eso, el proyecto establece como única obligación el acuerdo entre la empresa
y los trabajadores sobre los límites y condiciones respecto a la conexión fuera del
horario de trabajo, quedando en función de las necesidades de cada compañía.

Hasta el momento, no existe en Uruguay una legislación específica sobre el envío


o recepción de mensajes o llamadas fuera del horario laboral. "Nadie obliga a
alguien a contestar o no después de horario de trabajo, hay un vacío legal. Ahora
bien, si no lo hago, ¿qué repercusiones va tener?", se preguntó el asesor de
Bordaberry, Guillermo Maciel.

En Francia, un estudio publicado por Eléas señaló que 37% de los


trabajadores utilizan sus herramientas digitales con fines laborales fuera de
los horarios de trabajo. En España, hace dos años datos obtenidos por
Edenred advertían que el 65% de los trabajadores eran requeridos fuera de
horario laboral.

Lo que se aplica hoy para estos casos, según el abogado especializado en Derecho
Laboral de Guyer & Regules, Leonardo Slinger, es el principio de razonabilidad.
Está orientado a proteger al trabajador de aquellos casos en que los empleadores
incurran en conductas abusivas. Considera que no es lo mismo contestar un
mensaje, mail o llamada telefónica con cierta excepcionalidad, que si esto ocurre de
forma cotidiana.

Tanto Slinger como el subsecretario de Trabajo, Nelson Loustaunau, coincidieron


en que se debería profundizar más allá del derecho a la desconexión. Slinger indicó
que la tradicional "norma de jornada no es trasladable a la forma actual de trabajo"
ya que la Ley 5350 data de 1915, y hay un asunto más profundo que no es la
desconexión, sino la revisión de las normas de jornada y formas de cómputo de
tiempo de trabajo.

Para el abogado, la forma correcta sería salir de la medición de régimen de jornada


diaria duro y estricto que tiene el sistema actual, para pasar a otras formas de
medición contemplando todas las modificaciones que traen los cambios
tecnológicos.

Loustanau, por su parte, considera que la tecnología impactó en una regresión de


los derechos conquistados durante la primera Revolución Industrial: ocho horas
para trabajar, ocho para dormir y ocho para el ocio.

El sindrome de "burnout" consiste en una sobrecarga mental que se genera


con la suma de factores "estresores". Con la posibilidad de conexión 24 horas
que brinda la tecnología, apareció en los últimos años un nuevo "estresor"
relacionado a la falta de límites horarios para atender asuntos laborales.
Según el profesor titular grado 5 de Derecho del Trabajo y de Relaciones Laborales
en la Udelar, Juan Raso, es importante evitar elaborar leyes muy reglamentaristas
que luego no se cumplan en la práctica. "Es bueno regular el tema de la conexión,
pero entendiendo que no vivimos en la cultura de hace cien años", sostuvo.

Para Raso, no es solo en beneficio del trabajador, sino que además cuida la acción
de los empresarios que pueden llegar a abusar de la conexión y después se
encuentran que un día el empleado le reclama horas extras. En esos casos, "la
forma de probarlo es muy fácil porqué está todo trazado", argumentó.

El socio de CPA Ferrere, Bruno Gili, cree que el proyecto está redactado de forma
"razonable", ya que no es absoluto, puede cesar en determinados casos y no es
coercitivo, sino que establece la posibilidad de negociación entre las partes.

Según Raso, regular la conexión no es solo en beneficio del trabajador, sino


que además cuida la acción de los empresarios que pueden llegar a abusar de
la conexión y después se encuentran que un día el empleado le reclama horas
extras. En esos casos, "la forma de probarlo es muy fácil porqué está todo
trazado", argumentó.

Por su parte, la gerenta de RRHH de la consultora Mazars, Verónica Monteserín,


opinó que la ley explicita un derecho actual del trabajador y pone sobre la mesa el
que las empresas comiencen a establecer mecanismos que regularicen. Sin
embargo, sostuvo que puede ser difícil llevarla a la práctica, lo que dependerá de la
flexibilidad requerida por cada empresa.

En tanto, la socia de Auren, Virginia Andre, considera que elaborar una ley es una
solución extremista que haría más tensa la relación entre empleado y empleador.
Una alternativa más "amigable" cree que sería hacer campañas para promover el
"desenchufarse", por ejemplo, concientizando acerca de las consecuencias que
puede traer a la salud.
La presión del "visto"

Hoy la misma tecnología da algunas herramientas para establecer fronteras entre


vida laboral y personal. Con el mail, por ejemplo, se puede optar por su llegada sólo
al de la empresa o vincularlo con el personal. También las respuestas automáticas
permiten que cuando se está de licencia los mails sean recibidos por un colega.

Por un lado, crece la preocupación por regular el uso de las TIC, mientras
que por otro, aumenta la tendencia de trabajar de manera remota y por
resultados, que muchas veces no solo eliminan espacios, sino que también
los horarios fijos. En Microsoft, por ejemplo, el trabajo justamente no es por
horarios sino por resultados. Su director de Tecnología para Latinoamérica,
el uruguayo Eduardo Mangarelli, apuntó que la clave está en vincular tres
palabras: disponibilidad, dedicación y flexibilidad.

A su vez, las empresas requieren cada vez más que los altos cargos y
muchas veces hasta los mandos medios tengan disponibilidad de tiempo
completo. La gerenta de Capital Humano de KPMG, María Laura Volpi,
señaló que esa disponibilidad full time es, en la mayoría de los casos,
aclarada desde un principio, y que requiere estar a la orden hasta los fines de
semana.

Pero la situación cambió con la llegada de otros medios como Whatsapp. El gerente
comercial de ManpowerGroup Uruguay, Fernando Aldabalde, agregó que los
colegas pueden ser de otras partes del mundo y no necesariamente saber si la
persona está de licencia, por lo que su expectativa es de una respuesta inmediata.
"La propia dinámica de la herramienta (Whatsapp) está diseñada para que el usuario
vea si el destinatario está en línea, si leyó, lo cual genera una sensación de
obligación o hasta presión para contestar", apuntó.
Preocupación creciente

Aldabalde de Manpower dijo que se observa en Uruguay una preocupación


creciente por parte de los empleados en relación a la necesidad de regular el uso
de las tecnologías de la comunicación fuera del horario laboral. Si bien es algo que
las consultoras comenzaron a notar recientemente, la mayoría admitió no conocer
casos prácticos de empresas que se hayan adelantado a la legislación.

La directora de Selección y Calidad de Adecco Uruguay, Gimena Valladares,


subrayó que la consultora capacita a las empresas en la incorporación de hábitos
saludables, entre los que se incluyen la no invasión de los espacios personales a
través de las distintas tecnologías para que el trabajador pueda "poner un límite".

"Si se explicita el respeto por las horas libres, tanto jefes como trabajadores
van a saber hasta dónde llegar, dónde está el límite". Lilián Iglesias, Directora
técnica de medicina laboral en Semm.

Las empresas de Tecnología de la Información, son, según el consultor asociado


de Human Phi, Sergio Chanés, las que más están pensando en el equilibrio entre
demandas laborales y de la vida personal. "Lo que sucede en las empresas de TI
es que hay una alta demanda, desempleo casi cero y altísimo nivel de rotación por
parte de aquellas que no logran retener a sus talentos", dijo Chanés, quien señaló
que ese cuidado puede pasar a ser otra forma de retenerlos.

Pero para los cargos de jefaturas en adelante de empresas tecnológicas e


internacionales, desconectarse al salir de la oficina es un desafío prácticamente
imposible, según el gerente de operaciones de Lee Hecht Harrison, Marcos López.
En las tecnológicas, esto se debe a que, por ejemplo, un servidor pueden caer en
cualquier momento, por lo que se requiere que estén los siete días de la semana
con celular en mano. En las internacionales es necesario permanecer conectados
debido al desfasaje de horario con los colegas de distintos países.
Adelantados

En el mundo, si bien Francia fue pionero en regular la desconexión laboral, algunas


empresas se adelantaron a controlar las conexiones fuera de horario con fines
laborales. En Alemania, Volkswagen impuso a sus empleados desde 2011 un
bloqueo al acceso a su correo electrónico en el celular entre las 18:15 y las 7 de la
mañana.

__________________________________________________________________

EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN LABORAL: UNA GARANTÍA EN


EXTENSIÓN

Resulta interesante que no sólo a través de decisiones de intervención legislativa


se ha regulado este derecho.

La evolución del sistema de relaciones laborales supone nuevas formas de control


empresarial que superan la tradicional facultad de subordinación personal y directa
respecto de los trabajadores, con base en la cual se construyó el esquema de
derechos y protección laboral que se ve superado por la revolución tecnológica del
siglo XXI. Así las cosas, en innumerables ocasiones pueden los trabajadores estar
bajo órdenes del empleador incluso en lugares distantes que habilitan la posibilidad
de comunicar directrices a distancia (a través de mensajes por correo electrónico,
Whatsapp, twitter, facebook) incluso en espacios personales del trabajador por
fuera del horario y espacio de trabajo determinado en cada organización productiva.

En este contexto, Francia dio el primer paso hacia la regulación del derecho a la
desconexión por medio de la Ley 2016-1088 conocida como Ley El Khomri por el
apellido de la Ministra de Trabajo que promovió la inciativa, incluyendo en los
espectros de negociación colectiva anual “los procedimientos para el ejercicio
completo por parte del trabajador de su derecho a la desconexión y el
establecimiento por parte de la empresa de dispositivos para regular el uso de
herramientas digitales, a fin de garantizar el respeto de los períodos de descanso,
licencia y vida personal y familiar”.

Un año después, la reforma italiana denominada Jobs Act incluyó en la Ley 81 de


2017 como parte del denominado trabajo ágil la “identificación de los períodos de
descanso del trabajador, así como las medidas técnicas y organizativas necesarias
para garantizar la desconexión del trabajador del equipo de trabajo tecnológico”.

Las estrategias franco-italianas comparten como características principales, la


regulación del derecho a la desconexión en el contexto de reformas laborales de
corte regresivo que establecen el derecho a la desconexión como garantía de los
trabajadores, descartando la prohibición patronal de invadir espacios personales,
prefiriendo el reenvío a acuerdos colectivos, el respeto de los tiempos de descanso
que demuestra la dificultad en la regulación de la utilización de los medios de
comunicación tecnológicos que determinan la preferencia por la opción de
regulación en cada caso por convenios colectivos.

Resulta interesante que no sólo a través de decisiones de intervención legislativa


se ha regulado el derecho a la desconexión laboral, que se ha abierto camino al
tiempo en el campo de la negociación colectiva e individual que demuestra la
conveniencia de establecer esquemas de concertación social con la capacidad de
canalizar las adaptaciones del modelo productivo en la era digital.

En este sentido, AXA compañía aseguradora en España por medio de convenio


colectivo con el sindicato Comisiones Obreras reconoció el derecho de “apagar el
móvil fuera de la jornada laboral, salvo circunstancias excepcionales”, al tiempo que
en Alemania, la empresa Porsche decidió, luego de negociaciones con el Comité de
Empresa, “devolver a sus remitentes de forma automática los correos electrónicos
que lleguen a horas intempestivas para sus trabajadores.”

El debate mundial sobre la conciliación de la vida laboral – personal debe llamar la


atención en el conexto colombiano, para poner acento en el respeto de los espacios
privados de los trabajadores que contribuyan a un esquema de prevención de
riesgos laborales que derivan de la sobrecarga y la constante conexión con las
responsabilidades laborales.

En este orden de ideas, resulta deseable fortalecer los espacios de negociación


colectiva como fuente de regulación de derechos laborales en los contextos
específicos de cada organización productiva, toda vez que incluso los países que
optan por la regulación legal del derecho a la desconexión, reenvían a los
empleadores y sindicatos el establecimiento de condiciones del ejercicio de esta
garantía.

En Colombia se echa de menos un esquema de negociación colectiva con cobertura


de rama o sector, que habilite espacios de regulación más allá de la ley, que permita
aproximarse a derechos de última generación como el derecho a la desconexión
que debe desarrollarse en cada contexto.

Así las cosas, la limitación de la jornada de trabajo supone demandas para el


sistema de relaciones laborales que se resuelven en los escenarios de negociación
entre empresas-sindicatos, que pueden tener apoyo legal cuyo éxito está
determinado por el grado de maduración de los procesos de diálogo social y
concertación, que en Colombia sigue constituyendo asignatura pendiente
impidiendo la adaptación de las garantías sociales en la era digital.
Escrito por: Revista Portafolio